Юридическая наука в начале третьего тысячелетия: Материалы научно-практической конференции (1-2 апреля 2004 года)

АДЫГЕЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Посвящается 10-летию юридического факультета

МАТЕРИАЛЫ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ

"ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА В НАЧАЛЕ ТРЕТЬЕГО ТЫСЯЧЕЛЕТИЯ"

1-2 апреля 2004 г.

МАЙКОП - 2004

УДК 340.11 ББК 67 л О Ю 70

Печатается по решению редакционно-издательского совета, кафедр и отделов послевузовского образования Адыгейского государственного университета.

Редакционная коллегия: Шадже А.М., Дзыбова С.Г., Мирзоян Р.Э., Щербович И.А.

Компьютерная верстка: Хавдок А.А. Юридическая наука в начале третьего тысячелетия /Материалы научнопрактической конференции (1-2 апреля 2004 года)/ – Майкоп: изд-во АГУ, 2004, - 336 С.

В сборник включены статьи, представленные участниками научнопрактической конференции, посвященной 10-летию юридического факультета АГУ.

© Адыгейский государственный университет

2

СОДЕРЖАНИЕ

Теория и история государства и права и политология Адыгезалова Г.Э. Социология права глазами сторонников американской социологической юриспруденции ХХ века……... Акопов С.В. Экзистенциальная философия права: между "сущим" и "должным"………………………………………………… Беликов А.В. Основные тенденции правового положения иногороднкго населения Кубанской области во второй половине XIX в. …………………………………………………………………… Воронин Д.Ю. Правосознание фашистской Германии………… Гайдарева И.Н. Правовые отношения в Интернете……………. Гашева И.А. Монархия как форма правления ………………….. Громина О.И. О национальной правовой системе Болгарии после приобретения независимости в 1878 г. ………………….. Дзыбова С.Г. Юридическая наука как фактор совершенствования правовой системы …………………………………………... Евсеев А.В., Лядов А.О. С каким методологическим арсеналом вступает юридическая наука в третье тысячелетие?…….. Жаде З.А. Право и политика как феномены общественной жизни…………………………………………………………………… Жбырь О.Н. К вопросу о системе категорий теории государства и права…………………………………………………………… Козюк М.Н. Прагматика правовой коммуникации ………………. Мамедова М.А.Из истории создания Адыгейской областной милиции ……………………………………………………………….. Марченко М.Н. Источники современного российского права: вопросы теории и методологии…………………………………….. Момотов В.В. Основные тенденции в развитии права на рубеже веков……………………………………………………………... Парасюк Е.А. Качественные характеристики гражданского общества: современный подход…………………………………… Пхачияш С.М. Специфика применения таможенного режима "временный ввоз/вывоз" в отношении культурных ценностей (действующая законодательная база)……………………………. Ромашко А.В. Проблема традиционных ценностей в современном праве…………………………………………………………. Садыхова А.А. Реализация принципа субсидиарности в правовой системе ФРГ и ЕС …………………………………………… Сатушева Л.Х. Механизм реализации адата под воздействием российской политики и мусульманского права……………… Схабо Н.С. Свобода договора как принцип обязательственного права в России (историко-правовой аспект)………………….

7 10 12 17 20 24 27 33 37 41 46 49 53 56 71 76 80 84 87 89 92 3

Тугуз Х.И. Этническое самоопределение (сецессия): коллизионное право…………………………………………………………. Хуако З.Ю. Паритет: политологический и социологический аспект…………………………………………………………………… Цеева Н.Я. Речевая деятельность юриста и модель коммуникации……………………………………………………………………. Шадже А.М. Юридическая наука и проблемы совершенствования законодательства ……………………………………………. Ярыш В.Д. Проблемы преподавания историко-правовых дисциплин и один из способов их решения………………………….. Конституционное право Борсова Ж.П. Роль Совета Представителей Государственного Совета-Хасэ Республики Адыгея в законодательном процессе………………………………………………..……………… Гугова З.Х. Административная юстиция в РФ: причины формирования…………………………………………….……………… Дауров М.А. О работе органов юстиции по Республике Адыгея, направленной на защиту прав и свобод человека и гражданина…. Курячая М.М. Референдум и опрос населения как самостоятельные формы непосредственной демократии……………….. Лисицына Н.С. Актуальные вопросы обеспечения граждан Российской Федерации информацией о состоянии окружающей природной среды………………………………………………. Маргиев А.В. Федеративный договор……………………………. Маргиев В.И. О судебной системе субъектов Российской Федерации.. Марков П.Н. Правотворческая деятельность органов местного самоуправления города Адыгейска и районов Республики Адыгея………………………………………………………………….. Мирзоян Р.Э. Безналичные расчеты как экономико-правовая категория………………………………………………………………. Передрий Т.Е. Некоторые проблемы делегированного законодательства в Республике Беларусь……………………………. Петровский Д.Н. Вспомогательные органы при главе государства: понятие и механизмы деятельности…………………… Полякова Т.М. Политико-правовая доктрина России и конституционно-правовой статус человека и гражданина……………. Тхаркахо М.М. К вопросу о конституционной юстиции в Республике Адыгея……………………………………………………….. Уджуху С.М. О проблеме организации государственной власти в России…………………………………………………………… Хаджуова З.А. О проблеме прав человека в Российской Федерации………………………………………………………………..

4

95 102 105 108 112

114 119 123 127 132 136 139 143 148 152 157 161 165 169 173

Хаконова И.Б. К вопросу о статусе судей РФ ………………….. Хаткова З.М.Самостоятельность местного самоуправления как основа его формирования и деятельности ………………… Хацац Ф.З. Реформирование избирательного законодательства Республики Адыгея……………………………………………. Чермит А.К. Становление института экстрадиции. Историкоправовой аспект ……………………………………………………… Чиченова Л.З. Проблемы имлементации норм международного права в российское законодательство. Конституционный аспект…………………………………………………………………… Шекультиров Б.И. Правовой принцип свободы передвижения по Конституции РФ…………………………………………………… Гражданское право и процесс Абесалашвили М.З. Залог как наиболее эффективный способ обеспечения исполнения обязательства ………………………... Буркова Л.Н. Экологический вред: возмещение и проблемы правового регулирования ………………………………………….. Гадырка О.М. Особенности гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя……………………………… Герасимова Н.И. Частное право в правовой системе Китая /Гражданское право в период экономической реформы в КНР: проблемы формирования/………………………………………….. Григорова Ж.В. Приказное производство по гражданскому процессуальному законодательству……………………………… Долова А.З. Свобода труда в сфере регулирования трудовых отношений……………………………………………………………… Литягина А.С. Срочный трудовой договор в современном законодательстве……………………………………………………….. Нагаева С.В. Проблемы предъявления требований уполномоченными органами на стадии наблюдения в деле о банкротстве……………………………………………………………….. Тюльпарова А.Р. Перспективы рецепции лизинга в России….. Ушаков М.В. Процессуальные особенности защиты чести, достоинства и деловой репутации в гражданском судопроизводстве…………………………………………………………………. Хапай А.А. Правовая природа усыновления как юридического факта…………………………………………………………………… Шадже М.Г. К вопросу о розыске должника-организации……... Щербович И.А. К вопросу о вознаграждении деятельности арбитражного управляющего ………………………………………

176 178 180 184 190 193 203 207 211 215 220 227 231 234 238 245 249 252 259

5

Уголовное право и процесс Басова Т.Б. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации: вопросы совершенствования………………………………………………………………… Бецуков А.З. Заключение и показания специалиста как вид уголовно-процессуальных доказательств……………………….. Ершова И.В. Врачебные риски и их правовая оценка…………. Жидких И.В. К вопросу о целях наказания в российском уголовном праве…………………………………………………………. Зарецкая М.Г. Получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления……………………. Зафесов В.Г. Особенности группового метода расследования многоэпизодных уголовных дел в некоторых зарубежных странах…………………………………………………………………. Колдин А.В. Понятие вещественных доказательств и современные возможности их криминалистического исследования.. Курбанова Е.М. Источники информации о личности преступника……………………………………………………………………… Пшизова Е.Н. Преступные нарушения правил охраны труда: некоторые аспекты…………………………………………………… Сатушиев А.Х. Проблемы квалификации и применения уголовно-правовых норм о преступлениях против семьи и несовершеннолетних……………………………………………………… Сташ Б.Ю. Проблема определения компетенции мировых судей…………………………………………………………………… Стройкова А.С. Понятие, содержание и значение гарантий прав обвиняемого на предварительном следствии……………. Ткачев А.В. Теория идентификации и типовые ошибки, допускаемые при назначении компьютерных экспертиз……………… Трахов А.И. Изменения в УК РФ внесены – проблемы остались ……………………………………………………………………. Тхайшаов З.А. Некоторые проблемы легализации преступных доходов………………………………………………………………… Чечелян Г.С. Понятие умышленного причинения вреда здоровью…………………………………………………………………… Щербаков С.В. Квалификация взятки при её провокации сотрудниками правоохранительных органов………………………. Информация об авторах

6

262 265 270 273

276 281 286 291 296 298 302 307 311 314 320 324 328 331

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И ПОЛИТОЛОГИЯ СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА ГЛАЗАМИ СТОРОННИКОВ АМЕРИКАНСКОЙ СОЦИОЛОГИЧЕСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ ХХ ВЕКА Адыгезалова Г.Э. г. Краснодар В настоящее время в различных отраслях знания в России набирает силу социологическое направление. Активно развивается социальная философия, политическая социология, философия права, а также социология права. Именно это направление приобретает особое значение в российской правовой науке сейчас и происходит это в силу изменения социально-экономического уклада российского общества под влиянием европейских и американских теорий, концепций, школ. Несомненно, социология права носит междисциплинарный характер. В современной науке различные отрасли права пересекаются друг с другом, наблюдаются интегративные процессы, которые приводят к взаимопроникновению одних дисциплин в другие. Сегодня среди ученых-юристов (Ю.И.Гревцов, В.В.Лапаева, В.М.Сырых) и социологов (Э.В.Тадевосян, В.В.Касьянов) продолжаются споры по поводу предмета социологии права, а также ее места в системе юридических наук. Но для дальнейшего развития науки и для того, чтобы сформулировать обоснованное мнение по данному вопросу необходимо обращаться к тому, что досталось нам в наследство, исследовать и изучать разработанные ранее теории, которые составляют содержание таких дисциплин, как философия, социология, история политических и правовых учений и т.д. Рассмотрим взгляд на социологию права сторонников американской социологической юриспруденции ХХ века Роско Паунда и Гарри Бредемейера. В первой половине ХХ века, отмечал Р.Паунд, произошло возрождение философии права. Примерно тогда социология, наука об обществе, основателем которой считается Огюст Конт, заняла свое место среди общественных наук, и появилась социология права. Ученые-правоведы имели плохое представление о проблемах, с которыми приходится сталкиваться при отправлении правосудия. Поэтому необходимо было развивать «философскую и социологическую юриспруденцию». При рассмотрении проблем в сфере юрис7

пруденции важно обращаться и к философии, и к этике, и к социологии. Необходимо изучать право со всех точек зрения в рамках специализированной отрасли науки об обществе, которой, например, является социология права. Ее задачу Р. Паунд видел в том, чтобы объяснить возникновение, развитие, действие, эффективность права в его взаимосвязи с иными общественными явлениями. Социология права, определял автор, «есть функциональное изучение юридической системы, в свете преследуемых ею социальных целей»1. Отсюда широкое использование в теории права положений этики, истории, психологии и особенно социологии. Известный психолог и философ, сторонник прагматического направления в науке (которое послужило философской основой правового учения Р.Паунда) Уильям Джеймс писал: «Гипотеза и проверка, эти два лозунга науки вошли в плоть и кровь академического мышления»2. При этом он имел в виду такие области деятельности как медицина и право. «В этих сферах практик имеет дело с фактами жизни и природы, он делает выводы, исходя из своего опыта, и должен постоянно пересматривать свои теории, объясняя факты, с которыми сталкивается. Профессор же воспринимает факты через призму отношения к ним людей. Он обобщает их и разрабатывает концепции и теории, на которых строит свое учение, не соответствующее реальным фактам жизни и неопровержимое, по его мнению, а затем старается подогнать жизнь под эту теоретическую модель»3. С этим соглашался Р.Паунд, утверждая, что это относится и к правоведению, так как, оглядываясь назад, можно заметить, что судьи и юристы, практикующие в конце XIX века, опережали теоретиков в понимании права как основного средства социального контроля. Повсюду юридическая наука отставала от процесса законотворчества и судебной практики. Она имела значимость, пока обладала конкурентоспособностью. «То, что теперь вызывает нарекания в судебных решениях относительного социального законодательства последнего периода, представляет собой то, чему учила современная правовая наука»4. Исходя из этого, Р.Паунд пришел к выводу, что разрешение проблемы установления социального порядка с помощью средств социального контроля возможно только в рамках социальных наук и, прежде всего, социологии права, которая должна уделять значительное внимание реальным условиям жизни общества и достижениям практикующих юристов.

1

Pound R. Social control through law. New Haven, Yale Univ. Press; Oxford Univ. Press, - 1942. - P.7. Джеймс У. Введение в философию; Рассел Б. Проблемы философии. Перевод с англ. /Общ. ред., послесловие и примечения А.Ф. Грязнова. - М.: Республика, 2000. - С.19. 3 Pound R. Social control through law. New Haven, Yale Univ. Press; Oxford Univ. Press, - 1942. - P.1. 4 Ibid. P.1. 2

8

Другой представитель американской социологической юриспруденции ХХ века Г. Бредемейер отмечал, что важно различать два разных понятия, которые связывают социологию и право: одно обозначается фразой «социология права», другое – «социология в праве». Первое делает право центром социологического исследования. Целью здесь является или объяснение важности права широким массам населения, или описание его внутренних процессов, или и то, и другое вместе. Второе же ставит задачей содействие исполнению правом своих функций посредством дополнения социологическими знаниями его набора инструментов. Ясно, что эти понятия взаимосвязаны, так как не может быть социологических знаний, полезных для права, пока нет социологических знаний о его функциях и механизме их реализации. Г.Бредемейер предлагал следующие сферы для проведения социологических исследований: 1. Возможные источники законодательных концепций коллективных целей, например, социальное происхождение юристов и их юридический опыт в сфере социализации. 2. Механизмы укрепления и поддержания правовых «идеалов» в рамках профессии юриста. 3. Способы передачи юристам научных знаний. 4. Общественное восприятие правовой системы и его основы. 5. Реакция человека на наложение новых правовых обязательств. 6. Способы разрешения споров как альтернатива правовой системы. Своими исследованиями Г.Бредемейер попытался не только разрушить существовавшие социологические стереотипы, но и определить основные направления взаимодействия социологии и права, а также социологии и сферы отправления правосудия. Таким образом, для понимания права как явления культуры необходимо определение его роли в обществе, его функций, а это в свою очередь можно сделать путем применения социологических знаний. Поэтому в настоящее время повышается интерес к такой науке, как социология права, которая позволяет изучать право прежде всего как социальное явление, результат развития общества. Проведение социологических исследований будет способствовать совершенствованию правовой системы и пониманию ее места в социальной структуре общества.

9

ЭКЗИСТЕНЦИАЛЬНАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: МЕЖДУ «СУЩИМ» И «ДОЛЖНЫМ» Акопов С.В. г. Санкт-Петербург На пороге третьего тысячелетия в философии права особенно обострилось противостояние между формальным позитивистским подходом и философско-ценностным. Так известный правовед Г. Кельзен выступил с идеей «очистки» права, заявив, что «юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории». В своих рассуждениях австрийский учёный развил противопоставление между «сущим» и «должным», которое Кант применял в теории познания. «Сущее» (любые естественно-правовые воззрения) по Кельзену только «затемняет» предмет правоведения, который им понимается строго в качестве нормы должного поведения, выводимой из другой «основной» нормы (или конституции).1 Параллельно и в противовес нормативизму в XX веке активно развивались «сущностные» концепции, прямо связывающие право с тем или иным ценностно-смысловым содержанием. Одним из таких направлений стала «экзистенциальная философия права». Её зарождение связано с именами С. Кьеркегора, К. Ясперса, М. Хайдеггера, Ж.-П. Сартра, А. Камю. На основе экзистенциальных идей этих философов скоро возник ряд философско-правовых теорий. Все они оказались направлены против понимания права исключительно как позитивного закона. Экзистенциализм, подчёркивал Э. Фёхнер, «отрицает всякую схематизацию, обобщение, регламентирование, столь характерные для права», а экзистенциальный выбор, по мнению У. Тиссена, «не может быть заменён общедействующим урегулированием»2. Позитивный закон для экзистенциалиста – нечто неподлинное, отчуждённое, далёкое от человеческого существования. Как писал М. Хайдеггер: «В мире социальных связей бытиё «заперто», оно не имеет выхода из своей собственной трансцендентной основы и лишается «самости» ... его изначальное измерение – это забота быть исключительно собой, в то время как любое правовое отношение – всегда отношение к другому... Право необходимо должно применять принуждение, экзистенция – это свобода»3. Однако, отмечал К. Ясперс, «как нельзя отрицать природу, без которой человек погибнет, так не может человек отвергнуть общество, профессию, госу1

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. № 1-2. – М., 1987. Желтова В.П., Философия и буржуазное правосознание. – М.: Наука, 1977. - С.48. 3 М. Хайдеггер. Письмо о гуманизме // Проблема человека в западной философии. Сборник переводов. М., 1988. - С. 314-356. 2

10

дарство, семью, брак без того, чтобы жизнь его не поблекла», а «свобода осуществляется лишь в сообществе людей. Я могу быть свободным в той степени, в какой свободны другие»1. В этом смысле Ясперс пытается наладить связь между «сущим» и «должным», ищет возможность гармоничного сосуществования человека и общества. Именно в этом смысле, идя вслед за Ясперсом, экзистенциональное правоведение интересно тем, что, оно смещает центр тяжести с антропологии в сферу общественных (право) отношений и, тем самым, обязано преодолеть традиционную «замкнутость» классических философов-экзистенциалистов на субъективном человеческом сознании. Так, немецкий правовед Э. Фёхнер пытается «стащить» экзистенцию с её высокого и неудобного пьедестала, определяя право, как опору, ориентир, необходимое, но недостаточное условие возвышения до экзистенции. Право у Фёхнера – это необходимая предпосылка свободы, но не сама её причина. Если предположить, что человек «всегда в праве», а право изначально в самом человеке, а не во внешних приказах и нормах, то государственный и правовой порядок оказывается у Фёхнера именно тем пространством, где экзистенция просто развёртывается. Причём каждое новое использование права, будь то акт законодателя или выражение индивидуальной воли, есть «риск, ответственность, бросок в неизвестность». Это своего рода «пограничная ситуация», попадая в которую человек должен сделать выбор. Если он примет неправильное юридическое решение, то утратит часть своего права, и вместе с ним и часть своей свободы. Хотя человек Фёхнера рискует в таком «броске» своим бытиём и счастьем, но только такое право актуализирует экзистенцию и содействует «извлечению из его сокрытости».2 Иную по сути концепцию предложил В. Майхофер. Он наоборот пытается “возвысить” до подлинного экзистенциального бытия сферу социального и таким образом уничтожить разрыв между «сущим» и «должным». Право, по Майхоферу, это онтологически средний слой, соединяющий уровень экзистенции с фактичностью эмпирического бытия. Майхофер рассуждал так: «В каждой нашей встрече с человеком или вещью выступает только определённая сторона вещи, определённая роль...»3. Учёный вводит новый экзистенциал – «Als-Sein» – бытиё в определённом качестве, в роли (сына, покупателя, кредитора и т. д.). Экзистенция прорывается в социальное, сохраняя свою самость подобно тому, как актёр выходит на сцену, где вынужден играть разные роли, сохраняя своё общее амплуа и степень таланта. Открытым ос1

Ясперс К. Смысл и назначение истории. - М.: Республика, 1994. - С. 167. Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. - Basel, 1955. - P. 387. 3 Желтова В.П. Философия и буржуазное правосознание. – М.: Наука, - 1977. - С. 63. 2

11

таётся вопрос, как быть актёру, если его амплуа входит в противоречие с заданной необходимостью (или обществом) ролью? Иными словами, как сочетать индивидуальные ценности с всеобщими формами нормативности? Конкретно-ситуационная ролевая концепция Майхофера вместе с «механическим», «мёртвым» позитивным правом в принципе отвергает и такие его признаки как всеобщность и общезначимость. В этом Майхофер сходится с швейцарским юристом Г. Коном, утверждающим, что «центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придаёт закону и другим источникам права значимость и само существование»1. «Действительно, для того, чтобы норма была применена, нужен фактический состав, должна сложиться определённая ситуация, для которой и предусмотрен данный закон. Но это ещё не значит, – возражает профессор В. А. Туманов, – что сама эта ситуация породила этот закон и, следовательно, его можно изменить в соответствии с особенностями каждой конкретной ситуации».2 В целом, уничтожая пропасть между «должным» и «сущим», экзистенциальные философы права всё-таки делают акцент на последнем, исповедуя принцип производности долженствования от бытия. И невольно получается, что диалектика развития современного права между «сущим» и «должным» – превращается в диалектику права, рискующего соскользнуть то в произвол отдельной личности, то в сторону жёсткого механизма нормативного регулирования жизни общества государством. Однако, кроме этого, развитие экзистенциальных концепций права, наряду с другими чисто психологическими или социологическими (такими как, например, «солидаризм» Л. Дюги), на мой взгляд, свидетельствует о том, что право всё больше и больше сдвигается от государства в сторону конкретной человеческой личности, как первичной составляющей гражданского общества. Насколько современная правовая жизнь общества не может (боится) быть отделена от политических ценностей этого общества (либеральных, демократических и др.), настолько «должному» суждено оставаться зависимым от «сущего». Насколько человек и его благополучие, счастье и природа будут оставаться во главе угла развития правовой системы общества, настолько, вероятно, «чистая» наука о праве будет вынуждена считаться с его чаяниями, слабостями и мечтами.

1 2

Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, - 1955. - P. 44. Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, - 1955. - P. 365.

12

ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ИНОГОРОДНЕГО НАСЕЛЕНИЯ КУБАНСКОЙ ОБЛАСТИ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX в. Беликов А.В. г. Майкоп Миграционное движение во второй половине ХIХ в. на Кубани, ставшее главным источником формирования многонационального населения региона, представляет несомненный научный интерес с точки зрения содержания, характера и последствий, которые произошли в экономической, политической и общественной жизни, их влияния на последующую историю края. В 60-е — 80-е гг. ХIХ в. правительство Александра II принимает меры к заселению и освоению территории Северного Кавказа. Был утвержден целый ряд законодательных актов, в которых закреплялось казачье землевладение, стимулировалось развитие на Кубани крупного, среднего и мелкого землевладения. В числе важнейших аграрных преобразований самодержавия ведущими были задачи колонизации северокавказских земель. В 60-х гг. ХIХв. правительство стало проводить особую политику в отношении пришлого русского и украинского крестьянства – иногородних. В Кубанской области термин «иногородние» впервые стал применяться в обиходной и официальной речи с конца ХVIII в. Так, по мнению Л.М. Мельникова, называли «… всех, кто, не будучи приписан к казачьему сословию, живет … на войсковой территории либо п о с т о я н н о, в качестве квартирантов и домовладельцев, либо в р е м е н н о , в качестве пришлых рабочих, явившихся … на летние заработки». В Советской исторической энциклопедии, в статье А.П.Пронштейна (Ростов-на-Дону) находим, что иногородние — ''крестьяне, поселившиеся в казачьих областях после реформы 1861 г. Иногородние не имели право на получение надельной земли, поэтому часть из них покупала или арендовала земли у помещиков и богатых казаков, остальные работали по найму ...'' В Советском энциклопедическом словаре сказано, что иногородние — ''название крестьян и других категорий неказачьего населения, переселившихся после отмены крепостного права в России (1861) на казачьи земли. Покупали или арендовали земли у казаков, работали батраками''. Во 2-ом томе ''Казачьего словаря-справочника'', составленного Г.В. Губаревым, читаем, что иногородними ''... казаки называли Русских и Украинцев, пришедших на их землю, подразумевая тем лю13

дей, принадлежащих к иному роду, не казачьему и не кавказскому. (Кавказцы иногородними не считаются).''1 По нашему мнению иногородними можно считать представителей разных сословий, в основном крестьян, переселявшихся в казачьи районы с конца XVIII до начала XX вв. на постоянное проживание или на период сезонных работ. Не имея права на покупку земли, арендовали ее за посаженную плату. Кубанская казачья администрация еще в 40-е гг. XIX в. ставит перед вышестоящим начальством вопрос о предоставлении иногородним права селиться на войсковой земле и строить здесь дома, лавки и другие здания, но эти ходатайства отклонялись. Отсутствие законов, регулировавших переселение иногородних, вело к самовольной колонизации переселенцами из центральных и южных губерний России. Войсковое начальство было вынуждено самостоятельно решать проблемы, возникавшие в ходе ''вольнонародной'' колонизации. Были введены ''Правила о взыскании с ''иногородних'' людей пошлинных денег за пользование ими свободной войсковой сенокосной и пастбищной землей, принадлежащей Черноморскому казачьему войску'', урегулирован вопрос о разрешении замужества вдов-казачек и девиц, оставшихся без родителей, за лиц неказачьего сословия. До 1861 г. не было никаких общих правил, регламентирующих порядок переселения крестьян и, согласно законодательству Российской империи, оседлое проживание в землях казачьих войск имели только лица казачьего сословия конкретного войска. После отмены крепостного права разрешалось переселение лишь крестьян, не получивших земельного надела. Заинтересованность центральной власти в скорейшем освоении Кубани приводит к постепенному уменьшению ограничений по переселению иногородних. Изменение отношения правительства к переселенческому вопросу произошло в ходе подготовки крестьянской реформы 1861г. Рескриптом Александра II от 24 июня 1861 г. в Кубанском казачьем войске было разрешено приобретать в собственность недвижимость и ''людям стороннего для войска звания''. С окончанием Кавказской войны наступает качественно новый этап в политике России на Кавказе, характеризовавшийся значительной активизацией деятельности правительства в регионе. Проводя реформы в этом регионе, самодержавие старалось использовать уже существовавшие у казаков и горцев институты управления, 1

Мельников Л.М.Иногородние в Кубанской области//Кубанский сборник. - Екатеринодар, 1900.-Т.VI.С.73; Советская историческая энциклопедия/Гл. ред. Е.М. Жуков. - М., 1965.; Т.6. - С.41; Советский энциклопедический словарь/Гл. ред. А.М. Прохоров. 4-е изд .- М., 1989. - С.498; Казачий словарь-справочник. -Т.2 /Сост. Г.В. Губарев. - Репринт. воспроизведение изд. 1968. - М., 1992 .- С.12.

14

пытаясь максимально сблизить их с внутрироссийскими. Ключевым принципом правительственной политики на Кавказе стал централизм, означавший унификацию и стандартизацию форм управления, государственно-административной структуры, законодательства. Жизнь населения Кубанской области подвергалась со стороны аппарата власти все большей регламентации и идеологическому воздействию. Внушалось чувство причастности к империи, создавался психологический стереотип представления о Кавказе как естественном продолжении территории России. Все дальнейшие административные, военные и аграрные преобразования в Кубанском казачьем войске в 60-е – 70-е гг. XIX в. были подчинены главной задаче — заселению и хозяйственному освоению Кубанской области. Такой подход самодержавия определялся текущими потребностями России, ее политикой на Северном Кавказе, суть которой, по словам Александра II, состояла в колонизации Кавказа. Таким образом, одним из главных направлений политики Российской империи на Северном Кавказе в 60-е – 70-е гг. XIX в. было хозяйственное освоение завоеванных земель, что во многом определило отношение правительства к иногороднему населению Кубани. Заинтересованность государства в скорейшем заселении Кавказа выходцами из России повлекла принятие 10 мая 1862 г. "Положения о заселении предгорий западной части Кавказского хребта кубанскими казаками и другими переселенцами из России"1, согласно которому в течение 6 лет предполагалось разместить на Западном Кавказе не только офицеров, казаков, но также всех желающих из свободных податных сословий. ''Положением...'' от 10 мая 1862 г. регламентировалось образование казачьих станиц, которые создавались исходя из военностратегических целей центральной власти. В этот период центральная и местная власть меньше всего уделяла внимание регламентации взаимоотношений казаков и горцев с иногородними, особенно в земельном вопросе, который со временем приобретает все большую остроту и актуальность. Однако, слабо контролируемая местной администрацией, миграция крестьян из внутренних губерний России в Кубанскую область, переселение местных жителей из горных районов, а также массовое заселение равнинных территорий казачеством привели к обострению земельной проблемы, ставшей потенциальной причиной напряженности и конфликтов как внутри этнических групп, так и между ними. Весьма неблагоприятно на внутриполитической обстановке 1

ПСЗРИ. Собр.2-е. - Т.37. - №38256.

15

в Кубанской области отразилась традиционная для самодержавия практика поощрения казачества посредством всевозможных льгот и привилегий, порождавшая неприязненное, а порой и враждебное отношение к казакам со стороны и иногородних, и горцев. Таким образом, искусственное повышение реального статуса одной из общностей в условиях полиэтнического региона неизбежно приводило к негативным последствиям — дестабилизации социальных отношений. Решение вопроса об иногородних в казачьих войсках было возложено на местное руководство казачьих войск. По окончании в 1864г. Кавказской войны, войсковое начальство Кубанского казачьего войска, заинтересованное, как и правительство Александра II, в скорейшем освоении завоеванных земель, постепенно меняет отношение к иногородним и не возражает против ''водворения лиц невойскового сословия'' в станицах Кубанского казачьего войска. Мнения местных начальников казачьих войск России были рассмотрены правительством и 29 апреля 1868 г. издано Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета ''О дозволении русским подданным невойскового сословия селиться и приобретать собственность в землях казачьих войск''. Согласно закону, иногородние получали право приобретать в собственность на территории всех казачьих войск дома и другие строения, не спрашивая разрешения казачьего начальства, хотя земля, оставаясь собственностью войска, облагалась посаженной платой, могли пользоваться общим выгоном для своего домашнего скота. На рубеже 70-х – 80-х гг. XIX в. правительство осознало необходимость новых подходов в аграрных реформах. Власть оказалась перед непростым политическим выбором: либо встать на путь постепенного укрепления крестьянской собственности на землю, либо прибегнуть к традиционным административным методам и воспрепятствовать экономическому развитию деревни с помощью консервации старых форм землевладения и землепользования. В развернувшейся в конце 70-х – начале 80-х гг. XIX в. борьбе либерального и консервативного направлений в аграрной политике верх брали представители то одного, то другого направления. Сторонники первого добились в апреле 1881 г. одобрения Государственным Советом подготовки законопроектов об организации переселенческого движения крестьян на свободные казенные земли, предоставлении им доступного кредита для приобретения земельных участков, отмене круговой поруки. После прихода к власти Александра III в аграрной политике утверждается консервативный подход. Издание ''Временных правил о переселении'' от 10 июля 1881 г. и основного переселенческого зако16

на от 13 июля 1889 г. символизировали отход правительства от либеральных аграрных реформ и переход к дворянскокрепостническому направлению переселенческой политики. Казачья администрация Кубанской области принимала меры, направленные на ограничение притока переселенцев и ужесточение отношения к уже водворившимся иногородним. Они применялись по двум направлениям: во-первых, казачья администрация настаивала на пересмотре ранее принятых законов, стимулировавших водворение иногородних; во-вторых, самостоятельно использовала административные меры, препятствовавшие размещению переселенцев. Прежде всего, это приводило к увеличению посаженной платы, что не давало возможности многим иногородним получить оседлость. Таким образом, политика Российского правительства в отношении иногородних была непоследовательной и определялась геополитическими, военными, экономическими интересами государства. Так, с 60-х до начала 80-х гг. XIX в. правительство, будучи заинтересованным, в скорейшем заселении и экономическом освоении Северо-Западного Кавказа, всячески способствовало водворению иногородних на Кубани, предоставляя переселенцам право на оседлость, аренду казачьих и приобретение частновладельческих земель. Однако, с начала 80-х и до конца 90-х гг. XIX в. отношение к ним ужесточилось. Правительство игнорировало необходимость земельного обеспечения переселенцев, разрабатывало новое ''ограничительное'' законодательство, принимало административные меры против наплыва иногородних. ПРАВОСОЗНАНИЕ ФАШИСТСКОЙ ГЕРМАНИИ Воронин Д.Ю. г. Майкоп История учит, что искусство государствостроительства – это соотнесение основной идеи будущего государства с законом, необходимым для ее бытия и процветания. Оно выражается в обращении к «национальному духу», открытым и потаенным чаяниям народа, преобладающим в его правосознании и правопонимании, идеальным представлениям о необходимой и достаточной власти. Социальный конструкт, имеющий надежное и популярное идеологическое обоснование, такой как фашизм, ориентировался на острую реакцию общества на современность, враждебную и контрнациональную. Современность, которая игнорирует национальное в народе, выхолащивает саму его «душу». Он, этот социальный конструкт, таким образом, гарантирует себе право на жизнь лишь в том 17

случае, если внедряет в правосознание некую основополагающую идею нового порядка, идею, призванную обеспечить законотворчество и принципы социального бытия. Таковой в фашистской Германии стала идея «крови и почвы». Анализ становления германофашистских институтов государственности, всех немногочисленных юридических актов, не позволяет выделить хотя бы один закон, направленный на искоренение «враждебных» социальных групп и стратов напрямую. Все государственноправовые акты имели релятивный характер. Они лишь реагировали на изменение воли суверена, базирующуюся на идее «крови и почвы» и обслуживали становление новой государственности, реагируя на вновь возникающие обстоятельства действительности. Это позволяет сделать вывод о том, что доктрина «крови и почвы» выполняла роль конституционного слогана и была призвана фактически подменять конституционную норму. Однако влияние идеи «крови и почвы» не ограничивалось лишь созданием «нового закона» как такового, как некоей универсальной нормы. Доктрина «крови и почвы» ставила перед государством целый ряд уникальных вопросов, требующих решительности и последовательности. В то же время она представляла собой алгоритм для решения этих уникальных задач. Она стала основанием для построения «идеального», этнически «чистого», однородного национального государства, стремящегося к единому, социально справедливому, бесклассовому обществу. Она провозглашала фюрерпринцип и превращала феномен харизматического господства в юридическую норму. Она обеспечивала процесс формирования «нового человека», биологический аспект сущности и бытия которого становился не менее важным, чем социальный, духовный и культурно-интеллектуальный аспекты. По существу, доктрина «крови и почвы» была оформлена в философско-антропологическую теорию, в создании которой участвовали А. Кенстлер., В Даре, Э.Крик. А.Розенберг, В. Дайц и некоторые другие деятели нацизма. Она пронизана ностальгическим упоением чувством Родины, родными ландшафтами и мистической верой в «реки крови», неподвластную времени, неизменно протекающую сквозь народ. Почва – это постоянство и устойчивость, воплощение всех жизненных предпосылок народа, его способ контакта с внешним миром, бытие и становление. Все это удовлетворяло потребность нацизма в укорененности. Найдя свое место в правосознании, доктрина «крови и почвы» внедряла идею «естественной демократии», то есть того типа социального равенства, который возник в результате принятия естест18

венной общественной иерархии. Нацизм понимал идею социального равенства как социальный порядок и наличие «живых авторитетов», чей жизненный путь, самоотверженность является «путеводной звездой» для всей нации. Общественная иерархия предполагала наличие лишь двух социальных категорий: народной массы, гомогенной и однородной в своих социальных претензиях, в способах и образе жизни, а также ядра, генерации лидеров, гениев, подвижников, учителей и вождей. Такое видение социального порядка создает условия, при которых воля суверена остается автаркичной, свободной от влияния общественных, структурных элементов. Властераспределение также зависит от воли суверена и лишь подчеркивает ее волюнтаристский характер. Идея «крови и почвы» вытеснила из правосознания постулаты демократии и создала прецедент национального закона. Действие этой идеи было универсальным и безотказным, поскольку национальный закон – это ничто иное, как юридическое обоснование массового стремления к «общему служению». Возьмем, например, процесс ликвидации оппозиции. Оппозиция ликвидировалась, а зачастую самоликвидировалась скорее не как реально существующий конгломерат доктрин, осуществляющих борьбу с ведущими принципами нового государства. Она ликвидировалась в силу того, что идея «крови и почвы», выливающаяся в стратегию «общего служения» не предусматривает наличия оппозиционной мысли как таковой. Она ликвидировалась диалектически, как один из этапов преодоления релятивности, выражающейся во внутренней борьбе идей. Борьба идей прерывалась таким образом, не волей Гитлера или партии, а самой сущностью доктрины «крови и почвы». Обобщая вышесказанное, хотелось бы отметить, что по существу рассуждая о становлении государственно-правового режима, мы имеем дело с государственно-правовыми мероприятиями двойного назначения. Гитлеризм в целом не сосредотачивался на разделении процессов деструкции и созидания, на их обосновании, организации и планировании. Действовал принцип: «разрушая - созидай», что означает «разрушая, уже созидаешь». Правовой и институционный вакуум, образовавшийся после разрушения старой государственной машины, которую пыталась создать Веймарская республика и был целью разрушения и одновременного строительства. Вакуум мгновенно заполнялся структурами, образовавшимися в период «эры борьбы». Эти структуры не формировали конституционного порядка, а были лишь способны на оперативные реакции на события действительности. Интеллектуальные усилия современной политико-правовой науки в основном сконцентрированы на идее правового государства. 19

Вследствие этого, как правило, другие правовые принципы и системы изучаются в этом русле. Фашизм же представляет собой деформацию государственно-правовой традиции и системы, где принципы преемственности соблюдены лишь частично. В основе создания нового государства, его правовой и институциональной систем лежал социальный конструкт. Анализ германофашистской государственности в чистом виде может носить только условный характер. Это объясняется непродолжительностью существования гитлеризма, нестабильностью его системы. Однако некоторые феномены гитлеризма представляются вполне показательными и сформировавшимися, например, фюрерпринцип, однопартийность, формирование «новой аристократии», милитаризм, мощнейшая пропагандистская машина, массовое применение права в области борьбы с инакостью. Все это в целом может очертить вектор развития государственности, показать его общую динамику. Тем не менее, до сих пор, фашизм представляет собой эмпирический правовой материал. ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ В ИНТЕРНЕТЕ Гайдарева И.Н. г. Майкоп Как известно, Интернет не является единым, не существует организационной структуры, выступающей собственником или владельцем этой компьютерной сети. Интернет не имеет собственного обособленного имущества, его ресурсы принадлежат на праве собственности разным субъектам: каналы связи – телекоммуникационным компаниям; компьютерное оборудование – пользователям; информация – ее собственникам; техника и программное обеспечение поддержки магистральных сетей – их владельцам. Интернет не может иметь какие-то самостоятельные права и нести обязанности; за каждым возникающим в процессе работы в Интернет правоотношением стоит конкретный правоспособный субъект: при подключении к сети – провайдер, при покупке через сеть товара – организацияпродавец, при платеже по сделке через сеть - специализированная финансовая фирма (виртуальный банк). Интернет не является ни зарегистрированной организацией, ни юридическим лицом. Не претендуя на исчерпывающее исследование данной проблемы, попытаемся осветить некоторые аспекты. В юридической литературе предлагается рассматривать его субъектом права нового типа как организационное единство, введя для этого новое понятие «множественности субъектного состава» Интернета и наделяя по20

следний характеристикой нового субъекта права. Представляется безосновательным такое выделение, поскольку организации, вступающие в правоотношения, самостоятельно осуществляют свои права и несут обязанности, и нет никакой необходимости объединять их в такой «множественный субъект»1. Интернет не является участником правоотношений, субъектом прав. Интернет как компьютерная сеть не создает новых объектов и товаров, а лишь предоставляет возможности для их создания, размещения и доступа к ним пользователей сети. Отношения же, возникающие в связи с функционированием Интернет как сети компьютеров, относятся больше к сфере технических стандартов и практически не носят правового характера. Рассмотрим примеры правоотношений по поводу работы в Интернет: при подключении пользователя (клиента) к сети, продаже для этого программного обеспечения, аппаратных средств, аренде каналов связи применяются теоретически проработанные понятия – договор куплипродажи, право собственности на продаваемый товар, договор аренды, исключительное право на предоставленное программное обеспечение. Сетевая купля-продажа, оплата в сети с применением условных электронных денег, несмотря на предмет и специфику расчетных отношений, имеет аналогию безналичных расчетов. Сказанное не исключает в дальнейшем появления в Интернете каких-то явлений, которые потребуют специфической регламентации в рамках отраслевого законодательства. Юридическая особенность отношений в Интернете состоит в специфическом способе реализации прав и обязанностей пользователей сети. С появлением сетевых услуг возникает новый характер взаимоотношений между людьми и организациями. Подавляющее большинство сделок в сети осуществляется между лицами, физически находящимися в разных странах и не ясно, какое право подлежит применению. Можно говорить о специфическом способе возникновения правоотношений между физическими и юридическими лицами посредством компьютерной Сети. Глобальный характер Всемирной сети создает проблемы в определении того, какие правоприменительные органы должны рассматривать споры по правоотношениям. Очевидно, что у всемирной сети Интернет такие же цели, что и у других информационных сетей. Основное отличие состоит в том, что эти цели здесь приобретают глобальный, межнациональный размер и характер. В связи с этим в свете теории права можно выделить целую совокупность целей Интернета, среди которых важную роль играют экономические, политические, социальные и культурные. 1

Якушев М. В. Интернет и Право. Гарант 5.1. - М., 2001. - С. 112.

21

В частности, экономические цели Интернета вначале были определены и исследованы специалистами (и юристами тоже) в США, а затем уже в странах Европы. В настоящее время Интернет является следствием экономического подъема многих из этих стран, который связывается с развитием электронных средств, появлением новых рабочих мест и профессий. Сейчас уже можно говорить о коммерческих преимуществах и существенных доходах в производительности труда, которые приносят странам предприятия и средства электронной связи; и здесь же параллельно можно отметить существенные достижения от использования Интернета в банковской сфере, в сфере распределения, доставки товаров транспортом. Наряду с экономическими Интернет преследует и политические цели. Политическая власть действительно заинтересована в его развитии как средства политического воздействия на людей и их умы. Это подтверждается еще и тем, что возникновение и развитие сети Интернет финансируется государствами, которые сегодня должны, на наш взгляд, определить благоприятные рамки динамического развития Интернета в дальнейшем. Решения, которые будут приняты в этой области, существенно повлияют на международную экономическую конкуренцию разных стран. Многие исследователи-правоведы видят также в этой информационной среде некое средство сближения граждан и избранных ими органов государственной власти и управления. Некоторые из них серьезно переосмысливают понятия демократии и механизма государства в связи с возможностью электронного голосования. Однако эти идеи кажутся в настоящее время еще преждевременными изза присущей органам государственной власти внутренней инертности, но они вполне могут стать реальностью в недалеком будущем. Так, скажем, в Дании уже 10% налогоплательщиков посылают свои налоговые декларации в налоговые органы либо по телефону-факсу, либо через Интернет. И это упрощает их общение с государством.1 С нашей точки зрения, было бы более рациональным, если бы российские государственные органы в ближайшее время смогли предложить гражданам всеобъемлющий сервис, получаемый населением посредством информационных сетей. Такие организации, как Министерство РФ по налогам и сборам, Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, которые располагают необходимыми средствами для работы в электронной среде, в состоянии уже сегодня таким путем улучшить информирование своих потребителей, автоматизировав и ускорив движение документооборота на территории всей страны. 1

Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. - М., 2003. - С. 99.

22

Что касается социальных целей, то они вытекают из самой сущности и характера Интернета. Этот общественный феномен в действительности оказывает существенное влияние на развитие многих ключевых аспектов социальной структуры общества. Сегодня Интернет разрушает привычные социальные связи и резко меняет традиционные человеческие отношения, благоприятствуя многообразным формам коммуникаций без реального контакта. Этот элемент сам по себе не нов. Например, во Франции информационная система «Минитель» и ее работа по передаче информации уже давно породили известный тип диалога лиц посредством экранов и клавиатуры. Следует в этой связи также отметить важную роль интернет-кафе или компьютерных салонов, которые напрямую через виртуальное пространство соединяют лиц, расположенных в разных частях планеты. Культурные цели Сети вытекают из возможности Интернета приобщить широкую аудиторию к мировым культурным традициям. Технические средства позволяют легко и действенно распространять такую информацию. К сожалению, наша отечественная аудиовизуальная промышленность не выдерживает конкуренции массовой продукции США и Японии. А последняя в сфере внедрения Интернета обогнала и страны Западной Европы. Изучение показало, что распространение Интернета в школах, широко распространенное в США и странах Европы, стало важным фактором воспитания молодого поколения. На уровне среднего и высшего образования было бы весьма полезно, чтобы и российские учащиеся знали о технических средствах и возможных доступах к знанию через Сеть. Интернет – это часть мирового достояния. Обладая своей собственной, так называемой киберкультурой, Интернет имеет свой особенный словарь, который используется субъектами интернет-отношений. Все сказанное относительно концепции развития Интернета в нашей стране, равно как и в других государствах, ставит новые, ранее неизвестные для теории права и юридических наук (и интернетправа) проблемы. Без решения этих проблем, как справедливо отмечает М.В. Якушев, в ближайшие годы правовое регулирование общественных отношений, которое не учитывает специфику функционирования сети Интернет, безнадежно отстанет от цивилизации и потребностей российского общества.1 С другой стороны, решение проблем правового регулирования интернет-отношений невозможно без разработки новых подходов к теоретико-правовым проблемам в целом, к их закреплению в соответствующих нормативных актах.

1

Якушев М. В. Интернет и право: новые проблемы, подходы, решения//Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика». 28-29 ноября 2000 г. - М., 2000. - С. 132.

23

МОНАРХИЯ КАК ФОРМА ПРАВЛЕНИЯ Гашева И.А. г. Майкоп Монархия, представляет собой государственную организацию, при которой полномочия верховной власти принадлежат одному лицу (король, шах, император, султан и т.п.) и осуществляются им по праву принадлежности к определенной царствующей династии или путем его избрания. За свои действия монарх не несет юридической ответственности по общему правилу. Монархия как форма правления зародилась в рабовладельческом государстве. Не претендуя на исчерпывающий анализ монархической формы правления, кратко осветим некоторые аспекты. На протяжении исторического развития существовало множество монархий, облик которых изменялся в связи с переходом от одного типа государства к другому. Монархическая форма правления - «персональное единовластие» - есть форма весьма древняя. Она стара как человеческое общество. Как отмечал И.А.Ильин, сущность монархии имеет природу сверх-юридическую. Термин «монархия» (греческое monarchies; от monos – один, archos – правитель), обозначает форму правления, при которой государственная власть принадлежит одному лицу. Монархия – форма правления, в соответствии с которой высшая власть в государстве объединяет функции главы государства и во многом функции других властей (законодательной и исполнительной), передается, как правило, по наследству и принадлежит одному человеку – монарху. Сегодня на планете около 50 государств имеют монархическую форму правления; в большинстве случаев в современных государствах речь идет о конституционной монархии. В развитых странах монарх не играет никакой существенной роли, когда речь идет об определении основ государственной политики. Несмотря на то, что в настоящее время монархическая форма правления существует во многих современных странах, своими корнями монархия уходит в древнюю Грецию. Так, древнегреческие философы Сократ, Платон, Аристотель и другие внесли большой вклад в развитие концепции монархического правления. Сократ был убежденным сторонником такого устройства государства, при котором, безусловно, господствуют справедливые законы. Характеризуя монархию, он подчеркивал: «Цари и правители не те, которые достигли власти посредством жребия или насилием, обманом, а те, которые умеют править».

24

Аристотель считал, что если появится выдающийся человек, как божество превосходящий всех остальных своей добродетелью, то следует признать правомерность его абсолютного полновластия. Н. Макиавелли утверждал, что в периоды реформ или объединения государства лучшей формой правления выступает монархия, но после объединения предпочтительней республика, ибо монархия базируется на воле одного человека, а республика предполагает широкий спектр характеров, которые могут адаптироваться к меняющимся обстоятельствам. По мнению И.А. Ильина, «обычно считается, что верховный орган государства есть тот, который имеет право принимать решающее участие в законодательстве и в управлении, а до известной степени и в организации правосудия. И в монархии и в республике этот орган является единоличным: единственная персона монарха и единственная персона президента. И вот, если права этой персоны наследственны, длятся бессрочно или пожизненно и сама сия персона не подлежит за свои действия ни ответственности, ни санкции, то сие есть монарх, а строй, возглавляемый им, монархический». Однако, это определение относительно, поскольку история знает случаи, когда монарх может не иметь верховной власти в своей стране. Он не всегда вступает на престол по праву наследия, он может и избираться. Так, приводя пример из истории, можно отметить, что в Византии монархия теоретически и практически считалась выборной, а не наследственной. Право на престол имел всякий свободный человек. Истории также известны избиравшиеся государи (то народом, то знатью, то другими государствами). Были цари возводившиеся на престол национальной армией или ее отдельными легионами (римские цезари после Августа, византийские цари). Известны были и цари – зависимые, ограниченные, политически бессильные, юридически подчиненные, приравненные к государственным чиновникам. Так в Риме, каждый могущественный патрон назывался «царем». А в спартанском сенате, где заседало 28 человек по выбору из высшего класса «равных», цари признавались простыми членами. Нужно заметить, что в исторической действительности встречаются различные исключения и отступления от общепризнанных признаков монархии. Различные сочетания приведенных выше признаков дают различные виды монархий. Как правило, это неограниченная (абсолютная) и ограниченная (конституционная) монархия. В ограниченных монархиях, как правило, монарх является символом государства, то есть он играет представительную роль. Монарх царствует, но не правит. На сегодняшний день ограниченная монархия существует в странах Европы и Востока. 25

В истории большинства стран Европы, а затем и всего мира конституционализм являлся синтезом либеральных идеалов и традиционных политических отношений в эпоху модернизации, результатом которого стала специфическая форма − конституционная монархия. Механизм власти в данной смешанной форме правления определяется наличием и постоянной борьбой трех основных сил: народного представительства (парламента), правительственной бюрократии и монархии. В теории права выделяются три основных вида конституционных монархий. Первый из них представлен английским вариантом конституционной монархии, который являет собой завуалированную форму парламентской республики. Коалиция между всесильным парламентом и безвластным монархом позволяет народному представительству осуществлять действенный контроль над правительством (кабинетом министров) и всей административно−бюрократической системой. Второй, промежуточный, тип конституционной монархии определяется как дуалистическая форма правления, при которой парламент и монарх имеют одинаковые прерогативы в области законодательной, а отчасти и исполнительной власти, осуществляют взаимный контроль и сдерживание. Третий тип конституционной монархии представляет собой так называемый «монархический конституционализм». В нем в полной мере реализовалась коалиция монарха и бюрократии против парламента. Историческая функция данного типа состоит фактически в сохранении монархической системы в новых условиях путем изменения структуры власти и формы правления без изменения ее существа. Он становится возможным в тех странах, где демократические силы не имеют реальной социальной опоры; власть отделена от общества, а монарх становится в полной мере заложником бюрократии, не находя ей противовеса в народном представительстве. В средневековье особый расцвет получила абсолютная монархия (неограниченная), хотя она имела место еще и в рабовладельческом обществе. Для нее характерно отсутствие каких−либо органов власти, ограничивающих полномочия монарха. Налицо полное бесправие народа, отсутствие контроля со стороны народа за управлением государством. Как разновидность абсолютной монархии имеет место теократическая монархия, при которой глава государства одновременно является представителем светской и религиозной властей. Особое внимание, уделяемое монархической форме правления государства, предопределено тем, что она является наиболее древней из форм правления и интересной, с точки зрения взаимоотношений власти и общества. 26

О НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ БОЛГАРИИ ПОСЛЕ ПРИОБРЕТЕНИЯ НЕЗАВИСИМОСТИ В 1878 г. Громина О.И. г. Краснодар Для того чтобы перейти к изложению проблемы, необходимо уточнить исходные понятия. В качестве основного объекта исследования выступает категория «правовая система». В связи с этим существенным является вопрос о том, что следует понимать под правовой системой. В работах юристов имеются различные определения правовой системы. Это объясняется прежде всего тем, что правовая система сложное социальное явление и какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее, желательно некоторое единство во взглядах на категорию «правовая система». В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства и тогда она обозначается как «национальная правовая система». Эта категория включает в себя систему права и иные компоненты правовой жизни общества, в том числе общие принципы права, правовые традиции, особенности развития права, преобладающая манера правового мышления, доминирующая правовая идеология. Категория «национальная правовая система» тесно связана с компаративистикой. Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем, изучаемых сравнительным правоведением, позволяет классифицировать их и формировать в отдельные группы или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовая семья понимается в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе их различных признаков и черт1. Понятие «правовая семья» отражает относительное единство отдельных правовых систем, которое является результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правовой культуры, традиций, особенностей правоприменительной деятельности, юридического мышления. Необходимость и важность классификации правовых систем обусловливается и научными и сугубо практическими целями. Однако классификация в практическом плане не сводится лишь к установлению общих признаков и черт группируемых правовых систем. В связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что «иногда больше внимания исследователями уделяется различию связанных 1

В.Н. Синюков. Российская правовая система: введение в общую теорию. - Саратов, 1994. - С.166.

27

друг с другом правовых систем, нежели их сходству»1. Данная позиция в исследовании – необходимость говорить об очевидном. С этой точки зрения мы рассмотрим национальную правовую систему Болгарии после освобождения от османского ига в 1878 г. и до 1944 г. – момента установления нового социалистического государственного порядка. В конце XIX - середине XX века правовая система Болгарии являлась составной частью континентальной правовой традиции. Вхождение в романо-германскую правовую семью было осуществлено в короткие сроки и с помощью такого метода, как рецепция «европейского права». Нельзя сказать, что заимствование элементов правовой системы других государств было абсолютно удачным для страны, освободившейся от многолетнего порабощения, но Болгария уверенно признавала себя частью правовой карты континентальной Европы. Национальное право Болгарии этого периода обладало большинством специфических черт и особенностей, характерных для данной правовой семьи. Однако следует отметить, что сама романогерманская правовая семья «в структурном и содержательном плане не так однозначна и монолитна, как это представляется. В силу этого не прекращаются споры ... о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы»2. Так, острые дискуссии ведутся вокруг вопросов классификации национального права подавляющего большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, скандинавских государств, что дает основание ряду ученых особо выделить латинскую, нордическую, африканскую и славянскую правовые семьи в рамках континентальной правовой традиции. По мнению М.Н. Марченко, причины острых дискуссий по вопросу отнесения к романо-германской правовой семье того или иного национального права заключаются в « наличии особых исторических национальных и иных условий возникновения и существования различных национальных правовых систем, относящихся к романогерманскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также — в особенностях их правовых традиций»3. Здесь уместно привести высказывание А.Х. Саидова о том, что сложность правовой классификации заключается не только в бесконечном многообразии национальных правовых систем, но и в том, что неравномерность социального и исторического развития обусловливает возможность существования на одном синхронном срезе разных стадий правового развития 1

М.Н.Марченко. Сравнительное правоведение. - М, 2001. - С. 246. М.Н.Марченко. Сравнительное правоведение. - М., 2001. - С.256. 3 Там же. - С.267. 2

28

Вышеизложенные замечания необходимо учесть, классифицируя правовую систему Болгарии конца XIX - середины XX века. В то время как право Франции, Германии, Италии этого периода можно признать классическим буржуазным правом с развитой правовой доктриной, Болгария находилась на несравненно более низкой стадии правового развития. С другой стороны, восприятие западноевропейских норм и институтов проходило сообразно со специфическими для страны условиями и особенностями, как-то: правовой партикуляризм, действие норм шариата и обычного болгарского права до Освобождения, недостаток юридических кадров, отсутствие устойчивых законодательных традиций, вполне объяснимых тем, что «болгарский народ пережил пятивековый гнет нецивилизованного османского поработителя»1. Анализ романо-германского права позволил компаративистам выявить его отличительные черты и особенности, определяющие его характер и содержание. Среди них следует выделить: органическую связь с римским правом; ярко выраженную доктринальность и концептуальность; особую значимость закона в системе источников права; дуализм права; ярко выраженный кодифицированный характер; общий понятийный фонд. Рассмотрим более подробно некоторые особенности континентального права и их преломление в национальной правовой традиции Болгарии. Исторические корни континентальной правовой семьи связаны с использованием римского правового наследия. «Романогерманская правовая семья сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских, германских университетах»2. Однако римское право оказало неравнозначное влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем - составных частей этой правовой семьи. В отличие от Франции и Германии влияние римского права на развитие болгарской правовой системы носило определенно условный, а точнее опосредованный характер - путем переноса западноевропейского (французского, итальянского, бельгийского, немецкого) законодательства на болгарскую почву. Другой отличительной чертой романо-германского права является его признанное деление на частное и публичное право, а также разграничение системы права на отрасли и институты. Вслед за 1

М.Манолова. Относно идеята за кодификация на правого в българската буржоазна държава // Държава и право. - София, 1990. - №2. - С.15. 2 А.Х.Саидов. Сравнительное правоведение. - М., 2000. - С. 170.

29

Францией дуализм права был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы (в том числе в Болгарии) и в Латинской Америке. Этот дуализм носит самый общий характер и имеет не только теоретическое, но и практическое значение. По мнению Д.Д. Гримма «мы имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкою правовых институтов»1. Юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения частного и публичного права и объяснить необходимость его существования. Было предложено множество теоретических конструкций (к началу 20 века их насчитывалось более 17), но трудность отыскания точного и общезначимого критерия привела к тому, что эта проблема вышла за рамки чисто правовых исследований и большинство ученых связывают ее решение с глобальными философскими и этическими теориями. Необходимо отметить, что в рамках романо-германского права существует классификация правовых норм, институтов и отраслей права на публичное и частное по немецкому и французскому образцу. В каждой национальной правовой системе процесс деления институтов на частные и публичные во многом зависел от сложившихся правовых традиций и уровня политической культуры. Говоря об этой двойственности, характерной для всех стран континентального права, необходимо отметить такой феномен, как неустойчивость исторических границ между частным и публичным правом и особенности переплетения их элементов в различные исторические эпохи. Окончательное оформление дуализма болгарского права можно отнести к первой половине 20 века (примерно 10-е годы), когда выделяются публично-правовые (конституционное, административное, финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное, гражданскопроцессуальное) и частноправовые (гражданское, торговое, международное частное) отрасли права. Проблема дуализма права предполагает его анализ и в другом смысле - дуализма только частного права. «Под дуализмом частного права обычно понимают существование в рамках частного права наряду с гражданским правом самостоятельной отрасли - торгового права»2. Указанный дуализм проявляется во многих государствах континентальной Западной Европы (Франция, Германия, Испания) и в странах Латинской Америки и характеризуется наличием двух относительно самостоятельных систем источников права - гражданских и торговых кодексов. В отличие от Италии, Швейцарии и Нидерландов Болгария восприняла раздельное существование гражданского и 1 2

Б.Б.Черепахин. К вопросу о частном и публичном праве. - М., 1994. - С.26. Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997. - С. 198.

30

торгового права, но данные отрасли регулировались не кодексами, а значительным количеством нормативных актов, рассматривающих единообразные отношения. В области гражданских правоотношений были приняты: Закон о наследстве 1890 г., Закон об обязательствах и договорах 1892 г., Закон об имуществе, собственности, сервитутах 1904 г., а в сфере торгового права - Торговый закон 1897 г., испытавший на себе сильное влияние Германского торгового уложения, Торгового кодекса Австро-Венгрии и повторивший некоторые элементы Румынского торгового кодекса. Кроме того, регулирование торговых правоотношений осуществлялось Законом о кооперативных организациях 1907 г., Законом о морской торговле 1908 г., законом о фондовых и торговых биржах 1912 г., Законом о частных компаниях 1924 г. Среди других отличительных черт континентальной правовой семьи необходимо отметить особое положение закона в системе источников права. Следует заметить, что среди авторов, занимающихся классификацией правовых семей, верховенство закона в системе источников права признается едва ли не самым важным отличием данной правовой семьи от иных (прежде всего англосаксонской). Причем, в этой правовой традиции до сих пор нет единого определения источника права и единого о них представления. В научной литературе в связи с этим справедливо указывалось на то, что «представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей обусловлено рядом обстоятельств и варьируется от страны к стране и даже в рамках отдельных стран меняется время от времени»1. Однако в целом данная правовая семья отличается нормативной упорядоченностью, структурированностью источников права, их иерархичностью и обеспечением строгой юридической техники. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права можно, исходя из общих принципов их построения в отдельных национальных правовых системах. Общими источниками права являются законы, обычаи, судебная практика, международные договоры, правовые доктрины. При этом в центре внимания всегда оказываются законы (в широком смысле), поскольку они составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи. В сфере других источников права выделяют обычай. Вопрос о понятии и содержании обычая как источнике права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый. В огромном количестве опубли1

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001. - С.297.

31

кованных работ этот вопрос не столько разрешался, сколько затушевывался. В частности, приводит в замешательство то обстоятельство, что в явном несоответствии находятся такие явления, как огромное количество публикаций, посвященных обычаю в системе романогерманского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в действительности обычаю, с другой стороны. В связи с вышеизложенным хотелось бы отметить роль правового обычая в истории болгарского права. Национальное право Болгарии восприняло принципы континентального построения системы источников права, характер их взаимосвязи. Ведущую роль в регулировании общественных отношений правовая доктрина отдала закону, оставив правовому обычаю место второстепенного источника права. Однако, в сущности, применение обычного права в Болгарии было более широким, особенно в области семейных, наследственных, договорных отношений. В этой сфере содержание реципированного западноевропейского законодательства вступило в конфликт с обычно-правовой практикой, показавшей значительную устойчивость и приведшей к тому, что государство было вынуждено изменить нормы действующего права в соответствии с бытом и обычаями болгарского народа. В Болгарии обычай оказал влияние на правотворчество, правоприменение и юридическую науку. Стабильное присутствие обычая в правовой жизни Болгарии, по мнению самих болгарских ученых, объясняется «спецификой развития болгарского этноса, здоровым укоренением обычая в правосознании, желанием законодателя сохранить богатые творческие традиции народной правовой культуры»1. Существование этого правового феномена обеспечивалось этнокультурным влиянием, существовавшими традициями, религиозным сознанием и социально-экономической спецификой данного региона. К вышеизложенным моментам необходимо добавить такой важный признак романо-германского права как его ярко выраженный кодифицированный характер. В отличие от других национальных правовых систем, где кодификации подверглись значительные правовые массивы и где кодификация имела собственную идеологию, в Болгарии концепция кодификации национального права по-настоящему так и не была разработана, а шаги, делавшиеся в этом направлении, были не очень результативны. Здесь не были разработаны такие вопросы, как поиск оптимальной модели кодифицированных актов, обоснование структуры актов, обеспечивающей четкое, логичное расположение нормативного материала, методика подготовки кодифицированных актов. 1

К.Дончев. Влияние на българското обичайно право върху реципираното европейско право в България след освобождение-то //Правна мисъл. - 1991. - № 3. - С.97.

32

К середине 30-х годов XX века осознание необходимости систематизации болгарского законодательства получило свое практическое выражение в принятии нескольких нормативных актов о проведении кодификации. К большому сожалению, эти акты не внесли ничего нового в процесс осуществления кодификационных работ, и, несмотря на все усилия государственной власти, сплошная кодификация всего массива болгарского законодательства так и осталась нереализованным проектом на бумаге. Названные отличительные черты и особенности национального права Болгарии в указанный период не являются исчерпывающими. Тем не менее, они дают общее представление об этой правовой системе и ее месте в континентальной правовой семье. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА КАК ФАКТОР СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ Дзыбова С.Г. г. Майкоп Каждая наука – это определенный способ производства и организации знаний о тех объектах, изучением которых она занимается. В этом смысле юридическая наука является определенным способом производства и организации юридических знаний, то есть научных знаний о таких объектах, как право и государство. Юридическая наука изучает закономерности возникновения, развития, функционирования государства и права, пути их дальнейшего совершенствования и практического использования. Отсюда вытекают те требования, которые предъявляются к ученым-правоведам на современном этапе общественного развития. Суть их состоит в том, чтобы ближе к жизни разрабатывать те проблемы, которые порождены практикой государственного и правового строительства сегодняшнего дня и которые будут актуальны в дальнейшем. Размышляя о современной юриспруденции, проф. Керимов Д.А. констатирует, что за последнее десятилетие она ничем скольконибудь значимым не обогатилась. Наоборот, появились различные произведения, которые посвящены только лишь описанию и комментаторству плохого законодательства, а также восхвалению практики. Здесь позволим себе не согласиться с уважаемым профессором. Видится, что юридическая наука современного периода находится на определенном подъеме, и она играет значительную роль в формировании правовой системы. В то же время перед юридической наукой стоят еще более сложные и комплексные задачи по совер33

шенствованию эффективности функционирования правовой системы. Она призвана укрепить правовые основы государственности, обеспечить соблюдение прав и свобод граждан, охрану всех форм собственности, способствовать эффективной борьбе с различными отклонениями от социальных норм. Какие же общие направления научных исследований, конкретные задачи, разработки наиболее актуальных тем сегодня стоят перед юридической наукой? Какие проблемы необходимо преодолеть, какие основные ориентиры прогнозирования юридической наукой дальнейшего развития правовой системы? Попробуем кратко на этом остановиться. Прежде всего, отметим, что юридическая наука, как и всякая другая наука, обладает описательной, познавательной, объяснительной, прогностической, и другими функциями. Познавательная и объяснительная функции государствоведения и правоведения направлены на раскрытие механизма государственного и правового развития, построения и функционирования правовых институтов и норм, условий их эффективного воздействия на человеческое поведение. Сложность изучения юридической наукой объективных социальных закономерностей состоит в том, что развивается, перестраивается сам объект правового познания: государство, право, правовые отношения, юридически значимое поведение людей. И это происходит тем быстрее, чем быстрее развивается общество в целом. Одновременно углубляются и совершенствуются методы правового познания и возможности научного объяснения изучаемых явлений. Одна из задач научных исследований правоведов состоит в раскрытии закономерностей правотворчества как сложного социального процесса, предполагающего адекватное отражение в правовых нормах актуальных и перспективных потребностей общества. Подготовка любого нового правового акта предполагает, прежде всего, выявление и анализ тех общественных отношений, которые нуждаются в правовом регулировании; определение ближайших и отдаленных целей нового закона; определение методов правового регулирования, которыми эти цели должны быть достигнуты, прогнозирование последствий принятия акта. Одна из социальных функций юридической науки состоит в том, чтобы, раскрывая природу государственно-правовых явлений, предлагать государственным органам, в первую очередь, законодательные пути и средства совершенствования правовых институтов и норм, концепции правового регулирования общественных отношений.

34

Вместе с тем отметим, что в современный период важны и исследования правоприменительной деятельности, включая анализ условий оптимального усвоения гражданами требований права; роль социально-психологических, демографических и иных особенностей личности в правомерном и противоправном поведении; определение эффективности различных методов правового воздействия; правового стимулирования, предоставления прав, возложения обязанностей, а также профилактики нарушений правовых норм. Таким образом, речь идет о правоприменительной деятельности всей системы государственных органов и общественных организаций, которые, так или иначе, используют правовые средства в своей деятельности. Но особое значение имеют учреждения конституционной, гражданской, уголовной и административной юстиции - суды, прокуратура, адвокатура, милиция - те профессиональные юридические органы, которые применяют право на высоком уровне. Улучшение деятельности по применению и соблюдению законов не может быть достигнуто в отрыве от проблем борьбы с правонарушениями и преступностью. В связи с этим существенное значение имеет глубокое изучение взаимосвязи между крупными экономическими, социальными, нравственными процессами, которые происходят в жизни общества и правовыми формами поведения людей: соблюдением, исполнением, а также нарушением права. Такой основательный анализ может быть проведен лишь в тесном союзе с философами, социологами, экономистами, психологами и другими специалистами. Прогностическая функция юридической науки заключается в том, что на основе познания объективных закономерностей существования и функционирования государства и права она предсказывает пути их развития. Прогностическая функция юридической науки в настоящее время возрастает. Расширение и углубление знаний о правовой системе общества делает весьма актуальным философское осмысление государственно-правовой жизни. В рамках общей теории права формируется комплекс вопросов, которые могут быть названы философскими вопросами правоведения. Философские вопросы правоведения имеют общий, мировоззренческий характер. Это категории сущности и явления, формы и содержания, необходимости и случайности, системы и структуры и некоторые иные. Возрастает роль такой своеобразной формы познания, как экономико-правовые исследования, которые органически сочетают юридические и экономические знания. Принципиальное значение имеет проблема перевода экономических и организационных отношений на язык правовых норм. В процессе становления экономикоправовых исследований формируется понятие «экономико-правовая 35

проблема». Проблемы такого рода охватывают широкие теоретические и практические задачи. Например, к числу экономико-правовых следует отнести проблему сочетания правового, организационного и экономического факторов в условиях формирования рыночного механизма, проведения экономических реформ. Аналогична проблема организации и проведения экономикоправовых экспериментов. В процессе экономических экспериментов возникает задача проверки эффективности не только вводимых экономических рычагов и стимулов, но и существенных организационных и правовых форм. Практическая реализация социологических знаний в сфере права осуществляется в рамках так называемой «законодательной социологии». Каждая норма права, каждый инструмент имеют свои социальные аспекты, которые должны исследоваться в рамках «социологии права» и «законодательной социологии». Это - социальнодемографические характеристики субъектов права (индивидуальных и групповых), социальные аспекты объекта правового регулирования, объективной и субъективной сторон правоотношения. Следует учитывать методологические границы эффективности социологического подхода к научным и практическим проблемам права. Вне рамок этого направления остаются такие вопросы, которые должны исследоваться иными способами. Это, например, научные вопросы теории правового регулирования, формальная определенность, нормативные свойства права, теория правоотношения. Эмпирической базой исследования теоретических проблем права является широкий круг исторических, политических и социально-правовых факторов, связанных с возрастанием роли государства и права в обществе на современном этапе. Решающую роль в исследовании этих проблем приобретают теоретико-правовые методы и приемы. В современных условиях возникает необходимость дальнейшего усиления взаимодействия общественных, естественных и технических наук. Практической реализацией этого методологического требования является все расширяющееся, все более активное творческое применение в теории права методов науки управления, кибернетики, теории информации, средств вычислительной техники, математики. Таким образом, формированию программы совершенствования правовой системы способствует такой важный фактор, как прогрессивное развитие юридической науки. В эту программу должны быть включены научные рекомендации о путях и формах решения назревших проблем государственно-правового регулирования общественных отношений в различных сферах жизнедеятельности общества. Кроме того, важен учет богатого опыта зарубежных стран и нашего собственного позитивного опыта.

36

С КАКИМ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИМ АРСЕНАЛОМ ВСТУПАЕТ ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА В ТРЕТЬЕ ТЫСЯЧЕЛЕТИЕ? Евсеев А.В., Лядов А.О. г. Санкт-Петербург Современная ситуация в российской науке о государстве и праве, ее текущие тенденции и быстрые сдвиги – все свидетельствует о необходимости дальнейшего развития научных исследований актуальных проблем и новых перспективных тем как в теоретическом, так и в прикладном (практическом) плане. Причем речь идет о развитии именно в истинном – диалектическом смысле этого слова; то есть нынешние научные работы и разработки в области права должны качественно отличаться от предшествующих научных трудов, превосходя их по всем показателям. Какими же показателями при этом следует руководствоваться? В этом пункте следует поставить большой знак вопроса, потому что в настоящее время такого рода методологические критерии в действительности не известны широкому кругу правоведов, а если и известны, то слабо применяются ими в научной работе и учебном процессе. Показательный пример - это часто звучащие в качестве квалификации тех или иных работ методологические выражения и оценки (типа: «работа имеет большое теоретическое и прикладное значение», «проведенное исследование будет несомненно способствовать решению ряда научных и практических проблем», «автор внес значительный вклад в развитие данной науки»), которые не могут быть признаны удовлетворительными, поскольку их рациональный смысл вряд ли понятен как авторам, так и адресатам этих фразеологизмов. Для того чтобы яснее понять проблемы и особенности методологического знания, а также его возможности применительно к дальнейшему развитию правоведения в новом тысячелетии, обратимся к недавней истории этой науки. К сожалению, за прошедшие десятилетия российские правоведы мало внимания уделяли вопросам, связанным с осознанием и развитием методологических оснований их собственных научных исследований. Конечно, нельзя говорить, что интерес к такой юридической методологии совсем отсутствовал. Заложенная еще в дореволюционное время традиция (М.М.Сперанский, М.М.Ковалевский, Б.А.Кистяковский и др.)1 не угасла в советское время (В.М.Сырых, 1

См.: Сперанский М.М. Руководство к познанию законов // Сперанский М.М. Проекты и записки. - М-Л., 1961; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения русского права. - М., 1880; Кистяковский Б.А. Социальные науки и право (Очерки по методологии социальных наук и общей теории права). - М., 1916.

37

Д.А.Керимов, А.А.Тилле, Г.В.Швеков, Н.Стефанов и др.)1, хотя и испытала значительное влияние господствовавшего долгие годы коммунистического учения - «марксизма-ленинизма». С конца 1920-х годов вновь складывающаяся методология была ориентирована – в силу прежде всего политических причин и иных обстоятельств - не на открытие новых форм и методов научного исследования, а на внедрение в сознание ученых «всеобщих» законов диалектики, которым надо было лишь следовать в мышлении и познании, подчиняясь ему как универсальному методу («руководству к действию»). Такая вынужденная «подпитка» научной методологии со стороны определенной философии и односторонней идеологии (в условиях государственно-партийной цензуры) в значительной степени определила догматический характер советской методологии в области права, что нашло свое выражение в недостаточном (а порой и просто неприемлемом, с точки зрения здравого смысла и общечеловеческой этики) качестве работ многих ученых-юристов того времени. В качестве характерного (одиозного) примера здесь можно сослаться на работы и выступления А.Я.Вышинского, в частности, на его кандидатскую диссертацию года, в которой ленинская теория истины была буквально переформулирована в социально-опасную концепцию «добывания юридической истины». Данный исторический урок показывает, что непосредственное следование законам-предписаниям некоего одного ФИЛОСОФСКОГО МЕТОДА для правоведения является малопродуктивным предприятием, ограниченным по своим научным результатам. С конца 1980-х годов в нашей стране наметился отход от «советско-марксистской» методологии, сложившейся за прошедшие десятилетия ХХ века. Однако декларируемый ныне отказ многих правоведов от такого рода методологии часто не находит своего продолжения ни в конкретных исследованиях, ни в тех новых методах и средствах, которые должны их обеспечивать, ни в полученных действительно ценных научных результатах. Выдвигаемые при этом методологические альтернативы либо вытекают из общеисторических программ (“новая историческая наука”, “новая хронология”, “малая история” и т.д.), либо исходят из заимствованных абстрактнофилософских подходов (герменевтика, феноменология и т.д.). Таким образом, еще один урок истории состоит в том, что смена методологических установок у ряда нынешних правоведов в пользу той или иной модной ФИЛОСОФСКОЙ ДОКТРИНЫ не привела (и не приве1

См.: Сырых В.М. Метод правой науки (основные элементы, структура).- М., 1980; Керимов Д.А. Философские основы политико-правовых исследований.- М., 1986; Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. - М., 1973; Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках /Пер. с болг. - М., 1967; Сабо И. Основы теории права /Пер. с венг. - М., 1977; Лукич Р. Методология права /Пер.с югосл. - М., 1981.

38

дет) к качественному улучшению ее результатов. Как отмечают некоторые авторы, идя таким «философским» путем – а, по сути, находясь в плену новых идеологических стереотипов и идиом юридического мышления – наши ученые порой оспаривают общеизвестные факты, касающиеся истории государства и права1, а в теоретическом плане значительно отстают от концептуальных разработок и реальных конституционных достижений не только развитых стран Запада, но и стран Латинской Америки2 и др. Еще одна поучительная тенденция последнего времени – это МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ НИГИЛИЗМ3. Он возникает тогда, когда некоторые ученые вообще отрицают ценность и полезность какого-либо методологического знания либо заявляют о своей приверженности таким идеям и идеалам, которые заведомо носят ненормативный (не обязывающий ни к чему) характер в отношении их познавательной деятельности4. Возникновение такого рода «анархической эпистемологии» (в смысле П.Фейерабенда) связано, скорее всего, с реакцией наших ученых-правоведов на «философский тоталитаризм», о котором говорилось выше. Выражением данной влиятельной позиции в области правоведения явилось то, что методология за прошедшие годы фактически не получила своего места и статуса в системе юридических наук. До сих пор она не рассматривается как наука, имеющая свой собственный предмет и метод. Как следствие, ее задачи и функции приписываются и частично исполняются - то «всеобщей» философией права, то не менее общей теорией права, а чаще всего они решаются (правда, с переменным успехом) на основе непосредственного методического опыта самих ученых или их личной интуиции. В результате в правовой науке возникает «переходная» познавательная ситуация, характерными чертами которой становятся «плюрализм, эклектичность, противоречивость»5, а также «неодно-

1

См., например: Дрожжин В.А. За научность преподавания курсов истории права и государства и теории государства и права // Актуальные проблемы теории и истории государства и права. Материалы межвузовской научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 19 декабря 2002 года (СанктПетербургский университет МВД России, Российский союз юристов)/ Под общ. ред. В.П.Сальникова, Р.А.Ромашова. – СПб.: ИГ «Юрист», 2003. - С.24-31. 2 Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности, философия права и позитивное право // Право и политика. Международный научный журнал. – 2000. - №8 (www.law-and-politics.com/paper). 3 В частности, на наличие такой тенденции указывает А.К. Черненко: «Сейчас для нас, юристов, уже недостаточно формального понимания понятий справедливости и равенства. Проблемы онтологии и гносеологии также являются сегодня наиважнейшими… Природа не терпит вакуума. А потому нарастает процесс методологического нигилизма и анархизма. Мол, нечего нам искать какие-то "методы", достаточно жить эмпирической жизнью. Это упрощенный подход» (См.: За науку! // Газета Алтайского государственного университета. – 2002. - №30-31. - С.1). 4 Подобные подходы обычно заявляются у нас под лозунгами «деидеологизации», «свободы» и «плюрализма мнений» в науке и т.п.; о научной истине при этом забывается. 5 Е.Таранченко. Правопонимание в постсоветскую эпоху: обзор основных концепций (www.lawfac. bip.ru/p21.html).

39

значность, разнонаправленность, неясность закономерностей»1. Между тем, такое положение вещей в юридической науке, несмотря на кажущееся богатство выдвигаемых идей и оригинальность их формулировок, приводит к отходу ряда правоведов от общих основополагающих принципов самой науки – принципов объективности, рациональности, обоснованности, проверяемости и др. Действительно, когда в науке констатируется несоизмеримость тех или иных теорий или фактов, то это свидетельствует, по крайней мере («поминимуму»), о том, что данные научные положения не могут сравниваться и конкурировать между собой. Если же говорить принципиально («по-максимуму»), то уроком данной истории является опасность выхода за рамки научности для тех ученых, которые игнорируют значимость методологического знания для юридической науки. Еще один урок недавней истории лежит в психологической плоскости. Он заключается в особенности нашего российского менталитета, проявляющегося специфическим образом в ходе правопонимания и, говоря шире, правопознания. Среди таких особенностей – слабая (хотя «просыпающаяся» порой) способность к рациональной рефлексии, склонность к резким переходам (от верности «вечным» принципам и «святым» традициям к увлечению радикальными вариантами идей и концепций, почерпнутых, в основном, с Запада), привычка выносить критические суждения в отношении личности ученых, а не применительно к их научным достижениям. Такого рода ПСИХОЛОГИЗМ, присущий отношениям и настроениям внутри российского юридического сообщества, находит свое выражение, в частности, и в столь часто встречающемся (почти в каждой публикации 1990-2000-х годов, посвященной методологии различных юридических наук и наук об обществе вообще) такого словоупотребления, как «поиск новой парадигмы»2. Между тем, и в оригинальной трактовке3, и в сопутствующих определениях у российских авторов под термином «научная парадигма» понимается вполне определенное (концептуальное, наглядное, формальное) знание, выступающее особой моделью для решения некоторого класса научных задач, а именно такая парадигма имплицитно (т.е. неявно, скрытно) содержит в себе общий познавательный метод и абстрактную "объектную" схему, коррелирующие с природой изучаемого предмета. Следует также напомнить, что Т.Кун в свое время настаивал также на том, что научная парадигма является не столько когнитивной или идеологической 1

Сорокин В.В. Государственность переходного периода: теоретические вопросы: Автореф. дис. канд. юрид. наук.- Екатеринбург, 1999. - С. 3-5. 2 См., например: Лапаева В. В. Социология права: в поисках новой парадигмы // Государство и право. 1992. - №7; Номоконов В.А. Парадигмы криминологии // Правоведение. – 1994. - №3; Яковец Ю.В. Формирование постиндустриальной парадигмы: история и перспективы // Вопросы философии. – 1997. - №1. 3 См.: Кун Т. Структура научных революций/ Перев. с англ. - М., 1975.

40

реальностью, сколько социально-психологической ценностью (данностью) некоего научного сообщества. При такой специфической ориентации многих наших ученых, в том числе, и юристов - на парадигмальные (квазирациональные) образцы научной деятельности и знания – разговор о развитии методологических знаний рационального типа и росте на этой основе их методологической культуры становится особенно затруднительным, хотя и не менее необходимым. В заключение вышесказанного можно сделать ряд выводов: 1. Дальнейшее развитие юридических наук в России невозможно без более широкого использования в них такого эвристического средства, каким является методология научных исследований в области юриспруденции (иначе говоря: методология правоведения, или юридическая методология, или, короче, методология права). 2. Анализ недавней истории и современной ситуации в российской методологии права характеризует ее нынешнее состояние, в частности, уровень методологических разработок для юридических наук, как не отвечающее нынешним потребностям развития отечественного правоведения и права в целом. 3. Для успешного решения назревших в юридических науках методологических проблем, методология права сама должна получить причитающееся ей внимание и необходимую поддержку - как со стороны научного юридического сообщества, так и по линии государства и иных заинтересованных общественных организаций, движений и сил. ПРАВО И ПОЛИТИКА КАК ФЕНОМЕНЫ ОБЩЕСТВЕННОЙ ЖИЗНИ Жаде З.А. г.Майкоп Право и политика как феномены общественно-политической жизни играют важную роль в развитии общества. Без права и адекватной политики не может обойтись ни одно государство. Политикоправовые теории и доктрины призваны упорядочивать процесс общественно-политического развития, законодательства и политики, функционирования государства. В реальной жизни обнаруживается многообразие взаимодействия права и политики. Это касается, прежде всего, политической сферы и реализации различных политических технологий государственной политики. Сегодня важно определить сущность, реальность перспективы демократического обновления нашей страны, их непосредственную связь с процессом реформирования общественных отношений и государства. В этом процессе прогнозирования путей дальнейшего 41

развития и совершенствования общества, создания правовых государств, роль права и политики неоценима. Не претендуя на исчерпывающее разрешение данной проблемы, кратко изложим свое видение некоторых ее аспектов. Проблема соотношения права и политики, их приоритетов существует давно. Об этом пишут не только ученые-специалисты, но и профессиональные политики, государственные деятели, партийные лидеры, журналисты и др. При этом нельзя не отметить многовариантность подходов к пониманию темы, различие мировоззренческих позиций. Анализ взаимодействия политики и права нередко сопровождается заключением о так называемом примате одного из них. Особенно это свойственно современным работам, посвященным правовому государству. В теоретической литературе традиционно сосуществуют и соперничают две точки зрения на проблему соотношения права и политики. Одни ученые подчеркивают связь права с государственной властью. Как система норм, право регулирует поведение людей через механизмы государственной власти, т.е. связь права с политической властью глубока и неразрывна. Другие склонны абсолютизировать либо право, либо политику. Право и политика - две взаимосвязанные сферы общественной жизни, взаимоотношения которых двусторонни: с одной стороны, государство санкционирует и констатирует систему права, делая ее публичной, общеобязательной, всеобщей, причем ее нарушение влечет за собой меры государственного воздействия; но с другой стороны, само государство поддерживается и обеспечивается правом. Общим между политикой и правом является то, что они представляют собой регулятивные, взаимозависимые системы обществ. Рассматривая связь права и политики, следует отметить их единую социальную природу, единый материальный базис. И право, и политика есть отражение объективных общественных отношений и процессов, происходящих в обществе на конкретном этапе его развития. Необходимо обозначить и различия между двумя сферами общественной жизни. Они отличаются целевой направленностью действий их участников; по субъектам, определяющим их содержание; по сферам деятельности и по формам своего выражения. Политика многообразна, противоречива, динамична. Степень политизации общества и интенсивность политики возрастают. Она отличается высоким уровнем динамизма, право же в сравнении с политикой отличается некоторым консерватизмом. Разница динамического состояния между ними порождает порой противоречия: политика является 42

более гибкой и противоречивой, изменчивой и непостоянной, нормы права достаточно определенны и более устойчивы. Другими словами, первое может видоизменяться очень быстро, второе меняется медленнее и обычно через официальное нормотворчество. Думается, что право не подчинено политике, равно как и политика не подчинена праву. Они самостоятельны, тесно связаны между собой, существенно влияют друг на друга. Можно выделить следующие основные варианты взаимодействия между политикой и правом, обозначенные в отечественной литературе: - подчинение политикой права; - абсолютизация права и приписывание ему нереальных возможностей; - сохранение разумного взаимодействия: совпадение курса демократических реформ и задач формирования правового государства.1 Очевидно, что политика и право, отражая потребности экономики и социальной системы в целом, тесно взаимодействуют друг с другом, оказывая активное обратное влияние на экономические и социальные процессы. Другими словами, правовая сфера закрепляет в действующем законодательстве основные принципы политического руководства. Право определяет границы и возможности деятельности правящих структур. Поэтому подчинение ему властвующих кругов выступает одной из серьезных предпосылок как легитимации политического режима, так и обеспечения его стабильности. Думается, что сегодня в сложной политической и экономической обстановке российского общества отношения между политикой и правом неоднозначны и противоречивы. Правовые акты властных структур нередко выступают выше закона, сами законы, устанавливаемые в обществе, зачастую не опираются на нормы права и общечеловеческой морали. В нашей стране на протяжении десятилетий право рассматривалось как инструмент политики, как способ юридического оформления политических решений. Незыблемым был тезис о примате политики над правом, политической власти над законом. В общественном сознании насаждалась мысль о второстепенной и малозначимой социальной роли права. Главными признавались политика, экономика, идеология, а не правовые ценности, юридические начала. Политика активно внедрялась в сферу права . Политические решения довольно часто подменяли правовые акты. В то 1

См.: Ирхин Ю.В., Зотов В.Д., Зотов Л.В. Политология. - М., 1999. - С. 17-19.

43

же время преувеличивалась значимость права. С его помощью пытались не только регулировать, но и создавать новые отношения. В этой связи согласимся с отечественным юристом В.Г.Воробьевым, утверждающим, что «мировая политика и наша сегодняшняя российская действительность переполнены примерами того, что политика подминает под себя право, как отбрасываются правовые принципы, конституция, конституционные законы во имя борьбы за власть, ее завоевания и удержания, как все это влечет за собой не только распад государства, но и обществ».1 В современную эпоху вопрос о взаимосвязи и взаимодействии права с политикой приобретает важнейшее значение потому, что юридическое право только тогда справедливо и гуманно, когда оно одинаково обязательно, а права и обязанности равны для всех граждан. А действовать такое право будет только в условиях реального политического курса подлинно демократических и социальных реформ. Право воздействует на политику по различным направлениям. Прежде всего, посредством права конституционно закрепляется общественно-политический строй общества, определяется правовой статус всех структурных элементов политической системы. В результате воздействия права на политику все виды политической деятельности осуществляются как права и обязанности соответствующих субъектов, а не как проявление их силы, авторитета или иных качеств. Право придает легитимность политической власти и политическим решениям, обеспечивает органам власти поддержку населения. В правовую форму облекаются отношения по поводу государственной власти, взаимоотношения между государственными органами, политическими партиями, общественными организациями и гражданами, взаимосвязи с другими государствами. Итак, можно видеть, что политика - это не отнюдь «конструирование публичного права для свободного действия человека», как считают некоторые ученые, в частности, Х. Арендт. Политика ориентируется на закрепление приоритетов общественного развития, соответствующих интересам групп, и потому зачастую пренебрегает правовыми средствами, мешающими достижению цели. В свою очередь, право, утверждая режим власти, легализует положение доминирующей в обществе силы. По справедливому замечанию А.И.Соловьева, «политика - это своеобразный поисковый механизм социального развития, разрабатывающий его проекты, а право - механизм придания таким проектам 1

Политология/Под ред. Г.А.Воробьева, К.М. Мартыненко. – Краснодар, 1995. - С. 14.

44

общезначимого характера»1. В целом добиться соответствия этих двух сфер и механизмов - значит сформировать законодательную базу, закрепляющую основные цели и ценности политически лидирующих групп. В результате такого соединения регулятивных возможностей обеих сфер государственная власть приобретает необходимую стабильность, предотвращая общество от крайностей политической конкуренции. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что политика и право представляют собой две очень важные подсистемы социально-политической организации. Исторический опыт показывает, что форма государства, тот или иной государственный орган и его деятельность могут быть эффективны и пользоваться доверием общества, если будут юридически оформлены и закреплены. В свою очередь право самым непосредственным образом опирается на политические институты. Право тогда чего-нибудь стоит, если ему следует и его гарантирует государство. Важно обратить внимание на то, что основные направления государственной политики также опосредованы правом. Право делает политику более эффективной, гуманной и социально ориентированной. Словом, их оптимальное взаимовлияние и благотворно, и социально полезно. Только политика, основывающаяся на праве, будет разумной, стабилизирующей и объединяющей общество. Вне права нет места для демократической политики. В.Н.Хропанюк отмечает, что «искусство политологов права состоит в том, чтобы отобрать, систематизировать, дать точные научные знания о государственно-правовой действительности и перспективах ее развития».2 Эта отрасль науки должна также всемерно отражать разные идеи, научные взгляды о государстве и праве. Другими словами, она должна определять стержневые направления политического развития государства и права, основываясь при этом на объективных закономерностях этого развития, что возможно только при объединении научных усилий политологов и юристов. Между правом и политикой существует естественная близость, выражающаяся в самых разных формах. Практически любой аспект политической деятельности имеет свои правовые аспекты. Данная статья иллюстрирует это положение, хотя она, конечно, ни в коей мере не претендует на глубину раскрытия столь сложной темы. Многие политологи не уделяют должного внимания правовому измерению дисциплины и тем самым наносят своим исследованиям непоправимый вред. Отмечая данное обстоятельство, Г.Дрюри пишет, что «было бы наивно полагать, что политологи станут юриста1 2

Соловьев А.И. Политология. Политическая теория и политические технологии. - М., 2000. - С. 75. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1995. - С.14.

45

ми, юристы – политологами». Продвижение вперед возможно через включение в исследовательские и учебные программы социальных наук соответствующих правовых аспектов, более тесное междисциплинарное сотрудничество. К ВОПРОСУ О СИСТЕМЕ КАТЕГОРИЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Жбырь О.Н. г. Краснодар Термин система относится к числу универсальных категорий, используемых для характеристики любого объекта научного исследования. Системность есть всеобщий принцип окружающего нас мира. В этом качестве системность категорий теории права нужно рассматривать как частное проявление системности мироздания в целом. Наука оказывается ориентированной на исследование существующих и создание новых средств познания – категорий, понятий, методов и средств исследования и т.д.1. Каждая наука – это определенный способ производства и организации знаний о тех объектах, изучением которых она занимается. Потребности науки приводят к систематическому производству средств познания. Высшей формой научности в теоретическом исследовании права является создание целостной, внутренне согласованной системы категорий. Речь, разумеется, идет о развивающейся системе, а не о какой-то законченной, абсолютно завершенной. Она представляет собой наиболее адекватную форму отражения правовой реальности. По словам Л.И. Спиридонова, «совокупность юридических категорий в онтологическом аспекте есть само право, а в логическом – описывающая и объясняющая его теория»2. Теория государства и права, как и любая другая наука, не сразу приходит к разработке такой системы. Этому предшествует довольно длительный этап накопления достаточного материала, осмысливания в теории отдельных правовых связей. И только тогда, когда эта предшествующая работа проделана, встает и сама проблема построения целостной системы. Иными словами, такая проблема свойственна лишь достаточно высокой ступени развития юридической науки. Наука оперирует определенными категориями, составляющими внутреннюю логику самой науки. Поэтому категории и понятия, ис1 2

Автономов А.С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. - М., 1999. - С. 34. Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. - Л., 1973. - С. 40.

46

пользуемые наукой включены в ее логический строй1. Кроме того, их относимость, место и аксиологическое значение в методологии науки требуют самостоятельного рассмотрения. В частности, Орзих М.Ф. определил место и роль понятии и категории в методологии науки следующим образом. Он выделил общефилософские понятия и категории, категории «смежных» наук (социологии и генетики, психологии и педагогики, демографии и статистики и др.), а также теоретические понятия и категории самой юридической науки2. При этом, наибольшее научно-практическое значение в исследовании государства и права (по уровню приближения к объекту исследования) он отводит понятиям и категория самой юридической науки, при этом подчеркивая, что они не создают новой философской концепции, не представляют нового решения проблем неюридических наук, но они диалектически «снимают» содержание философских положений и научные выводы смежных наук. Следует согласиться и с П.Е. Недбайло, который прямо ставил вопрос о том, что теоретические формы, составляющие систему правовой науки, т.е. специальные научные понятия, принципы, теории, в которых раскрывается предмет изучения, являются «составной частью методологии». В теории государства и права к настоящему времени накоплен огромный материал, который нуждается в упорядочении, систематизации. Путем простого накопления знаний можно создать лишь суммативную систему теории права, а не целостную. Как замечает по этому поводу Л.И. Каск, «… в результате понятийный аппарат теории государства и права становится не столько системой понятий, сколько своего рода «броуновским движением» их»3. А ведь истинной формой любой науки, в том числе и теории государства и права, является ее целостность, субординированная взаимосвязь категорий. Понятие отражает и закрепляет характерные признаки, свойства предметов или явлений. Именно в понятиях как способах отражения государственно-правовых явлений теория права и государства концентрирует накопленные знания. Понятия правовых и государственных явлений выражаются в научных определениях, разрабатываются и формируются теорией права и государства. Наиболее общие, предельно широкие юридические понятия называются юридическими категориями. Они представляют собой результат обобщения существующих понятий. Например, в уголовном, административном, гражданском праве и т.д. сформулированы отраслевые понятия уголовной, административной, гражданской и иной ответственности. Теория права и государства, обобщив понятия от1

См.: Орзих М.Ф. Содержание методологии юридической науки // Правоведение. - 1973. - № 1. - С.18. Там же, С. 21-22. 3 Каск Л.И. Системный подход в познании государства и права // Правоведение. - 1977. - № 4. - С. 33. 2

47

раслевых наук, отвлекаясь от признаков, свойственных отдельным видам отраслевой ответственности, формулирует правовую категорию юридической ответственности, которой присущи наиболее общие признаки. Совокупность фундаментальных категорий и понятий образует ту или иную отрасль права, науку о ней и соответствующую учебную дисциплину. В гражданском праве – это понятия «право собственности», «договор», «обязательство», «исковая давность» и т.д., в уголовном праве – «преступление», «наказание», «соучастие», и др., в административном – «проступок», «штраф», «управление» и др. Следует отметить непрерывное развитие, корректировку понятийно-категориального аппарата юридической науки. Особенно это коснулось основных понятий «право», «государство», «политическая система», «гражданское общество», «правовое государство» и др. Юридические категории и понятия по сфере действия делятся на общеправовые, имеющие значение для всех юридических наук, всех отраслей права и законодательства (право, государство, правоотношения, метод правового регулирования и т.д.); межотраслевые, имеющие значение для нескольких отраслей права и науки (проступок, материальная ответственность, органы государственного управления и др.); отраслевые, пределы действия которых определяются границами той или иной отрасли права (трудовое соглашение, обвиняемый и др.). Существует и другая классификация юридических категорий и понятий: категории, связанные с методологией теории права и государства; основные категории о праве и правовых явлениях; основные категории о государстве и государственных явлениях. Юридические категории, понятия, определения публикуются в энциклопедических словарях, юридических словарях, других изданиях. Общие первичные знания о праве, государстве, которые содержатся в данных изданиях, весьма полезны и необходимы всем гражданам, особенно будущим юристам. Многие учебно-методические пособия по конкретным дисциплинам содержат необходимый юридический словарь по данной отрасли права, что значительно обогащает теорию данной науки. Создание системы категорий теории государства и права предполагает познание объективных законов развития исследуемой реальности. Ведь в теоретической системе права понятия и категории не существуют сами по себе, в разобщенном виде, а образуют органическую взаимосвязь на основе познанных законов. Следовательно, взятые в развитии и во взаимосвязях, будучи включенными в правовую теорию и в систему научно-теоретических представлений об обществе в целом, правовые категории представ48

ляют собой научную ценность. В данном смысле вопрос об этих связях, о субординации, наконец, о системе правовых категорий теории права не может трактоваться лишь с позиций самопознания. Только благодаря тому, что правовые категории составляют систему, в них могут быть отражены со всей полнотой и наглядностью достигнутые результаты теоретического исследования правовой действительности, установлены тенденции дальнейшего развития теории1. ПРАГМАТИКА ПРАВОВОЙ КОММУНИКАЦИИ Козюк М.Н. г. Волгоград Рассмотрение правового поведения в категориях теории коммуникации привело к появлению нового направления в теории права – коммуникационному подходу к праву. Это одно из многообещающих научных направлений начала текущего столетия. В некоторых пособиях по праву приходится порой читать такое определение правового поведения - это поведение, соответствующее предписаниям правовых норм. Конечно, это явная ошибка, поскольку речь идет только о разновидности правового поведения, а именно о правомерном поведении. Само же правовое поведение должно определяться как поведение в сфере права. И оно может быть как правомерным, так и противоправным. Вместе с тем, интересен другой вопрос: может ли человек избегнуть правового поведения? Когда на него пытаются ответить, обычно вспоминают литературных персонажей вроде Робинзона Крузо. Однако оставим этот предельный случай и обратимся к современному обществу. Здесь мы обнаружим следующее. Человек не может не общаться, а общение – это и есть коммуникативное поведение. Таким образом, правовое поведение и участие в правовых коммуникациях – это атрибут человека, тем более, современного. Даже подчеркнутый сознательный уход от социальной жизни и социальных проблем имеет правовые аспекты, а, следовательно, является правовой коммуникацией. Любое же участие в правовой коммуникации происходит в определенном формате и налагает на ее участников определенные обязательства даже помимо их воли. Выделяют два аспекта коммуникативного сообщения: информативный (передающий) и командный (побудительный). Информативный аспект сообщений передает содержание сообщения, что предполагает деятельность по простому пониманию представленных 1

См.: Васильев А.М. Правовые категории. - М., 1976. - С. 96-97.

49

сведений. Командный (побудительный) аспект относится к взаимоотношениям между коммуникантами, т.е. здесь речь идет о ситуации власти и подчинения. Несмотря на различную формулировку правовых норм, эти два аспекта очень зримо присутствуют. Например, уголовный закон формально не запрещает убийство, он лишь информирует, что человек, совершивший убийство, будет наказан определенным образом. Однако, это сообщение, поскольку оно сформулировано в виде правовой нормы, т.е. правила поведения, определяющего взаимоотношение между гражданином и государством, однозначно интерпретируется как властный запрет на убийства. Как пишут авторы работы о межличностных коммуникациях, «чем спонтаннее и здоровее» взаимоотношения, тем больше командный аспект отступает на задний план. Наоборот, «больные взаимоотношения характеризуются постоянной борьбой за характер взаимоотношений, в то время как передающий аспект коммуникаций становится менее важным»1. Наверное, возможно отмеченную зависимость перенести на область правовых коммуникаций, поскольку, действительно, именно «больные» взаимоотношения между властью и населением требуют большого количества командно-жестких правовых предписаний. При изучении правовой коммуникации можно применить триаду сторон, которую выделяют при изучении семиотики (общей теории символов и знаков). Условно можно выделить три области исследований правовой коммуникации: синтаксис, семиотику и прагматику. Синтаксис изучает информационную сторону правовой коммуникации, поэтому его основным понятием будут информация, каналы передачи сведений, кодирование/декодирование, избыточность и т.п. Семантика правовой коммуникации изучает ее содержательную сторону, а если точнее, смысл. Поэтому здесь в центре внимания будет находиться так называемое семантическое соглашение, т.е. конвенциональные механизмы понимания права. Прагматический аспект изучения правовой коммуникации связан с поведением коммуникантов. Такое разделение областей исследования очень полезно при анализе правовых коммуникаций и предопределяет довольно серьезные успехи в процессе синтеза полученных ранее знаний. Так, указанные области изучения правовой коммуникации, между прочим, очень хорошо сопрягаются с тремя основными правовыми школами. Так, синтаксис, нацеленный на формальный анализ правовых актов, близок к нормативным концепциям права. Философские школы права обращают внимание на содержательные основы правовой материи, изучают под определенным углом смысл правовых установлений. 1

Вацлавик П., Бивни Д., Джексон Д. Прагматика человеческих коммуникаций: Изучение паттернов, патологий и парадоксов взаимодействия. - М., 2000. - С. 48

50

Социологическое же понимание права, основой которого является феномен правового поведения, держат в фокусе внимания прагматику правовой коммуникации. При изучении правовых коммуникаций возникает соблазн выдать анализ коммуникативных процессов в праве за разгадку правового поведения. Действительно, поскольку право регулирует поведение людей, а правовые коммуникации отражают содержательную часть правовых предписаний, то на горизонте появляется связка: правовые коммуникации - правовое поведение. Однако не все здесь так просто. Авторы одной из работ по данной теме обращают внимание только на одну сторону коммуникаций - на ее семантику и уже предостерегают от заблуждений. «Надежда на понимание форм отношений между коммуникацией и поведением остается призрачной, т.к. в современной науке не существует удовлетворительного объяснения возникновения обычного языка. В то же время коммуникация – это conditio sine qua non (непременное условие) жизни человека и порядка в обществе»1. Также изучение правовых коммуникаций провоцирует применение для объяснения правового поведения упрощенных бихевиористских схем типа «стимул-реакция». Определенным парафразом на данную тему являются работы А.В. Малько о стимулах и ограничениях, «тормозах» в праве. Так он писал: «Правовой стимул есть правовое побуждение к законопослушному деянию, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования»2. Представляется, что сведение всего богатства и сложности внутреннего и внешнего поведения человека к «двоичности» правовой информации было бы неверно. Это все равно, что изучать пощечину по модели удара по мячу. Конечно, и в том и в другом случае будет перенос энергии, однако при пощечине вместе с такой энергией переносится и социальная информация, а во втором случае речь идет о механическом факте. Пощечина является сообщением, содержащим сконцентрированную социальную информацию большой энергетической силы. Поэтому бихевиористские схемы, которые так удобны для механического применения, поскольку по формальным признакам довольно близки к правовым схемам, на самом деле, мало чем могут быть полезны при объяснении реального человеческого поведения. Коммуникация внешне это, прежде всего, информационный обмен и правовая коммуникация также в большой мере должна рассматриваться как процесс обмена сообщениями. Но это только 1

Там же. С.5. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве: Теоретико-информационный аспект. – Саратов, 1994. - С. 43. 2

51

внешне. На самом деле, решающую роль здесь играет ближний и дальний контекст сообщения. Ключевой проблемой для правовой коммуникации в глобальном смысле или массовой правовой коммуникации является проблема обратной связи. Дело в том, что если массовую правовую коммуникацию рассматривать исключительно с точки зрения законодателя, то понять ее невозможно, поскольку система обратной связи здесь отсутствует. Однако именно так, чаще всего, представляется дело в учебниках по теории права. Действительно, цикл правового регулирования, состоящий из коммуникатора-правотворца, пославшего сообщение в виде правового акта реципиенту - субъекту права, правореализатору не нуждается в более сложных построениях. Здесь главной проблемой будет, наверное, только вопрос об адекватном декодировании правового сообщения. Однако для того чтобы понять механизм правового регулирования, необходимо рассмотреть несколько циклов правовой коммуникации, где стержневым объединяющим центром будет предмет правового регулирования или тема правового акта. При этом необходимо иметь в виду непрерывность и спиралеобразность процесса, что влечет за собой проблему определения точки отсчета. Очевидно, что возникновение новых циклов связано как раз с наличием «обратной связи», т.е. с необходимостью реагирования со стороны правотворца на своеобразное «сопротивление материала». Обратная связь может быть двух видов: позитивная и негативная. Позитивной называется обратная связь, которая усиливает имеющиеся несоответствия, нестыковки и в конечном итоге приводит к разрушению коммуникативного процесса. В свою очередь негативная обратная связь способствует укреплению стабильности, затуханию раздражающих эффектов, появлению гомеостаза. Эти два вида обратной связи вряд ли можно рассматривать в оценочных категориях. Так, например, понятие «стабильности» по-разному может оцениваться в демократическом и тоталитарном государствах. Так что здесь проблема не в поверхностной оценке, а в более глубинных сущностях. В современных подходах право уже рассматривается как саморегулирующаяся система, система с обратной связью для которой коммуникация является жизненно необходимой частью. Если довести до конца мысль об обратной связи, то можно утверждать, что в принципе весь большой коммуникативный цикл можно обозначить петлей обратной связи, где событие А приводит к событию Б, событие В к событию Г, и далее .Прервать эту цепочку мы можем в любом месте только в исследовательских целях. На самом же деле принцип историзма, который в праве должен истолковы52

ваться в полной мере, обязывает не забывать предшествующей истории. Если рассматривать право в виде объективного феномена, то коммуникативные правовые процессы невозможно ни остановить, ни отменить. Их можно только видоизменить в зависимости от субъективно понятых социальных потребностей. ИЗ ИСТОРИИ СОЗДАНИЯ АДЫГЕЙСКОЙ ОБЛАСТНОЙ МИЛИЦИИ Мамедова М.А. г. Майкоп С переходом власти к Советам рабочие и крестьяне национальных окраин ликвидировали аппарат старой, буржуазной милиции и приступили к созданию вооруженных формирований для охраны революционного порядка, исходя из конкретной обстановки, складывавшейся в том или ином районе. Поэтому в строительстве милиции и других органов охраны революционного порядка имелись и некоторые особенности. Весной 1918 года на Северном Кавказе была установлена власть Советов с образованием Кубано-Черноморской и Терской автономных советских республик как федеративной части РСФСР. В Кубано-Черноморской Советской Республике старая милиция была взята под контроль Советов, которые направили в нее своих комиссаров. Личный состав подвергся чистке от враждебных элементов. По существу, шло создание новой, советской милиции. Отряды Кубано-Черноморской Советской Республики не только преследовали уголовных преступников, но и боролись с контрреволюцией. Однако поддерживать должный общественный порядок только силами милиции было крайне трудно. Поэтому в марте 1918 г. исполнительный комитет Екатеринодарского Совета принял решение о тесной связи милиции с Красной гвардией. Важная роль в поддержании порядка в городах республики принадлежала и рабочим дружинам. Формирование милиции, да и остальных органов Советской власти на Кубани и в Адыгее осложнялось большой концентрацией контрреволюционных формирований, так как юг России стал центром «белого движения», здесь особенно обострилась классовая борьба. Возникая по инициативе местных партийных органов и находясь в боевой обстановке, Кубанская милиция в этот период не могла иметь строгой однородной организации, и штаты ее определялись текущей потребностью. Характер работы диктовала обстановка. Многочисленные остатки белых армий, географические особенности 53

– горы, леса, а также пограничное положение Кубано-Черноморской области, в то время, когда на Черном море присутствовал флот Антанты, в Грузии существовала враждебная власть, а в Крыму хозяйничал Врангель, - предопределило преимущественно боевой характер работы милиции. Милиция в то время, по существу, составляла особую часть Красной Армии. Весьма опасным видом преступлений в 20-х годах являлся бандитизм. В банды стекались остатки разбитых подразделений белогвардейцев, дезертиры, кулацкие и декласссированные элементы. Действия бандитов часто имели политический характер. От усиленной борьбы с бандитами зависела не только безопасность населения, но и экономика. К ликвидации бандитизма, наряду с красноармейскими частями и войсками внутренней службы НКВД, были привлечены и отряды милиции. В марте 1920 г. в срочном порядке формируется народная милиция Майкопского отдела для наведения революционного порядка и оказания содействия властям. 23 февраля 1922 г. приказом по милиции Кубано-Черноморской области из работников отдельско-горских милиций Краснодара, Туапсе и Майкопа была сформирована Горская милиция, комиссаром которой был назначен Адышес Трисаович Деды, впоследствии первый комиссар Адыгейской областной милиции. А.Т. Деды родился в 1899 году в ауле Тахтамукай. В юные годы работал чернорабочим и помощником мастера бурения в Калужских и Ильских нефтяных промыслах. В годы Гражданской войны служил командиром взвода в 3-м Краснодарском Интернациональном полку. Уволился из Красной Армии в 1921 году. На 3-м Горском съезде трудящихся адыгов Деды, работавший к тому времени инструктором Кубано-Черноморского исполкома, избирается в состав Горского Окружного исполнительного комитета. Затем с февраля 1922 – комиссар Управления окружной Горской, а затем и Адыгейской областной милиции. В протоколе заседания коммунистической фракции Кубано-Черноморского Горского Окружного Исполкома от 1 февраля 1922 г. вынесено решение: «Принимая во внимание особенности быта и условия жизни Горского народа признать необходимым назначения на эту работу горца и поэтому выставить твердую кандидатуру члена РКП(б) тов. Деды Адышеса Трисаовича».1 А.Т. Деды принимал личное участие во многих операциях по ликвидации бандитов, внес большой вклад в формирование и становление милиции Адыгеи. 1

ГАААО. Ф. Р-9. Ед.хр. 6. Л.1.

54

Первые успехи государственного, советского строительства, развития народного хозяйства дали возможность поставить вопрос о выделении адыгов в автономную область. По решению пленума Горского исполкома 19 апреля 1922 года в Москву была послана делегация в составе большевиков Ш.Хакурате, К.Мишуриева, И.Наврузова для ходатайства перед высшими органами Советской власти о выделении горцев из Кубано-Черноморской области в национальную автономную область. После проведения необходимых подготовительных мероприятий Президиум ВЦИК РСФСР 27 июля 1922 г. вынес Постановление об образовании Черкесской (Адыгейской) автономной области. На основании данного Постановления ВЦИК и Протокола заседания Пленума Кубано-Черноморского облисполкома от 10 августа, Окружная Горская милиция была преобразована в областную милицию Черкесской (Адыгейской) автономной области. Первым начальником Адыгейской областной милиции был назначен 31- летний Биданоков Махмуд Алхазович. Родился он 5 марта 1891 г. в ауле Хачемзий, окончил 6 классов гимназии. Участник Первой мировой войны: в 1914 г. – доброволец Туземной конной дивизии, рядовой в Черкесском полку. В конце 1916 г. за боевые отличия был произведен корнетом. Служил командиром сотни во 2-м Черкесском Конном полку Кубанской краевой армии, имел ранения, в 1916 г. был контужен. В 1920 – 1921 гг. командовал Губтранспортом Уфимским, конным полком IX Кубанской Красной Армии, затем его командировали в Москву на политкурсы, находился в резерве членов Московского Военного округа.1 Являлся членом Окружного Горского исполкома КубаноЧерноморской области. С 15 декабря 1921 г. находился в должности начальника Горской милиции. Однако Адыгейской милицией Биданоков М.А. руководил недолго. Согласно решению Президиума Исполкома Адыгейской автономной области 27 октября 1922 г. (пр.№17) Махмуд Алхазович был назначен областным военным комиссаром. А протоколом от 28 октября 1922 за №18 заседания Президиума Облисполкома автономной области на должность начальника управления Областной милиции был назначен Агиров Сагат-Гирей.2

1 2

ГАААО. Ф.Р-9. Оп.1.Ед.хр.12.Л.1-5. ГАААО. Ф.Р-9. Оп.1. Ед.хр.12.Л.30.

55

ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И МЕТОДОЛОГИИ Марченко М.Н. г. Москва 1. Вопросы, касающиеся источников права вообще и современного российского права, в частности, имеют огромное не только теоретическое и методологическое, но и практическое значение. От того, как понимаются источники права, как они соотносятся с другими однопорядковыми явлениями и понятиями, включая прежде всего «форму права», какие юридически значимые феномены признаются в той или иной правовой системе в качестве источников права, а какие не признаются таковыми, напрямую зависит содержание и характер самой правовой системы – ее социальная значимость и эффективность. 2. Не касаясь всего комплекса общетеоретических и методологических проблем источников права, применительно к современному российскому праву, обратим внимание лишь на некоторые обстоятельства. Прежде всего, следует указать на неадекватность, а точнее односторонность представления в ряде случаев отечественных и зарубежных авторов об источниках права и их соотношении с формами права. В одних случаях они полностью и безоговорочно отождествляются, а в других – также бескомпромиссно отделяются и обособляются друг от друга. В то же время, как разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений между собой недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга не могут считаться тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально–юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. Типичным примером может служить закон или любой иной нормативноправовой акт. 56

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники – факторы воздействия на процессы образования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим – материальным и иным реальным сферам жизни. Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формальноюридическими) сферами жизни общества, а точнее – с формальноюридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества. Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий, исключается. Однако, в учебной, а нередко и в научной литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «формы права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные.1 Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции. 3. Рассматривая источники современного российского права, следует, как представляется, в целях их более глубокого и разностороннего исследования, обратить особое внимание на такие традиционные, но в юридической литературе все еще слабо используемые средства познания, как сравнительный (сравнение источников отечественного права с источниками зарубежного права) и системный методы, а также соответствующий их природе и характеру иерархический подход. Необходимо заметить, что использование системного подхода к анализу источников права, равно как и рассмотрение их под углом 1

См.: Теория государства и права / Под.ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина и Б.С. Эбзеева. - М., 2000. - С. 186-188.

57

зрения иерархических связей и взаимодействий обусловлено не только и даже не столько субъективными взглядами и преференциями того или иного исследователя, сколько объективными – системными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи. Разумеется, уровень системности и иерархичности форм (источников) права, рассматриваемых в дифференцированном, относительно самостоятельном и относительно обособленном друг от друга виде, далеко не одинаков и кроме того, не всегда очевиден. Более четко он проявляется в таких формах права, как нормативноправовые акты. Менее четко – в остальных источниках права. Однако системность и иерархичность в отношениях между различными источниками права всегда существует и в том или ином виде всегда проявляется. Исходя из принципа системности, всю совокупность форм (источников) современного российского права, состоящую из законов, подзаконных актов, правовых договоров, правовых обычаев (обычаев делового оборота) и других источников следует рассматривать в качестве общей системы форм национального (внутригосударственного) права, которая выступает в качестве таковой по отношению ко всем другим – частным системам (подсистемам), возникающим и функционирующим в ее пределах. В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех или иных критериев их формирования, а точнее – подразделения, классификации различных форм, могут выступать, например, системы источников отдельных отраслей права, в которые в качестве структурных элементов входят соответствующие законы, постановления правительства, акты местных законодательных и исполнительных органов, судебные решения, имеющие нормативный характер, и др. В зависимости от отраслевой принадлежности в каждой правовой системе существует относительно самостоятельная система форм (источников) конституционного, гражданского, административного и других отраслей права. В свою очередь отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут подразделяться и фактически подразделяются в зависимости от конкретных видов формирующих их источников права на «более частные», своего рода «специализированные» частные системы (подсистемы). В качестве таковых в рамках той или иной отрасли права могут выступать, например, системы законодательных актов или актов, исходящих от различных исполнительнораспорядительных органов, регламентирующих общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли права. Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут классифицироваться также и по другим критери58

ям. Например, в конституционном праве России они выделяются в зависимости от того, на какое территориальное пространство рассчитано их действие. В зависимости от этого критерия все источники конституционного права России подразделяются на федеральные, федеральнорегиональные, региональные и местные.1 4. Иерархический характер источников современного российского права, свойственный, прежде всего системе (подсистеме) нормативно-правовых актов, выражается в том, что структурные элементы данной частной системы по отношению к общей системе, охватывающей собой все без исключения формы, существующие в рамках российского национального права, занимают в ней свое, строго определенное, обусловленное их юридической силой и социальной значимостью место.2 Исходя из общего представления об «иерархии» как о «принципе структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящих в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему»3, применительно к данным формам права можно сказать следующее: а) юридическая сила и социальная значимость каждого вида актов – форм права зависит от того, какое место в системе государственных органов занимает орган, издающий эти акты, то есть, иными словами – иерархия нормативно-правовых актов предопределяется иерархией соответствующих государственных органов; б) акты нижестоящих органов должны находиться в строгом соответствии с актами вышестоящих органов, а все они вместе взятые и каждый их них в отдельности должны соответствовать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих органов не должны подменять друг друга, в частности, «вышестоящий орган не вправе брать на себя разрешение вопросов, которые входят в компетенцию нижестоящих органов»4; г) наиболее важные общественные отношения, которые подлежат регулированию в законодательном порядке, должны быть опосредованы только законом; и д) акты нижестоящих органов могут быть изменены или отменены только органами, их издавшими или вышестоящими органами. Иерархичность нормативно-правовых актов – форм права соотносится не только с иерархичностью соответствующих государственных органов, от которых исходят данные акты, но и с аналогичным качеством самой системы национального права. Система права, 1

Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. - М., 2001. - С.170. См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1986. - С.197-200; Тлембаева Ж.У. Проблемы иерархии нормативных правовых актов. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр.наук. – Алматы, 2000. - С.3-19 и др. 3 Философский энциклопедический словарь. - М., 1983. - С.201. 4 Шебанов А.Ф. Указ. соч. - С.198. 2

59

справедливо отмечает в связи с этим Д.А. Керимов, это – «не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем», на базе и в рамках которой образуется иерархия частных систем, «создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообразных правовых норм) через промежуточные «этажи» (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)».1 Будучи созданной на основе принципов системности и иерархичности, общая система форм российского национального права конкретизируется в возникающих в ее рамках по мере востребованности частных системах (подсистемах) и через них же реализуется.2 Данное положение относится в равной степени ко всем без исключения формам как правовых явлений, так и к отражающим их понятиям. И те, и другие строятся и соотносятся друг с другом не только на основе принципа системности, но и иерархичности. Суть последнего в обобщенной форме заключается преимущественно в том, что одни, отдельно взятые акты и, соответственно, их виды (законы, указы, постановления правительства и др.) обладают большей юридической силой, чем другие, и в случае возникновения коллизий между ними преимущество всегда оказывается на стороне первых по сравнению с последними. При этом, как верно подмечается в научной литературе, «величина правовой силы или положения» правовой формы и опосредуемых ею норм «на иерархической лестнице правовой системы принципиально соответствуют соотношениям абстрактности – конкретности и обобщенности - индивидуальности».3 Важно подчеркнуть также, говоря об особенностях «иерархической лестницы правовой системы», что « величина правовой силы», лежащая в основе иерархичности составляющих ее правовых норм и соответствующих им – «организующих» их и представляющих их во вне правовых форм, вовсе не сводится, как это иногда несколько упрощенно представляется в литературе4, только к отношениям прямого («чистого») подчинения актов нижестоящих органов соответствующим актам вышестоящих органов. Наряду со связями прямого подчинения между актами различной юридической силы, непременно устанавливаются и в том или ином виде проявляются также связи координации, взаимодополнения5, детализации содержания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др. 1

Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. - М., 2000. - С.253. См.: Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. – Саратов, 2000. - С.18-21. 3 Мицайков М. Иерархия в праве / Вестник МГУ. Сер. 11. Право. - 1999. - №6. - С. 70. 4 См. об этом: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. - М., 2002. - С.92-142. 5 Тлембаева Ж.У. Проблемы иерархии нормативных правовых актов. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. – Алматы, 2001. - С.17-19. 2

60

Именно во всей этой совокупности связей, «сопутствующих» установлению и осуществлению процесса соподчинения актов нижестоящих органов актам вышестоящих, и заключается смысл и содержание принципа иерархичности форм источников права. Распространяясь на все без исключения формы права, данный принцип, однако, как и принцип системности, имеет свои особенности применительно к разным формам права. Наиболее ярко и прямолинейно он проявляется, например, в отношениях между нормативно-правовыми актами, имея в виду, что их иерархически построенная система (подсистема) не только декларируется, как правило, в виде системы законодательства, но и в правовом порядке закрепляется. В зависимости от особенностей той или иной правовой системы ее законодательное закрепление осуществляется либо в конституционном, либо в обычном порядке – на уровне текущего законодательства, либо одновременно в том и другом виде. Это означает, что помимо конституционного закрепления система нормативноправовых актов, построенная по иерархическому принципу, определяется и закрепляется также и в обычных законах. Специальные законы, посвященные определению и закреплению основных признаков нормативно-правовых актов, их видов, иерархическому характеру их отношений между собой, существуют, например, в Болгарии (Закон о нормативно-правовых актах 1973г), в Венгрии (Закон о правотворчестве 1987г.), в Казахстане (Закон о нормативных правовых актах 1998г.) и других странах. К сожалению, подобного закона нет пока в Российской Федерации. Если по отношению к нормативно-правовым актам, законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее ярко и прямолинейно, то в отношении других источников права все обстоит несколько по-иному. А именно – иерархический характер таких видов форм (источников) права, как, например, правовой обычай, правовой договор и других проявляется не столь ярко и не столь очевидно. Об иерархическом характере отношений данных и некоторых других форм права между собой можно говорить лишь весьма условно, полагаясь на «доводы разума», согласно которым не может быть в стране твердого и стабильного правопорядка, если не будут четко определены и закреплены место и роль каждого источника права в общей системе форм права. А это с необходимостью и неизбежностью предполагает их построение и функционирование не только на основе принципа системности, но и принципа иерархичности форм права.

61

Что же касается иерархического характера отношений данных форм (источников) права с законом, то в правовых системах подавляющего большинства стран, признающих и конституционно закрепляющих принцип верховенства закона, этот вопрос решается однозначно: высшую ступень в иерархии форм права неизменно занимает только закон. Даже в тех случаях, когда отдельные формы права, как это имеет место с обычаями делового оборота в России, возникают и функционируют «в какой-либо области предпринимательской деятельности» не предусмотренной и не регулируемой законодательством, тем не менее, они не могут и не должны противоречить «положениям законотворчества».1 Исходя из этого, можно сказать, что иерархический характер отношений существует постоянно, между различными формами (источниками) права, с одной стороны, и различными – конституциональными и текущими законами, с другой, независимо от того, возникают ли они на основе законов и в развитие законов, как это имеет место в случае с подзаконными актами, или же они возникают лишь в рамках общих требований, установленных законами и не противоречат законам, как это имеет место со всеми иными формами права. Такая иерархия, по справедливому замечанию исследователей, «складывается на основе сложной структуры правового порядка с целью его функционирования как некого единства в рамках государства. Вместо стихийности и анархии среди правовых актов и норм иерархия обеспечивает их взаимосвязь и согласованность в рамках правового порядка».2 Важно подчеркнуть также, что иерархия форм права, равно как и их системность объективно необходимы как для российской, так и для любой иной правовой системы – для ее сохранения, развития и эффективного функционирования. Без этого нет и не может быть никакой правовой системы, а вместе с тем – никакой упорядоченности общественных отношений, объективно необходимой для нормального развития любого общества и государства, включая, разумеется, и российское. 6. В теоретико-методологическом и практическом планах важное значение в процессе исследования источников современного российского права имеет выявление и рассмотрение основных тенденций их развития. В частности – тенденции расширения круга источников современного российского права и усиления их роли. При этом имеется в виду повышение регулятивной роли и значения по мере развития рыночных отношений в стране внутригосу1 2

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть.I. - М., 2003. - Ст.5. Мицайков М. Иерархия в праве. - С.69.

62

дарственных договорных актов; международных договоров Российской Федерации; локальных правовых актов; официально не признанной в качестве источника права, но реально существующей и функционирующей в качестве таковой судебной практики; обычаев делового оборота, в качестве каковых, согласно ст. 5 Гражданского кодекса РФ, признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе или же не зафиксированы. Исходя из того, что вопрос, касающийся тенденций развития источников современного российского права, в том числе – расширения круга источников и повышения их значимости требует особого рассмотрения и, учитывая то обстоятельство, что некоторые из вновь образовавшихся источников в той или иной мере уже исследовались в рамках отдельных отраслей права, ограничимся рассмотрением лишь «договорной» проблематики, а именно – рассмотрением юридической природы и характера нормативно-правовых договоров, индивидуальных договоров и международных договоров, одной из сторон которых является Российская Федерация. 7. Наиболее важными особенностями нормативно-правовых, или просто правовых договоров являются такие, которые связаны с их преимущественно-публичным характером, проявляющимся, в частности, в том, что: а) сторонами этого договора выступают чаще всего публичные институты (государство в целом, его отдельные органы, межгосударственные образования, коммерческие фирмы и их филиалы, органы местного самоуправления, общественные объединения и др.); б) в нормативно-правовом договоре всегда, как правило, проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля - воля его сторон, субъектов данного договора; и в) основной целью заключения правового договора является публичная цель, суть которой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворении публичных интересов – интересов сторон. В качестве других особенностей, предопределяющих юридическую природу и характер правовых договоров, следует указать, также на то, что в отличие от всех иных разновидностей договорных актов нормативно-правовой договор содержит в себе правовые нормы – правила общего и обязательного характера. Кроме того отдельные виды нормативно-правовых договоров (например, договор об образовании федерации) могут содержать в себе и в действительности содержат не только нормы, но и принципы права. Наконец, одной из отличительных особенностей правового договора является то, что он неизменно проявляется как акт особого 63

вида правотворчества – «договорного», а не как акт правоприменения или толкования. При решении вопроса, касающегося юридической природы и характера правового договора, равно как и любого иного нормативно-правового акта, в качестве исходных положений следует рассматривать в первую очередь: а) правообразующую волю сторон, лежащие в ее основе интересы и, соответственно, «правообразующую» юридическую цель; и б) правообразующую способность сторон – субъектов договора. Дело в том, что не всякая воля сторон, каковой бы она по уровню согласованности ни была, и далеко не каждая «юридическая цель», которую преследуют контрагенты, сами по себе могут породить договор с нормативно-правовым содержанием. Для создания такого института, равно как и любого иного нормативного акта, кроме правообразующих воли и цели, необходима также правообразующая способность, т.е. способность выступать в качестве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом правотворчества. Данная способность, в силу того, что правотворчество того или иного нормосодержащего акта, включая нормативно-правовой договор, касается не только самих участников данного процесса, но и многих других лиц – членов человеческого сообщества и граждан государства, уже по этой причине не может возникать «самопроизвольно», как возникает, например, правоспособность физических лиц в силу их рождения. Для возникновения правообразующей способности у сторон субъектов правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные социальные, экономические, а нередко - и политические условия. К тому же, с точки зрения естественного права для возникновения правообразующей способности у физического или юридического лица необходимо, условно говоря, «соизволение» общества, проявляющегося в виде сложившихся обычаев, традиций, «этических императивов» и пр., а с точки зрения позитивного права – предварительная или последующая санкция государства1. Поскольку современное российское, равно как и любое иное «цивилизованное» общество и государство лишь теоретически тяготеют к естественному праву, а практически живут по канонам позитивного права, то и при решении вопроса об истоках правотворческой способности субъектов договорных отношений, а, соответственно, и при определении юридической силы и правовой природы нормативно-правовых договоров следует ориентироваться, прежде всего, на позитивное, а затем уже – на естественное право. 1

См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. - М., 2002. - С. 123-152.

64

Верно, что договор и порождаемое им договорное право – это уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также их «негосударственную» сущность и содержание. Здесь прослеживается явное тяготение к традиционным, выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права, положениям1. Однако, тем не менее, когда в современном обществе и государстве речь идет об истоках, первопричинах и первоосновах нормативно-правового договора как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивному («положительному») праву. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным углом зрения на возникающие и существующие в пределах различных отраслей современного российского права нормативно-правовые договоры. Не трудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что сторонами их или, по крайней мере, одной из сторон являются официально, согласно действующему «положительному» праву, признанные правообразующие субъекты – субъекты правотворчества - государство в целом – Федерация, муниципальные государственные органы, субъекты Федерации и др. Таковыми являются, например, договоры об образовании Федерации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъектами Федерации и иные, им подобные договорные акты, возникающие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными нормами или совокупностью норм конституционного и административного права. Другие нормативно-правовые договоры приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что образование и функционирование их в виде правовых актов и, соответственно, в виде источников права санкционируется государством. Именно государство, путем принятия соответствующего закона – наиболее значимой формы позитивного права наделяет в ряде случаев стороны – субъекты договорного права правотворческим прерогативами. В качестве примера можно сослаться на коллективный договор и трудовое соглашение, заключаемые между работодателями и работниками в лице их представителей. Сами по себе данные субъекты трудовых отношений, равно как и их представители не обладают 1

См. об этом: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. - М., 1999. - С. 3-15, 403-408; Нерсесянц В.С. Право-математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. - М., 1996. - С.15-32; Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. - М., 1988. - С. 8-56 и др.

65

правотворческой способностью. Они наделяются ими в силу принятия такого нормативно-правового акта, как Трудовой кодекс Российской Федерации, который напрямую объявляет коллективный договор и соглашение не иначе, как «правовыми актами», а, следовательно, их стороны – правотворцами. Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой природе и характере нормативно-правовых договоров, символизирующих своей «негосударственной» сущностью и содержанием определенный отход от позитивного права в сторону естественного права, мы каждый раз, в силу объективных обстоятельств, связанных с доминированием в современном прагматичном мире формально-определенных, установленных или санкционированных государством правовых постулатов – правовых догм, с неизбежностью возвращаемся к позитивному праву. 8. Среди различных договорных актов индивидуальные договоры занимают весьма значимое место и играют в системе регулятивных средств довольно заметную роль. В отечественной и зарубежной литературе их зачастую именуют просто «договорами» или же «двусторонними (многосторонними) сделками», «частными договорами», «договорами в частно-правовой сфере» и др. В отличие от нормативно-правовых договорных актов индивидуальные договоры, в качестве каковых выступают гражданскоправовые договоры – сделки (кроме односторонних сделок), договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права, обладают такими, не свойственными правовым договорам признаками и чертами, как: а) определенность адресата содержащихся в них прав и обязанностей; б) однократность применения как самого договорного акта, так порождаемых им конкретных норм; в) прекращение действия индивидуального договора сразу же после его реализации. Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных договоров представлены и закреплены в Гражданском кодексе РФ. В нем не только дается общее определение гражданско-правового договора – одного из наиболее распространенных видов индивидуальных договоров, но и закрепляются основные принципы его формирования и функционирования, форма договора, его разновидности, порядок заключения, изменения и прекращения договора. По общему правилу, индивидуальные договоры, в силу традиционного, издавна сложившегося и устоявшегося о них представления, несмотря на многозначность отражающего их термина и понятия (название документа, обязательственное правоотношение и юридический факт) рассматриваются, прежде всего, как особые юридические факты. 66

Особенность их по сравнению с другими юридическими фактами, выражающими собой уже свершившееся действие или событие, заключается, во-первых, в том, что они содержат в себе своеобразную программу деятельности сторон – участников договора. А, вовторых, в том, что они выступают не только как основание для возникновения правоотношения, но и как само правоотношение. Исследуя особенности индивидуальных (частных) договоров, некоторые авторы предлагают рассматривать их в качестве правовых актов, а, следовательно - источников права, на том основании, что они играют большую роль в регулировании экономических и ряда других отношений. В данном случае, как представляется, имеет место неправомерное смешение таких явлений и понятий, как: а) регулятор общественных отношений (индивидуальный, частный договор) и источник права (правовой договор); б) объективное, отраженное в законах и других формах, право и субъективные права и юридические обязанности сторон, возникающие при заключении ими частных договоров; и в) тесно связанные между собой, но не идентичные термины и понятия, как «правовое» (правовой акт) и «юридическое» (юридический акт – приговор суда, санкция на арест, обыск и т.п.) 9. Важное значение в системе договорных актов современного российского права имеет международный договор Российской Федерации. Вопрос о международном договоре как источнике российского национального права, о его месте и роли в системе других источников права встал во весь рост перед теоретиками права и практикующими юристами сравнительно недавно,1 а именно - с начала 90-х годов, со времени принятия в 1993 году действующей Конституции России. Наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права в статье 15, п. 4 Конституции международные договоры Российской Федерации объявлялись в качестве составной части ее правовой системы, и при этом пояснялось, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».2 Позднее данное конституционное положение трансформировалось в отраслевое законодательство и применительно к каждой отрасли стало декларироваться как один из источников права. 1

См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российской Конституции // Московский журнал международного права. - 1995. - №2; Лукащук И.И. Норма международного права в правовой системе России. - М., 1997 и др. 2 Конституция Российской Федерации. - М., 2003. - Ст.15, п. 4.

67

Вначале оно было воспринято и в несколько модифицированном виде воспроизведено гражданским законодательством (ст. 7 Гражданского кодекса РФ) и, соответственно, - системой гражданского права, а затем, по мере изменения и развития правовой системы России - и законодательством других отраслей права. В частности, Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 10), принятый в конце 2001 г., провозгласил, что международные договоры РФ вместе с общепризнанными нормами международного права «в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации» и в связи с этим пояснил, что если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, то «применяются правила международного договора». Аналогичные положения содержатся также и в других нормативно-правовых актах, являющихся основополагающими для различных отраслей права. Вопрос о приоритете международных договоров РФ по отношению к российским национальным законам, а вместе с тем - вопрос об их юридической силе и характере их отношений с законами необходимо, как представляется, решать дифференцированно, с учетом существования всего разнообразия как договоров, так и законов.1 Дифференцированный подход к международным договорам Российской Федерации - к определению их юридической силы и их приоритета по отношению к законам означает, что к ним нельзя подходить как к совокупности неких равнозначных институтов, а необходимо учитывать особенности каждого их них и свойственную каждому их них юридическую силу. Ведь, очевидно, например, что не могут быть равнозначными по своим юридическим возможностям и степени воздействия на национальное законодательство такие международные договоры, как, межгосударственные договоры, с одной стороны, и межведомственные договорные акты, с другой. В связи с этим вполне обоснованным и логичным представляется высказанное в научной юридической литературе суждение,2 согласно которому юридическая сила международных договоров РФ, утвержденных Указом Президента РФ, равна юридической силе самого указа. Соответственно, юридическая сила международных договоров, утвержденных постановлением Правительства РФ, равнозначна юридической силе данного постановления. 1

См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М., 1995. - С. 195-198. См.: Барциц И. Н. Международное право и правовая система России //Журнал российского права. - 2001. - №2. - С. 62-63.

2

68

Естественно, что ни первая, ни вторая группа международных договоров РФ, как и утвердившие их нормативно-правовые акты, не только не обладают приоритетом перед федеральными законами, а, наоборот, сами находятся под ними, заключаются в строгом соответствии с ними и осуществляются в соответствии с ними. Международные договоры РФ, утвержденные, согласно Федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации» (1995) Президентом или Правительством Российской Федерации имеют приоритет лишь в отношении президентских, правительственных и иных актов, издаваемых нижестоящими органами. Нормы межведомственных договоров, как верно подмечается исследователями, «пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств)».1 Что же касается приоритета международных договоров РФ перед национальными законами, то им обладают лишь те из них, которые, в соответствии с установленным, законом порядке ратифицированы и опубликованы. Только ратификация международного договора РФ, осуществляемая высшим законодательным органом страны в форме принятия специального закона и означающая, что государство в целом, как таковое, а не какой-либо отдельный его орган, берет на себя обязательство по строгому выполнению требований, составляющих содержание договорных норм, придает данному международному договорному акту, одной из сторон которого является Россия, юридическую силу Федерального закона и наделяет его, во исполнение соответствующего конституционного положения, свойствами приоритета по отношению к другим законам. Подобную, как представляется, вполне обоснованную и логичную позицию занял еще в середине 90-х годов Верховный Суд России, обративший внимание на то, что в ст. 15, п. 4 Конституции РФ речь идет только о тех международных договорах - их приоритете перед российскими законами, решение о согласии на обязательность которых для Российской Федерации «было принято в форме федерального закона».2 В данном случае, как это не трудно заметить, понятие международного договора РФ употребляется в узком смысле как понятие ратифицированного договора, исключающего все иные утвержденные Указом Президента РФ и Постановлением Правительства РФ договорные акты. Соответственно, и «закон» здесь употребляется в

1

Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. – М., 2000. - С. 88-89. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - №2. - С. 1. 2

69

узком, собственном смысле - как акт парламента, обладающий высшей юридической силой. Несомненно, такой подход к международному договору РФ и национальному закону в теоретическом и практическом плане вполне оправдан, но он оставляет вместе с тем открытыми некоторые вопросы. Один из них заключается, в частности, в терминологической и смысловой «нестыковке» ст. 15, п. 4 Конституции РФ, в которой речь идет не об отдельных группах или видах международных договоров РФ, а в целом - о «международных договорах Российской Федерации», с данным подходом, при котором вместо термина «международный договор РФ» фактически используется термин «ратифицированный международный договор РФ». При этом допускается, если не подмена одного термина и его смыслового значения другим, то, по крайней мере, весьма резкое и трудно объяснимое сужение понятия «международный договор РФ», сводимое вопреки его трактовке Федеральным законом «О международных договорах РФ», только к ратифицированному международному договору. Во избежание подобного рода терминологических и смысловых коллизий не следует, как представляется, искусственно, в противоречие с законодательно закрепленной и устоявшейся терминологией, сужать понятие «международный договор РФ» и сводить его к понятию «ратифицированный международный договор РФ», придавая только ему приоритетное значение по отношению к национальному законодательству. Приоритетом по отношению к национальным законам, традиционно понимаемым в отечественной и зарубежной литературе не только в собственном, узком смысле, но и в широком смысле - в смысле совокупности всех правовых актов,1 основанных на законе, обладают все без исключения разновидности международных договоров РФ, но только каждая на своем уровне: соответственно, - на уровне Указов Президента, Постановлений Правительства, на ведомственном и межведомственном уровнях. Что же касается ратифицированных международных договоров РФ, то они, имея приоритет над национальными законами Российской Федерации, обладают им и на всех других законодательных уровнях. Разумеется, данный приоритет не является абсолютным, неограниченным. Согласно ст. 125, п.6 Конституции РФ любые международные договоры Российской Федерации, не соответствующие Кон1

С «законом в широком смысле» в теории права и в юридической практике связывают понятие законности, правопорядка и др. (См.: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). – Саратов, 2001. - С. 241-320).

70

ституции РФ, «не подлежат введению в действие и применению». Из данного положения следует, что Конституция РФ по отношению к ратифицированным и всем иным международным договорным актам России имеет безусловный приоритет. Встречающиеся иногда в отечественной литературе утверждения о том, что «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина», имеют приоритет над Конституцией РФ1, не соответствуют действительности, противоречат законодательству, выдают, по-видимому, желаемое за действительное. ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В РАЗВИТИИ ПРАВА НА РУБЕЖЕ ВЕКОВ Момотов В.В. г. Краснодар Анализ основных тенденций в праве, на мой взгляд, немыслим без обращения к истории права и к изменениям ценности самого права в постоянно меняющемся мире. В этом смысле очень важно провести, насколько это будет уместным, параллели с аналогичными процессами на Западе. Современное состояние права, на мой взгляд, весьма точно определил известный историк права Гарольд Дж.Бергман, который отметил, что «Запад теряет, а может быть уже и потерял свою веру в то что его право развивается постоянно, органично и последовательно, через прошлые поколения в будущее. Напротив, право становится все более прагматичным и политическим…Оно все меньше воспринимается с точки зрения истории все больше с точки зрения политики или нравственности…» Разрыв с историческими традициями права заметен не только на уровне науке о праве но и в юридической практике. Именно дух прагматизма, который все более и более торжествует в праве, отрицает наличие внутренней логики развития правовой традиции, не признающей значимость истолкования права с точки зрения опыта его многовекового исторического развития и интерпретации. Этому есть свое рациональное объяснение. Очевидно, что в 20 веке произошел кардинальный переворот во всех сферах человеческого бытия, поэтому под значимым и актуальным опытом естественно понимается в лучшем случае опыт последних десятилетий. Рациональным будет и вывод о том, что соответствующие экономические условия (в нашем случае это условия рыночной экономики) неизбежно требуют адекватной и 1

Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Конституционное право Российской Федерации. Курс лекций. Часть I. Основы теории конституционного права. – М., 2002. - С. 120.

71

единственно возможной юридической формы. Такой формой, по мнению многих ученых, является исключительно римское право, прошедшее многовековую апробацию в качестве эффективной формы в Западной Европе. Но правильно ли это? Например, известно, что японцы пытались в конце 19 века приспособить западноевропейское право к своей правовой системе и с этой целью заимствовали некоторые основополагающие нормативные акты Запада в виде Германского гражданского уложения, прежде всего. Но это не дало никакого эффекта. Действующим правом в этой стране попрежнему являются нормы права, воспроизводящие принципы конфуцианской философии. С другой стороны, одинаковые экономические условия Англии и Франции не породили слияние системы общего права с романо-германским. И тут сразу же встает вопрос, в контексте таких размышлений, о ценности права. Оказывается, что ценность права, как социального регулятора, в ее классической форме, то есть догматической, позитивной, является разной для разных обществ и культур. И здесь важно обратить свои взоры на российскую действительность. Обращаясь к проблемам ценности права, особенно в России, хотелось бы отметить глубокую мысль Гегеля о том, что «все разумное действительно, а все действительное разумно». Брошенная вскользь эта сентенция заслуживает особого внимания и дает повод некоторым размышлениям. Эта мысль Гегеля может рассматриваться и в контексте осмысления права, его социальной ценности, как части разумной действительности. На мой взгляд, представленная формула великого философа Гегеля нуждается в некотором пояснении. Ведь то, что кажется простым и ясным для гения, не всегда находит адекватное понимание у обывателя. Как представляется в контексте данного рассуждения, не всякая действительность действительна, то есть находится в пространстве разума. Думаю, что это в полной мере можно отнести и к праву как парадоксально бы это не звучало. Право, являясь, творением разума, аксиоматично являет собой некую действительность, или, по крайней мере, претендует на это. Таким образом, первый тезис относительно ценности права так и может быть сформулирован. Право ценно настолько, насколько оно разумно и действительность права это и есть его критерий его ценности. Насколько же право в России разумно, то есть социально ценно, а значит насколько оно действительно? Ценность права в России, всегда была предметом ожесточенных споров и блистательных дискуссий. Она осмысливалась не только философами и юристами, но и поэтами. Не требует доказательств тезис о том, что содержательная природа права связана исключи72

тельно с его рациональностью. Рожденное в своей классической форме, то есть в западно-европейской и, прежде всего, в форме догм римского права, на мой взгляд, оно должно было бы полностью исключать иррационализм в его оценке. Но такая постановка в оценке права могла бы быть объяснена в Западной Европе, но никак не в России. И как представляется, именно поэты, используя поток метафор, образов, то есть по сути иррациональных приемов приближают нас к пониманию ценности русского права, лишний раз, подчеркивая превуалирующую иррациональность в восприятии этого феномена в российском обществе. Как в этой связи не вспомнить поэта И.С.Аксакова, перу которого принадлежат следующие строки: «По причинам органическим, мы совсем не снабжены здравым смыслом юридическим сим исчадьем сатаны. Широки натуры русские: нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических начал». Вот уж воистину разумная оценка реальной российской правовой действительности. Однако для некоторых ученых такие или подобные им оценки социальной ценности права дали повод охарактеризовать такое отношение к праву как нигилистическое. Почему-то, стало привычным утверждение о том, что правовой нигилизм, как негативное неуважительное отношение к праву прочно вошел в русское правосознание, являя собой чуть ли не свойство национальной психологии, культуры традиции и образа жизни. На мой взгляд, правовой нигилизм, проявляющийся в оценке права, связан не с негативным отношением к праву, к правопорядку, а с его иррациональным восприятием, в основе которого лежит твердое убеждение о более важной роли человека по сравнению с правом в деле регуляции человеческих отношений, прошедшее многовековую апробацию русской историей. Основа таких убеждений, сформировавшаяся традиция, в соответствии с которой в русском обществе всегда правили люди, а не законы. И это не только исконно русская традиция, ее можно скорее назвать восточной в противовес западноевропейской. Ведь еще китайские философы различали два вида управления, полагая, что есть управление посредством законов и есть управление посредством лиц. Но ведь человек грешен изначально и может ошибаться, ведь в людских делах гармонии и справедливости достичь невозможно. Цель такая только иллюзия. Наличие права это только лишнее подтверждение несовершенства человека. А если это так, то жить в России и не нарушать законов просто невозможно. Как тонко подметил А.Герцен, «именно потому русский, какого он звания не был, обходит и нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно, совершенно также поступает и правительство». И это в полной мере можно отнести и к сегодняшнему времени, где подмена права политической, идеологической или просто прагматической 73

целесообразностью, выход различных государственных деятелей или органов государственной власти, общественных групп и сил за рамки правового поля всегда было нормой жизни. Новый передел собственности являет нам свежий пример в подтверждении этого тезиса. Русский иррационализм мышления и самопонимания всегда играл, и по-прежнему играет, и, наверное, будет играть, огромную роль в оценке права, в формировании его ценности. В России под видом рационализма, под видом неких правовых установок часто постулируется абсолютная иррациональность жизни. Такой иррациональностью, например, стала большевистская революция. Торжество иррационализма демонстрировали и абсолютно все российские конституции. Я имею в виду конституции 1918, 1936, 1977 годов, где под видом торжества демократии и советского права выстраивались жесткие вертикали государственной власти и по сути действовал тоталитарный режим.. В наше время под знаменем демократии строится авторитарный режим и так далее. Хотя как представляется, усиление вертикали власти – это скорее феномен культуры российской власти и ее специфики, о чем по сути и говорит вся история российской власти, подтверждая мысль о том, что только сильная государственная власть способна проводить эффективную политику. Особенно это необходимо в условиях переходных этапов в обществе. По сути, демократия в нашей стране на данном этапе невозможна, так как отсутствуют разнообразные компоненты и условия для ее реализации. Более того, в стране, где огромное большинство населения находится за гранью так называемого «прожиточного минимума», это еще и опасно. На мой взгляд, иррациональность права в конце 20 века, как это ни странно, ощущается все больше и больше. И это касается не только России, но и Европы. Еще известный философ Гуссерль отмечал, что сам Дух Европы, рожденный творческим усилием рационализма явно отлетел от нее. Если на Западе рационализм переживает кризис, то в России он и подавно оторвался от действительности. Это прежде всего связано с новыми средствами коммуникации и созданием виртуального жизненного пространства. Хотя виртуальные жизненные пространства существовали и раннее, но они имели исключительно локальный характер и, как правило, были ограничены средой проживания, в условиях ограниченных коммуникативных возможностей. Всеобщность виртуального пространства возникла с появлением телевидения, когда фантазии режиссеров проникли в каждую квартиру и каждый дом, посредством телевизора, создавая бесконечную череду образов у смотрящих и слушающих. В этом пространстве формируется свой язык, своя система отношений в разных 74

режимах, свое виртуальное право. К этому нужно относиться как к данности, которая меняет в нашем мире многое, в том числе и право. Создание Интернет связи окончательно взорвало обывательские представления о социальных ценностях. Конец 20 века демонстрирует нам торжество иррационализма и в восприятии права как одной из важнейшей социальной ценности. Ведь массы совершенно неспособны жить разумом, а в современных условиях это практически неосуществимо. В России народ скорее предпочтет отдать власть, нежели ее контролировать. И этот процесс посредством внедрения новых виртуальных форм коммуникаций будет нарастать. То, что происходит сейчас в России скорее можно назвать неодемократией. Ведь для того чтобы демократия восторжествовала, необходимо осмыслить демократические принципы. Но в России такой процесс осмысления большей частью населения совершенно невозможен. Ведь процесс правового регулирования при наличии правовых норм и правовых отношений начинается лишь при условии контакта индивидуальной воли субъектов с государственной волей. Но для установления такого контакта необходимо, чтобы субъект права осознал обращенные к нему требования или дозволения государственной воли. В сложившейся же ситуации это практически невозможно. Новые средства коммуникаций в основном нацелены не на сознание, а на подсознание. А это очень опасно для общества, так как таким образом существует возможность формирования иллюзорных миров у обывателя и создания предпосылок установления тоталитарного режима. Такой минорный тон в оценке социальной ценности права заставлял меня искать и мажорные нотки в своем сообщении. И хотя в России по-прежнему и ощущается потребность в демократических переменах, как я уже отмечал выше, в ней напрочь отсутствуют условия для ее реализации. В России реально рассчитывать на ценность права, и по-настоящему ее ощущать может только богатый человек, который, используя свои материальные возможности, апеллируя к людям в правоохранительной и судебной системе понастоящему может ощутить такую правовую ценность. Так вот именно эта оригинальная конструкция власти и собственности в России, когда близость к власти и дает возможность сохранения собственности и ее многократного увеличения и вселяет, как ни парадоксально это звучит, некую может даже иллюзорную возможность в торжество права и нарастание его социальной ценности в России в обозримом будущем. Ведь человеческая жизнь коротка и она конечна не только у простого человека, но и у богатого. И наступает момент, когда он задумывается о передаче своей собственности. Такими воспреемниками чаще всего совершенно естественным образом становятся дети. Но где гарантия, что эти дети с ослабленным социальным имму75

нитетом, выросшие в «тепличных» условиях, так как при жизни своих родителей они, как правило, не ощутили серьезных трудностей в преодолении жизненных преград, могут без эффективно действующего права, охраняющего приватные имущественные интересы, удержать эту собственность. Ведь бежать за рубеж, с целью сохранения своего имущества, хотят не все. Именно это и будет, как представляется, заставлять власть держащих и собственность имущих пытаться сделать право более социально ценным, и действительным и эффективным. Таким образом, подводя некоторые итоги своего короткого сообщения хотелось бы обратить на парадоксальную тенденцию нарастания рационального и иррационального в праве одновременно. И второй постулат, который можно сформулировать в качестве тенденции в праве последнего времени, – это прямая зависимость развития права от культуры общества, в котором оно развивается и соответствующим образом оценивается. Именно культура, являясь самым стабильным в социальном фундаменте, формирует оценочные категории в праве. КАЧЕСТВЕННЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА: СОВРЕМЕННЫЙ ПОДХОД Парасюк Е.А. г. Краснодар Гражданское общество на современном этапе стало парадигмой, определяющей возможное направление общественных реформ. Вполне оправданным представляется использование понятия «гражданское общество» как теоретической категории для анализа и объяснения явлений социальной реальности. В этом отношении оно представляет собой совокупность общественных коммуникаций и социальных связей, социальных институтов и социальных ценностей, авторами которых являются гражданин и гражданские ассоциации. Категория «гражданское общество» призвана отразить принципиально новое качественное состояние общества. Оно должно основываться на развитых формах общественной самоорганизации и саморегуляции, на оптимальном сочетании публичных и частных интересов при определяющем значении последних и при безусловном признании в качестве высшей ценности такого общества человека, его прав и свобод1. 1

Бондарь Н.С. Права человека и местное самоуправление в Российской Федерации. - Ростов-на–Дону, 1998. - С.22.

76

Гражданское общество – это не просто многоплановое понятие, определяющее сферу общественных отношений. Оно не может быть сформировано силой государства. Это есть объективно сложившийся порядок реальных общественных отношений, который основан на признанных самим обществом требованиях справедливости и меры достигнутой свободы, недопустимости произвола и насилия. Содержание отношений, образующих данный порядок, и превращает их в критерий справедливости и меры свободы. Отношения, образующие гражданское общество, объективно воплощаются в идеи права как высшей справедливости, основанной на недопустимости произвола и гарантирования равной свободы для всех членов гражданского общества меры свободы. Эти отношения основаны на существующих в данном обществе нормах, обязательных для граждан в независимости от санкции государства. При этом если последнее принимает данные правила и отражает их в законах, то нормативная база государства приобретает правовой характер. Поскольку это теперь отражение воли народа, основанной на справедливости, равенстве и свободе. В данном контексте право рассматривается как цивилизованный регулятор, позволяющий на основе идей справедливости, гуманизма, равноправия разрешать конфликтные ситуации, реализовывать демократические права и свободы, способствовать развитию гражданского общества. Ведь право как необходимая форма свободы вообще, возможно, и имеет смысл лишь при существовании свободных личностей – субъектов права. Иными словами, право в идеале – это ценность, которая не присуща никакому иному социально – политическому явлению, «ценность упорядоченной социальной свободы и справедливости»1. В этом своем качестве право может предоставлять людям, их коллективам, гражданскому обществу в целом простор для свободы, для активности в поведении, и в то же время оно направлено на то, чтобы исключить произвол и своеволие, противостоять им, сообразовать поведение с нравственностью и справедливостью. «Право выполняет важную функцию – обеспечение целостности социума нормированием поведения его членов2», - отмечают исследователи. При этом право опосредует взаимосвязи гражданского общества и государства, определяет основные принципы их взаимодействия. Именно правовой характер гражданского общества, его соответствие высшим ценностям свободы, справедливости и равенства можно называть первой качественной характеристикой такого обще1

Алексеев С.С. Теория права. – М., 1994. - С.128. Гражданское общество: истоки и современность / Научный редактор проф. И.И. Кальной. - СПб., 2000. С.206. 2

77

ства1. Эта особенность гражданского общества воплощается в нормативных требованиях, заложенных в содержании категорий справедливости и свободы. Свобода и справедливость представляют собой в условиях гражданского общества социальный фактор, нормирующий (упорядочивающий) деятельность людей, коллективов и организаций и придающий им начала саморегуляции и самоуправления. С другой стороны, сам человек как член гражданского общества обретает свободу в результате своей способности подчиняться нормативным требованиям свободы как познанной необходимости. Отсюда - вторая качественная характеристика гражданского общества, которая носит функциональный характер. Основой функционирования данного общества, является не просто создание определённого поля реализации частных интересов независимо от государства, но достижение высокого уровня саморегуляции и самоорганизации общества. То есть на определённом этапе развития, общество становится независимым от государства и приобретает способность самостоятельно осуществлять соответствующие функции. Можно выделить и третью качественную характеристику гражданского общества, которая характеризует его высшие ценности и главную цель его функционирования. Смысл гражданского общества заключается в том, что оно снимает напряжение между государством, локальными социальными группами и индивидами, неизбежно возникающее по мере расширения общественного пространства и углубления социальной дифференциации. Это напряжение вызвано тем, что в большом и разнородном обществе труднее добиваться справедливости из-за коллизии частных и общих интересов. По мнению Матузова Н.И., термин «гражданское общество» имеет в современной юридической науке особое содержание и выражает определенный тип (состояние, характер) общества, его социально-экономическую, политическую и правовую природу, степень развитости, завершенности. Иначе говоря, под этим понятием подразумевается общество, отвечающее ряду выработанных историческим опытом критериев. Гражданское общество – это более высокая ступень в развитии социальной общности, мера его зрелости, разумности, справедливости, человечности2. В классическом варианте гражданское общество складывалось вне и помимо государства, заполняя «ниши», свободные от государственно-властного воздействия. Оно во многом противопоставляло государству, отвоевывало у него пространство для самоорганизации и ставило пределы вмешательства в свою жизнь. 1

Бондарь Н.С. Права человека и местное самоуправление в РФ. – Ростов-на-Дону, 1995. - С. 26. Матузов Н.И. Гражданское общество: сущность и основные принципы // Правоведение. – 1995. - .№3. С.83. 2

78

В отличие от первоначальных представлений о гражданском обществе, основанных на абсолютизации частных интересов, современная концепция гражданского общества должна быть основана на обеспечении гармоничного оптимального сочетания частных и общественных интересов. «Гражданское общество есть результат компромисса между различными частными и групповыми интересами, носители которых сознают важность и неизбежность организованного совместного бытия, но в то же время заинтересованы в сохранении своей свободы и своих жизненных идеалов и ценностей»1. Поэтому главным условием возможности общества является гармония отдельных интересов и общественного блага. Частная свобода не должна нарушать целостность общества, а интересы общественной стабильности не должны подавлять частную свободу. Одним из главных свойств гражданского общества является его рефлексия – как общество обобщает себя, как оно осознает свою роль в стране, по отношению к государству. Модель, в которой государство и гражданское общество сотрудничают друг с другом, считается наиболее оптимальной. «Однако условием ее действительности является относительная однородность интересов и ценностных установок индивидов и социальных групп: различия между ними не должны иметь принципиального характера»2. Однако нельзя понимать гражданское общество как исключительно конфронтующую по отношению к государству структурно организованную силу. Хоть оно традиционно и определяется через противопоставление государству, однако функционирует в диалектическом единстве с ним. Основной его смысловой нагрузкой является установление связей между государственными целями и приоритетными задачами самого населения. Интересной кажется мысль, что гражданское общество, как форма человеческой общности, комплекс добровольно сформировавшихся первичных объединений индивидов, как совокупность негосударственных отношений имеет самостоятельные внутренние источники саморазвития, не относящиеся к государству, независимо от него, чем способен воздействовать на государственную власть и даже ограничивать ее. Особенно динамичной и эффективной характеристикой гражданского общества является гражданская инициатива – осознанная и созидающая деятельность во благо общества.

1

Гражданское общество: истоки и современность / Научный редактор проф. И.И. Кальной. - СПб., 2000. С.174. 2 Там же. С.163.

79

СПЕЦИФИКА ПРИМЕНЕНИЯ ТАМОЖЕННОГО РЕЖИМА «ВРЕМЕННЫЙ ВВОЗ/ ВЫВОЗ» В ОТНОШЕНИИ КУЛЬТУРНЫХ ЦЕННОСТЕЙ (ДЕЙСТВУЮЩАЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ БАЗА) Пхачияш С.М. г. Майкоп Современный период развития общества, характеризуемый резкими социально-экономическими, а также политическими потрясениями несет в себе также изменения в осознании людьми роли культурного наследия в духовном развитии нации. Культура формируется путем суммирования опыта многих поколений, в результате их материальной и духовной деятельности и представляет собой систему созидания, распространения, хранения и использования материальных и духовных ценностей. Учитывая тот факт, что данная система является определяющим фактором во всех областях преобразовательной деятельности человека, часто она становится ареной острой идеологической полемики по вопросам культурной политики государства в области развития культурных связей, сохранения культурных ценностей, являющихся духовным базисом нации. Одной из особенностей деятельности таможенных органов Российской Федерации является то, что таможенные органы «…обеспечивают соблюдение законодательства, контроль за исполнением которого возложен на таможенные органы…»1. Таможенным кодексом, также на таможенные органы возложены функции по пресечению незаконного оборота через таможенную границу Российской Федерации «…предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран, объектов интеллектуальной собственности…»2. Учитывая вышесказанное, а также то, что Законом РФ от 15 апреля 1993 г. № 4804-1 «О вывозе и ввозе культурных ценностей» Государственный таможенный комитет отнесен к органам, выполняющим в пределах своей компетенции функции органа государственного регулирования вывоза и ввоза культурных ценностей,3 таможенные органы, являясь одновременно правоохранительными и налоговыми органами, в пределах своей компетенции занимаются «культурной деятельностью», областью применения которой являются: «…выявление, изучение, охрана, реставрация и использование памятников истории и культуры;…

1

Таможенный Кодекс Российской Федерации, введенный в действие Постановлением Верховного Совета Российской Федерации. – М., 1993. 2 Там же 3 Ст. 12 Закона Российской Федерации от 15.04.1993 года «О вывозе и ввозе культурных ценностей».

80

музейное дело и коллекционирование;… международные культурные обмены;… производство материалов, оборудования и других средств, необходимых для сохранения, создания, распространения и освоения культурных ценностей; иная деятельность, в результате которой сохраняются, создаются, распространяются и осваиваются культурные ценности». Любой таможенный режим, под который могут быть помещены товары, имеет свои особенности, связанные с различными факторами. Это может быть и специфика налогообложения, условия хранения на складах временного хранения, особенности применения мер нетарифного регулирования, ответственность за различные виды нарушений таможенных правил, связанных с применяемым таможенным режимом и категорией товаров. К особенностям могут быть отнесены также и различные категории товаров, возможность или невозможность применения к ним отдельных таможенных режимов, формы отчетности, особенности перевозки, методов контроля за таможенной стоимостью и валютного контроля. Возможность или невозможность предоставления преференций и многое другое. Режим «временный ввоз/временный вывоз» также имеет свои особенности. Эти особенности связаны, прежде всего, с категориями товаров, помещение которых под указанный режим является возможным или невозможным, с особенностями налогообложения при помещении товаров под данный режим и с помещением временно ввезенных/вывезенных товаров под иные таможенные режимы. Таможенный режим «временный ввоз/вывоз» регламентируется главой одиннадцатой Таможенного кодекса Российской Федерации. Данный режим предполагает временное нахождение товаров на территории России или за ее пределами с последующим их вывозом или ввозом в установленные законодательством сроки и с возможным применением льгот по уплате таможенных платежей. Отдельные категории товаров, например культурные ценности, ввоз или вывоз которых осуществляется временно, требуют применения иных законодательных актов,1 применения мер нетарифного регулирования, различных документов, не требующихся при применении данных режимов в отношении других товаров. Рассмотрим наиболее общие вопросы, связанные с применением указанного таможенного режима. К основным особенностям применения данного режима относятся требования Российского законодательства к категориям товаров, которые могут быть помещены под режим временного ввоза/вывоза. Эти требования изложены в Постановлении Правительст1

Федеральный Закон «О вывозе и ввозе культурных ценностей» от 15.04.1993 года.

81

ва от 16.08.00 г. № 599 «О перечне товаров, временно ввозимых (вывозимых) с полным условным освобождением от уплаты таможенных пошлин и налогов». Необходимо подчеркнуть, что сборы за таможенное оформление уплачиваются при каждом случае декларирования, то есть, как при открытии режима «временный ввоз/вывоз», так и при его закрытии любым другим таможенным режимом. Исключением являются случаи оформления временно вывозимых государственными и муниципальными музеями, архивами, иными государственными хранилищами, а также библиотеками культурных ценностей, находящихся в их фондах на постоянном хранении, для экспонирования, обратно ввозимых после проведения выставок, вернисажей и подобных мероприятий, а также временно ввозимых в адрес этих организаций культурных ценностей в целях экспонирования и обратно вывозимых после проведения выставок, вернисажей и подобных мероприятий (Инструкция о взимании таможенных сборов за таможенное оформление). Заявление-обязательство об обратном вывозе/ввозе товаров предоставляется в таможенный орган, производящий оформление временно ввозимых/вывозимых товаров. В Заявлении-обязательстве указываются реквизиты юридического лица, сведения о товарах, цели и обстоятельства временного ввоза/вывоза, сроки ввоза/вывоза. Также подтверждается ознакомление с требованиями статей 271, 273, 263, 284 Таможенного кодекса Российской Федерации, предусматривающими ответственность за нарушение данного обязательства. Кроме того, при продлении сроков временного вывоза необходимо письменное разрешение Департамента по сохранению культурных ценностей Министерства культуры Российской Федерации, документ об установлении страховой оценки культурных ценностей, гарантии государственных органов принимающей стороны (страны назначения) в отношении сохранности и возврата культурных ценностей, документ, подтверждающий коммерческое страхование временно вывезенных культурных ценностей. Необходимо подчеркнуть, что нарушение сроков временного ввоза или вывоза, если обратный вывоз или ввоз является обязательным, предполагает ответственность за нарушение таможенных правил, предусмотренную частью первой статьи 271 Таможенного кодекса Российской Федерации. Дело о нарушении таможенных правил заводится незамедлительно, если товары в день истечения срока временного вывоза или ввоза не представлены к обратному ввозу, вывозу или не заявлены к помещению под иной таможенный режим.

82

При нарушении сроков временного вывоза, если вывезенные товары – культурные ценности и их возвращение в установленные сроки является обязательным, ответственность наступает в соответствии со статьей 190 Уголовного кодекса Российской Федерации. Данное деяние квалифицируется как самостоятельное преступление, совершенное сразу же в момент истечения сроков временного вывоза. Необходимо подчеркнуть, что диспозиция статьи 271 Таможенного кодекса РФ носит альтернативный характер только в отношении товаров и наличия или отсутствия признаков контрабанды. Статья 219 ТК РФ квалифицирует невозвращение на таможенную территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран, вывезенных за ее пределы, если такое возвращение является обязательным, как один из видов уголовно наказуемой контрабанды. Пункт 2 статьи 56 Закона от 15 апреля 1993 г. «О вывозе и ввозе культурных ценностей» также квалифицирует данное деяние как контрабанда и отсылает к уголовному законодательству Российской Федерации. Статья 190 Уголовного кодекса РФ квалифицирует данное деяние как невозвращение в установленный срок на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов РФ и зарубежных стран, вывезенных за ее пределы, если такое возвращение является обязательным в соответствии с законодательством РФ и определяет его как самостоятельное преступление. Непосредственным объектом данного преступления является порядок вывоза и возвращения культурных ценностей. Предметом данного преступления являются культурные ценности, под которыми понимаются движимые предметы материального мира, определенные статьями 6,7 Закона РФ «О вывозе и ввозе культурных ценностей». Кроме этого, понятие «культурные ценности» раскрывается в ст. 3 «Основ законодательства о культуре» от 09.10.92 г., в ст. 3 Федерального закона от 26.05.96 г. «О Музейном фонде РФ и музеях РФ». Вместе с тем, ст. 5 закона «О таможенном тарифе» и ст. 18 Таможенного кодекса РФ культурные ценности могут быть отнесены к товарам, как к «любому движимому имуществу». Санкцией, предусмотренной частью 1 статьи 271 ТК РФ является штраф в размере от ста до двухсот процентов стоимости товаров, являющихся непосредственными объектами правонарушения. Вместе с тем, в ст. 231 ТК РФ разъясняется, что ответственность за НТП наступает, если правонарушение не влечет за собой 83

уголовной ответственности. В этой же статье отмечено, что привлечение к уголовной ответственности не освобождает от ответственности за НТП, но «срок наложения взыскания исчисляется с момента получения таможенным органом РФ решения об отказе или в возбуждении уголовного дела» (ст. 247 ТК РФ). Таким образом, в день истечения срока обратного ввоза, указанного в заявлении – обязательстве, при отсутствии разрешения на продление действия Свидетельства на право временного вывоза культурных ценностей и при реальной возможности вернуть культурные ценности на территорию РФ, данное деяние является оконченным преступлением, ответственность за которое наступает в соответствии с санкцией, предусмотренной ст. 190 Уголовного кодекса РФ. П. 9 ст. 117 УПК РСФСР относит таможенные органы к органам дознания по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 190 УК РФ. Согласно ст. 119 УПК, «…если данное преступление подследственно разным органам предварительного следствия, дело направляется прокурору для определения органа, который будет проводить предварительное следствие». В данном конкретном случае, ст. 126 УПК РСФСР обязательность предварительного следствия возложена на следователей органов ФСБ. ПРОБЛЕМА ТРАДИЦИОННЫХ ЦЕННОСТЕЙ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ Ромашко А.В. г. Сочи Одной из фундаментальных проблем становления гражданского общества является потребность определения места права в иерархии ценностей. Данная постановка вопроса предполагает два возможных варианта ответа: либо право воспринимается как нечто самоценное, как ценность само по себе, либо как средство достижения и поддержания ценностей, существующих помимо права и над ним. Неоспорим тот факт, что с момента своего зарождения и на протяжении длительного времени авторитет права покоился на религиозном фундаменте, а социальный правопорядок понимался как попытка воплощения божественного миропорядка. Со времён Великой французской буржуазной революции, подготовленной представителями европейского Просвещения, секуляризм стал вектором развития западной цивилизации, охватив широкий спектр жизни социума, в том числе и сферу права, активно наступая на традиционные социальные инсти84

туты. Вместе с этим, и в этом парадокс нашего времени, религия, религиозная этика, религиозные соционормативные регуляторы, ставшие общепринятыми ценностными предпочтениями, продолжают оказывать существенное влияние на различные социальные сферы. Именно это противоречие и побуждает нас к исследованию заявленной проблематики. Секуляризация западного правового мышления порождает серьёзную опасность кризиса западной традиции права. «Запад,- полагает Г. Берман,- теряет, а может уже потерял свою веру в то, что его право развивается постоянно, органично, последовательно, через прошлые поколения в будущее. Напротив, право становится всё более прагматичным и политическим. Никто уже не думает, что корни закона – в нравственном порядке вселенной»1. Важно отметить, что проблема духовного фундамента жизни является одной из центральных тем русской философско-правовой мысли. «Иметь религию,- указывал И.А.Ильин,- есть право человека, и это право- право быть духом – лежит в основе всех других его прав…Настоящая религиозность утверждает в душе человека аксиоматические корни правосознания… Соединяясь с правосознанием, религия находит новый могучий путь для преобразования жизни; соединяясь с религиозностью, правосознание придаёт себе безусловную основу, утверждая «волю к духу» как волю к Богу»2. Путь автономной морали и демократической политики, с точки зрения П.И. Новгородцева, ведёт к разрушению в человеческой душе вечных связей и вековых святынь. «Вот почему,- писал глава московской школы философии права,- мы ставим теперь на место автономной морали теономную мораль и на место демократии, народовластия,- агиократию, власть святынь. Не всеисцеляющие формы спасут нас, а благодатное просветление душ»3. Апелляция к религиозным догмам, если не касаться семей религиозного права, не используется в современном праве в качестве аргумента, впрочем, именно религиозная этика зачастую определяет решение судей. В этой связи показательно решение Европейского суда по правам человека от 22 октября 1981 г. по делу Даджен (Dudgeon) против Соединённого Королевства, которое сопровождалось рядом особых мнений судей, апеллировавших к тем религиозным убеждениям, которые «оказывают влияние на мировоззрение значительного большинства людей»4. Профессор Трайб, один из ве1

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. - М., 1998. - С.13. Ильин И.А. О сущности правосознания // Ильин И.А. Теория права и государства (Серия «Русское юридическое наследие»). - М., 2003. - С.376, 387. 3 Новгородцев П.И. Восстановление святынь // Новгородцев П.И. Об общественном идеале - М., 1991. С.579. 4 Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. - Т.I.- М.: Норма, 2000. - С.382. 2

85

дущих американских специалистов по конституционному праву, полагает, что все попытки выбросить религиозную этику из конституционного регулирования оказались нереалистичными и религия продолжает определять многое в дебатах по конституционному праву. Впрочем, данная позиция имеет своих критиков. В деле «Бауэрс против Харбвика» судья Блэкмун, отстаивая позицию несогласия судей с мнением большинства, заявил о невозможности использования религиозной этики в качестве единого основания для принятия закона: «Легитимность светского законодательства,- указал он,- зависит от того, может ли государство привести иные доводы, помимо соответствия религиозной доктрине, в поддержку своего закона»1. Однако апелляция к ценностям религиозной этики, как показывает анализ отдельных европейских конституций последнего времени, продолжает выступать в качестве легитимирующего фактора светского законодательства. В частности, преамбула Союзной конституции Швейцарской Конфедерации от 18 апреля 1999 г. начинается словами «Во имя Всемогущего Бога!».2 Далее же следует фраза, анализ которой не позволяет усомниться в её библейской генеалогии: «сила народа измеряется благом слабых»3. Интересна с точки зрения соблюдения политической корректности преамбула Конституции Польской Республики от 2 апреля 1997 года, которая содержит следующие слова: «…мы, Польская Нация,- все граждане Республики, как верующие в Бога – источник правды, справедливости, добра и красоты, так и не разделяющие этой веры, а выводящие эти универсальные ценности из иных источников, равные в правах и обязанностях по отношению к общему благу – Польше, благодаря нашим предкам за их труд, за борьбу за независимость, стоившую огромных жертв, за культуру, коренящуюся в христианском наследии Нации и общечеловеческих ценностях…».4 Признавая плюралистический характер современного гражданского общества, заложенный в самой его природе, мы полагаем, что позитивное влияние религиозных факторов, выходящих за конфессиональные рамки, выражается прежде всего в преодолении крайностей индивидуалистического либерализма, связанных с чрезмерной «суверенизацией» прав личности, в формировании ответственности личности перед обществом, т.е. того необходимого условия, без которого общество превращается в атомизированную массу индивидуумов.

1

Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 168 (1986). Конституции государств Европы: В 3-х томах. - Т.III.- М.: Норма, 2001. - С.537. 3 Там же, С.537. 4 Конституции государств Европы: В 3-х томах. - Т.II- М.: Норма, 2001. - С.686. 2

86

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СУБСИДИАРНОСТИ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ ФРГ И ЕС Садыхова А.А. г. Санкт-Петербург Принцип субсидиарности привлек внимание исследователей после введения его в законодательство Европейского Союза (ЕС). Современное толкование субсидиарности довольно многозначно. Например, Г.И.Грибанова понимает ее как достаточность, то есть такое положение, когда компетенция в той или иной сфере деятельности по возможности принадлежит наиболее низкому уровню управления, максимально приближенному к людям.1 Аналогичной точки зрения придерживается также В.И.Чаплинская.2 К сожалению, краткость авторов не дает оснований для дальнейших рассуждений. М.И.Стрежнева считает, что «этот принцип подразумевает решение вопросов на том уровне, где результат будет наиболее эффективным. Идея субсидиарности близка традиционному принципу федерализма, смысл которого состоит в том, чтобы избежать как чрезмерной централизации, так и излишнего рассредоточения управления».3 Определение анализируемого понятия содержится в «Словаре-справочнике по социальной работе»4: «Субсидиарность – законодательное регулирование взаимодействия государственных и негосударственных структур в социальном секторе, предполагающее предпочтение при финансировании гражданских (общественных) инициатив в области социальных программ и мероприятий по сравнению с государственными структурами». Председатель Совета ЕС Ж. Делор в 1991 г. подчеркнул двойное значение этого принципа: «Это не просто ограничение вмешательства высшей власти, находящейся лицом к лицу с человеком или сообществом, а их возможность действовать самим: это также обязанность этой власти действовать лицом к лицу с этим человеком или этой группой таким образом, чтобы дать им средства достичь своих целей».5 Принцип субсидиарности зародился в христианском социальном учении католической церкви6. Вот какое определение субсиди1

Грибанова Г.И. Местное самоуправление в Западной Европе. – СПб, 1998. - С.91. Чаплинская В.Р. Особенности формирования местного самоуправления в переходный период //Международный семинар по проблемам местного самоуправления. – Петрозаводск, 1995. - С.56. 3 Стрежнева М.И. Особенности институционального развития ЕС // Мировая экономика и международные отношения, 1999. - №3. - С.16-23. 4 Словарь-справочник по социальной работе. - М.: Юрист, 1997. - С.355-356. 5 Цит. по: Мэнди Б. Роль надгосударственных организаций в формировании социальной политики и определении направлений развития социальной работы на примере ЕС.// Взаимосвязь социальной работы и социальной политики. Пер. с англ. М., 1997.С.67. 6 Подробнее см. Садыхова А.А., Григорьева И.А. Принцип субсидиарности и его отражение в праве и социальной политике ФРГ, США и России. (История и современность) // Клио. - СПб, 2001. №1. - С.54-62. 2

87

арности содержится в энциклике папы Пия XI, написанной в 1931 г.: этот термин происходит от латинского выражения subsidium ferre (оказывать помощь) и обозначает определенную систему взаимоотношений государства и граждан. В рамках этой системы государство должно предлагать своим гражданам различного рода помощь для того, чтобы они могли самостоятельно решать свои проблемы на основе самоорганизации и самоконтроля. Особое внимание уделяется естественным правам человека – все, что гражданин может сделать сам, по собственной инициативе, является его неотчуждаемым правом; государственные структуры не должны выполнять то, с чем могут успешно справиться местные сообщества. Любая общественная деятельность по сути своей субсидиарна, а государство обязано свести к минимуму вмешательство в дела отдельных граждан и местных сообществ.1 Как видно, это утверждение созвучно с тезисом, высказанным еще в XIX в. известным немецким юристом, основоположником концепции правового государства Робертом фон Молем: «Государства должно быть настолько много, насколько это необходимо, и настолько мало, насколько это возможно».2 Неудивительно поэтому, что ближе всего к пониманию субсидиарности в духе христианского социального учения стоят немецкие исследователи и практики. Действительно, исторически опорной единицей самоуправленческой организации в Германии была община, основывающаяся на совместном проживании и совместном производстве. Она скорее решала административные проблемы, нежели обладала финансовой самостоятельностью, поэтому не избежала определенного огосударствления (по сравнению с Северной Европой или США). Но самой специфической особенностью общинной организации в Германии было то, что участие в местном самоуправлении основывалось не на добровольности граждан, а на своего рода праве-обязанности, на «принудительной» демократии: отказ от участия в деятельности органов самоуправления вел к общественным последствиям, включая ущемление в правах и усиление налогообложения. Может быть, это одна из причин исключительной дисциплинированности немцев по отношению к общественным делам. В настоящее время принцип субсидиарности реализуется последовательно и полно во многих конституционных нормах Основного Закона ФРГ. В статье 23 провозглашается приверженность идее Объединенной Европы, а также принципу субсидиарности. Субсидиарность выражается в компетенции земель при самостоятельном выполнении ими государственных задач (стаСм. также Григорьева И.А. Проблема человека в теории социальной работы. СЗАГС. СПб. 2000. 1 Andersen Uwe, Wichart Woyke hrsg. Handworterbuch des Politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland. – Bonn, 1992.- S. 526-527. 2 Mohl R. von. Die Polcey – Wissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates. Zit. Nach Becker B. Offentliche Verwaltung. Munchen. Verlag R.S. Schulz, 1989. - S. 50.

88

тьи 30, 70, 72, 74), а также в правовых основах местного самоуправления (статья 28-2). Федеральные законы Германии «О социальной помощи» и «О помощи детям и молодежи» также реализуют этот принцип, предоставляя «свободным трегерам»1 право осуществлять деятельность в сфере социальной и молодежной политики; при этом Конституционный Суд Германии вынес решение, в соответствии с которым «свободные трегеры» имеют приоритет по отношению к государственным и муниципальным структурам. Принцип субсидиарности проявляется также в правовых основах заключения тарифных соглашений между работодателями и работополучателями. Как уже было сказано выше, принцип субсидиарности был провозглашен одним из базовых организационных принципов ЕС. В рамках Евросоюза это связано с ограничением его полномочий в отношениях со своими членами. Придерживаясь этого принципа, ЕС не должен нарушать принцип национального суверенитета при выдвижении каких-то радикальных или неожиданных предложений. Приверженность принципу субсидиарности позволяет не настаивать на достижении единообразия в основных сферах правового регулирования стран-участниц. В то же время обеспечение эффективного обмена информацией и инновациями будет способствовать достижению относительной унификации правовых норм, наполняющих основные институты конституционного права, хотя каждая страна сохранит право устанавливать разные налоги и пособия в соответствии со своими экономическими возможностями, социальными условиями и культурными традициями. МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ АДАТА ПОД ВОЗДЕЙСТВИЕМ РОССИЙСКОЙ ПОЛИТИКИ И МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА Сатушиева Л.Х. г. Нальчик Исследователи, изучающие современное правовое поле на Северном Кавказе, наблюдают применение местными народами отдельных адатных и мусульманских норм. Стремление России к формированию демократического общества тесно связано с соблюдением прав человека, одним из которых, безусловно, является учет тех правовых особенностей, которые до сих пор имеют место в российских регионах. Вопрос о возможности утверждения в России правового плюрализма как правовой идеологии вообще и применительно к Северному Кавказу в частности, стоит достаточно остро. В 1

Свободные трегеры – светские общественные организации, так называемый «третий сектор».

89

то же время происшедшие в 1990-е годы общественно-политические изменения в России предоставили религиозную свободу народам России, что привело к возрождению как православия, так и ислама – основных религий, господствующих и сосуществующих на Российской территории в течение многих веков. Закон о свободе вероисповедания, принятый Государственной думой в 1997 году, подтвердил права и обязанности верующих России. Возрождение ислама сделало актуальным проблему возрождения элементов мусульманского права и его соотношения с сохранившимися до наших дней отдельными нормами адата. Формирование грамотной религиозноправовой политики на Северном Кавказе вызывает необходимость изучения истории основных направлений деятельности в России в области контроля над религиозно-правовым полем в этом регионе в течение XVII - нач. XXвв. Изучение обычного права в современной правовой науке имеет два основных аспекта: 1) анализ его как источника права, как правовой системы прошлого, и в связи с этим изучение его соотношения с обычаем вообще, и правовым в частности, как древнейшей формой права. 2) анализ обычного права как явления исторического, развившегося у северо-кавказских обществ в древние века, активно функционировавшего в XIX - нач. XXв. и частично в виде отдельных норм сохранившегося у некоторых народов Северного Кавказа до наших дней. Правовая система горцев Северного Кавказа развивалась под воздействием комплекса политических процессов. История функционирования обычного права тесно связана с характером и основными направлениями имперской политики Османского и Российского государств в течение XV - нач. XXвв. Значительную роль играл военный фактор (Кавказская война). Но главным среди других факторов, влиявших на функционирование горского адата в исследуемый период, безусловно, был конфессиональный. Проводимые Османской империей исламизация и Российской – христианизация народов Северо-Западного и Центрального Кавказа в значительной степени повлияли на жизнь горского адата. Важно подчеркнуть, что исламизация горцев Северо-Западного Кавказа, конечно же предполагала насаждение ислама, в том числе и введение мусульманского права, однако османская администрация на национальных окраинах своей империи предпочитала сохранять обычное право. До начало XVIIIв. у России не было ярко выраженной правовой и религиозной политики, как отмечают историки, хотя “в целом ислам и его религиозные учреждения никогда не были официально запрещены, но все же пе-

90

реход в православие всячески приветствовался.1 В горских обществах Северо-Западного Кавказа к началу XIX века в целом сложилась своеобразная форма ислама, состоявшая из сплава исламской формы и языческого и адатного содержания. Такая религиозная ситуация возникла в большинстве национальных окраин Османской империи. Именно в эти годы было введено понятие народного ислама применительно к тому исламу, который сформировался на окраинах империи. Народный ислам Северо-Западного и Центрального Кавказа до нач. XIX века практически не затронул обычное право горцев, которое сохранялось в полном объеме. Еще в меньшей степени на адат влияло православие. Это не было случайным. Правовая сфера горской жизни – ее краеугольный камень. Обычное право в полной мере обслуживало горское общество. Одним из основных принципов мусульманского права – принцип установления в обществе формального равенства, на основе которого осуществляется исламское правосудие. Однако на Северо-Западном и Центральном Кавказе устойчивость социально-иерархического горского сознания и стереотипов поведения не позволяло установить новый исламский порядок. Феодализация горского общества сталкивалась со стремлением мусульманского права к созданию равенства в обществе. Ислам, исходивший из идеи формального равенства всех людей перед богом, был направлен против сословной иерархии и эксплуатации на Северном Кавказе. Шариат по сравнению с адатом предоставлял крепостным крестьянам гораздо больше прав, ограждая в определенной мере их личные и имущественные права. В частности, он запрещал продажу мусульман. В перспективе последовательное распространение норм шариата на все горское общество неизбежно трансформировало бы взаимоотношения владельцев и крепостных крестьян, создав угрозу разрушения крепостнического строя и феодальной иерархии в целом. Обычное право юридически закрепляло сословное неравенство и феодальную эксплуатацию. Российское воздействие на правовую систему горцев Северо-Западного и Центрального Кавказа началось с начала XIXв. и сопровождалось формированием государственного права и системы государственного управления горцами. В первой половине XIX века судебные преобразования Российской империи на Северо-Западном Кавказе лишь частично затронули правопрактику горского адата, главным образом обычного уголовного и гражданского права, оставляя при этом нетронутыми основы вещного обычного права (права собственности горцев). В сущности, российские судебные преобразования преследовали ту же цель, что и мусульманское право, а именно: создание 1

Арапов. Д.Ю. Ислам в Российской империи // Ислам в Российской империи законодательные акты, описание, статистика. – М, 2001. - С.16.

91

фундамента для формирования системы формального правового равенства. Обычное право стало частью российского государственного механизма на Северном Кавказе. В силу этого можно сделать соответствующий вывод, что пореформенное обычное право – это специфическая форма права, которая не может быть идентифицирована с обычным правом дореформенного времени. Османская империя на Северо-Западном Кавказе пыталась ввести мусульманское право путем установления формального равенства, но ей не удалось изменить социальную иерархичность сознания горцев и побороть противодействие этим процессам Российской империи. Цели у двух империй были, по сути, идентичные, а именно: развитие права и гражданственности горского общества. Но это была сопутствующая, но не главная черта имперских амбиций на Северном Кавказе. Первичной же была идея использовать ислам и право в качестве инструментов в политической борьбе двух держав. СВОБОДА ДОГОВОРА КАК ПРИНЦИП ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ (ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ) Схабо Н.С. г. Майкоп В настоящее время свобода договора как основной принцип обязательственного права РФ особенно ярко отражает одну из важнейших идей в сфере правового регулирования гражданского оборота - идею диспозитивности. Смысл данной идеи заключается в предоставлении участникам правоотношения права самостоятельно определять содержание правоотношения. Не вызывает сомнений то, что в основе любого договора лежит договорная свобода. Ведь договор всегда основан на определённом уровне свободы его сторон, при отсутствии которой он утрачивает своё значение. С древности договор является одним из оснований возникновения обязательственных отношений. Тенденция к повышению роли договоров, характерная для современного гражданского права, стала проявляться в последние годы во все возрастающем объеме и в современной России, где постепенно утверждаются институты частного права, ориентированные на рыночные отношения. С.С.Алексеев назвал свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России1. Конституция РФ, гарантируя свободу экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя, признаёт 1

Алексеев С.С. Философия права. - М., 1998. - С.225

92

свободу договора одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина. Гражданский кодекс называет свободу договора одним из основных начал гражданского законодательства РФ. Данная формулировка подтверждает огромное значение принципа свободы договора в гражданском праве. Согласно ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Не допускается понуждение к заключению договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Несмотря на то, что свобода договора была законодательно признана принципом гражданского права России лишь в ХХ-м веке, свобода договора, в различной степени всегда была присуща обязательственному праву на всех этапах его эволюции. Ещё в эпоху раннего Средневековья на Руси обязательственные отношения между лицами появлялись, как правило, по обоюдной воле между сторонами, заключившими договор1. То есть, договор признавался основанием возникновения обязательственных отношений, установление которых связывалось с согласованной волей сторон. В ХV-ХVI веках одним из важнейших условий при заключении договора признавалась свобода воли и волеизъявления договаривающихся сторон, наделявшихся правом оспорить сделку в течение короткого срока в случае ущемления воли. Кроме того, признавались недействительными обязательства, взятые на себя в состоянии опьянения или под влиянием обмана - так появились первые своеобразные гарантии соблюдения принципа свободы договора. В XVII-XVIII веках развитие обязательственного права шло в направлении закрепления сословного неравенства. Свободное волеизъявление сторон сохранялось в качестве главного условия заключения договора. Однако это условие часто не выдерживалось ни в законе, ни в практике2. Отечественное обязательственное право в своём историческом развитии характеризовалось неопределённостью форм гражданскоправовых отношений и отдельных обязанностей участников отношений. Что и проявилось на примере принципа свободы договора, получившего признание в России лишь во второй половине ХIХ века. Крестьянская реформа 1861 года, бурное развитие товарноденежных отношений нашли своё отражение в гражданском праве буржуазный принцип свободы договора стал противопоставляться сословным, религиозным и цеховым ограничениям, присущими феодализму. Сохранявшиеся ограничения свободы договора, будь то ограничения свободы сделок с землёй или в отношении личного найма, не могли препятствовать признанию свободы договора, ста1 2

Момотов В.В. Формирование русского средневекового права в IХ-ХIVвв. - М., 2003. - С.257. Исаев И.А.История государства и права России/Учебник для юрид.вузов. - М. :Юристъ, 1996. - С.110.

93

новившейся мощным инструментом развития гражданско-правового оборота. Особенностью состояния принципа свободы договора на данном этапе развития обязательственного права стало то, что свобода договора, не получив должного законодательного оформления, изучалась правоведами-цивилистами (Г.Ф.Шершеневич, И.А.Покровский, Д.И. Мейер), а её содержание раскрывалось в их трудах и судебной практике. Названные учёные в основном связывали свободу договора с условиями действительности сделок: свободным волеизъявлением сторон или отсутствием насилия, принуждения. Большинство цивилистов того времени сходились во мнении, что свобода договора является одним из основных принципов не только обязательственного, но и всего гражданского права. Так Г.Ф.Шершеневич писал, что «свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности, одной из главных форм современного правового порядка»1. Дальнейшее развитие обязательственного права можно было предположить в направлении его либерализации, отмены ограничений национального и социального характера, и, что особенно важно, законодательного закрепления принципа свободы договора. Однако революционные события 1917 года направили ход истории по иному пути. Сужение спектра гражданско-правовых отношений, национализация промышленности и отказ от частноправовых начал в регулировании экономики ознаменовали курс большевиков на искоренение товарно-денежных отношений, что привело к отрицанию свободы договора как таковой. Ситуация немного изменилась с провозглашением « Новой экономической политики», когда государство начало денационализацию ранее экспроприированной у частных лиц собственности. Однако денационализация не получила широких масштабов, так как в ходе её восстанавливались только правовые институты, но не права бывших собственников. Стало очевидным то, что допущение в гражданский оборот частного капитала вовсе не означало признания принципов частного права. В дальнейшем советское гражданское право узаконило широкое вмешательство государства в гражданско-правовые отношения и существенно ограничивало свободу договора. Буржуазный принцип свободы договора не мог быть воспринят советским правом, так как государство было заинтересовано в строгом соблюдении социалистическими предприятиями договорных обязательств. Как отмечал С.Н.Братусь, преобладало мнение, что товарные отношения между государственными предприятиями будут вытесняться по мере расширения и укреп1

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М.,1995. - С.308.

94

ления планового начала1. Таким образом, с начала 30-х годов в советском обязательственном праве возобладали административные методы регулирования, и началось формирование конструкции планового договора. Плановый договор подменил принцип свободы договора, так как договоры между государственными предприятиями заключались на основе административных плановых актов, определявших стороны и основные условия договоров. Договоры фактически заключались во исполнение планов и « рассматривались как инструменты конкретизации плановых заданий…». Тем самым наблюдался отказ от свободы договора как основы установления обязательственных отношений. Тенденция либерализации обязательственного права обнаружилась в 80-е годы XX века, когда существенно возросла роль договора в экономических отношениях с появлением новых участников гражданского оборота – кооперативов, арендных предприятий, акционерных обществ и пр. Законодатель допускает существование частной собственности на средства производства. То есть в гражданский оборот возвращаются частноправовые методы регулирования. Необходимо отметить, что в период плановой экономики значительно различались свобода воли у советских граждан и социалистических организаций. Если за последними она практически не признавалась, то граждане ею наделялись в достаточно полном объёме лишь в сделках бытового характера. Превращение граждан в полноценных субъектов обязательственных отношений произошло только после коренного обновления гражданского законодательства в 90-х годах, вызванного потребностями времени и развивающегося общества. Крах плановой экономики и демократизация общества обусловили в том числе и возрождение важнейшего принципа обязательственного права - свободы договора в его классическом понимании. С принятием Конституции РФ и Гражданского Кодекса РФ свобода договора, получив законодательное закрепление как одно из начал гражданского законодательства, заняла среди прочих принципов права соразмерное её значению место, определённое ещё И.А.Покровским: «…верховным началом во всей этой области является принцип свободы договора. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя».2

1

Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора //Гражданское право и экономика. - 1985. С.65. 2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.,1998. - С.249-250.

95

ЭТНИЧЕСКОЕ САМООПРЕДЕЛЕНИЕ (СЕЦЕССИЯ): КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО Тугуз Х.И. г. Майкоп В этнополитологической и политико-правовой литературе существуют немало объяснений этого понятия, например: «Национальное самоопределение - ключевой принцип национальной политики, наиболее полное выражение демократизма в национальных отношениях. Как принцип оно родилось из опыта национальных движений и формирования национальных государств в ХУ111 - Х1Х вв., из мирового опыта решения национального вопроса”;1 «Самоопределение наций - право каждой национальности свободно, без инонационального, административного и силового принуждения выбирать государственную форму своего существования. Право волеизъявления населения, самостоятельного решения вопросов организации общественной жизни, выбора социального строя, нахождения в составе унитарного, федеративного и конфедеративного государства или образования обособленного, отдельного государства.”2; «Сецессия (лат. secessio от secedo - ухожу; англ. Secession) – выход из состава государства какой-либо его части»3; « Сецессия (лат. secessio научн., книжн. Отпадение, отделение, уход, отступничество»4 и. т.д. Проблема этнического самоопределения стала остро проявляться со времен национально-государственных образований у различных народов мира. Переход от племенных образований к централизованному государству всегда сопровождался насилием и стремлением подчинить всех и вся под свое начало. При этом использовались самые жестокие методы подавления даже внутри одного этнического поля. Ирредентизм (ит. Irredenta не освобожденная (земля) в российской истории широко применялся особенно при первом русском царе Иване Грозном. Так, Новгород в 1570 г. лишил вольности, истребляя даже предполагаемых противников объединения с Москвой. Казанское ханство им было завоевано в результате четырех крупных походов. В 1552 г., при его участии, 150 тыс. войско штурмом захватывает Казань. К своим титулам прибавил - «царь казанский». Немецкий геополитик Карл Хаусхофер утверждал: “Те, кто стоят на страже существующих границ, не могут более ссылаться на 1

См. Политология. Энциклопедический словарь. - М., 1993. - С. 202. Джунусов М.С. Национализм. Словарь-справочник. - М.: Славянский диалог, 1998. - С. 229. 3 Юридическая энциклопедия /Под ред. М. Ю. Тихомирова. - М., 1997. - С. 410. 4 БТС иностранных слов в трех томах. - Т. 3. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1997. - С. 101. 2

96

высказывание больших или малых народов мира, якобы пользующихся правом на самоопределение. Ко всем им законно применение насилия, предусмотренного в одной одиозной фразе Спинозы: “Каждый имеет столько прав в мире, сколькими он может завладеть”1. Германский фашизм полностью использовал эти рекомендации, прибегая к политике геноцида - истребления целых этнических общин. Государство – прежде всего политический институт и оно возникло исторически не как национальное явление, а как классовая организация для обеспечения господства одного класса над другим. Наиболее важным этнополитическим актом, имевшем всемирно-историческое значение, было образование СССР 30 декабря 1922 г. РСФСР, УССР, БССР, ЗСФСР (Азербайджан, Армения и Грузия) заключили союзный договор об объединении в одно государство - Союз Советских Социалистических Республик, где ст. 26 закрепляла: «За каждой из союзных республик сохраняется право свободного выхода из Союза”. Так, впервые в человеческой истории восторжествовала этнополитическая справедливость и разумная целесообразность межнациональной жизни - добровольный союз и добровольный выход из него с правом образования нового самостоятельного государства. ХХ век продемонстрировал силу и способность многоэтнического добровольного образования, в рамках которого впоследствии сложилась новая историческая социальная и интернациональная общность - советский народ - основа могущества первой социалистической державы мира. Именно этот великий Союз советских народов стал бастионом защиты мировой цивилизации от фашистского мракобесия. В постсоветском пространстве усилились межэтнические разборки с применением военной силы. При этом в ООН никто не заикнулся о грубом нарушении механизма выхода из СССР руководителями РСФСР, УССР и БССР, когда не были проведены референдумы в автономиях. Ныне проблема сецессии в Российской Федерации приобретает особую актуальность, но «ведя речь о праве сецессии, под ней следует понимать демократически установленную процедуру законодательного урегулирования выхода из состава федерации»2. В российской этнополитологии и в правоведении существуют два различных подхода к проблеме самоопределения народов. В первом случае: под различными предлогами игнорируется естественное, закрепленное в международном праве, право народов на самоопределение и даже предлагается официальный отказ от этого 1

Цит. по кн.: Семиряга М.И. Тюремная империя нацизма и ее крах. - М.: Юридическая литература, 1991. С.24. 2 См. Ю. Белявина. Проблема сецессии в Российской Федерации //Право и жизнь. - 1999. - № 24.

97

принципа. Другой подход: отстаивается территориальный аспект самоопределения, активно апеллируя к документам ООН, и доказывается, что “отказ от данного принципа есть не что иное, как откровенная великодержавность, нарушение всех правовых норм и гуманистических принципов”1. Только второй подход отражает коренной и магистральный путь этнополитического развития человечества. Автор этих строк, адыгеец по национальности, находясь в составе 63 стрелкового корпуса, куда входила 16 литовская стрелковая дивизия, принимал участие при освобождении Прибалтики и в разгроме 15 фашисткой дивизии СС “Латвия” из местных националистов, и, воочию, убедился в сложностях межэтнических разборок. Один военнопленный из этой дивизии на допросе нам отвечал: “Мы использовали в прошлом русских против немцев, теперь же помогаем им против русских. Мы за то, чтобы Прибалтика была свободной и самим определять свой образ жизни. Вот почему я служу в СС “Латвия”. Упразднив советское национально-государственное устройство на оккупированной территории, фашисты создали свою систему административного деления, т. е дробления занятой территории. Они готовили «жизненное пространство» для установления мирового господства для немецкой нации. В научных и практических целях необходимо рассмотреть базовую основу главных принципов и механизма самоопределения народов, опираясь, на политические, правовые и юридические документы, с учетом внутренних и международных нормативов, а именно: 1. Материалы ООН. “Все народы имеют право на самоопределение. В силу этого права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и культурное развитие”. (Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. Пакт вступил в силу 23 марта 1976г. Ратифицирован Президиумом ВС СССР 18 сентября 1973 г.)2 2. Конституция Российской Федерации. Преамбула исходит “из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов”. Конституция закрепила: “Федеративное устройство Российской Федерации основано на ее целостности, единстве системы государственной власти, разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти

1

См. Национальная политика России: история и современность. - М.: Русский мир, 1997. - С.401. См. Международная защита прав и свобод. Сб. документов. - М.: Юридическая литература, 1990. С. 33. 2

98

субъектов Российской Федерации, равноправии и самоопределения народов в Российской Федерации”1. Итак, “целостность”, “разграничение предметов ведения”, “равноправие и самоопределение народов” - емкие и содержательные выражения. Но отсутствие положения о праве народов на политическое самоопределение подтверждает недостаточность политикоправового и юридического обоснования механизма возникновения самой федерации. Пример, Чечня. Безусловно, нужна государственная целостность, но не путем военного насилия, а договорных взаимовыгодных отношений, не допускающих подавления национальных устремлений другого народа. 3. Концепция национальной политики Российской Федерации (Утверждена Указом Президента Российской Федерации от 15 июня 1996 г. № 909). В основе принципов государственной национальной политики заложено: “Гарантия прав коренных малочисленных народов в соответствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными нормами и принципами международного права и международными договорами Российской Федерации”. Далее справедливо указывается, что “на государственном уровне еще не утвердился системный, взвешенный взгляд на национальный вопрос”. В ХХ веке провозглашение суверенитета состоялось 195 раз, а утрата независимости - 50 раз. 35 раз суверенитет достигался в ходе вооруженной борьбы. Не будь международного политико-правового и юридического поля, способствующего этническому самоопределению и краху колониализма, национально-освободительное движение не имело бы этих результатов. Но, к сожалению, имперские амбиции все еще живучи. Так, исследователь Громыко Ан. А. сетует: “Если согласиться с тем, что события прошлого могут стать основанием для самовольного отделения, то сегодня почти ни одно многонациональное государство уцелеть не может. Тогда, например, имеют право на отделение индейцы в США, ирландцы-католики в Северной Ирландии, баски и каталонцы в Испании, южные тирольцы в Италии, тамилы в ШриЛанке, кашмирцы и сикхи в Индии, курды в Турции”2. Тут возникает вопрос: а почему они не имеют права? У него ответа нет. Для него образец - опыт США. Громыко Ан. А. заключает: “Существуют реальные пределы “права на самоопределение”. Оптимальным вариантом государственного устройства для России является государство, построенное по модели США”. “Мировой опыт, продолжает он, - в том числе философская мысль на Западе, не при1 2

П. «з» ст. 5 Конституции РФ. См. Громыко Ан. А. О пределах права на самоопределение // Советская Россия. - 1996. - № 84. - 23 июля.

99

знает за отдельными нациями абсолютных прав на самовольный выход из многонационального государства”. Так, что лучше для народов: мир или война? Рассмотрим эту проблему на примере судьбы курдского народа, которому, в числе многих других, Громыко Ан. А. отказывает в праве на самоопределение. Наиболее остро курдская проблема проявляется в наши дни в Ираке и в Турции, где боевики Курдской рабочей партии (КРП) с 1984г. ведут национально-освободительную войну, против которых используется 100 - тысячная группировка турецких войск, успевших потерять более 10 тыс. солдат и офицеров. Ежегодно в необъявленной войне тратится до 8 млрд. долл. В прошлом турецкие войска жестоко подавляли курдских борцов за независимость: в 1925, 1929, 1937 гг. Проведение войсковых и специальных операций против вооруженных формирований КРП рассматривается Анкарой в качестве главного аргумента в борьбе с сепаратистами. Так, с 1920 года по 1940 год было уничтожено до двух миллионов и насильственно переселено почти миллион курдов. Турецкие власти продолжают политику кровавого геноцида1. Отцы-основатели Конституции Российской Федерации заложили политико-правовой и юридический нонсенс - провозгласив, что исходят “из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов”, но и в то же время полностью отрицают какую-либо возможность добровольного выхода субъекта-республики из состава Российской Федерации. Но, Российская Федерация не смогла бы мирно сформироваться как государство без реализации права на политическое самоопределение, без конституционного права добровольного вхождения и выхода РСФСР из СССР. В современной Российской Федерации из всех субъектовреспублик только Тыва зафиксировала в своей Конституции в ст.1: “Право на самоопределение и выход из состава РФ путем всенародного референдума”. В последнее время эта статья, «как несоответствующая Конституции РФ», отменена самой Тывой. Провозглашать принцип еще не значит отделяться, а запрещать означает нарушать международные политико-правовые нормы этнической жизни человечества и постоянно находиться в состоянии коллизионного правового несоответствия местных законов международному праву. Интересно, что «в настоящее время только Конституция Эфиопии 1994 г. – единственная федеральная конституция - допускает сецессию. В соответствии с Конституцией право сецессии формируется как право наций, национальностей и народов Эфиопии, а не как право штатов. 1

См. Антонов А. Противостояние на юго-востоке страны… // Независимая газета. - 1996. - 15 июня.

100

Таким образом, осуществляется конституционное признание национального (этнического) суверенитета»1. Никогда не наступит всеобщего межэтнического согласия, равенства и доверия между народами, если не будет соблюдаться Резолюция № 637 Г А ООН от 16 декабря 1952 года, в которой закреплено: «Право народов и наций на самоопределение является предпосылкой для пользования всеми основными правами человека». Еще 10 декабря 1948 года Г А ООН, провозглашала: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства». («Всеобщая декларация прав человека. Ст. 1.). Эти постулаты являются основополагающими при определении фундаментальных прав человека (людей) и этноса (народов) Земли. Эти ключевые слова и понятия выражают суть и подлинную природу этнополитологической научной категории - «самоопределение народов». Этот феномен, является своего рода исключительным инструментом, при помощи которого можно преодолеть множество этнополитических конфликтов, в которых в историческом прошлом и в наши дни, под предлогом борьбы имперских государств, с так называемым сепаратизмом в национальноосвободительном движении, осуществляют политику подавления и истребления непокорных народов. В 1775-1783 гг. в жестокой борьбе против британских колонизаторов американский народ сумел завоевать политическую независимость и создать свою государственность. В рядах американской армии боролось около 7 тыс. европейских добровольцев. Победа североамериканцев в войне за независимость способствовала развитию национально-освободительного движения народов Латинской Америки против испанских колонизаторов2. А сегодня США выступают сами в роли мировой сверх державы-жандарма. Исследователь Д.Г.Грушкин в статье «Право народов на самоопределение: история развития и воплощения идеи» правильно отмечает: «Более чем двести лет существования идея самоопределения получила весьма широкое распространение: к ней апеллируют и сепаратисты, и унитаристы. В то же время, она несомненно внесла положительный вклад в формирование международного права, в дело освобождения народов от колониальной зависимости и становления новой международной политической системы»3. А вот прогноз бывшего председателя Национального совета по разведке ЦРУ США Грехем Фуллера: «Поднимающиеся силы национализма 1

См. Ю. Белявина. Проблема сецессии в Российской Федерации // Право и жизнь. - 1999. - № 24. См. СИЭ. - М., 1963. - С.647. 3 См. http://www.memo.ru/hr/referats/selfdet/chapter2.htm#_vpip_2. 2

101

и культурного самоутверждения уже изготовились, чтобы утвердить себя. Государства, не способные компенсировать прошлые обиды и удовлетворить будущие ожидания, обречены на разрушение. Не современное государство-нация, а определяющая себя сама этническая группа станет основным строительным материалом грядущего международного порядка»1. Он полагает, что в течение века произойдет утроение числа государств - членов ООН. Таким образом, актуальнейшей задачей ООН и ее членов является приведение норм внутреннего и международного права в разумное и справедливое их соответствие с интересами каждого и всех народов мира. «Нерушимость границ» и «право на сецессию» должны преодолеть свое противоречие. Нельзя создавать коллизии, которые осложняют и без того напряженную межэтническую жизнь Планеты. Нужно строго соблюдать принцип Устава ООН: «равноправие и самоопределение народов», естественно необходимый, пока в человеческом обществе существуют этнические различия. ПАРИТЕТ: ПОЛИТОЛОГИЧЕСКИЙ И СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ Хуако З.Ю. г. Майкоп Паритет / паритас/ - слово латинского происхождения. Оно означает равенство, одинаковое положение, равноправие сторон. Паритетный – значит, основанный на принципах паритета, то есть на началах равенства, равного представительства. Прошли столетия с тех пор, как политическая философия превратилась в непременный атрибут духовной жизни общества. Идеи равенства, справедливости, свободы стали последовательно утверждаться в период буржуазных революций. Формируются права человека. Это право быть свободными в своих действиях и убеждениях, право владения и распоряжения частной собственностью, равноправие с другими людьми, право на защиту жизни, чести и достоинства личности. Вырабатывались паритетные, компромиссные начала, средства обеспечения интересов большинства при соблюдении и защите прав меньшинства на свою позицию, точку зрения. Эти и другие общезначимые принципы и формы политической жизни характерны только для демократических систем. Их соблюдение обеспечивает политической системе общества устойчивое и прогрессивное развитие.

1

Цит.: по Анатолий Уткин «Новый национализм». http://1september.ru/ru/his/2000/no33.htm.

102

В Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, вступившей в силу еще 3 сентября 1953 года, подчеркивается, что «пользование правами и свободами… гарантируется без дискриминации по какому-то либо признаку: пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства».1 Защита прав меньшинств, особенно национальных, - предмет конституционно–правового регулирования, а также двухсторонних или многосторонних международных соглашений. Соблюдение внутригосударственных международно-правовых норм защиты меньшинств можно обеспечить посредством применения принципа паритета. Авторитетным международным институтом, инструментом в обеспечении и защите прав меньшинств может стать Организация Непредставленных Народов /ОНН/, Учредительская Ассамблея которой состоялась 11 февраля 1991 года Гааге. В Уставе ОНН провозглашается право всех народов и наций на самоопределение, «в силу которого они свободно определяют свой политический статус и выбирают пути экономического, социального и культурного развития».2 Потребности и интересы различных наций и народов зависят от особенностей их положения, истории, устремлений и колеблются от признания и защиты прав человека, включая культурные и религиозные права, в пределах существующих государств до признания суверенности и государственности на основе равноправия. Вместе с тем Устав ОНН, провозглашая право на самоопределение, обходит незыблемый принцип единства и территориальной целостности полиэтнических государств. История распорядилась таким образом, что в Российской Федерации, кроме русских, живут люди других национальностей. Вековые притирки народов, культур, традиций, обычаев, нравов привели к созданию неповторимого по своеобразию и многообразию, огромных по своим масштабам и размерам геополитических пространств – будь то Северный Кавказ, Поволжье, Сибирь и т. д. И важно соблюдать, учитывать в полиэтническом государстве спектр многообразных интересов и потребностей граждан. Равное избирательное право – непременный принцип современных демократических государств, современных демократических выборов. Однако на пути его практического осуществления встает множество проблем, особенно при формировании органов государственной власти. Прежде всего речь идет о паритетном представи1

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод // Государство и право. – 1993. - № 4. - С.41. 2 См.: Устав Организации Непредставленных Народов. – Гаага. – 1993. – С.3.

103

тельстве, принципе равенства, новых реалиях общественно – политического развития. Национально-государственный статус – средство получить преимущество для решения политических, экономических, культурных, этнических проблем, когда нет других способов и возможностей. В природе нет и не может быть абсолютного или чисто арифметического паритета. Скорее всего стоит говорить о политическом паритете, то есть о новом качестве политики, означающем, что появляются цивилизованные формы отстаивания групповых и индивидуальных, национальных интересов, достижения консенсуса в рамках закона и права. Недопустимо использование паритета как средства получения дополнительных привилегий, ущемления интересов той или иной национальной общины. Важная сторона паритета – в наличии национальных меньшинств, которое ставит всегда специфическую проблему защиты их прав. Часто бывает, что равенство меньшинства и большинства не приводит одновременно к равенству в реальном положении тех и других. Этим создаются действительные препятствия на пути к реализации прав меньшинства, которые должны обеспечиваться дополнительными гарантиями. Важно учитывать, что есть определенные права, принадлежащие меньшинству как коллективу, особой группе людей, обеспечивающие его этническую, культурную, религиозную и языковую самобытность, требующие гарантий надежной защиты. Другой аспект паритета – в особом политическом представительстве меньшинства в органах власти, которое допускается, если нельзя защитить другими путями, средствами интересы коренного населения, оказавшегося по своей численности в неравном положении. Принципы равенства, недискриминации, предоставления дополнительных прав меньшинствам (в политологию, в политическую жизнь даже введено достаточно мягкое, приемлемое понятие преференциальной, то есть предпочтительной, льготной дискриминации) реально заработают в том случае, когда меньшинство и большинство населения находятся в одинаковом политическом и юридическом положении. Паритетное представительство может быть достигнуто лишь через дополнительные меры по защите прав меньшинств. Для сохранения и развития меньшинства доктрина международного сообщества предполагает не только политическое и юридическое, но и материальные гарантии его прав. Паритет предусматривает внедрение наряду с традиционной и иную избирательную систему. Интересы коренного населения требуют действия на территории его обитания нетрадиционных актов и норм, которые исключают неравенство меньшинства с большинством. 104

РЕЧЕВАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИСТА И МОДЕЛЬ КОММУНИКАЦИИ Цеева Н.Я. г. Майкоп Существование правового государства, формирование гражданского общества повышают роль права. Сегодня трудно найти сферу социальной жизни, которая могла бы обойтись без юристов. Юридическая работа – очень сложная и многоплановая деятельность. Ее содержание определяется необходимостью охраны закрепленных Конституцией РФ прав граждан, а также обеспечения неукоснительного соблюдения каждым лицом правовых норм, решительной борьбой с преступностью. Вся профессиональная деятельность юриста самым тесным образом связана с людьми, реализуется в процессе межличностных коммуникаций, относится к системе «человек-человек». Юристу приходится не только оперировать законом, но и разъяснять, объяснять, доказывать, убеждать. Поэтому он должен быть «профессиональным коммуникатором», т.е. уметь активно использовать специальные воздействия на людей, позволяющие ему достигнуть коммуникативной цели с меньшими временными и энергетическими потерями. Наряду с термином коммуникация широко используется слово общение. Нет ничего проще, а вместе и сложнее, прекраснее и трагичнее, чем человеческое общение. В нем – источник наших радостей и огорчений, надежд и успехов. Нет профессии, которая не требовала бы общения. По данным американского специалиста Фрэнка Снелла, представитель делового мира за день произносит более 30 тысяч слов. И, конечно, не для самого себя. Без речи невозможны деловые контакты. Заберите у меня все, чем я обладаю. Но оставьте мне мою речь. И скоро я обрету все, что имел. (Д.Уэбсетер амер. полит. и бизнесмен) Общение осуществляется разными средствами. Люди вступают в общение посредством системы коммуникации. Принадлежа к одному обществу, нации, люди разобщены. Их разделяют время, пространства, условия бытия или деятельности, а также социальные, культурные и индивидуальные различия. Поэтому необходима постоянная, устойчивая, разносторонняя система коммуникаций. Существование общих, одинаково осмысляемых значений, закрепленных в языке и изобразительных средствах, - основа коммуникации. 105

Под эффективной речевой коммуникацией понимается достижение адекватного смыслового восприятия и адекватной интерпретации передаваемого сообщения. Правильная интерпретация считается состоявшейся, если реципиент (адресат) трактует основную идею текста в соответствии с замыслом коммуникатора (субъекта). Неадекватное понимание устного и письменного сообщения, у отправителя и получателя может привести к серьезным ошибкам во время выработки и принятия решения, стать причиной нежелательных конфликтов. Следует учитывать при организации речевой коммуникации юриста потребность в общении, коммуникативную заинтересованность; настроенность на мир собеседника, близость мировоззрения говорящего и слушающего; умение слушателя проникнуть в замысел (намерение, интенцию) говорящего; внешние обстоятельства (присутствие посторонних, физическое состояние), знание норм этикетного речевого общения и др. Очень важно создать позитивный коммуникационный климат. Созданию такого климата способствует соблюдение принципов речевой коммуникации юриста: принципа-кооперации и принципа вежливости. Принцип кооперации предполагает готовность партнеров к сотрудничеству. Способствует соблюдению этого принципа четыре категории — Количества, Качества, Отношения и Способа. Принцип кооперации и принцип вежливости составляют основу коммуникативного кодекса. Важнейшими критериями в составе коммуникативного кодекса юриста признаются критерий истинности (верность действительности) и критерий искренности (верность себе). Необходимым условием эффективной речевой коммуникации является умение слушать. Это умение важно не только для реципиента, но и для коммуникатора. Что здесь особенного,— уметь слушать? Однако слышать и слушать — не совсем одно и то же. Слышать означает физически воспринимать звуки, а слушать — это сосредоточиться на воспринимаемом, понимать, осмысливать значение сказанного. Умение слушать — это необходимое условие правильного понимания позиции оппонента, верной оценки существующих с ним разногласий, залог успешного ведения судебного заседания, переговоров, беседы, существенный элемент культуры делового общения. Манера слушать, или так называемый стиль слушания, во многом зависит от личности собеседников, от характера и интересов слушателей, от пола, возраста, служебного положения участников общения. 106

Различают два вида слушания. Один из них называется нерефлексивным Он состоит в умении внимательно молчать, не вмешиваться в речь собеседника своими замечаниями. Нерефлексивное слушание обычно используется в таких ситуациях общения, когда один из собеседников глубоко взволнован, желает высказать свое отношение к тому или иному событию. Другой вид слушания — рефлексивный. Суть его заключается в активном вмешательстве в речь собеседника, в оказании ему помощи выразить свои мысли и чувства, в создании благоприятных условий для общения, в обеспечении правильного и точного понимания собеседниками друг друга. Люди для передачи своих мыслей, настроений, желаний наряду с вербальной (словесной) речью используют жестикулярномимическую, речь, т.е. невербальные средства (мимика, жесты). Трудно поверить, но ученые-невербалисты считают, что при общении невербальные средства преобладают, их используется 55% или даже 65%, а вербальные соответственно – 45% или 35%. Жесты возникли раньше звуковой речи, а изучать их активно стали только с 60-х годов XX века. Всемирно известны работы Джулиуса Фаста, Алана Пиза. Главным показателем чувств говорящего является его мимика. В «Частной риторике» профессора русской и латинской словесности H. Кошанского (С.-Петербург, 1840) есть такие слова: «Нигде столько не отражаются чувства души, как в чертах лица и взорах, благороднейшей части нашего тела. Никакая наука не дает огня очам и живого румянца лани - там, если холодная душа дремлет в ораторе. Телодвижения оратора всегда бывают в тайном согласии с чувством души, с стремлением воли, с выражением голоса». Мимика позволяет лучше понять оппонента, разобраться, какие чувства испытывает. О многом может сказать и жестикуляция собеседника. И вот что удивительно. Языку учат с детства, а жесты усваиваются естественным путем, и, хотя никто предварительно не объясняет их значение, говорящие правильно понимают и используют их. Объясняется это тем, что жест используется чаще всего не сам по себе, а сопровождает слово, служит для него своеобразным подспорьем, а иногда уточняет его. Знаменитый оратор древности Демосфен на вопрос, что нужно для хорошего оратора, ответил так: «Жесты, жесты и жесты!» 107

Неоправданный жест, жест ради жеста не украшает речь, «вызывает смех и унижает идею». Обвинителю, как и проповеднику, не следует забывать совета великого Петра в его Духовном регламенте: «Не надо шататься вельми, будто веслом гребет; не надо руками сплескивать, в боки упираться, смеяться, да ненадобно и рыдать: вся бо сия лишняя и неблагообразна суть, и слушателей возмущает». Юристам важно знать, что мимика и жесты могут многое рассказать о характере человека, его мыслях, переживаниях. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА И ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Шадже А.М. г. Майкоп Совершенствование российского законодательства в направлении устранения пробелов в праве и систематизации действующего законодательства путем инкорпорации, кодификации и консолидации требует, с одной стороны, постоянно учитывать объективные потребности меняющихся общественных условий, с другой – опираться на теоретический потенциал современной юридической науки. И то, и другое условие в равной мере является обязательным для разработки законодательства и совершенствования законодательной техники на рубеже XXI столетия. Учесть каждое из них возможно лишь в случае органичного сочетания опыта реальной правоприменительной практики и достижений юридической теории. Законодательство – это общая государственная воля народа, зафиксированная в системе общеобязательных правовых принципов и норм, регулирующих соответствующие общественные отношения и обеспеченных убеждением, организацией и в необходимых случаях принуждением в целях поддержания правопорядка в обществе. В создании этих принципов и норм – задача законотворчества, уровень, направленность и успех которого зависит от соответствующей подготовки законодателей. Поэтому законодатели должны обладать не только высокой общей культурой, но и овладеть специальной законодательной культурой и техникой.1 Важнейшим принципом правотворчества является научность, которая обязывает к глубокому уяснению объективных закономерностей, определяющих социальную эффективность закона. Необходимость усиления научных начал при совершенствовании законода1

Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. – М., 1991. - С.15.

108

тельства обусловлена рядом обстоятельств: нужен подлинный научный, системный и комплексный подход к оценке социальной адекватности действующих правовых норм, к выявлению действующих потребностей в новых узаконениях, к прогнозированию их эффективности, «побочных» социальных последствий и т.д. Важным представляется заблаговременное глубокое изучение фундаментальных проблем, необходимых для создания новых законов, разработка правовых концепций, которые должны лежать в их основе. Именно на этом пути наука способна оказать наиболее действенную помощь правотворчеству. Это требует фундаментальных правовых исследований, изучения эффективности действующих правовых норм. Главная задача ученых в области законодательства состоит в разработке концепций будущих правовых актов, рассчитанных как на текущее исполнение, так и на долговременную перспективу. Научные учреждения и их подразделения или отдельные ученые-юристы должны не просто высказывать пожелания о полезности какого-либо закона, а разработать ряд взаимосвязанных положений, относящихся к содержанию новых правовых норм: установить их цель; определить круг лиц, на которых будет распространено их действие; характер санкций, условия применения и целый ряд положений концептуального характера. Четко разработанная концепция правового акта в последующем может быть успешно воплощена в законодательной форме. Поскольку правоведение в целом призвано оказывать повседневную помощь законодателю в разработке научных основ руководства обществом и научно-обоснованных рекомендаций, направленных на совершенствование этого руководства, можно утверждать, что задачей юридической науки является оказание помощи законодателю в выработке наиболее совершенных правовых норм. Современное законодательство развивается достаточно интенсивно и правовая наука должна стремиться к тому, чтобы содействовать этому процессу, решая текущие проблемы совершенствования законодательства. Юридическая наука стремится повысить теоретический уровень рекомендаций по совершенствованию законодательства. Немало рекомендаций научных учреждений и ученых, работающих в юридических вузах, внедрены в действующее законодательство. В ряде ведомств и институтов существует практика формирования так называемых планов внедрения и апробации результатов научно-исследовательских работ, выполненных учреждениями соответствующего министерства. Такие планы утверждаются руководством министерства и предусматривают, по какой проблеме и какие результаты планируется внедрить, а также формы внедрения и не109

обходимое материально-техническое оснащение. Представляется, что такая практика планирования внедрения может быть распространена на все правотворчество. Однако в целом ученые-юристы еще очень мало участвуют в правотворческой работе, что отрицательно сказывается на качестве правовых норм. Для научного обеспечения нормотворчества следовало бы создать научно-консультативные советы, без участия которых не должны приниматься законопроекты. Немаловажное значение имеет определение конкретных форм внедрения рекомендаций ученых в практику. Здесь и система социальных заказов, и заключение договоров о творческом сотрудничестве и т.д. В этом заинтересованы и сами ученые, так как в соответствии с Положением о порядке присуждения ученых степеней и присвоения ученых званий диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук, например, должна быть самостоятельной работой, в которой осуществлено теоретическое обобщение и решение крупной научной проблемы, имеющей важное значение. Разработка учеными проектов правовых актов считается важной формой результатов исследований. Заслуживает распространения опыт тех специализированных советов, которые уделяют большое внимание вопросам внедрения в практику результатов, содержащихся в диссертациях, и ведут контроль за внедрением, создавая в необходимых случаях специальные картотеки. Сейчас главное – необходимо повысить «методовооруженность» ученых-юристов, использовать новые или до сих пор недостаточно применяемые методы исследования с тем, чтобы предложения по совершенствованию законодательства базировались на точном знании того, насколько эффективны существующие правовые установления, в чем причины их недостаточной эффективности, каковы, следовательно, пути совершенствования законодательных актов или практика их применения и полной уверенности в том, что предлагаемые усовершенствования строго научны, оптимальны. В последние годы расширился и углубился концептуальный подход в юридической науке за счет осмысливания правовых явлений в категориях ряда общенаучных теорий (кибернетики, общей теории систем и т.д.) и включения в категориальную сетку права таких понятий, которые раньше в нем не рассматривались (оптимальность, эффективность и т.д.). При этом повышается значение фундаментальных исследований. Одна из задач этой науки в настоящее время, особенно в регионах, - пересмотреть критерии распределения правовых норм по 110

отраслям законодательства, например, между гражданским и хозяйственным, административным и уголовным законодательством. Законодатель распределяет нормы права по отраслям либо путем кодификации, либо установлением связи между ними в другой форме. Сами нормы права не распределяются на отрасли. В этой связи, не умаляя роли законодателя в формировании системы права, надо сказать, что основная функция теоретического обоснования распределения правовых норм по отраслям возложена на юридическую науку. Не менее важной задачей правовой науки является разработка рекомендаций по дальнейшему совершенствованию системы и видов различных правовых мер воздействия, а также внутренней структуры санкций. Нуждается в разработке проблема новых видов взысканий с тем, чтобы повысить их эффективность, вопрос о расширении круга материальных штрафных санкций, создание теоретических основ для дальнейшего упорядочивания их с тем, чтобы они более соответствовали общественной опасности деяний, за совершение которых установлены. Создание норм законодательства часто происходит в виде изменения содержания уже существующих законов. Принимая новые акты, приходится изменять те, которые ими поглощаются или противоречат, изменять содержание ранее установленных норм или сферу их действия. При этом необходимо соответствие между актами, относящимися к различным отраслям законодательства, особенно содержащими штрафные санкции. Например, задачей науки уголовного права является выработка рекомендаций относительно включения тех или иных норм в административную, уголовную, исправительно-трудовую отрасли законодательства, представляющих собой комплекс норм, направленных на борьбу с преступностью. Конечно, необходимость в издании новых правовых норм порождается, как правило, причинами не юридического порядка. Но правовая наука должна быть всегда подготовлена к этому, потребность в изменении закона не должна быть для нее неожиданностью, так как она призвана постоянно анализировать развитие общественных отношений, выяснить необходимость к изменению форм их правового регулирования, вырабатывать предложения по наиболее рациональному совершенствованию законодательства. Очень важно знать не только непосредственные, но и отдаленные, опосредованные результаты правотворческой деятельности. Достигнуть этой цели законодатель может, опираясь на данные правовой науки, используя весь арсенал ее средств, методов и приемов исследований.

111

ПРОБЛЕМЫ ПРЕПОДАВАНИЯ ИСТОРИКО-ПРАВОВЫХ ДИСЦИПЛИН И ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ИХ РЕШЕНИЯ Ярыш В.Д. г. Краснодар На сегодняшний день главной проблемой юридического образования, как это ни парадоксально прозвучит, является его чрезмерная престижность. Это приводит к тому, что на юридические факультеты приходят люди, которые, мягко говоря, не мечтали служить закону. Отсюда их нежелание учиться. Особенно трудно заинтересовать студентов в изучении неотраслевых дисциплин, а тех, которые студенты считают вспомогательными, «для общего развития». К ним относятся история государства и права России, история государства и права зарубежных стран и некоторые другие. Преподавателю приходится прилагать немалые усилия для того, чтобы вовлечь в обсуждение вынесенных на семинарское занятие вопросов как можно большее количество студентов. Представляется, что наиболее традиционная форма проведения семинаров по истории государства и права в виде вопросаответа неэффективна. Особенно если учесть, что ответы студентов зачастую представляют собой не близкий к тексту пересказ даже не академического учебника, а неких «пособий для подготовки к экзамену». Последние страдают, во-первых, скудностью материала. Вовторых, иногда в них встречаются ошибки. (Неудивительно, что не на всех из них можно найти фамилию автора.) Однако ситуацию вполне можно переломить. Я веду семинарские занятия по ИОГП. Используемую мной методику вряд ли можно назвать оригинальной, скорее это хорошо забытое старое, значительно развитое и углубленное. Когда училась, некоторые преподаватели применяли нечто подобное, но они не акцентировали внимание на том, что мне кажется самым главным при обучении на юридическом факультете. Причем предлагаемый способ обучения, на мой взгляд, абсолютно очевиден. Я учу студентов не быть голословными. Каждое правовое положение необходимо подтверждать ссылкой на статью нормативного акта, то есть быть юристами. Для этого все студенты обязаны иметь перед собой на семинаре текст первоисточника. Желательно, чтобы это был не библиотечный экземпляр, а собственный или ксерокопия. Текст должен быть детально проработан дома. На полях должны быть сделаны пометки, указывающие в краткой, очевидной форме на тот правовой институт, который описан в данной статье. Для наглядности лучше использовать цветные ручки. Для того, чтобы так ос112

мысленно «разукрасить» текст, студент должен, как минимум, ознакомиться с тремя источниками – лекцией, учебником и, самое главное, самим текстом нормативного акта, а затем сопоставить те правовые положения, о которых он вычитал в лекции и учебнике с текстом нормативного акта. Как уже было отмечено иногда в современных пособиях для подготовки к экзамену, встречаются ошибки и опечатки. Например, говорится, что «Русская правда» знала такое наказание, как смертная казнь. Обращение к тексту первоисточника позволяет выявить отсутствие такого вида наказания в нормах права, хотя, как следует из летописей, она на практике применялась. Много опечаток в учебниках в номерах статей: когда под номером статьи, указанным в учебнике, скрывается совсем другое содержание. Ссылки студентов: «А так в учебнике написано» не приемлемы. Юрист должен ссылаться на нормы права, а не на их комментарии, данные не всегда компетентными людьми. Кроме проработанного текста первоисточника, студенты готовят семинарские тетради, которые выборочно проверяются у 5-6 человек. На первом-втором семинарах целесообразно проверить тетради у всех. В семинарской тетради студенты составляют конспект своего ответа, где указывают номера статей по каждому правовому положению, о котором они намерены рассказать. Пользоваться семинарской тетрадью при ответе можно (подсматривать следующую мысль и номер статьи, а не читать), а держать на парте учебник нельзя! Во время ответа студент оглашает правовое положение, называет номер статьи изучаемого правового акта. Зачитывает всю статью или те слова, которые подтверждают сказанное. Остальные следят по своим текстам, то есть тоже работают, а не сидят без дела. Целесообразно попросить прокомментировать прочитанную статью любого из группы. Тексты нормативных актов, изучаемые в курсе ИОГП, как правило, казуистичны, что требует повышенного внимания для их толкования. Если студенты в каких-то статьях не увидели тех или иных правовых институтов, прочесть и проанализировать эти статьи им должен предложить преподаватель, предварительно спросив аудиторию, нет ли добавлений по рассматриваемому вопросу. Ответы на вопросы по истории права (и иногда – по истории государства, например, Основные законы РИ) без ссылок на статьи нормативного акта не заслуживает и «тройки», так как это ответ не юриста. Такой подход позволяет студентам самим проследить эволюцию правовых институтов, постепенное повышение уровня законодательной техники, отход от казуистичности. 113

Кроме того, это просто интересно! Это реальное соприкосновение с памятниками права. Это способствует формированию профессионального правосознания. Для активизации работы студентов необходима сильная мотивация такой формы проведения семинаров, ведь она требует повышенной напряженности (куда проще пересказать полстранички из учебника об обязательствах в период феодальной раздробленности, чем прочесть и проанализировать всю Псковскую судную грамоту на предмет выявления в ней статей об обязательствах). Мотивация: кем хотите работать? Обычно: судьей, адвокатом, реже – следователем. А что делает судья, прокурор, адвокат, следователь? Решает казусы! - то есть выискивает в нормативных актах статьи, регламентирующие имеющуюся ситуацию. Чтобы стать судьей, необходимо научиться «читать» нормативные акты. А помочь в этом должен преподаватель, причем не только по уголовному или гражданскому праву! Ещё одним плюсом является то, что студенты отчасти лишены возможности использовать порочную практику распределения вопросов между собой. Как правило, отвечающий не называет всех статей исследуемого нормативного акта по рассматриваемому правовому институту. Остальные вынуждены добавлять. Хорошо использовать прием добавления по цепочке по одной статье (цепочка начинается всегда в разных местах произвольно). За 10 минут до окончания занятия 2-3 студентам дается по задаче, которую, опять же, нужно решить на основе нормативного акта, и за 5 минут до звонка они оглашают свои решения. Без предварительного знакомства с первоисточником невозможно решить задачу за 5 минут. Таким образом, тупиковая, казалось бы, ситуация с невысокой оценкой студентами ценности истории государства и права вполне может быть разрешена при желании преподавателя.

114

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО РОЛЬ СОВЕТА ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ГОСУДАРСТВЕННОГО СОВЕТА – ХАСЭ РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ Борсова Ж.П. г. Майкоп Регулирование общественных отношений в Республике Адыгея осуществляется с помощью разного рода нормативно-правовых актов, особое место среди которых занимают законы, являющиеся наиболее сложными в смысле разработки и принятия. Опыт законотворческой деятельности в Республике Адыгея не так уж и велик. Однако работа по совершенствованию законодательства идет в Республике достаточно активно. И здесь важно отметить наличие специального Закона РА «О нормативных и иных правовых актах» - одного из регуляторов основных этапов законодательного процесса, значительно его облегчающий. Конституция РА закрепила двухпалатную парламентскую систему, предполагающую тесное взаимодействие палат, в том числе и в сфере разработки и принятия законов РА. Одна из палат парламента – Совет Республики является органом представительства всего народа Республики, а в другой палате – Совете Представителей представлены территории: города и районы Республики Адыгея. В области текущей законодательной деятельности Совет Представителей выступает, прежде всего, как фактор стабильности Конституции РА и системы законодательства в целом, как конструктивный оппонент субъектов права законодательной инициативы, в первую очередь Совета Республики, Президента и Кабинета Министров РА по вопросам формирования законодательной базы. В связи с чем, более подробно хотелось бы остановиться на полномочиях и процедурах участия верхней палаты парламента - Совета Представителей Государственного Совета – Хасэ РА в законодательном процессе. Законодательная компетенция как совокупность полномочий Совета Представителей по участию в законодательном процессе образует в соответствии с действующим республиканским законодательством основную часть компетенции верхней палаты парламента. В рамках своей законодательной компетенции, определенной Кон115

ституцией РА, Совет Представителей участвует в принятии различных республиканских законодательных актов, среди которых: • Конституция РА, законы РА о внесении поправок в Конституцию РА; • конституционные законы РА, принимаемые только по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией и имеющие более высокую юридическую силу по отношению к иным законам; • законы РА (сюда же могут быть отнесены и полномочия Совета Представителей, теоретически относящиеся к финансовой компетенции парламента, поскольку в соответствии с республиканским законодательством утверждение республиканского бюджета Республики Адыгея и отчета Кабинета Министров Республики Адыгея о его исполнении, установление республиканских налогов осуществляются путем принятия специальных законов). Объем и формы реализации законодательных полномочий Совета Представителей определяются законодательной процедурой, то есть официально установленным и регламентированным законодательством порядка внесения законопроектов в Совет Республики, их рассмотрения и принятия в качестве законов палатами Государственного Совета–Хасэ Республики Адыгея, а также их подписания и обнародования Президентом Республики Адыгея. Законодательная процедура, а, следовательно, и участие в ней Совета Представителей имеют определенные особенности в зависимости от вида принимаемых актов. Однако при наличии этих особенностей место и роль Совета Представителей в осуществлении законодательной компетенции парламента, в целом, определяются, прежде всего, общими принципами, заложенными в российском и республиканском законодательстве и парламентской практике. Вопервых, верхняя палата должна обеспечивать представительство интересов городов и районов Республики при принятии республиканских законодательных актов. Во-вторых, верхняя палата является неотъемлемым элементом внутрипарламентской системы сдержек и противовесов, предотвращая принятие парламентом недостаточно взвешенных решений и осуществляя предварительный контроль конституционности и качества принимаемых законов. В соответствии с этими принципами статьей 72 Конституции Республики Адыгея предусмотрено, что законы Республики Адыгея по важнейшим вопросам государственной жизни подлежат обязательному рассмотрению Советом Представителей. К таким вопросам относятся: республиканский бюджет Республики Адыгея и отчеты о его исполнении, налоги и сборы, установление которых отнесено федеральным законом к ведению Республики Адыгея, а также порядок их взимания, административно-территориальное устройство 116

Республики Адыгея, управление и распоряжение собственностью Республики Адыгея и другие, а также принятие Конституции Республики Адыгея, законов о внесении поправок в Конституцию Республики Адыгея и конституционных законов Республики Адыгея. Кроме того, Совет Представителей вправе по собственному усмотрению решать вопрос о целесообразности официального определения своей позиции и по иным законам. На практике он рассматривает практически все законы, принятые Советом Республики. По значимости решений Совета Представителей для дальнейшей судьбы законов, он наделен «слабыми» полномочиями в отношении всех законов Республики Адыгея, включая и законы, подлежащие его обязательному рассмотрению, поскольку вето на такие законы может быть преодолено Советом Республики квалифицированным большинством голосов. В то же время, Совет Представителей является «сильной» палатой в отношении конституционных законов: его одобрение является обязательным для принятия Государственным Советом – Хасэ РА законов РА о внесении поправок к Конституции РА, а также конституционных законов. Аналогичная ситуация имеет место и при повторном принятии законов РА, отклоненных Президентом РА, путем преодоления обеими палатами президентского вето. В зависимости от стадий законодательного процесса законодательные полномочия верхней палаты классифицируются на полномочия по реализации права законодательной инициативы и полномочия по формированию текста принимаемого закона. Как субъект права законодательной инициативы Совет Представителей имеет самые широкие возможности. Прежде всего, сюда относится право внесения в Совет Республики проектов законов РА и конституционных законов РА, а также предложений о поправках и пересмотре положений Конституции РА, в том числе – в виде проектов законов РА о внесении поправок в Конституцию. Другой важной формой проявления права законодательной инициативы Совета Представителей является внесение поправок к тексту законопроекта во время его рассмотрения Советом Республики. Кроме того, депутаты Совета Представителей могут принимать участие в работе комитетов Совета Республики при подготовке законопроектов к рассмотрению этой палатой. Законодательные полномочия верхней палаты по непосредственному формированию текста принимаемого закона следует рассматривать в двух аспектах: первый аспект – это возможность изменения текста при его прохождении через саму верхнюю палату, вто-

117

рой – возможность отстаивать свою позицию при согласовании несовпадающих позиций палат. С точки зрения содержания работы над законопроектом (законом) в верхней палате в Государственном Совете–Хасэ РА используется такой вид законодательной процедуры, в которой Совет Представителей лишен права самостоятельно изменять текст закона, принятого Советом Республики. Он вправе лишь принять одно из трех решений: одобрить текст, после чего закон считается принятым парламентом в целом; отклонить закон в связи с принципиальным несогласием с его концептуальными положениями, после чего Совет Республики может лишь снять закон с дальнейшего рассмотрения, либо (если речь не идет о конституционном законе) преодолевать вето Совета Представителей квалифицированным (2/3) большинством голосов; отклонить закон с формулировкой необходимых поправок к его тексту и обратиться с предложением к Совету Республики о создании согласительной комиссии палат для совместного обсуждения возникших разногласий и поиска взаимоприемлемого варианта. Безусловно, такая роль верхней палаты может рассматриваться как определенная «слабость» ее законодательных полномочий. Однако, как было показано выше, в значительной мере эта «слабость» Совета Представителей компенсируется усилением других составляющих его законодательной компетенции. Поскольку законодательный процесс представляет собой явление политическое, то происходит взаимодействие различных ветвей государственной власти, достижение компромиссов и согласия по вопросам подготовки и принятия законов, так как в ходе подготовки и принятия законов происходит столкновение политических интересов различных ветвей власти, и даже интересов внутри одной ветви власти (например, Совета Республики и Совета Представителей Государственного Совета – Хасэ Республики Адыгея). Главной целью всех участвующих в законодательном процессе в Республике Адыгея органов государственной власти является поиск в законодательном процессе эффективного баланса между быстротой и продуманностью, качеством и количеством принимаемых законов, поскольку каждый непродуманный, ненужный закон подводит мину замедленного действия под функционирование всей системы органов государственной власти Республики Адыгея и местного самоуправления, ставит под сомнение авторитет государственной власти в целом.

118

АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ В РФ: ПРИЧИНЫ ФОРМИРОВАНИЯ Гугова З.Х. г.Нальчик Судебный контроль за управлением (управленческими действиями органов исполнительной власти, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих) в Российской Федерации принято называть административной юстицией, реже правосудием по административным делам. Административной юстиции как научной проблеме посвящено много работ, в которых она рассматривается в историческом, юридически-содержательном и сравнительноправовом аспектах. Учеными исследовалась проблема административной юстиции и в царской России1, и в советские годы, и в период 1991 – 2001 гг.2 В 1997 г. было опубликовано несколько статей, авторы которых пытаются исследовать само понятие «административная юстиция», ее черты, правовые особенности и перспективы развития этого института в Российской Федерации3. В ноябре 2000 г. на юридическом факультете Российского университета дружбы народов при содействии института «Открытое общество» (Фонд Сороса – Россия) был проведен научный семинар на тему «Проблемы административной юстиции в России», на котором обсуждались различные теоретические и практические вопросы современной российской административной юстиции. Как уже отмечалось, проблема административной юстиции в процессе своего развития претерпела смену самых противоположных мнений: от «институт административной юстиции является чуждым советскому праву»4 (1925 г.), «в советском праве не может быть административного иска»5, «существует ли административная юстиция в советском праве»6 до «нужен административный суд»7 (1988 г.); от «осуществление контрольных функций судебной власти… по 1

Петухов Г.Е. Административная юстиция в царской России // Правоведение. - 1974. - № 5. - С. 72 – 80; Корф С.А. Административная юстиция в России: Кн. 1 и 2. - СПб., 1910. 2 Салищева Н.Г. О некоторых способах защиты и охраны прав, свобод и законных интересов граждан в сфере деятельности исполнительной власти в Российской Федерации // Конституция Российской Федерации и совершенствование механизмов защиты прав человека. - М., 1994. - С. 78-93. 3 Студеникина М.С. Административная юстиция нуждается в четком правовом регулировании // ЖРП. 1997. - № 6. - С. 11-20; Тимошенко И.Г. Административная юстиция в Великобритании // ЖРП. - 1997. №5. - С. 128-136. 4 Носов Е.К. К вопросу о теории советской административной юстиции // Сов. право. - 1925. - № 4 (16). С. 83. 5 Абрамов С.Н. В советском праве не может быть административного иска // Соц. Законность. - 1947. №3. - С.8. 6 Лория В.А. Существует ли административная юстиция в советском праве? // Правоведение. - 1970. - № 1. - С. 110-114. 7 Дурнев В. Нужен административный суд // СЮ. - 1988. - № 6. - С. 25-26.

119

правилам искового судопроизводства ведет в тупик»1 до убеждения в том, что « «юрисдикционный контроль за законностью государственного управления наконец-то выделится из гражданского правосудия как в структурном, так и в процессуальном смысле и приобретет все надлежащие институциональные компоненты» (1997 г.). В качестве «результативного» мнения, появившегося в 2000 г., можно выделить слова Председателя Верховного Суда РФ В.Лебедева: «от идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству»2. На практическом законотворческом уровне деятельности в области решения задач и проблем российской административной юстиции большим достижением является разработка Верховным Судом РФ проекта федерального конституционного закона «О федеральных административных судах в Российской Федерации» и внесение его в порядке законодательной инициативы в Государственную Думу осенью 2000 г., которая приняла указанный закон 22 ноября 2000 г. в первом чтении. Такое решение было одобрительно встречено многочисленными учеными, судьями и другими представителями юридической и политической общественности. На это обратил внимание и Президент РФ В.В.Путин в своем выступлении на V Всероссийском съезде судей 27 ноября 2000 г., отметив, что о необходимости создания административных судов говорилось уже много: « …здесь от слов, слава Богу, перешли к делу. Недавно Государственная Дума приняла законопроект в первом чтении. Административная юстиция важна и для защиты прав граждан, и для улучшения работы всех органов власти»3. В.Ф.Яковлев, также выступая на этом съезде судей, в качестве важной задачи отметил первые шаги по созданию административных судов в системе судов общей юрисдикции. Он особо подчеркнул, что в системе арбитражных судов административные коллегии были созданы уже пять лет назад, и на сегодняшний день административные дела в общем объеме деятельности арбитражных судов занимают 46 процентов. Таким образом, «административное судопроизводство уже осуществляется, имеет организационную основу, по нему наработан большой опыт»4. Вместе с тем, как справедливо отмечалось в литературе в середине 90-х гг., идея защиты прав граждан от нарушений со стороны органов управления не завершилась созданием в России независимых административно-судебных органов и разработкой административно-судебного процесса; для тех лет характерны были также уход 1

Скитович В.В. Судебная власть как системное образование // Правоведение. - 1997. - № 1. - С. 154. Лебедев В. От идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству // РЮ. - 2000. - № 9. - С. 2-4. 3 Путин В. Компетенция суда распространяется на все дела государства // РЮ. - 2000. - № 1. - С. 4. 4 Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.Ф.Яковлева на V Всероссийском съезде судей 27 ноября 2000 года // Вестник ВАС. - 2001. - № 1. - С. 10. 2

120

от глубинного осмысления понятия административной юстиции и отсутствие радикальных предложений по ее созданию. Необходимость формирования в России административной юстиции практически единогласно признается учеными, занимающимися этой проблематикой. Выделяются и главные предпосылки формирования административной юстиции. Например, Ю.А.Тихомиров указывает на два юридических основания: 1) судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (конституционное основание); 2) законодателем допускается учреждение специализированных федеральных судов по рассмотрению административных дел (законодательное основание)1. Другие авторы приводят ряд доводов более общего плана: 1) высокий удельный вес в России государственного регулирования, участия государства в структурах гражданского общества; 2) близость российской правовой системы к континентальной (западноевропейской) модели; 3) хорошо изученный и традиционно популярный у российских ученых-юристов как до революции 1917 г., так и после нее немецкий и французский опыт организации системы административной юстиции; 4) насущная необходимость предоставления судам права отмены незаконных актов управления; 5) перегруженность российских судов и многочисленные факты произвола исполнительных органов власти, нарушающих права граждан2. Одними из главных, на наш взгляд, предпосылок и в то же время будущих результатов создания в России системы административных судов являются: необходимость реформирования государственной власти в стране; укрепление судебной власти и придание ей большей оперативности и эффективности; совершенствование правового механизма обеспечения прав и свобод физических и юридических лиц. Современное состояние теоретической разработки проблемы административной юстиции позволяет говорить о двух подходах к формированию в России модели этого института. Первый подход предполагает создание специальных административных судов3, а второй – специализацию действующего суда, т.е. учреждение в общих судах специальных (особых) коллегий по административным делам (публично-правовым спорам) с одновременным созданием в Верховном Суде РФ и в высших судебных инстанциях субъектов РФ соответствующих коллегий по административным делам (публично-

1

Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. - М., 1999. - С. 790. Лебедев В. От идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству // РЮ. - 2000. №9. - С. 2. 3 Хаманева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. - М., 1997. - С. 133. 2

121

правовым спорам)1. В литературе имеются и менее принципиальные дополнения к указанным двум концепциям. Например, А.Н. Пилипенко предлагает создать в нашей стране высший административный суд на федеральном уровне, который рассматривал бы в первой инстанции дела по жалобам на федеральные органы управления (в том числе и на Правительство РФ) и являлся бы апелляционной и кассационной инстанцией по решениям нижестоящих судов. На уровне 810 крупнейших регионов страны предлагается сформировать филиалы высшего административного суда России, которые рассматривали бы в первой инстанции жалобы на органы управления субъектов РФ, а также на региональные федеральные службы. Функционирование административной юстиции на местном уровне, по мнению А.Н.Пилипенко, может быть обеспечено специализацией судей по данной категории дел, организованной в республиканских, краевых и областных судах2. Ю.А. Тихомиров считает целесообразным сформировать сеть федеральных региональных административных судов во главе с административной палатой. Думается, что и первый, и второй подходы к созданию административной юстиции в России вполне обоснованы, вопрос заключается лишь в том, что сначала в порядке эксперимента следует вести административное судопроизводство специализированными коллегиями, но в качестве стратегической цели – совершенствования российской судебной системы – создать особые административные суды, которые будут рассматривать споры граждан и других субъектов права с публичной властью. Необходимость формирования специальных коллегий в общих судах по рассмотрению административных споров или создания особых административных судов, которые будут осуществлять правосудие по административным делам, т.е. управленческим спорам граждан и других субъектов права с публичной властью, можно обосновать наличием следующих причин: Закреплением в Конституции Российской Федерации нормпринципов, направленных на обеспечение соответствия судебной системы России стандартам правового государства. Необходимостью приведения судебной системы Российской Федерации в соответствие с международными правовыми стандартами.

1

Лебедев В. От идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству // РЮ. - 2000. №9. - С. 2. 2 Пилипенко А.Н. Административная юстиция в зарубежных государствах // Законодательство и экономика. - 1996. - № 3-4. - С. 81.

122

Необходимостью совершенствования судебной системы Российской Федерации; выделение судейской специализации по административным делам. Расширением правовых гарантий личности; обеспечением прав и свобод граждан. Необходимостью разработки законодательства об управленческом процессе, об административных процедурах. Возрастанием сложности и динамизма общественной и государственной жизни, реформирование государственного и муниципального управления. Усилением борьбы с коррупцией в системе государственной и муниципальной службы. О РАБОТЕ ОРГАНОВ ЮСТИЦИИ ПО РЕСПУБЛИКЕ АДЫГЕЯ, НАПРАВЛЕННОЙ НА ЗАЩИТУ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА Дауров М.А. г. Майкоп Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Адыгея проделана значительная работа по реализации функций и задач, направленных на защиту прав и свобод гражданина и человека, определенных Конституцией Российской Федерации, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Министерства юстиции Российской Федерации. Новым импульсом для активизации и совершенствования деятельности структурных подразделений по защите прав и законных интересов граждан явилось Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 17.05.2003 г., в котором главным определено совершенствование структуры и функций государственного аппарата, федерального и регионального законодательства, призванных обеспечить защиту политических, экономических, социальных прав граждан, динамичное развитие политических, экономических, социальных прав граждан, динамичное развитие экономики в интересах граждан России.1 Реализуя функции управления, установки Президента Российской Федерации, Управление во взаимодействии с органами государственной власти республики, другими ведомствами осуществляло мероприятия по приведению нормативных правовых актов Рес1

Доклад о соблюдении прав человека в Российской Федерации в 2003 году / Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа, 2004. - С.40.

123

публики Адыгея в соответствие с Конституцией Российской Федерации, другими федеральными законами для обеспечения единого правового пространства России. За 2002 год Управлением проведена юридическая экспертиза 160 нормативных правовых актов Республики Адыгея. Приведено в соответствие с федеральным законодательством 34 нормативных правовых акта Республики Адыгея, в т.ч. без судебных процедур и принятия мер прокурорского реагирования более 50% нормативных правовых актов, в которых были выявлены положения, противоречащие федеральному законодательству. Деятельность Управления по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации находила понимание и поддержку органов государственной власти Республики Адыгея. Специалисты Управления привлекались для участия в работе рабочих групп по разработке ряда проектов нормативных правовых актов Республики Адыгея. В частности, с участием специалистов Управления разработано 10 нормативно-правовых актов Республики Адыгея, в том числе 4 Конституционных закона Республики Адыгея концептуально изменяющих порядок формирования Государственного Совета-Хасэ Республики Адыгея и регламентирующих основные полномочия и деятельность законодательной и исполнительной ветвей власти Республики Адыгея. Доминирующей стала профилактическая направленность в деятельности Управления по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации, которая обеспечивается за счет совершенствования взаимодействия Управления с законодательными и исполнительными органами республики. Как результат, в 2003 году отмечается устойчивая тенденция к снижению количества нормативных правовых актов Республики Адыгея, в которых выявляются положения, противоречащие Конституции Российской Федерации, другим федеральным законам.1 Справедливости ради надо отметить, что в этой деятельности имеются и проблемные вопросы. Так, из органов государственной власти Республики Адыгея несвоевременно поступают ответы на экспертные заключения Управления, проекты нормативных правовых актов Республики Адыгея систематически не передаются на согласование в Управление. Все еще низкими остаются темпы приведения нормативных правовых актов в соответствие с федеральным законодательством. Пути решения этих проблем лежат в совершенствовании взаимодействия, сотрудничества Управления и органов госу1

Доклад о соблюдении прав человека в Российской Федерации в 2003 году / Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа, 2004. - С.210.

124

дарственной власти республики, а также совершенствовании Федерального законодательства.1 Во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 10.08.2000 года № 1486 «О дополнительных мерах по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации» Управлением сформирован и ведется федеральный Регистр нормативных правовых актов Республики Адыгея. На сегодня в него внесено 1324 нормативных правовых акта, завершен процесс внесения в федеральный Регистр всех действующих нормативных правовых актов Республики Адыгея. Обеспечен доступ граждан и юридических лиц к федеральному Регистру. Реализуя провозглашенный Президентом Российской Федерации курс на укрепление политической системы и гражданского общества, Управление организовало и проводит работу по реализации Федерального закона «О политических партиях и общественных объединениях». В Управлении зарегистрировано 32 региональных отделения политических партий, 74 религиозных организации и 310 общественных объединений. Совместно с другими правоохранительными, контролирующими органами Управление регулярно осуществляет контроль за уставной деятельностью этих общественных объединений, в адрес руководителей которых вынесено 79 официальных предупреждений за нарушения действующего законодательства и уставных требований. Проведена проверка деятельности 112 общественных объединений, в адрес руководителей которых вынесено 79 официальных предупреждений за нарушения действующего законодательства и уставных требований. Подготовлено и направлено в суды республики 141 исковое заявление о ликвидации общественных объединений, из них 32 уже удовлетворено и общественные объединения исключены из Единого государственного реестра юридических лиц, остальные находятся на рассмотрении. Целям защиты прав и свобод граждан служит деятельность Управления по реализации Указа Президента Российской Федерации от 28.12.2001г. № 1500 «О комиссиях по вопросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации», в частности проведение проверок качества материалов о помиловании, поступающих из учреждений, исполняющих наказание. Кроме того, Управлением осуществляется рассмотрение обращений граждан по вопросам разъяснения порядка рассмотрения ходатайства о помиловании.1

1

Насонов С. Аналитический обзор основных тенденций развития регионального законодательства РФ. /Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа, 2004. - С.411. 1 Локшина Т., Лукашевский С. Децентрализация и права человека в России / Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа. 2004. - С.501.

125

Помимо этого Управление продолжает осуществлять разъяснительную работу гражданам по вопросам восстановления прав реабилитационных жертв политических репрессий. Рассмотрено 20 обращений граждан по названным выше вопросам, по всем даны исчерпывающие ответы.2 Значительный объем работы по защите экономических прав граждан проделан Службой судебных приставов Управления. Службой судебных приставов фактическим исполнением окончено 15514 исполнительных производств на сумму 76 млн. 866 тыс. руб., что составило 53,3% от общего количества оконченных исполнительных производств. В целом, уровень окончательных исполнительных производств составил 81,3% (за аналогичный период прошлого года этот показатель составил 78,8%). В бюджеты различных уровней перечислено за 11 месяцев т. г. 353 тыс. рублей. В деятельности судебных приставов-исполнителей еще встречаются факты нарушения сроков исполнения исполнительных действий, что вызывает справедливые нарекания граждан, т.к. нарушает их права. Руководство принимает решительные меры по укреплению законности в деятельности судебных приставовисполнителей. В результате принятых мер количество исполнительных производств оконченных с нарушением процессуальных сроков уменьшилось в 1,7 раза. Управлением, совместно с органами власти и управления республики, главами администраций городов и районов предпринимаются практические меры по дальнейшему развитию правовых институтов, обеспечивающих защиту конституционных прав и свобод, экономических интересов граждан, совершенствованию правового контроля за их деятельностью, обеспечению координации и взаимодействия между ними, в целях повышения качества юридических услуг, оказываемых населению республики. В настоящее время, в рамках реализации Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Управлением совместно с Адвокатской палатой Республики Адыгея практически завершен комплекс мероприятий по реформированию системы адвокатуры в Республике Адыгея. В Реестр внесены сведения о 153 адвокатах Республики Адыгея. Проведены мероприятия по избранию адвокатами форм адвокатских обращений. Образовано 11 коллегий адвокатов, 3 адвокатских кабинета. Несмотря на процесс реформирования, система адвокатуры продолжает оказывать гражданам и юридическим лицам 2

Насонов С. Аналитический обзор основных тенденций развития регионального законодательства РФ. /Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа. 2004. - С.427.

126

правовую помощь. Часть устных юридических консультаций гражданам республики адвокаты оказали бесплатно. Реализуя федеральное законодательство, ведомственные нормативные правовые акты и установки Президента Российской Федерации на создание правового государства, обеспечение граждан квалифицированной юридической помощью, Управление совместно с органами власти республики, главами администраций городов и районов приняли активные меры по созданию и совершенствованию системы нотариата республики. Ежегодно государственными нотариусами выполняется более 2 тыс. нотариальных действий, и более 119 тыс. из них осуществлено за 11 месяцев т.г. частнопрактикующими нотариусами. Население республики данным видом правовой помощи обеспечено полностью. В сфере защиты имущественных прав полностью реализована в республике федеральная программа поэтапного развития системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 09.04.2001 г. № 273. Во всех городах и районах республики функционируют филиалы Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Республики Адыгея, которые полностью обеспечивают население этим видом юридических услуг. РЕФЕРЕНДУМ И ОПРОС НАСЕЛЕНИЯ КАК САМОСТОЯТЕЛЬНЫЕ ФОРМЫ НЕПОСРЕДСТВЕННОЙ ДЕМОКРАТИИ Курячая М.М. г. Краснодар. Ни одна из известных форм прямой демократии не может подменить собой референдум. Среди разновидностей непосредственного участия народа в управлении государственными и общественными делами референдум занимает особое место. Использование референдума в государственном строительстве обусловлено объективными причинами, и неверно будет, отказавшись от референдума, продолжать считать государственный строй вполне демократичным. В XX веке к референдуму стали прибегать даже те государства, которые ранее никогда его не использовали, в том числе Великобритания, хотя одним из основных принципов неписаной британской конституции является «парламентский суверенитет». Ценность референдума, уместность его использования в конкретных ситуациях подтверждается историческими фактами, эволюцией референдума на протяжении длительного периода его существования. 127

Весьма близким по своему содержанию и процедуре проведения к институту референдума является институт опроса. В отечественной правовой науке исторически сложилась точка зрения о том, что эти институты не имеют каких-либо различий. Анализ значительного числа работ В.И. Ленина, проведенный В.П. Серебренниковым1, убеждает в том, что В.И. Ленин рассматривал понятия «референдум», «опрос народа», «народное голосование» в качестве идентичных. Приводя в разных работах один и тот же пример отделения Норвегии от Швеции в I905 г., В.И. Ленин в одном случае писал о том, что отделению предшествовал референдум,2 в другом − опрос народа3, в третьем − народное голосование4. Особенно четко ленинская позиция проявилась в работе «О праве наций на самоопределение»: «...проведенный затем референдум, опрос норвежского народа, дал подавляющее большинство голосов... за полное отделение от Швеции»5. Конституции СССР 1936 г. и 1977 г. неуклонно следуют ленинскому пониманию референдума. Так, Конституция СССР 1936 года (п. «д» ст. 49) отождествляла понятия «опрос» и «референдум»: «Президиум Верховного Совета СССР производит всенародный опрос (референдум) по своей инициативе или по требованию одной из союзных республик». В советской юридической литературе такое отождествление референдума и всенародного опроса даже оправдывалось. Например, Н. Кумыкин писал: «Советский референдум в новом своем значении по сравнению с референдумом в условиях буржуазной демократии совершенно правильно называется в новой Конституции Союза ССР «всенародным опросом», а не всенародным голосованием, как он называется в буржуазном законодательстве и литературе. Термин «опрос» правильно подчеркивает, что в порядке референдума выявляется мнение народных масс, законодательную же санкцию проекту в этих случаях дает Верховный Совет Союза ССР − единственный его законодательный орган»6. Р.А. Сафаров утверждал, что всенародный опрос, в отличие от референдума, есть лишь не что иное, как выявление взглядов изби1

Серебренников В.П. Учение В.И. Ленина о референдуме и современность //Актуальные проблемы государственно-правовых наук в свете решений XXVI съезда КПСС. - Вильнюс, 1981. - С.64-72. 2 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 24. - С. 227. 3 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 11. - С. 205. 4 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 30. - С. 104. 5 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 25. - С. 291. 6 Кумыкин Н. Всенародный опрос (референдум) по Сталинской Конституции // Советское строительство. 1937. - № 1 (126). - С. 37.

128

рателей, консультирование с ними, а не всенародное голосование. Кроме того, он отмечал, что «при обсуждении законопроектов и иных вопросов мнение и предложения граждан имеют совещательное значение, а при референдуме народ принимает окончательное решение по законопроекту или по вопросу, поставленному на голосование»1. В.Ф.Коток придерживался другого мнения: «Нет различия между референдумом, опросом населения»2. Опрос населения, по его словам, мог проводиться в форме всенародного голосования, а обсуждение законопроекта народными массами (перед референдумом) с выдвижением новых предложений являлось бы консультативным этапом предстоящего референдума. Близость рассматриваемых понятий можно проиллюстрировать на основе испанского закона «О регулировании различных видов референдума» от 18 января 1980 года, п. 1 ст. 5 которого гласит, что референдум проводится «на основе всеобщего, свободного, прямого, равного избирательного права при тайном голосовании на территории, объявленной для опроса»3. Характеризуя институт опроса в странах социализма, авторы учебника по государственному праву зарубежных социалистических стран отмечали: «Всенародный опрос − это более широкое понятие, охватывающее как принятие решения путем голосования (референдум), так и высказывание мнений по проектам государственных решений − всенародное обсуждение»4. Дальнейшее развитие положения об общегосударственном референдуме позволило предельно четко определить его как всенародное голосование, подчеркнув тем самым окончательный характер его результатов. Согласно ст. 5 Конституции СССР 1977 г. наиболее важные вопросы государственной жизни ставятся на всенародное голосование (референдум), причем предусмотрено проведение референдума как по поводу принятия законопроектов, так и по другим вопросам государственной жизни. Мы разделяем мнение И.А. Чуриной, которая считает, что такое четкое конституционное определение понятий всенародных обсуждений и референдума снимает все вопросы о возможном их смешении: «опрос народа» и «референдум», «опрос народа» и «всенародные обсуждения». Отказ от по1

Сафаров Р.А. Институт референдума в условиях общенародного государства //Советское государство и право. - 1963. - № 6. - С. 18. 2 Коток В.Ф. Референдум в системе социалистической демократии. - М., 1964. - С. 4. 3 Испания: Конституция и законодательные акты. - М., 1982. - С. 102. 4 Государственное право зарубежных социалистических стран /Отв. ред. И.П. Ильинский. - М., 1985. С.335.

129

нятия «опрос народа» привел к тому, что референдум стал тем, чем он является по своей природе − императивным государственноправовым институтом, исключая иные толкования типа представления его консультативным институтом1. По мнению Л.И. Воловой, всенародный опрос − самостоятельная форма выяснения законодателем общественного мнения по конкретному вопросу. Всенародный опрос проводится по более широкому кругу вопросов, чем референдум, предметом которого являются важнейшие вопросы государственной жизни. Он может быть организован практически по любому вопросу, по которому правительство или компетентный орган желают выяснить мнение народа, и оно в данном случае имеет лишь консультативное значение2. Всенародный опрос (или всенародное обсуждение, как уточняет И.А. Старостина) − дополнение к референдуму, которое «выполняет роль информационного звена, своего рода всенародной экспертизы, между народной инициативой, предполагающей постановку вопросов, требующих государственного решения, содержащей оценки подготовленных проектов таких решений, и непосредственно их принятием либо представительным органом государственной власти, либо путем референдума»3. Аналогичная точка зрения высказывалась и И.М. Степановым: «Всенародные обсуждения не исключают, а предполагают возможность и необходимость проведения референдумов»4. В качестве примера, подтверждающего это, можно привести местные референдумы по решению национально-территориальных вопросов в первые годы Советской власти. Созывалось общее собрание трудящихся, на котором предложение выносилось на голосование лишь в том случае, если было поддержано при предварительном опросе. Некоторые правоведы считают более целесообразным рассматривать сразу три понятия: референдум, плебисцит и народный опрос. По поводу их соотношения до сих пор не расставлены все точки над «i». И.А. Филипова приверженцев различных подходов условно разбила на пять групп5: 1

Чурина И.А. Политико-правовой институт всенародных обсуждений. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1988. - С.85. 2 Волова Л.И. Плебисцит в международном праве. - М., 1972. - С.57. 3 Старостина И.А. Правовые возможности сочетания представительного и прямого правления // Проблемы народного представительства в Российской Федерации. - М., 1998. - С.93. 4 Степанов И.М. Формы непосредственной демократии // Политическая организация советского общества. Кн. 3. - М., 1967. - С.133. 5 Филиппова И.А. Конституционно-правовое регулирование референдума в Российской Федерации. Дис. к.ю.н. - Н. Новгород, 2000. - С.47-48.

130

1) сторонники разграничения понятий референдума, плебисцита и всенародного опроса (Л.И. Волова, Ю.Г. Барсегов); 2) сторонники отождествления понятий референдума и плебисцита и всенародного опроса (Ф.И. Кожевников, В.Ф. Коток − последний, правда, считал, что плебисцит − более узкое понятие, чем референдум, и входит в него); 3) приверженцы идентичности понятий референдума и всенародного опроса и отграничения от них плебисцита (Н. Кумыкин, В.Т. Кабышев); 4) приверженцы отождествления понятий плебисцита и всенародного опроса и отграничения от них референдума (Н.А.Михалева, Р.А. Сафаров); 5) сторонники мнения, что референдум и плебисцит являются разновидностями всенародного опроса (И.П. Трайнин, Н.П.Пищулин). В целом среди современных конституционалистов распространен такой взгляд на эту дилемму: референдум не тождественен всенародному опросу, если он конституционный или законодательный. Если же сопоставить всенародный опрос с консультативным референдумом, то различия практически исчезают. Например, Л.А. Нудненко предлагает различать референдум и всенародный опрос по характеру принимаемых решений: решение референдума имеет императивный характер. «Нельзя признать существование референдума, решение которого имело бы рекомендательный характер», а всенародный опрос носит консультативный характер1. Тем самым, законодательные акты о консультативном референдуме можно рассматривать как акты, регулирующие процедуру проведения всенародных опросов (обсуждений). К ним относится, например, Закон Алтайского края «О краевом народном опросе (плебисците)» 1996 года. Понимание референдума и опроса как самостоятельных институтов непосредственной демократии характерно для законодательства ряда субъектов Российской Федерации. Так, в Краснодарском крае, Читинской и Владимирской областях наряду с законами о местном референдуме действуют законы о местном опросе.

1

Нудненко Л.А. Институты непосредственной демократии в системе местного самоуправления (проблемы теории и практики). Автореф. дис. докт. юрид. наук. - М., 2001. - С.41.

131

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИНФОРМАЦИЕЙ О СОСТОЯНИИ ОКРУЖАЮЩЕЙ ПРИРОДНОЙ СРЕДЫ Лисицына Е.С. г. Сочи Сердцевиной гуманитарной составляющей конституционных основ экологии является статья 42 Конституции Российской Федерации о праве каждого на благоприятную окружающую среду, повторяющая аналогичные нормы конституций многих европейских стран.1 В статье 42 Конституции Российской Федерации закреплены в сущности три самостоятельных, но тесно взаимосвязанных между собой, экологических права человека и гражданина: на благоприятную окружающую среду; на достоверную информацию о ее состоянии; на возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуществу экологическим правонарушением. Закон «Об охране окружающей природной среды» предусмотрел право граждан и общественных организаций на получение экологической информации. За гражданами это право закреплено в статье 12, общественные организации должны ссылаться на статью 13. В этих статьях сказано, что граждане и общественные организации имеют право требовать предоставления информации о состоянии окружающей природной среды и мерах по ее охране. Под экологической понимается информация не только о состоянии окружающей среды, но и о мерах по ее охране. Очевидно, данные меры обязаны разрабатывать и реализовывать прежде всего хозяйствующие субъекты-природопользователи, а уполномоченные органы обязаны контролировать их выполнение и информировать об этом общественность. Аналогично должен решаться вопрос и в отношении государственных экологических программ, с той лишь разницей, что в их разработке и реализации также призваны участвовать органы власти. Немаловажным является предоставление гражданам информации по поводу экологической ситуации. Статья 40 Конституции Российской Федерации определяет, что каждый имеет право на достоверную информацию о состоянии окружающей среды. В развитие этого конституционного положения статья 29 Федерального закона «Об охране атмосферного воздуха» закрепляет права граждан, юридических лиц и общественных объединений в области охраны атмо1

См.: Боголюбов С.А. Конституционные основы охраны окружающей среды в государствах Европы //Журнал российского права. - 2003. - №6.

132

сферного воздуха. Здесь определено, что граждане, юридические лица общественные объединения имеют право на: - информацию о состоянии атмосферного воздуха, его загрязнения, а также об источниках загрязнения атмосферного воздуха и вредного физического воздействия на него; - участие в обсуждении вопросов о намечаемой хозяйственной и иной деятельности, которая может оказать вредное воздействие на качество атмосферного воздуха; - обсуждение программ охраны атмосферного воздуха и внесение в них своих предложений об улучшении его качества. Согласно статьям 5-8 этого Закона на органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления возложена задача информирования населения о состоянии атмосферного воздуха, его загрязнении и о выполнении программ улучшения качества атмосферного воздуха и проведении соответствующих мероприятий. Закон дает представителям общественных объединений право доступа на территории объектов хозяйственной и иной деятельности, имеющих источники загрязнения атмосферного воздуха и вредного физического воздействия на него. Основы законодательства об охране здоровья граждан закрепили право граждан на получение информации о санитарноэпидемиологическом благополучии района проживания и других факторов, способствующих сохранению здоровья или оказывающих на него вредное влияние. Информация должна быть достоверной и своевременной. Она представляется местной администрацией через средства массовой информации или непосредственно гражданам по их запросам. Закон «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» предусматривает также возможность обращения за подобной информацией и в органы государственной власти, органы и учреждения государственной санитарно-эпидемиологической службы Российской Федерации, юридические лица. Вряд ли можно согласиться с предложением принять специальный закон об экологической информации1. Целесообразно внести необходимые дополнения в Закон «Об информации, информатизации и защите информации». Право на получение информации о качестве окружающей среды должно обеспечиваться проведением контрольной проверки, экспертизы, анализов и т.п. По мнению специалистов существуют несколько групп риска: физические факторы (источники рентгеновского или гамма излучения, шум, вибрация), микробиологические факторы 1

Бринчук М.М., Боголюбов С.А., Дубровик О.Л., Супатаева О.А. Проблемы развития системы российского экологического законодательства //Государство и право. - 1995. - № 2. - С.56.

133

(вредные микроорганизмы), токсико-химические факторы (фреоны, фенолы, стенолы и др.), микроклиматические факторы (освещенность и инсоляция жилья), электромагнитное излучение (бытовые электроприборы, высоковольтные линии электропередач и др.), геопатическое воздействие1. Информация о состоянии окружающей среды должна соответствовать ряду требований, иначе ее получение не принесет никакого положительного результата. В первую очередь это достоверность. Достоверная информация - та, что соответствует действительности. Статья 237 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливает уголовную ответственность за сокрытие или искажение сведений об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей. Административная ответственность за аналогичный проступок предусмотрена в статье 85 Закона Российской Федерации «Об охране окружающей природной среды». Очевидно, единственное основание полагать, что данное право нарушено - получение информации о том, что окружающая среда неблагоприятна. В отсутствие такой информации право не подлежит защите (как не нарушенное). Здесь заслуживает внимания ответ на вопрос о том, как расценивать отсутствие всякой информации о состоянии окружающей среды. Как представляется, этого достаточно, чтобы привлечь к ответственности субъекта, обязанного ее предоставлять, однако явно недостаточно для вывода о том, что среда неблагоприятна. То есть во всех случаях необходимо, прежде всего, получить информацию. В контексте права на достоверную информацию о состоянии окружающей среды существует необходимость толкования двух взаимосвязанных терминов – «достоверная информация» и «информация об окружающей среде», т.к. российское законодательство не содержит их определения2. Достоверной будет являться объективная, собранная с применением современных научных и технических способов и средств, заведомо неискаженная информация об окружающей среде, которой располагают специально уполномоченные государственные органы в области охраны окружающей среды. Такое определение соответствует уровню критериев Европейского Сообщества, которое в целях обеспечения ЕС и государств-участников объективной и достоверной информацией на европейском уровне приняло постановление об образовании Европейского агентства по окружающей среде с тем, чтобы сделать возможным осуществление мер по защите окружающей среды, оценку результатов этих мер и гарантирования надлежащего информирования общественности3. 1

Чуприн В. Люди, будьте бдительны! //Московский комсомолец. -1995. - 11 окт. Архипов А.М. Реальные гарантии права граждан Российской Федерации на экологическую информацию //Доступ граждан к правовой информации. Проблемы, опыт, решения. Мат-лы международных круглых столов. Компакт диск, 1999. 3 См.: Постановление Совета 1210\90\ЕЭС от 7 мая 1990 г. об учреждении Европейского экологического агентства и Европейской сети экологической информации и наблюдения (OJ 1990 L120\1). 2

134

Очевидно, что любая информация, предоставленная компетентным государственным органом, подразумевается достоверной. Однако эта презумпция во многом превратилась в свою противоположность в условиях современного российского государства, переживающего глубокий кризис. Имеется в виду одно из многочисленных его проявлений - кризис деятельности органов государственной власти. Он, в свою очередь, объективно усугубляется трудностями общей кризисной ситуации, и в то же время в значительной степени порожден субъективным фактором. В условиях бесконтрольности и, как следствие, безответственности к надлежащему исполнению своих должностных обязанностей не побуждают никакие иные стимулы, кроме моральных. Сегодня для определенной части российской бюрократии моральным является, прежде всего, достижение личных целей с использованием должностного положения. Соответственно, обязанности исполняются лишь настолько и таким образом, чтобы остаться у власти. Это в полной мере относится и к обязанности по предоставлению информации. Федеральный закон от 23 ноября 1995 года «Об экологической экспертизе»1 в ст. 19 закрепил, что граждане и общественные объединения имеют право получать от специально уполномоченных государственных органов, отвечающих за проведение государственной экологической экспертизы конкретных объектов, данные о ее результатах. Более того, при подготовке заключения экспертная комиссия обязана рассмотреть материалы, отражающие общественное мнение. При анализе данного положения Закона становится очевидным, что для рассмотрения экспертами подобных материалов необходимо располагать информацией, полученной из соответствующего запроса, а это возможно только в случае, если население поставлено в известность о предстоящей государственной экологической экспертизе. В настоящее время продолжаются длительные дискуссии о том, кто из государственных и муниципальных органов за какую часть экологической информации отвечает и обязан ее выдавать гражданам и юридическим лицам своевременно, в полном и достоверном виде. В связи с этим актуальным представляется вопрос о подписании Россией Орхусской конвенции 1998 года о доступе к экологической информации. Несмотря на неуверенность в своих возможностях выполнить все ее требования на современном этапе, определенные сдвиги уже наметились и очевидно, что необходимо активно работать в данном направлении.

1

См.: СЗ РФ. -1995. - № 48. - Ст. 4556.

135

ФЕДЕРАТИВНЫЙ ДОГОВОР Маргиев А.В. г. Майкоп Как известно, в науке конституционного права роль Федеративного договора в плане установления и развития федеративных отношений в России оценивается неоднозначно. Это и понятно, при том раскладе политических сил, который имеется сегодня в Российской Федерации. Для одних – Федеративный договор спас Россию от распада в конце 1991 – начале 1992 г., опасность которого тогда существовала реально. Для других в Федеративном договоре впервые был закреплен суверенитет республик, входящих в Россию, что по их мнению, полностью несостоятельно: и теоретически, и практически, и политически1. Заключению Федеративного договора действительно предшествовали события, которые могли стать роковыми для России. В начале 90-х годов автономные формирования в составе РСФСР, не считаясь с интересами Российской Федерации, с необходимостью укрепления ее государственного единства, руководствуясь нередко эгоистическими целями, в специально принятых акциях – декларациях – заявили о своем государственном суверенитете; при этом, в ряде случаев ставился вопрос о возможности выхода автономных формирований из состава РСФСР и вхождении в состав СССР в качестве союзных республик. Примерно за полгода из 16 автономных республик 15 приняли такие декларации, а некоторые даже дважды. Одновременно из пяти автономных областей 4, а из 10 автономных округов 6 приняли решения о повышении своего правового статуса2. В условиях политического хаоса и правового беспредела заключение Федеративного договора стало жизненной необходимостью для страны. И не случайно, что договор явился не столько правовым, сколько политическим актом – актом компромисса между федеральными властями и бывшими автономными формированиями. Федеративный договор поставил перед учеными ряд спорных проблем, которые до сих пор не решены в теории конституционного права. Например, у специалистов вызывает сомнение само название «федеративный договор», ибо в доктрине федерализма под федеративным договором понимается учредительный акт федеративного государства, заключенный между будущими субъектами федерации. Указанный же договор – это соглашение о разграничении компетен1

См.: Златопольский Д.Л. Проблемы отечественной государственности // Вестник МГУ. Серия II. Право. 1998. - № 6. - С.2. 2 Там же, С. 9.

136

ции между уже существующим федеральным Центром и уже существующими субъектами федерации. Обращает на себя внимание и двойное название договоров – федеративный договор и договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов Российской Федерации. Видимо, авторы проекта Договора под федеративным договором понимали родовую принадлежность данного акта, а второе название – это обозначение конкретного соглашения в рамках первого. Пока не завершились дискуссии и по вопросу о том, остается ли Федеративный договор источником федеративных отношений, или же с принятием Конституции РФ он прекратил свое существование. Как уже было сказано, изначально Федеративный договор понимался как составная часть Конституции России. Об этом прямо было указано в соответствующих статьях трех договоров. Однако, в нарушении постановления Съезда народных депутатов РСФСР Договор не стал особым разделом Конституции Российской Федерации. Договор не был инкорпорирован в Конституцию, как это было сделано в 1922 году, когда Договор об образовании СССР был включен в Конституцию СССР, а стал приложением к Конституции РСФСР 1978 г. Положения Федеративного договора о разграничении предметов ведения и полномочий между Федерацией и ее субъектами вошли в Конституцию со значительными изменениями, что в свою очередь тоже является нарушением Федеративного договора, согласно которому «Установление настоящим Договором разграничение предметов ведения и полномочий не может быть изменено в одностороннем порядке (ст. VII). Данное положение должно было стать гарантией стабильности установленного разграничения предметов ведения и полномочий. Никто, в том числе и федеральные власти, не имел права менять установленное Договором разграничение компетенции в одностороннем порядке. Если же такое могло произойти в каком-нибудь законе, то последний не имел бы силы для других участников Федеративного Договора. Если бы, по мнению участников договорного процесса, произошло такое, то стороны должны были руководствоваться Договором, но не законом, нарушившим положения Федеративного договора. При этом, не имело значение, от какой из сторон исходило бы нарушение. Положения ст. VII. Федеративного договора, так же как и положения ст. VIII (ч. 1), не были реализованы, а скорее всего нарушены. Как уже было сказано, Федеративный договор стал не самостоятельным разделом Конституции РСФСР 1978 года, а просто приложением к ней. И это, на наш взгляд, было неслучайно. Видимо, федеральные 137

власти рассматривали Федеративный Договор как временное явление и не стали инкорпорировать его в Конституцию. С другой стороны, ч. 2 ст. VI Федеративного договора гласит, что отношения между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти республик в составе Российской Федерации строятся на основе Конституции Российской Федерации, конституций республик, взаимоуважения и взаимной ответственности. Содержание данной статьи не оставляет сомнения в том, что федеративный договор должен был регулировать федеративные отношения не как самостоятельный нормативно-правовой акт, а как неотъемлемая часть Конституции Российской Федерации 1978 года. Тогда возникает вполне закономерный вопрос: с принятием новой Конституции, которая отменила действие старой Конституции, каким образом Федеративный Договор остался источником разграничения предметов ведения и полномочий между федерацией и ее субъектами? Ведь ясно было сказано в Договоре, что источниками разграничения компетенции между Федерацией и республиками могли быть только Конституция Российской Федерации и конституции республик. Если бы стороны хотели придать Федеративному договору характер источника регулирования федеративных отношений, они бы сформулировали ч. 2 ст. YI в другой редакции, а именно: «Отношения между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти республик в составе Российской Федерации строятся на основе Конституции Российской Федерации, настоящего договора и конституций республик, взаимоуважения и взаимной ответственности». Бесспорно, что со вступлением в силу новой конституции государства старая теряет силу, то есть прекращает свое существование со всеми разделами и приложениями, и тем более когда происходит изменение общественно-экономической формации. Об этом, как правило, говорится в заключительных и переходных положениях новой конституции. Не стала исключением из этого правила и Конституция Российской Федерации 1993 года. В части 1 ее заключительных и переходных положений сказано: «Одновременно прекращается действие Конституции (Основного закона) Российской Федерации – России, принятой 12 апреля 1978 года, с последующими изменениями и дополнениями». Если Федеративный договор был частью Конституции РФ 1978 года, тогда абзац третий ч.1 заключительных и переходных положений следовало дополнить: «за исключением ее раздела «Федеративный договор». Однако, в заключительных и переходных положениях (абзац 4) речь идет о Федеративном договоре как о самостоя-

138

тельном правовом акте, не имеющем никакого отношения к Конституции 1978 года. Требует разъяснения положение заключительных и переходных положений о том, что в случае несоответствия положениям Конституции Российской Федерации положений Федеративного договора – действуют положения Конституции Российской Федерации, поскольку до сих пор никто не знает, какие положения Договора прекратили свое существование, а какие нет. На наш взгляд, с принятием новой Конституции, Конституция Российской Федерации 1978 года вместе со своим приложением (Федеративным договором) стала достоянием истории. Ссылки же в ст. 11 Конституции РФ и в заключительных и переходных положениях на Федеративный договор не что иное, как оправдание перед республиками в составе Российской Федерации, правовое положение которых ухудшилось с принятием новой Конституции РФ. О СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Маргиев В.И. г. Майкоп Согласно п. «г» ст. 71 Конституции Российская Федерация устанавливает систему Федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной власти, порядок их организации и деятельности. Пункт «о» этой же статьи относит к исключительному ведению Российской Федерации вопросы судопроизводства. В соответствии с п. 3 ст. 118 Конституции Российской Федерации «судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом». А ст. 124 гласит, что «финансирование судов производится только из федерального бюджета и должно обеспечивать возможность полного и независимого осуществления правосудия в соответствии с федеральным законом». Назначение судей всех федеральных судов относится к компетенции органов Российской Федерации. В соответствии со ст. 128 судьи Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации назначаются Советом Федерации по представлению Президента Российской Федерации. Суды других федеральных судов назначаются Президентом Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Полномочия, порядок образования и деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражно139

го Суда Российской Федерации и иных федеральных судов устанавливаются федеральным конституционным законом. Содержание указанных положений Конституции Российской Федерации показывает, что в России существует единая судебная система. Это подтверждает также конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», ст. 3 которого гласит: «Единство судебной системы Российской Федерации обеспечивается путем: - установления судебной системы Российской Федерации Конституцией Российской Федерации и настоящим федеральным конституционным законом; - соблюдения всеми федеральными судами и мировыми судьями установленных федеральными законами правил судопроизводства; - применения всеми судами Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, а также конституций (уставов) и других законов субъектов Российской Федерации; - признания обязательности исполнения на всей территории Российской Федерации судебных постановлений, вступивших в законную силу; - законодательного закрепления единства статуса судей; - финансирования федеральных судов и мировых судей из федерального бюджета». Единая судебная система Российской Федерации в свою очередь состоит из двух подсистем: федеральных судов общей юрисдикции и федеральных арбитражных судов. В то же время федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» говорит о судах субъектов Российской Федерации. К таким судам Закон относит конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации и мировых судей (п. 4 ст. 4). Существование судов субъектов федерации наряду с единой федеральной судебной системой не противоречит принципам федерализма. Почти во всех субъектах федеративных государств существуют свои судебные органы, которые не всегда входят в систему федеральных судов. Однако единообразия в этой области нет. Соотношение федеральных судов и судов субъектов федераций различно. В отдельных федерациях субъекты федерации имеют свои относительно самостоятельные суды, составляющие свою собственную систему. В других федерациях существует единая система судов (например, в Канаде). В романо-германской модели федерализма обычно отсутствует единая централизованная система судебных органов. В Соединенных Штатах Америки наряду с федеральной су140

дебной системой существуют судебные системы штатов. При этом, следует подчеркнуть, что в США федеральная судебная система никак на «сцеплена» с судебными системами штатов и существует параллельно с ними. В этом проявляется особенность американского федерализма. В силу поправки X к Конституции США за каждым штатом сохраняется право создавать собственные органы для осуществления правосудия по делам, отнесенным к их компетенции. В результате этого в отличие от многих других федеративных государств в США не существует единой системы, а имеется 50 независимо функционирующих судебных систем штатов и отдельно – федеральная система. При этом, ни Верховный Суд США, ни другие федеральные судебные органы никакого административного контроля над судами штатов не осуществляют. В Российской Федерации, как и в других федеративных государствах, существуют судебные органы субъектов федерации, но употреблять термин «система» в отношении их можно только условно. Верховные и уставные суды субъектов Федерации, а также городские и районные суды являются звеньями единой федеральной судебной системы. Суды в субъектах Российской Федерации, как уже было сказано, комплектуются федеральными органами государственной власти, финансируются ими и поднадзорны федеральным судебным органам. Они не составляли 5-ю систему даже в том случае, если бы федеральный закон не относил их к единой федеральной системе, поскольку Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ осуществляют надзор в отношении их приговоров и постановлений. Не составляют систему и те органы, которые федеральным законом отнесены к собственным судебным органам субъектов Российской Федерации – конституционные (уставные) и мировые. Но являются ли мировые судьи собственными судебными органами субъектов федерации, надо еще доказать. Согласно ст. 1 федерального закона «О мировых судьях в Российской Федерации» «полномочия и порядок деятельности мировых судей и порядок создания должностей мировых судей устанавливаются Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации», иными федеральными конституционными законами, настоящим Федеральным законом, а порядок назначения (избрания) и деятельности мировых судей устанавливается также законами субъектов Российской Федерации». Мировые судьи осуществляют правосудие именем Российской Федерации. Порядок осуществления правосудия мировыми судьями устанавливается федеральным законом, и только в частности, касающейся осуществления правосудия по делам об административных правонарушениях, может устанавливаться также законами субъектов Рос141

сийской Федерации. Кроме того, финансирование расходов на заработную плату мировых судей и социальные выплаты, предусмотренные для судей федеральными законами, осуществляется из федерального бюджета, их приговоры и другие решения поднадзорны федеральным судам. Таким образом, в строго научном плане мировых судей можно отнести к категории совместных судебных органов Федерации и ее субъектов. В таком случае к собственным судебным органам субъектов Федерации можно отнести только конституционные суды республик в составе Российской Федерации и уставные суды других субъектов Федерации, поскольку они сами определяют все вопросы, касающиеся этих судов без вмешательства федерального центра. Вопервых, они создаются и функционируют на основании законов субъектов федерации. Во-вторых, судьи конституционных и уставных судов избираются законодательными органами субъектов федерации и полностью финансируются ими. В-третьих, решения конституционных (уставных) судов окончательны и обжалованию и опротестованию не подлежат. Еще раз подчеркиваем, что в отношении судов Российской Федерации нельзя употребить термин «система», поскольку судебная система – это совокупность взаимосвязанных и взаимозависимых судебных органов, каждое звено в которой выполняет свои специфические функции. Она предполагает наличие судов первой инстанции, рассматривающих уголовные и гражданские дела, апелляционной инстанции, кассационной и надзорной инстанций. Судебной системы именно в таком понимании в субъектах Российской Федерации нет. И это закономерно, ибо при существующем разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации последние не могут иметь свою систему судебных органов. Субъекты федерации, в том числе и республики в составе России, лишены такого важного полномочия, как принятие уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства. К исключительной компетенции государственной власти Российской Федерации относится также судоустройство. В такой ситуации даже думать о создании своих собственных судебных систем субъектами федерации представляется нереальным.

142

ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ ГОРОДА АДЫГЕЙСКА И РАЙОНОВ РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ Марков П.Н. г. Майкоп Рассматривая порядок организации и деятельности местного самоуправления в иных, помимо столицы республики – города Майкопа, муниципальных образованиях Адыгеи, следует остановиться на нескольких моментах. В период с 1992 по 2002 гг. в городе Адыгейске, так же как и в Майкопе, муниципальная власть осуществлялась на уровне внутригородских районов. В районах республики (Гиагинском, Кошехабльском, Красногвардейском, Майкопском, Тахтамукайском, Теучежском, Шовгеновском) органы местного самоуправления осуществляли свою деятельность в сельских (поселковых) округах, сельских населенных пунктах (селах, деревнях, аулах, станицах). На городском и районом уровнях функции власти в соответствии с действовавшей на тот момент редакцией Конституции Республики Адыгея реализовывали местные органы государственной власти. После внесения в начале 2002 г. соответствующих поправок в республиканское законодательство по вопросам местного самоуправления в городах и районах республики стали формироваться качественно новые структуры местного самоуправления. Однако практически в каждой административно-территориальной единице республики процесс преобразований проходил довольно сложно. Главной проблемой стала процедура упразднения ранее действовавших муниципальных образований в сельских населенных пунктах и сельских (поселковых) округах. По инициативе отдельных республиканских общественных организаций к населению шли призывы бойкотировать собрания (сходы) граждан, созываемых по данному вопросу. Тем не менее, к лету 2003 г. в отношении пяти районов Республики Адыгея на основании принятых на собраниях (сходах) граждан решений об упразднении ранее существовавших муниципальных образований был принят ряд республиканских законов, определяющих правовые условия формирования новых структур местного самоуправления Адыгеи.1

1

Законы РА: «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Гиагинского района», №137, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Кошехабльского района», № 138, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Красногвардейского района», № 139, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Теучежского района», № 140, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Шовгеновского района», № 141, от 20. 05. 2003 года.

143

В течение июня-июля 2002 г. во всех муниципальных образованиях республики были разработаны, приняты и отправлены для регистрации в Управление Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Адыгея уставы соответствующих муниципальных образований. Первым из них стал Гиагинский район (18 июня 2002 года). Затем уставы были приняты в Тахтамукайском (16 июля 2002 г.), Теучежском, Майкопском и Красногвардейском районах (17 июля 2002 г.), Шовгеновском и Кошехабльском районах (23 июля 2002 г.) и, наконец, в городе Адыгейске (26 июля 2002 г.). Проводя анализ норм, содержащихся в принятых Уставах вновь образованных муниципальных образованиях Адыгеи, можно выделить ряд следующих положений. Общим для всех районов Республики Адыгея является то, что каждый из них включает в себя несколько сельских (поселковых) округов; город Адыгейск как единое муниципальное образование включает два городских округа и два сельских. Сферу территориальной организации местного самоуправления уставы всех названных муниципальных образований республики определяют в первой части, которая, имея различные наименования, содержит идентичные по духу нормы. В Уставах Тахтамукайского, Теучежского, Майкопского и Кошехабльского районов первая глава называется «Общие положения» и фиксирует положения, связанные с основанием соответствующих районов, определением их границ, описанием населенных пунктов, входящих в муниципальные образования, их символику. В остальных районах и городе Адыгейске первая часть, нося наименование «Основы местного самоуправления», также закрепляет перечисленные выше вопросы. Структура органов местного самоуправления в г. Адыгейске и районах республики определяется в соответствующих разделах их уставов и не содержит каких-либо принципиальных различий. В любом муниципальном образовании Адыгеи представительным органом местного самоуправления является Совет народных депутатов, а исполнительную власть осуществляет администрация, возглавляемая ее главой. В первой редакции всех Уставов глава соответствующего муниципального образования должен был избираться населением, что и произошло на практике 8 декабря 2002 г. Однако весной 2003 г. в уставы муниципальных образований Кошехабльского и Майкопского районов были внесены изменения, в соответствии с которыми по окончании срока полномочий действующего главы, избрание нового должно производиться на заседании представительного органа района из числа депутатов.1 1

Постановление Совета народных депутатов Кошехабльского района «О внесении изменений в Устав Кошехабльского района» № 31, от 15. 03. 2003 года; Постановление Совета народных депутатов Майкопского района «О внесении изменений и дополнений в Устав Майкопского района» № 51, от 18. 04. 2003 года.

144

Количественный состав представительных органов местного самоуправления – Советов народных депутатов муниципальных образований Адыгеи различен. От 11 депутатов в Шовгеновском и Гиагинском районах до 31 – в Майкопском. Причем тенденция увеличения количественного состава представительного органа местного самоуправления впрямую не зависит от численности населения соответствующего района республики. Муниципальные образования Республики Адыгея, созданные в соответствии с Законом РА «О местном самоуправлении в РА»1 в 2002 году, в настоящее время находятся лишь на начальном этапе своего становления. Поэтому настоятельной задачей для всех городов и районов республики является необходимость принятия полного пакета нормативно-правовых актов, регулирующих конкретные правоотношения в муниципальной деятельности. Помимо города Майкопа, лишь в Кошехабльском районе и в городе Адыгейске местными представительными органами приняты постановления, определяющие структуру Советов народных депутатов. В Адыгейске Советом народных депутатов утверждена структура администрации города и установлены формы поощрений Совета народных депутатов и администрации города. К лету 2003 г. в муниципальных образованиях Адыгеи активизировалась работа, направленная на принятие нормативно-правовых актов органов местного самоуправления, регулирующих отношения в сфере владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью, и определяющих правовое положение муниципальных земельных ресурсов. В большинстве районов республики за основу документов, регулирующих правоотношения в этих областях жизнедеятельности муниципальных образований, были приняты нормативно-правовые акты, разработанные местными органами государственной власти РА в предшествующий период. Лишь в Майкопском районе и городе Адыгейске местными Советами народных депутатов приняты качественно новые постановления, учитывающие современные реалии организации местного самоуправления в Республике Адыгея.2 1

Закон РА «О местном самоуправлении» от 8.10.1997 года № 54 (в ред. Законов РА от 5.07.1999 года №131, от 27.11.2000 года № 211, от 25. 06. 2002 года № 71). 2 Постановление Совета народных депутатов Майкопского района «О Положении «О порядке осуществления муниципального земельного контроля» № 51, от 7. 05. 2003 года; Постановления Совета народных депутатов города Адыгейска: «О Положении «О порядке владения, управления и распоряжения муниципальной собственностью г. Адыгейска» № 51, от 6. 06. 2003 года; «О муниципальном земельном контроле на территории муниципального образования «Город Адыгейск» № 55, от 6. 06. 2003 года.

145

В соответствии с Положением о муниципальном земельном контроле в Майкопском районе он осуществляется для эффективного использования и охраны земель, охраны природной среды, рационального землепользования и природопользования. Земельный контроль проводится должностными лицами и специалистами комитета имущественных отношений администрации Майкопского района, которые одновременно по должности являются муниципальными инспекторами по контролю за использованием и охраной земель муниципального образования. Муниципальный земельный контроль осуществляется по предметам ведения местного самоуправления по следующим направлениям: за недопущением самовольного использования земельных участков, находящихся в муниципальной собственности; за соблюдением арендаторами земель, находящихся в муниципальной собственности, условий, порядка и сроков оплаты по договорам аренды; контроль за использованием водных объектов местного значения, месторождений общераспространенных полезных ископаемых, а также недр для строительства подземных сооружений местного значения; за недопущением захламления, зарастания сорной и карантинной растительностью земель на территории муниципального образования; в иных предусмотренных законодательством о местном самоуправлении случаях. Для недопущения случаев коррупции депутатами представительного органа местного самоуправления Майкопского района в названное Положение была включена норма, которая закрепила, что проверка может осуществляться лишь по распоряжению главы муниципального образования в соответствии с ежеквартальным планом работ по осуществлению муниципального контроля. Положение «О муниципальном земельном контроле на территории муниципального образования «Город Адыгейск» принципиально не отличается от аналогичного Положения Майкопского района. Оно лишь наделяет полномочиями по контролю за использованием и охраной земель муниципального образования руководителя комитета по имуществу и землеустроительным делам, руководителя управления по делам строительства и архитектуры и руководителя отдела сельского хозяйства. В городе Адыгейске 6 июня 2003 г. было принято Постановление Совета народных депутатов муниципального образования за № 51 «О Положении «О порядке владения, управления и распоряжения муниципальной собственностью города Адыгейска». Оно было разработано в соответствии с федеральным и республиканским законодательством, а также Уставом города в целях установления право146

вой основы эффективного управления и распоряжения муниципальной собственностью и определяет порядок владения, пользования и распоряжения имуществом, находящимся в собственности г.Адыгейска. В данном Положении определены: компетенция Совета народных депутатов города (установление порядка владения, распоряжения и управления муниципальной собственностью, утверждение программы приватизации муниципального имущества, дача согласия на создание муниципальных предприятий и учреждений и др.), главы города (осуществление общего контроля за деятельностью в данной сфере и т.д.) и органа по управлению имуществом администрации города (осуществление конкретных полномочий в сфере владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью; состав имущества города и его учет; порядок управления муниципальными предприятиями; порядок управления муниципальными учреждениями; порядок управления пакетами акций (долями), закрепленными в собственности города; виды и форма передачи имущества города в аренду и безвозмездное пользование; порядок залога имущества города; формы отчуждения городского имущества; порядок приема объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения в собственность города. В области финансовой деятельности муниципальных образований Адыгеи в районах республики действуют нормативноправовые акты органов местной государственной власти периода 1995-2002 гг. с небольшими изменениями в соответствии с новой редакцией республиканского закона о местном самоуправлении. В городе Адыгейске вопросы деятельности органов местного самоуправления в сфере финансово-бюджетных отношений урегулированы Положением «О бюджетном процессе в г. Адыгейске».1 Оно регламентирует деятельность представительного и исполнительного органов местного самоуправления по составлению и рассмотрению проектов бюджета, утверждению и исполнению бюджета в целях финансового обеспечения социально-экономического развития города Адыгейска, а также определяет основы бюджетного процесса в городе. Анализ постановлений представительных органов местного самоуправления, которыми утверждались местные бюджеты на 2003 г., приводит к выводу о дефицитности бюджетов всех муниципальных образований Адыгеи (от 606 тыс. рублей в Шовгеновском районе до 9 млн. рублей в Тахтамукайском районе) и о недостаточности собственных источников доходной части местных бюджетов. Однако считать данную проблему лишь проблемой муниципалитетов республи1

Постановление Совета народных депутатов г. Адыгейска «О Положении «О бюджетном процессе в г. Адыгейске», от 9. 04. 2003 года, № 35.

147

ки было бы в корне неправильно. Тенденция недостаточности финансовых средств для удовлетворения насущных потребностей граждан Республики Адыгея обнаруживается и на республиканском уровне. Одним из решений этой проблемы является принятие новой редакции Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ», который определяет сферу полномочий муниципальных поселений и муниципальных районов, а также фиксирует обязанности органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ в области межбюджетных отношений. БЕЗНАЛИЧНЫЕ РАСЧЕТЫ КАК ЭКОНОМИКО-ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ Мирзоян Р.Э. г. Майкоп Безналичные расчеты представляют собой вид денежных отношений, опосредствующих товарные функции денег. В юридической литературе указывается, что в самих экономических отношениях расчетные и платежные отношения не содержатся в качестве особого вида, так как расчеты и платежи оказываются вспомогательной функцией основного экономического содержания. Если, например, в предусмотренных законом случаях хозяйствующие субъекты оплачивают приобретенную продукцию наличными деньгами, то они осуществляют денежный расчет, неотделимый от самой сделки - передачи продукции. Между сторонами не возникает каких-либо самостоятельных денежных отношений, обособленных от товарных. Уплата денег является в таком случае органической частью единых товарноденежных отношений.1 Хотя отношения по безналичным расчетам и не являются самостоятельными денежными отношениями, они имеют ярко выраженную специфику. Это происходит по следующим причинам: к расчетам привлекаются такие специализированные субъекты, как банки, клиринговые и расчетные центры, вследствие чего субъекты основного экономического отношения и субъекты, участвующие в расчетах, не совпадают; денежные отношения как вспомогательная и составная функция основного экономического отношения обособляются от него посредством специальной правовой регламентации - банки принимают денежные средства клиентов, учитывают у себя на ба-

1

Смирнов К. Реальны ли безналичные деньги.<Электрон.ресурс>.-(Рус.).-htth://www. .fbkpress.ru/articles/vna02/01_02/belozerov.pdf

148

лансе и проводят списание и зачисление по счетам своих клиентов на договорной основе. Из сказанного следует, что безналичных денежных расчетов как самостоятельного вида денежных отношений без специальной правовой регламентации не существует. Поскольку их нет в экономических отношениях в готовом виде, они формируются с помощью права и реально проявляются только как правовые отношения. Безналичные денежные расчеты возникают с помощью права путем организации их способов и форм, определения компетенции участников соответствующих отношений, их правомочий и обязанностей.1 И поэтому безналичные денежные расчеты следует рассматривать, прежде всего, как экономико-правовую категорию. Экономико-правовая сущность безналичных расчетов заключена и в их содержании, т.е. в правомочиях и обязанностях сторон. Эти правомочия и обязанности в совокупности составляют ту внутреннюю структуру и организацию отношений, в которых используются определенные свойства денег и отдельные их функции как экономического инструмента. Если, например, контрагенты основного экономического отношения вправе совершать расчеты путем предусмотренных нормативными актами зачетов взаимных денежных требований, то деньги в таких зачетах (во взаимно погашаемой части) функционируют только как мера стоимости. При совершении расчетов без зачета взаимных требований, когда отношения наполнены иным правовым содержанием (расчеты посредством чеков, платежных требований, аккредитивов, платежных поручений, векселей), деньги функционируют и как средство платежа. Необходимо подчеркнуть, что сами формы расчетов являются не чем иным, как правовыми формами, посредством которых реализуются функции денег. Осмысление экономико-правовой сущности безналичных расчетов невозможно без всестороннего анализа их объекта - безналичных денег. Только изучив сущность понятия безналичных денег, его специфику и природу можно смелее управлять процессами безналичного денежного обращения и совершенствовать правовую базу современных экономических отношений. Поскольку безналичные расчеты в силу несовпадения состава участников основных расчетных экономических отношений и специальной правовой регламентации данных отношений превращаются в денежные отношения самостоятельного вида, то с неизбежностью следует, что в данных отношениях имеется свой объект, свое "то, по 1

Положение ЦБР от 01.04.2003г..№222-П «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами РФ», Положение ЦБР от 03.10.02г. №2-П « О безналичных расчетах в РФ» <Электрон.ресурс>.(Рус.).-htth://www.cbr.ru.

149

поводу чего", субъекты вступают в определенные правоотношения, становятся носителями прав и обязанностей.1 В силу установленной законодательством системы денежного обращения "расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке" (п. 1 ст. 861 ГК РФ). В безналичных расчетах переход денег от плательщика к получателю осуществляется не путем их непосредственной передачи, а путем денежных переводов через учреждения банка. Такой переход не следует связывать только с расчетами в форме платежных поручений: он имеет место и при расчетах посредством аккредитива, расчетного чека, акцепта платежного требования, т.е. при любой форме расчетов. Поскольку при несбалансированной экономике движение больших наличных денежных масс может вызывать кризисные ситуации, переход денежных средств из безналичной формы в наличную довольно жестко контролируется государством, и искусственно создаются и законодательно закрепляются условия для преимущественного хранения денежных средств в безналичной форме на счетах в кредитных организациях.2 Безналичные денежные средства весьма подвижны: для уплаты (передачи) денег достаточно списать сумму задолженности со счета плательщика и зачислить ее на счет получателя, чтобы таким способом передать денежный эквивалент стоимости поставок, работ, услуг. Объектом расчетных правоотношений являются деньги, подлежащие уплате за выполненные работы, поставленную продукцию, оказанные услуги. Но, учитывая, что характерной чертой безналичных расчетов является отсутствие передачи денег плательщика непосредственно получателю, возникают такие вопросы, как "что следует понимать под термином "безналичные деньги"?" и "являются ли они самостоятельным объектом расчетных правоотношений?". Сам по себе способ безналичных расчетов не создаёт новых средств платежа в виде "безналичных денег", которые следовало бы включить в понятие объекта расчетных правоотношений.3 Их объектами остаются деньги в виде денежных знаков, причём не только в идеальном представлении, когда они используются для расчетов или как мера стоимости, но и реально, в виде банковских и казначейских билетов, когда в предусмотренных законом случаях банк выдает их владельцу счета на основании чеков. 1

Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. -Ростов-на-Дону, 2001. - С.9. 2 Курбатов А. Новое положение о безналичных расчетах в Российской Федерации //Хозяйство и право.2001. - №1. - С.29. 3 Кузьмин В.Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. - М., 1975. - С.18.

150

Сущность денег при переходе их в безналичную форму не нарушается. Более того, почти все функции денег, сформулированные современными экономистами, в полном объеме выполняются и безналичными деньгами. В безналичных расчетах «исчезает» такая классическая функция денег, как средство обращения.1 Трансформируя мнение экономистов в правовую плоскость, можно выделить два типа денег по степени их осязаемости - реальные (слитки, монеты, бумажные деньги) и условные (банковские или кредитные деньги, т.е. все формы безналичных денег, включая электронные). Из сказанного видно, что собственно деньги существовали только на самом первом этапе эволюции денег, а остальные их виды, рожденные в ходе эволюции денег, - лишь знаки полноценных денег. Это относится и к находящимся в обращении монетам, и к банковским билетам, и к денежным средствам на пластиковых карточках. При этом правовое содержание этих объектов практически едино.2 Анализируя объект безналичного денежного обращения, нельзя оставить в стороне вопрос о собственности на денежные средства, приобретении права на них и его переходе, о праве оперативного управления денежными средствами, хранящимися и учитываемыми на счетах в учреждениях банка. При инкассации наличных денежных средств клиента банком операции, характерной для предприятий розничной торговли и сферы услуг, - происходит примечательная фаза: переход наличной денежной массы в безналичную. И утверждение о том, что правовой режим денег при этом основан на возникающих между банком и его клиентом вещно-правовых отношениях, представляется наиболее приемлемым. Предметом этих отношений выступают вещи, включая денежные средства, независимо от того, в каком виде они находятся, а банк выступает как их хранитель.3 При зачислении денежных средств на счет клиента поступившие денежные знаки продолжают движение по усмотрению банка, а сам он отражает на балансе сумму денежных средств клиента, что, в свою очередь, схоже с отражением обязательства банка перед клиентом. По правовой природе данная операция базируется на возникающих обязательственно-правовых отношениях. Видимая часть отношений банк - клиент показывает, что абсолютная денежная масса возросла вдвое, если не отрицать существование безналичных денег: есть денежные средства на счете кли1

Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. - Ростов-на-Дону, 2001. - С.168. 2 Медведев А. Деньги как объект бухгалтерского учета: проблемы и противоречия // Хозяйство и право.1999. - №12. - С.55. 3 Новоселова Л. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. - М., - 1996. - С.12-17.

151

ента и денежные знаки на такую же сумму в хранилище банка. Довод о невозможности появления денег из ничего (закон сохранения материи пока никто не отменял) только подтверждает, что деньги на счете клиента - лишь его зафиксированное право на деньги. При проведении расчетных операций между клиентами одного банка, где банк является своего рода клиринговым центром, правовая природа регулирования данного вида операций наиболее близка к переходу права от одного кредитора к другому (ст. 382 ГК РФ). Осуществляя по поручению клиента платеж, банк всего лишь уменьшает объем прав требования плательщика по его счету на величину платежа, одновременно пропорционально увеличивая объем прав требования получателя средств. Правовая же природа расчетов, в которых в рамках одной операции выступают банк плательщика и банк получателя платежа, расчетные органы ЦБ РФ, различные клиринговые центры, - уступка права требования. Анализ учетного аспекта указанной платежной операции показывает уменьшение валюты баланса у банкаплательщика и соответствующее увеличение последней у банка получателя платежа. Это означает, что происходит реальное движение имущества, а не движение прав и обязательств. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДЕЛЕГИРОВАННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ Передрий Т.Е. г. Краснодар В настоящее время в странах СНГ заметную роль наряду с законами стали играть акты делегированного законодательства, процедура издания и содержание которых представляет значительный интерес, как с теоретических, так и с практических позиций. Принято считать, что опыт делегированного законодательства заимствован из конституционной теории и практики современных зарубежных государств (Франция, Германия, Италия, Испания, Турция)1. Однако в тех странах Содружества Независимых Государств, где конституционно закреплен данный институт, сложились оригинальные модели его применения. Делегированным законодательством признается издание правительством по уполномочию (делегации) парламента норматив-

1

Р.Т. Окушева. Законы и акты исполнительной власти, имеющие силу закона, в Республике Казахстан (теоретический анализ) // Журнал российского права. - 2000. - № 9. - С. 111.

152

ных актов, фактически обладающих силой закона1. Полномочие издавать законы может передаваться также и главе государства – президенту. Таким образом, акты, делегированного законодательства – нормативные правовые акты, приравниваемые к закону, но принимаемые исполнительной властью либо главой государства по особому поручению парламента. В СНГ институт делегированного законодательства закреплен в конституциях Республики Беларусь (ст. 101), Казахстана (п. 4 ст. 53, п. 2 ст. 61), Кыргызстана (ст. 68). В них речь идет о передаче законодательных полномочий главе государства. Конституция Армении (ст. 78) предусматривает возможность предоставления таких полномочий правительству. Закрепление института делегированного законодательства в странах СНГ вызвано, прежде всего, длительностью законодательной процедуры, не способной своевременно реагировать на чрезвычайные ситуации социально-экономического характера или срочно восполнить тот или иной законодательный пробел, а также случаями возможных коллизий, «столкновений» между ветвями власти, разногласий при принятии законов. Согласно Конституции Республики Беларусь Президент издает указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Республики Беларусь, а в специально предусмотренных основным законом случаях - декреты, имеющие силу закона; обеспечение исполнения данных актов производится непосредственно Президентом или через создаваемые им органы. Право Президента издавать декреты, имеющие силу закона, закреплено в ст. 101 Конституции Республики Беларусь. В качестве общего условия издания декретов в ней названо принятие Палатой представителей и Сенатом специального закона о делегировании Президенту законодательных полномочий. Причем такой закон должен быть принят большинством не менее трех пятых от полного состава палат. В нем должны определяться предмет регулирования и срок полномочий Президента на издание декретов. Ч. 2 ст. 101 Конституции Республики Беларусь не допускает издания декретов, предусматривающих, в частности: 1) изменение и дополнение Конституции, ее толкование; 2) изменение и дополнение программных законов (необходимо отметить, что Конституция Республики Беларусь не содержит дефиниции термина «программный закон», не определяет его предмет регулирования и место в системе нормативно-правовых актов государства); 2

Юридический энциклопедический словарь. - М., 2000. - С. 85.

153

3) утверждение республиканского бюджета и отчета о его исполнении; 4) изменение порядка выборов Президента и парламента; 5) ограничение конституционных прав и свобод граждан. Кроме того, Президенту запрещается изменять закон, который наделяет его законодательными полномочиями, а также принимать нормы, имеющие обратную силу. Однако современная конституционно-правовая действительность Республики Беларусь свидетельствует о несоблюдении указанных конституционных ограничений1. Например, 11 декабря 1996 г., через две недели после принятия действующей Конституции, было издано три декрета: «Об установлении государственного праздника Дня независимости Республики Беларусь», «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О выборах депутатов местных Советов Республики Беларусь», «Об утверждении Положения о выборах членов Сената Республики Национального собрания Республики Беларусь». Закон о делегировании Президенту законодательных полномочий не принят до настоящего времени. Это дает основания считать, что декреты, издаваемые Президентом, не имеют под собой правовой базы и являются нелегитимными. Также имеют место нарушения норм об ограничении предмета регулирования декретов, имеющих силу закона. В частности, принят ряд декретов, которые непосредственно затрагивают права и свободы граждан. К примеру, декретом № 5 от 5 марта 1997 г. «О собраниях, митингах, уличных шествиях, демонстрациях и пикетировании в Республике Беларусь», по существу, было отменено право граждан Беларуси на свободу мирных демонстраций и митингов, а в отношении участников несанкционированных властями общественных акций установлены строгие меры административной ответственности, превышающие предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях. На сегодняшний день нормы ст. 101 Конституции Республики Беларусь не применяются. Причина этого во многом кроется в самой Конституции. У Президента нет никакой необходимости прибегать к достаточно сложной процедуре получения делегированных полномочий, поскольку он обладает другим очень эффективным инструментом регулирования общественных отношений, которым является издание временных декретов. Ч. 3 ст. 101 Конституции Республики Беларусь регулирует случаи издания таких временных декретов. Они составляют особую раз1

Пастухов М. Декреты Президента Республики Беларусь как форма чрезвычайного законодательства //Конституционное Право: Восточноевропейское Обозрение. - 1999. -№ 2 (27). - С. 44.

154

новидность декретов, имеющих силу закона, и могут издаваться «в силу особой необходимости и срочности» по инициативе самого Президента либо по предложению правительства. Временные декреты должны быть в течение пяти дней после принятия представлены для последующего рассмотрения палатами парламента, заседания которых специально созываются Президентом. Однако поскольку законодательство Республики Беларусь не содержит толкования конституционной формулировки «в силу особой необходимости», у Президента Республики Беларусь появляется возможность издавать временные декреты практически по любому поводу. С такой позиции можно допустить, что принятые без соответствующего закона о делегировании законодательных полномочий декреты, имеющие силу закона, являются временными. Но представляется непонятным в таком случае, почему в политической практике Республики Беларусь еще не было случая, чтобы парламентарии обсуждали декреты, изданные Президентом. Таким образом, данные акты остаются вне парламентского контроля. В соответствии с Конституцией Республики Беларусь Палаты могут регулировать законом отношения, возникшие на основе декретов Президента. Так, например, на основе упомянутого выше декрета № 5 по предложению Президента Национальное собрание Республики Беларусь приняло Закон от 30 декабря 1997 г. «О собраниях, митингах, уличных шествиях, демонстрациях и пикетировании в Республике Беларусь». Вопрос о конституционности издания Президентом Республики Беларусь декретов, имеющих силу закона, в литературе является дискуссионным. Так, М. Пастухов считает, что декреты Президента стали «высшими правовыми актами»1. Путем их издания Президент решает любые вопросы государственной жизни: устанавливает новые составы правонарушений и юридическую ответственность за их совершение, утверждает численность депутатов местных Советов всех уровней, определяет размеры окладов должностных лиц всех ветвей власти, вводит новые налоги, изменяет порядок организации и деятельности адвокатуры и др. По его убеждению, присвоение Президентом права на издание декретов является присвоением законодательных полномочий и одновременно принижением роли парламента. Декреты Президента нередко нарушают конституционные права и свободы граждан, в государстве отсутствует контрольный механизм за законотворческой деятельностью Президента. На практике декреты стали подменять собой законы, разрушая законодательные основы власти и нарушая привычную иерархию нормативных актов. Следова1

Там же. С. 44.

155

тельно, делает вывод М. Пастухов, «права и свободы граждан находятся под прямой угрозой президентского диктата»1. По мнению Н.А. Сахарова, полномочие президента издавать указы, заменяющие собой законы, является характерным при тоталитарных и авторитарных политических режимах. В условиях демократических режимов и осуществления принципа разделения властей президенты также наделяются правом издавать указы, постановления и принимать другие решения в пределах своих полномочий. Однако, во-первых, акты президента имеют не силу закона, а являются подзаконными по своему статусу. Во-вторых, сфера действия президентских актов носит ограниченный характер, и они отнюдь не подменяют собой законодательство, а тем более, конституционные нормы2. Другие авторы, в частности В. Реут, считают, что издание главой государства актов, имеющих силу закона, является не только допустимым, но и оправданным. По его мнению, достоинствами внепарламентского нормотворчества являются «оперативность издания правовых актов, их гибкость и меньшая формальность, компетентность органов, издающих правовые акты, увеличение эффективности принятого решения»3. Фактически декретам Президента придан подзаконный и надзаконный характер. Им предлагается следующая схема актов, имеющих силу закона, с учетом их юридической силы: 1) Декреты Президента, изданные на основе делегирования ему законодательных полномочий; 2) собственно законы; 3) временные декреты Президента. Согласиться с подобной классификацией крайне трудно: она грубейшим образом нарушает основной конституционный принцип государственной власти – принцип разделения властей. Как видно из анализа конституционных положений, регламентирующих полномочия Президента Республики Беларусь по изданию временных декретов, и декретов, имеющих силу закона, нормы сформулированы недостаточно полно и четко, оставляют много возможностей для их различного толкования и, главное, подведения под нужную, требуемую в тот или иной момент ситуацию. В связи с этим целесообразно было бы в самой Конституции подробно изложить, в частности, следующие положения: в каких ситуациях и по какому кругу вопросов возможна делегация законодательных полномочий, каков механизм передачи законодательных 1

Там же. С. 46. Сахаров Н.А. Институт президентства в современном мире. - М., 1994. - С. 116 – 117. 3 Реут В. Декреты Президента Республики Беларусь: теоретические аспекты и практика издания // Конституционное Право: Восточноевропейское Обозрение. - 1998. -№ 4 (25); 1999. -№ 1 (26). - С. 44–48. 2

156

полномочий, а также процедуру принятия временных декретов и декретов, имеющих силу закона, может ли Президент вносить изменения в законы, принятые парламентом, и в какие конкретно, как часто Президент может инициировать делегацию ему законодательных полномочий, кто будет нести юридическую ответственность за принятые Президентом декреты. Неясно также, каким образом должны вводиться в действие декреты Президента Республики Беларусь. Представляется, что при конституционно-правовой регламентации института делегированного законодательства необходим чрезвычайно взвешенный, продуманный подход. Только в таком случае акты делегированного законодательства займут свое место в системе законодательных актов, и нормотворчество главы государства станет не только эффективным механизмом осуществления управления государством, но и в значительной степени будет защищено от возможных злоупотреблений президентскими полномочиями. ВСПОМОГАТЕЛЬНЫЕ ОРГАНЫ ПРИ ГЛАВЕ ГОСУДАРСТВА: ПОНЯТИЕ И МЕХАНИЗМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Петровский Д.Н. г. Москва По нашему мнению, следует различать понятия «органы государственной власти» и «государственные органы». Понятие «государственные органы» является родовым по отношению к понятию «органы государственной власти» и включает в себя органы государственной власти и вспомогательные государственные органы. Органы государственной власти наделены полномочиями по реализации функций государства, изданию общеобязательных нормативноправовых актов. Вспомогательные органы не обладают полномочиями по непосредственной реализации функций государства, не несут за это конституционно-правовой ответственности. Их полномочия опосредованы полномочиями органов государственной власти, при которых создаются вспомогательные органы.1 К признакам вспомогательных органов можно отнести: 1) наличие юридического статуса государственного органа; 2) отсутствие конституционно-правовой ответственности за непосредственную реализацию функций государства; 1

Подробнее см.: А. Осавелюк. Понятие и система государственных органов //Право и жизнь. - №48 (5). 2002.

157

3) задачей является информационное, аналитическое, интеллектуальное и иное обеспечение деятельности органов государственной власти. Возможна классификация вспомогательных органов по различным признакам, в частности по ветвям и уровню власти. Для определения правовой природы вспомогательных органов продуктивной представляется классификация по предметам ведения: на вспомогательные органы общей и вспомогательные органы специальной компетенции. В свою очередь вспомогательные органы со специальной компетенцией можно подразделить на органы, действующие в сферах: обороны и безопасности; экономики; материального обеспечения органов государственной власти; взаимодействия и представительства интересов различных социальных групп. Признаки вспомогательных органов при главе государства: 1) создаются и действуют при главе государства; 2) обладают значительными юридическими и неюридическими рычагами по воздействию на государственные органы, в том числе органы государственной власти1; 3) имеют институционально закрепленные полномочия по созданию и поддержанию информационной среды вокруг главы государства. Следует различать главу государства юридического и фактического.2 Юридическим главой государства является государственный орган, названный таковым в законодательстве государства. Фактический глава государства – государственный орган, реализующий основные функции главы государства3: 1) представительство государства внутри страны и на международной арене; 2) определение основных направлений внутренней и внешней политики; 3) назначение высших должностных лиц (данная функция носит дополнительный характер).

1

О политической практике вспомогательных органов при Президенте Российской Федерации: Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. - М., 1996. 2 См.: Энтин Л.М. Разделение властей: опыт современных государств. - М., 1995; Комарова В.В., Магомедов Ш.Б.Глава государства, региона Российской Федерации. - М., 1999; В. Суворов. Институт главы государства: юридическая природа и положение в системе власти //Право и жизнь. - 1998. - №13. 3 Подробнее о функциях: Огородников А.А, Институт президентства России, как институт высшей центральной государственной власти. - М., 2001; Мордкович С.В., Мещеряков А.Н. Конституционноправовая характеристика института президентства в Российской Федерации. - Челябинск, 2003.

158

Вспомогательные органы могут быть конституционными органами. Упоминание данных органов в конституциях характерно для конституций последнего времени.1 Говоря об источниках прямого правового регулирования2 деятельности вспомогательных органов при главе государства, их можно подразделить на две основные группы в зависимости от источника создания: 1) правовые нормы, исходящие от главы государства; 2) нормы, созданные самими вспомогательными органами. Специфичным для вспомогательных органов при главе государства является то, что они сами для себя формируют право. Особенностью является то, что действие источников права носит «спящий» характер, так как при обычном развитии событий отношения строятся на неформальной основе. Применение многих норм происходит в спорных, конфликтных ситуациях. Ключевым моментом в работе вспомогательных органов при главе государства является выстраивание системы взаимодействия вспомогательных органов между собой и с внешней средой. Можно выделить следующие задачи, решаемые при построении данной системы: 1) обеспечение полноты, достоверности и своевременности информационных потоков от и к главе государства; 2) реализация в различных формах решений, принимаемых главой государства3; 3) обеспечение контрольных полномочий главы государства вспомогательных органов; 4) обеспечение независимости главы государства, в том числе и от собственного аппарата. Для характеристики вспомогательных органов при главе государства важным видится осмысление механизмов обеспечения их эффективности и возможностей влияния. При этом следует раз1

См.: Кашкин С. Современные тенденции развития конституционного права //Право и жизнь. - 2002. №48; Страшун Б.А. Эволюция конституционного (государственного) права в зарубежных странах Восточной Европы (1989 – 1991) // В сб.: Современное конституционное право зарубежных стран. - Ч. 2. - М., 1991; Конституция Российской Федерации. - М., 1993; Конституции государств – участников СНГ. - М., 1999; Конституции государств Европейского Союза. - М., 1997; Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты. - М., 1993. 2 Об источниках см.: Белкин А. Источники права //Право и жизнь. - 2001. -№ 39; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития //Судебная практика как источник права. - М., 2000; Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985; Уолкер Р. Английская судебная система. - М., 1980; Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве //Правоведение. -1998. -№ 1; Белкин А.А., Карапетян С.А. Источники федерального конституционного права: актуальные проблемы //Право и современность: теория, проблемы, перспективы. - Барнаул, 1999; Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права //Правоведение. 2000. - № 6. 3 Выполнение исполнительными органами, принятие законодательных инициатив парламентом, защита интересов в судах, в том числе в органах конституционного надзора.

159

личать в зависимости от их характера юридические и неюридические механизмы. Среди юридических можно выделить: 1) оформление решений вспомогательных органов актами органов государственной власти, в том числе актами главы государства1; 2) включение в состав вспомогательных органов представителей органов государственной власти и реализация через них решений вспомогательных органов; 3) присвоение работникам вспомогательных органов высших званий и чинов по гражданской, военной и специальной службе2; 4) наделение вспомогательных органов и их представителей правом визирования документов, адресованных главе государства; 5) полномочия вспомогательных органов действовать от имени главы государства внутри государства и на международной арене3; 6) институционализированное повышенное материальнотехническое обеспечение вспомогательных органов. Неюридическими являются следующие механизмы: 1) высокий социальный «вес» работников вспомогательных ор4 ганов ; 2) быстрое изменение структуры вспомогательных органов, в зависимости от потребностей политической ситуации; 3) наличие у вспомогательных органов при главе государства близости и доступа к главе государства и принимаемым им решениям; 4) широкое использование лучших научных кадров, частных консультантов и их организаций5; 5) наличие возможностей для перехода работников вспомогательных органов на службу в иные органы власти с перспективой карьерного роста; 6) придание работникам вспомогательных органов статуса фактической неприкосновенности с помощью отдельной либо общей спецслужбы. 1

Например, наиболее значимые решения Администрации Президента Российской Федерации и Совета Безопасности Российской Федерации оформляются актами Президента Российской Федерации. 2 Это помогает при работе с представителями государственных органов и с представителями коммерческих и некоммерческих структур гражданского общества. 3 Проведение проверок и мониторинга от имени главы государства, подготовка и проведение назначений в государственные органы, статусно-символические (формальные) преимущества – бланки, флаги, гербы, специальный транспорт и т.д., получение информации, правом на получение которой обладает глава государства. 4 Многие обладают высокой репутацией в области науки, управления, экономики, обладают обширными контактами в органах государственной власти, деловом и экспертном сообществе и в обществе в целом. 5 Большие, чем у других государственных органов, возможности для привлечения консультантов, используя статусный и материальный ресурсы главы государства.

160

Вспомогательные органы при главе государства – государственные органы, компетенция которых носит производный от полномочий главы государства характер, деятельность направлена на обеспечение реализации функций главы государства. Эффективность работы данных органов зависит от наличия и согласованности системы юридических и неюридических механизмов. Основы функционирования механизмов являются универсальными и вытекают из правовой природы вспомогательных органов при главе государства. ПОЛИТИКО-ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА РОССИИ И КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ СТАТУС ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА Полякова Т.М. г. Санкт-Петербург Для большинства современных политико-правовых доктрин, отраженных в конституциях или научных трактатах, важнейшим условием построения «идеального» государства является признание широкого спектра демократических прав и свобод человека и гражданина. Формирование доктрины в Российской Федерации в современных условиях сопровождается практическими шагами по утверждению принципов правового государства и формированию современного гражданского общества. В этих условиях актуализируются вопросы эффективности законодательства, принципов современного права, реализации конституционно-правового статуса человека и гражданина. Согласно основополагающим конституционным положениям, идеологии российского конституционного права, за последнее десятилетие российских реформ сформированы и функционируют институты, нормы, юридические конструкции, призванные обеспечить конституционно-правовой статус человека и гражданина, в частности признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, закрепление обязанности государства гарантировать безопасность личности, признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ), Положениями ст. 18 Конституции РФ подчеркивается, что права и свободы человека и гражданина «определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием». Нет сомнения в том, что политико-правовая доктрина современного российского государства должна быть ориентирована на 161

гармонизацию интересов государства, конкретного человека и различных слоев общества1. Важной составляющей содержания доктрины может быть понятная обществу концепция перспектив развития страны, политическая стратегия, составленные с учетом принятых в обществе ценностей, уровня и качества конституционноправовой жизни, как реальной, так и декларируемой,2 для решения проблем конституционно-правового регулирования общественных отношений. Такой взгляд на содержание доктрины диктуется объективной потребностью гуманизации политики и переосмысления роли государства в жизни общества как социального института. В связи с этим справедливо замечание Президента РФ В.В.Путина о том, что «деятельность государства, политика должны быть понятны, поняты и поддержаны народом»3. Важно определиться – в рамках какой политической идеологии будет осуществляться создание и реализация политико-правовой доктрины, с учетом того, что главными ее ориентирами могут быть – обеспечение толерантности полиэтничного общества, согласия в отношении перспектив и целей развития страны, реализация позитивных культурных традиций, таких конструктов ментальности полиэтничного общества, как патриотизм, державность. При этом логично использование конституционных институтов для обеспечения свободы личности, предпринимательства, развития институтов гражданского общества, утверждения принципов конституционализма; формирования «открытых и честных отношений государства с обществом», создания базы для нового «общественного договора»4, обеспечения ответственности различных уровней власти; гарантий улучшения жизни всех слоев населения, минимизации административного вмешательства государства в экономическую сферу5. Несмотря на то, что политико-правовая доктрина призвана ориентировать на общеполитические установки, в процессе ее формирования неизбежно встают вопросы об особенностях правовой системы и юридических реалиях.

1

Шайдарова Е.С. Проблемы российской переходности // Социологические исследования. – 1997. - № 4. – С.141-144. 2 См.: А.В. Малько. Конституционно-правовая политика современной России: проблемы и пути решения // Право и политика. Международный научный журнал. - 2001. - № 6. – С.10, 11 3 Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федерации. 18 апреля 2002 г. Москва. – М., 2002. – 14 с. /Опубликовано на официальном веб-сайте Президента Российской Федерации: http://president.kremlin.ru/. – С.2. 4 См.: Путин В.В. Без укрепления государства нельзя решить ни одну общенациональную задачу. Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ. 2000 г. // Парламентская газета. - 2000. - № 128 (508). 11 июля. 5 См.: В.Путин. О положении в стране и основных направлениях внутренней и внешней политики государства. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации. – М., 2001. – С. 3,6,7.

162

Однако, как признаются политики, законодатели, ученые, пока невозможно преодолеть устойчивую тенденцию нарастания объема нормативных актов разного уровня, которые не согласованы друг с другом, создают массу коллизионных полей. Специалисты отмечают превалирование полномочий и компетенции Федерации в ряде законодательных актов, которыми, по сути, закрепляются принципы федерализма. Речь в данном случае можно вести о ряде федеральных законов, в частности о законодательстве о государственной службе РФ, об организации местного самоуправления и др. Все это приводит к тому, что особенности и различия субъектов Российской Федерации, которые, естественно, никогда не могут быть полностью учтены в федеральном законодательстве, не могут быть урегулированы и законами субъектов Федерации. В результате — противоречивость, а порой и абсурдность правоприменительной практики. Другая тенденция – это парадоксальное отчуждение людей от власти, от правовых актов. При этом специалисты предлагают центр внимания переносить на процесс реализации законодательных и иных актов, на процесс эффективного функционирования государственных и гражданских институтов. Выход из сложившейся ситуации видится не в том, чтобы упорядочить законотворческий процесс, а в том, чтобы понять, в каких правовых регуляторах общество нуждается1. Это справедливо, поскольку «право создается инновационным актом экстернализации в том случае, если … правовая активность, вносящая нечто новое в традиционный правопорядок», сопровождается легитимацией, то есть «принятием широкими слоями населения»2. В экспертных заключениях по рассматриваемым вопросам прослеживается обеспокоенность тем, что развитие федеративных отношений в России в настоящее время обусловливается усилением позиций федеральной власти, ее реальных возможностей вмешательства в дела регионов, а также тем, что «федеральное законодательство нестабильно и противоречиво, содержит нормы, допускающие их неоднозначное толкование»3. При этом в обществе и в научных кругах осознается потребность создания сбалансированной системы анализа и экспертной оценки эффективности применения нормативных правовых актов, их действенности. Идет поиск технологий, обеспечивающих ориентацию законодателей не столько на сферу компетенции по принятию нормативных правовых актов, сколько на систему оценки их значимости и эффективности, достижения определенного практического результата. 1

Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики: методология и мировоззрение. Всероссийская научно-практическая конференция. Совет Федерации РФ. 23 июня 2003 г. - М., 2003. – С. 55, 56. 2 См.: Честнов И.Л. Диалог трансцендентного и имманентного в праве. – Там же. – С. 269. 3 Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики: методология и мировоззрение. – Там же. – С. 65-67, 74, 75.

163

В конечном итоге, конституционно-правовая политика должна содействовать совершенствованию правовой системы РФ, гармонизации имеющихся юридических правил взаимодействия центра и субъектов РФ, общества и государства, формированию соответствующего правосознания и правовой культуры общества1. Все это вполне соотносится с задачами формирования политико-правовой доктрины как стройной системы «принципов действия, цели и средств государства»2. Следует подчеркнуть в связи с тем, что сказано выше, что современная политико-правовая доктрина, безусловно, должна содержать программные положения, то есть оценки существующего государства и права, параметры и особенности будущего состояния общества, политические ценности и цели, принципы права и законодательства, государственного строительства. Безусловно, задачи административной реформы, предпринятой в стране в 2000-е гг. и ориентированной на повышение эффективности государственной власти, совершенствование системы государственного управления, предполагают новый взгляд на вопросы теории государства и права, конституционного строительства федеративного российского государства. Актуальность нового юридического знания возрастает также в связи с тем, что права человека на современной стадии развития пока еще не нашли конструктивного выражение в тех или иных юридических институтах, как справедливо утверждает С. Алексеев. Однако «они призваны быть основой правовой политики страны, направлять правотворческую деятельность, … имеют значение в качестве критерия при толковании права, … в формировании правосознания … всех граждан, должностных лиц, государства в целом»3. При этом идеи, выдвигаемые в процессе формирования политико-правовой доктрины, будут восприняты, если понятны большинству общества, если дают ответы на актуальные вопросы современности, обещают реальные перспективы в решении насущных проблем, гарантии конституционно-правового статуса человека и гражданина.

1

Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному собранию Российской Федерации. 18 апреля 2002 г. Москва. – М., 2002. – 14 с. / Опубликовано на официальном веб-сайте Президента Российской Федерации: http://president.kremlin.ru. 2 Василенко И.А. Современные политические доктрины. Проблемная лекция. – М., 1992. – С. 3, 33. 3 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. – М., 2000. – С. 212, 213, 214.

164

К ВОПРОСУ О КОНСТИТУЦИОННОЙ ЮСТИЦИИ В РЕСПУБЛИКЕ АДЫГЕЯ Тхаркахо М.М. г. Майкоп В федеративных государствах наряду с федеральным конституционным судом возможно создание конституционных судов в субъектах федерации. Впервые о намерении создать конституционные суды в республиках РФ, было заявлено еще в 1991 – 1992 годах. Как известно, тогда действовала Конституция РСФСР 1978 года. В ней говорилось лишь о Федеральном Конституционном Суде, но не упоминалось об аналогичных органах республиканского либо регионального масштабов. Таким образом, первичная учредительная инициатива в отношении создания в республиках (областях) органов конституционной (уставной) юстиции исходила от субъектов РФ. Вместе с тем нельзя говорить о полном, безоговорочном авторстве субъектов федерации в инициативе, касающейся учреждения специализированной конституционной юстиции в субъектах РФ.1 Во многом эта инициатива была вызвана аналогичными процессами на общефедеральном (РСФСР) и общесоюзном (в период существования СССР) уровнях. Закрепленный в конце 80-х – начале 90-х годов в прежних конституциях СССР 1977 года, РСФСР 1978 и автономных республик РСФСР институт комитетов конституционного надзора РСФСР был создан только на уровне ССР и в ряде автономных республик России. Но они так и не были сформированы в РСФСР и в других республиках России. С внесением изменений и дополнений (15 декабря 1990 года) в статью 119 Конституции РСФСР 1978 года, нормы о Комитете конституционного надзора РСФСР заменены положениями о Конституционном Суде РФ. Под влиянием этого, а также «фактора суверенизации» в республиках в составе РФ комитеты конституционного надзора стали заменяться конституционными судами.2 В Республике Адыгея специализированный орган правовой защиты Конституции в начале именовался Конституционной Палатой, хотя по своей сути являлся органом судебного конституционного контроля. Но 12 ноября 2000 года приняты поправки к Конституции Адыгеи, в соответствии с которыми Конституционную Палату переименовали в Конституционный Суд Адыгеи. 1

Овсепян Ж.И. Федеральная компетенция и федеральное законодательство о конституционных (уставных) судах субъектов Российской Федерации //Северо-Кавказский юридический вестник. - 2000. - №4. С.7. 2 Конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации /Отв. ред. М.А. Митюков. - М.: Зерцало, 1999. - С. 71.

165

Специалисты справедливо указывают, что конституционные суды республик стали создаваться в РСФСР прежде всего под влиянием того факта, что в октябре 1991 года был избран Конституционный Суд РСФСР.1 Федерализация конституционной юстиции вытекала также из того положения, что «согласно Федеративному договору, конституциям и уставам субъектов РФ, контроль за соблюдением их основных законов относится к исключительной компетенции последних. Поэтому субъекты РФ вправе были сами устанавливать организационно-правовые формы осуществления этого контроля до принятия соответствующего федерального акта».2 Конституцией РФ 1993 года прямо не предусмотрено создание в ее субъектах конституционных (уставных) судов. Однако косвенно такое право у субъектов вытекает из логики статей 71 (п. «г») и 128 (ч. 2 и 3) Конституции РФ 1993 года. Допустимость самостоятельного формирования конституционных (уставных) судов производна от правомочия субъектов образовывать собственные органы государственной власти. Современный этап становления конституционной юстиции в субъектах РФ связан с Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 года «О судебной системе Российской Федерации», предусмотревшим, что к судам субъектов Российской Федерации относятся и конституционные (уставные) суды.3 В системе законодательства о конституционной юстиции ключевую роль играют конституции (уставы) субъектов Федерации. Положения о Конституционном Суде Республики Адыгея включены в главу 7 Конституции Республики Адыгея, посвященную судебной власти. Конституция Республики Адыгеи 1995 года имеет учредительное значение для Конституционного Суда Республики Адыгея. Закрепляя важнейшие его параметры, она гарантирует Конституционному Суду большую независимость и стабильность деятельности. Полнее всего полномочия, порядок образования и деятельности Конституционного суда Республики Адыгея устанавливается Конституционным законом от 17 июня 1996 года «О Конституционном Суде Республики Адыгея».4

1

Митюков М.А., Барнашов А.М. Очерки конституционного правосудия. - Томск, 1999. - С.179. Овсепян Ж.И. Конституционные суды республик в составе Российской Федерации //Северо-Кавказский юридический вестник, 2001. - № 1. - С. 3. 3 Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 26.12.96. //Собр. законодательства Рос. Федерации, 1997. - № 1. - Ст. 1. 4 Конституционный закон Республики Адыгея «О Конституционном Суде Республики Адыгея» //Советская Адыгея, 1996. - 4 июля. - С. 2. 2

166

По существу этот закон представляет собой адаптированное изложение Федерального Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года.1 И это может быть оправдано: конституционная юстиция едина в своей основе; ориентация на модель федерального Конституционного Суда, воплощающую в себе мировой опыт конституционного правосудия, подчеркивает такое единство, создает предпосылки для решения вопросов конституционного судопроизводства с общих позиций и в одних формах.2 Естественно, что закон «О Конституционном Суде Республики Адыгея» отражает региональную специфику, но пока она имеет отличия, которые главным образом касаются полномочий, формирования Конституционного Суда, некоторых элементов статуса судей и отдельных производств. Особый вопрос – инкорпорирование в правовую основу конституционных (уставных) судов федерального законодательства. В Конституционном Законе Республики Адыгея «О Конституционном Суде Республики Адыгея» записано, что суд во всех случаях, руководствуется законодательством о федеральных судах и судьях, включая Федеральный Конституционный Закон «О Конституционном Суде Российской Федерации». Предпосылки к такому подходу заложены Федеральным Конституционным Законом «О судебной системе Российской Федерации», провозглашающим единство судебной системы. Оно обеспечивается путем применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, законодательного закрепления единства статуса судей. На наш взгляд, можно выделить три сущностные характеристики Конституционного Суда Республики Адыгея. Прежде всего, Конституционный Суд Республики Адыгея представляет собой орган государственной власти. Специфика его положения как органа государственной власти заключена в том, что он на уровне Республики Адыгея является судом над властью, «если она выходит за пределы Конституции Республики Адыгея».3 Второе важное качество Конституционного Суда Республики Адыгея состоит в том, что он функционирует именно как суд. Это подчеркивается сосредоточением норм о нем в главе Конституции Республики Адыгея, посвященной судебной власти; указанием на то, что он входит в судебную систему Российской Федерации (ч. 2 ст. 4 ФКЗ «О судебной системе РФ») и Республики Адыгея (ч. 6 ст. 1 Конституционного Закона «О Конституционном Суде РА»). 1

Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 12.07.1994 года //Собр. законодательства Рос. Федерации, 1994. - № 13. - Ст. 1447. 2 Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. - М.: Бек, 1998. - С.327. 3 Там же.

167

Наконец, Конституционный Суд Республики Адыгея – самостоятельный орган судебной власти. Это положение гарантируется тем, что согласно ФКЗ «О судебной системе РФ» суды независимы от чьей бы то ни было воли и подчиняются только Конституции РФ (ч. 1 ст. 5) и конституции соответствующего субъекта, то есть Конституции Республики Адыгея. Конституционный Суд Республики Адыгея состоит из трех судей, которые избираются на основе равного представительства кандидатов в судьи Конституционного Суда Республики Адыгея от законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти (ч. 1 ст. 102 Конституции Республики Адыгея). В законодательстве Республики Адыгея устанавливаются определенные цензы к кандидатам в судьи Конституционного Суда. Так, судьей Конституционного Суда Республики Адыгея может быть избран гражданин РФ, достигший ко дню избрания возраста не менее тридцати пяти лет, имеющий высшее юридическое образование и опыт практической работы по юридической специальности не менее десяти лет, обладающий высоким уровнем профессиональных знаний и необходимыми моральными качествами (статья 104 Конституции РА). Значительное внимание в законодательстве Республики Адыгея уделяется гарантиям независимости судей Конституционного Суда Республики Адыгея. Им гарантируется несменяемость в течение срока полномочий, за исключением определенных в законах оснований. Последними, помимо смерти, отставки, достижения предельного возраста, судебного признания недееспособным, временно отсутствующим или объявления умершим, являются: нарушение порядка избрания судей, утрата гражданства республики, вступивший в силу обвиняемый приговор; совершение проступка, порочащего честь и достоинство судьи; занятие или совершение действий, несовместимых с его должностью; неучастие судьи в заседаниях суда или уклонение его в голосовании свыше двух раз подряд без уважительных причин; неспособность по состоянию здоровья или иным уважительным причинам в течение длительного времени (не менее четырех месяцев подряд) исполнять свои обязанности (статьи 14, 15, 18, 19, Конституционного Закона «О Конституционном Суде РА»). Полномочия Судьи Конституционного Суда Республики Адыгея прекращаются решением Квалификационной коллегии судей Республики Адыгея. Важной гарантией статуса судей Конституционного Суда РА является обеспечение их неприкосновенности. Это достигается закреплением в законодательстве РА особого порядка привлечения судей к ответственности: судьи не могут быть привлечены к ответст168

венности и ограничены в личной свободе без согласия Конституционного Суда Республики Адыгея. Иммунитетом пользуются также их жилище, служебное помещение, транспорт, имущество и документы. Какие-либо процессуальные действия в отношении судьи производятся лишь с санкции прокурора республики. Необходимо отметить, что правовое регулирование статуса конституционных судов за непродолжительное время их существования претерпело определенные изменения: от его регламентации первоначально только самими субъектами РФ до распространения на него норм Федерального Конституционного Закона «О судебной системе Российской Федерации», определившим единство судебной системы, с закреплением особенностей правового положения конституционных (уставных) судов, а также законами субъектов РФ. О ПРОБЛЕМЕ ОРГАНИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ В РОССИИ Уджуху С.М. г. Майкоп В литературе функционирование и развитие системы государственной власти России на разных этапах ее истории оценивается неоднозначно. На ситуацию в этой сфере оказывали влияние различные факторы, среди которых дискретность развития, различные сценарии взаимоотношений государства и общества, центра и регионов, приоритеты при государственном строительстве. При этом роль государства, его влияние на все сферы жизни общества были исключительно велики. Значительным было и остается его воздействие на личность. Влияние государства не только не уменьшилось, но, критериев изменения в соответствии с реальностью сегодняшнего дня обусловливает развитие тенденций в общественно-политической сфере, и, в частности, в области организации государственной власти. Можно без преувеличения сказать, что особенности системы государственной власти России в XXI веке повлияют на облик РФ в целом. Основной проблемой, рассматриваемой в данной работе, является проблема эффективной организации государственной власти. Продвижение российского общества по пути реформы позволит возродить Россию. Одним из важных условий на этом пути, на мой взгляд, является эффективная система государственной власти, согласующаяся с традициями общества и потенциалом государства как политического института. Проблеме эффективности государственной власти уделяли внимание многие исследователи от древних мудрецов, Платона, 169

Аристотеля, до современных политологов, государствоведов, юристов и других. В то же время научные изыскания недостаточно, на мой взгляд, касаются проблемы эффективности системы государственной власти, тесно взаимосвязанной с различными сферами жизнедеятельности общества, обусловленной целым рядом факторов. Под системой государственной власти следует понимать систему политических институтов как самоорганизующуюся систему, обеспечивающую принятие и реализацию политических решений. Можно выделить две основные стадии деятельности, связанной с управленческими процессами в обществе:1) принятие решений, 2) реализация решений. Принятие эффективных управленческих решений предполагает, как правило, сбор информации о внутренней и внешней среде системы, ее анализ, прогноз последствий принятого решения. Реализация политических решений может осуществляться различными способами, которые ярко характеризуют политический (государственный) режим. При выделении возможных сценариев развития России мы исходим из того, что для характеристики системы государственной власти определяющим является субъект (коллективный или единичный), который оказывает доминирующее воздействие на принятие политических решений. От субъекта зависит и процесс реализации таких решений. Поэтому критерием для выделения различных систем государственной власти служит то, кто является этим субъектом. На мой взгляд, можно выделить несколько возможных сценариев развития событий, связанных с организацией государственной власти в России. Возможным сценарием развития России является проведение прогрессивных реформ с учетом традиций. Власть политической элиты будет легитимной. На этой основе возвращение утраченных Россией на мировой арене позиций мировой державы с высоким экономическим и политическим потенциалом, позволяет мобилизовать ресурсы страны на решение других актуальных задач. Осуществление этого сценария предполагает, что государство будет играть значительную роль в жизнедеятельности общества. Укрепление российской государственности приведет к выделению крупных сил и средств на военное строительство. А это может дать импульс для развития экономики и многих отраслей науки. В соответствии с этим сценарием, центр власти находится в РФ на федеральном уровне. Непосредственное принятие решений сосредоточено вокруг главы государства. Представляется закономерным усилием федеральной власти, при этом достаточно вероятно увеличение полномочий Президента РФ даже по сравнению с нынешними его полномочиями, 170

также можно ожидать более полного использования существующих у Президента возможностей по воздействию на ситуацию в стране. Вероятной представляется республиканская форма правления при смешанной системе правления. Данный сценарий предлагает авторитарный государственный политический режим. В качестве отдельного сценария развития событий можно рассматривать перенос центра тяжести по принятию и реализации решений на уровень регионов, субъектов РФ. Это может произойти в результате ошибок федерального центра, уступок с его стороны субъектам Федерации в целях решения сиюминутных и узкоэгоистических задач правящей группы. Этот прогноз основывается на факте расширения полномочий субъектов Федерации, концентрации в их руках материальных, информационных и иных ресурсов, что нашло отражение в ряде конституций республик. Этот сценарий предполагает дальнейшее развитие вышеназываемых процессов. Вероятно, формирование нескольких межрегиональных центров власти. Степень влияния федеральных структур на ситуацию в регионах будет сравнительно невелика и, наоборот, регионы значительно усилят влияние на политику федерального центра. Этот путь представляет опасность для целостности РФ. Методы осуществления власти в субъектах Федерации будут различаться в зависимости от специфики этих субъектов, но в целом не исключено ухудшение ситуации реализацией прав и свобод человека и гражданина и т.д. По какому бы сценарию не пошло развитие событий, построение оптимальной системы государственной власти требует целого ряда сонаправленных мер. Представляется возможным использование опыта средневековой Англии для консолидации элиты в РФ. Имеется в виду соответствующее распределение промышленной собственности, финансового капитала. Механизмы могут быть различными, в частности, возможно использование таких организационно-правовых форм, как акционерные общества закрытого и открытого типов и общество с ограниченной ответственностью. Глобализация экономики и других сфер человеческой активности требует для адаптации к таким условиям высокой степени консолидации и организации различных сил в обществе. Надлежащим образом функционирующая система государственной власти может способствовать достижению положительного результата в этом направлении. В связи с этим актуально предложение: «перейти от власти как гегемонии к власти как партнерству».1 По моему мнению, прогрессивным является строительство системы государственной власти в направлении большей самоорганизованности. 1

Панарин А.С. Философия политики. – М., 1994. – С. 58.

171

Использование российского опыта с учетом российской специфики при воздействии на систему государственной власти может быть продуктивным. Но важно, при этом, чтобы этот опыт творчески осмысливался представителями разных наук. При любой системе государственной власти для достижения поставленных целей возможно применение методов так называемого «нового деспотизма». Они носят правовой характер и обладают высокой эффективностью. На государственную власть субъектов РФ можно воздействовать эффективно через м/с. Представляется достаточно справедливым, что во взаимоотношениях центра и регионов необходимо ввести в качестве субъектов отношений местные элиты, местные сообщества в целом, а процесс разграничения полномочий между Федерацией и субъектами Федерации должен осуществляться параллельно с процессом разграничения полномочий между субъектами Федераций и муниципальными объединениями. Для эффективности функционирования системы государственной власти, важно, чтобы имело место соответствие личности и занимаемого ею положения. Обеспечению такого соответствия должны способствовать институциональные реформы в различных сферах жизнедеятельности общества и личности. Важное значение имеет установление устойчивого правопорядка. Для правящей элиты это важно в силу того, что он охраняет собственность, существующее положение вещей, а это соответствует ее интересам. «Даже в условиях антидемократических режимов при всей в этом случае ограниченности функций и реакционности право способно вносить в стихию, в игру жестких социальных сил какие-то правила, ограничения, некоторые, хотя и узкие, гарантии».1 Большое значение для поддержания правопорядка имеет судебная система. Поэтому важно обеспечить отправление правосудия необходимыми ресурсами. Для подлежащего функционирования системы государственной власти целесообразно, чтобы имело место наличие действительной ответственности руководителей за состоянием дел в возглавляемых ими структурах, причем не только юридической и политической, но и моральной. Для функционирования системы государственной власти важно наличие соответствующей экономической системы в обществе. Следует учитывать и такой фактор как религия. Она играет значительную роль в жизни общества и находится в тесной взаимосвязи с рассматриваемой системой. 1

Алексеев С.С. Теория права. – М., 1994.- С.142.

172

О ПРОБЛЕМЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Хаджуова З.А. г. Майкоп Проблема прав человека приобрела особую значимость в условиях развития международных интеграционных процессов и ориентации современных государств на построение правовой государственности и на, как следствие последнего, создание мирового правового сообщества. Сегодня, в период бурного, динамичного, напряженного развития политических, экономических, социальных, духовных процессов в ходе перестройки новое звучание приобрели права человека в нашем обществе: «Российская Федерация - демократическое правовое государство...» (ст.1 Конституции РФ) и «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ). Однако, пока еще не все так хорошо и замечательно, как провозглашено в Конституции Российской Федерации. Но это не умаляет того факта, что в ней заложен огромный потенциал, при реализации которого Россия имеет шанс стать правовым и демократическим государством. Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью является фундаментальной нормой конституционного строя Российской Федерации, образующей важнейшую основу не только конституционного организованного общества, но и правовой защиты этого общества от возрождения попыток создать условия для подавления личности, ущемления ее прав, игнорирования индивидуальных интересов и потребностей людей. Современные представления о правах человека, гражданина и его взаимоотношениях с государством, воплощенные в международных актах и национальном законодательстве цивилизованных стран, в значительной мере опираются на концепцию общественного договора и возрожденную школу естественного права. Правовые идеи могут послужить ключом к пониманию явлений, происходящих в современной России. Вряд ли можно утверждать, что нынешнее российское государство в полной мере консолидировано общественным договором. Нельзя понимать этот договор как какой-то единовременный правовой акт. К общественному договору человечество продвигалось веками, и в этом процессе были как подъемы, так и спуски. Консолидирующими актами являлись Конституции, международные договоры, законы; деструктурирующими – войны, бедствия, распады империй. Формой выражения общественного согласия (договора) можно было бы считать российскую Консти173

туцию и основанное на ней законодательство. Но, во-первых, против Конституции голосовало значительное число граждан, и в настоящее время многие партии и политические деятели требуют ее пересмотра (как видим, полного согласия здесь нет). Во-вторых, многие положения Конституции, особенно касающиеся прав граждан, несмотря на свое юридическое совершенство, декларативны и реально не исполняются (право на здоровую окружающую среду, право на обжалование в суд незаконных решений и действий всех государственных органов и должностных лиц, право на нераспространение информации о частной жизни граждан и др.). В-третьих, текущее законодательство в допускаемых Конституцией случаях расширяет компетенцию государства и сужает правовые возможности личности (прослушивание телефонов, вхождение в жилище и т.д.). Возникновение многих социальных, политических, гражданских прав у конкретной личности происходит не в момент рождения, а при появлении указанных в законе юридических фактов. Например, политические права (участие в референдумах, выборах, митингах, демонстрациях, общественных объединениях, управлении государством), право на свободное использование своих возможностей для предпринимательской и другой деятельности, право на социальное обеспечение по возрасту, право на образование, свободу творчества, право на защиту от уголовного обвинения и т.д. в потенции принадлежат любому человеку, но реально он приобретает то или иное из указанных прав и свобод с наступлением определенного возраста или при появлении какого-либо другого юридического факта. Принцип признания человека, его прав и свобод высшей ценностью служит достаточно определенным ориентиром для дальнейшего совершенствования всей системы основных прав и свобод человека и гражданина в условиях развития демократического общества, преодоления на этом пути всякого рода сложностей и эксцессов. Государство в условиях действия этого принципа не вправе в своей деятельности выходить за установленные им границы взаимоотношений с человеком. Только действуя в этих рамках, в интересах человека оно приобретает те черты, которые характеризуют конституционное государство. Интересы защиты человека, его прав и свобод требуют от государства активных действий и предоставления ему соответствующих прав на случай возможных нарушений прав и свобод человека в повседневной жизни. Пунктом «б» ст. 72 Конституции РФ защита прав человека и гражданина отнесена к совместному ведению Федерации и ее субъектов. Очевидно, что защита прав человека возможна в полной мере только тогда, когда в этом участвуют государственные органы всех уровней, как федеральные, так и субъектов Федерации, органы ме174

стного самоуправления. Местным органам власти более близки нужды населения, подчас именно они могут своевременно выбрать наиболее оптимальные меры обеспечения защиты интересов граждан. Практика деятельности законодательных органов субъектов Федерации показывает, что для защиты прав и интересов граждан необходимо правовое регулирование на региональном уровне. Субъекты РФ могут и должны в рамках своей компетенции принимать законы и иные нормативные правовые акты по защите прав граждан при условии соблюдения правила о недопустимости ухудшения положения граждан. Из всех принимаемых субъектами РФ законов 80% составляют законы из сферы совместного ведения, прямо или косвенно затрагивающие права человека. Анализ законодательства субъектов РФ показывает, что многие социально-экономические права и свободы, установленные федеральными законами, в субъектах значительно расширяются посредством закрепления дополнительных мер, направленных на обеспечение их реализации. Это в полной мере относится к жилищному, экологическому, административному, трудовому законодательству, нормативным актам по вопросам воспитания, образования, культуры, физической культуры и спорта, здравоохранения, социального обеспечения. Многие региональные акты устанавливают обязанности органов власти, полномочия региональных должностных лиц во взаимоотношениях с гражданами. Демократия и права человека имеют перспективы поступательного развития только в рамках правового государства. Однако путь к становлению правового государства очень не прост. Общество захлестнула волна правового нигилизма, сформировавшегося на почве беззаконий предшествующих лет, упал престиж права и правоохранительных органов, трудно преодолевается пренебрежительное отношение к правам и интересам человека. Государство и гражданин по-прежнему не являются равноправными участниками социального общения; гражданин неизменно предстает в роли просителя даже тогда, когда речь идет о защите его законных прав и свобод. Для изменения сложившейся ситуации необходим ряд мер (законодательных, институционных, культурно-идеологических), которые подняли бы гражданина на уровень равного партнера государства и его органов, способствовали утверждению его достоинства и чести. Достижение этих целей возможно только на пути формирования правового государства как инструмента защиты неотъемлемых, неотчуждаемых прав человека.

175

К ВОПРОСУ О СТАТУСЕ СУДЕЙ РФ Хаконова И.Б. г. Майкоп Правовой статус судей РФ определяется несколькими основными нормативными правовыми актами, в числе которых Конституция РФ, Федеральный конституционный закон «О судебной системе в РФ», Закон РФ «О статусе судей в РФ», Закон «О внесении изменений и дополнений в закон РФ «О статусе судей в РФ». Статья 119 Конституции РФ устанавливает, что судьями могут быть граждане РФ, достигшие 25 лет, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по юридической профессии не менее 5 лет. Дополнительные требования к судьям в соответствии с той же статьей Конституции РФ предусмотрены статьей 4 Закона РФ «О статусе судей в РФ». Это сдача квалификационного экзамена для кандидатов в судьи, отсутствие порочащих судью поступков. При этом судьей вышестоящего суда может быть гражданин РФ, достигший 30 лет, а судьей Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ – достигший 35 лет и имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 10 лет. 15 декабря 2001 года были внесены изменения и дополнения в Федеральный закон «О статусе судей в РФ». Это важное событие, определяющее дальнейшее развитие судебной системы в нашей стране. Одним из важных является дополнение статьи 4 пункта 1, которое содержит следующее: «Статья 4.1. Медицинское освидетельствование претендента на должность судьи. Для подтверждения отсутствия у претендента на должность судьи заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи, проводится его предварительное медицинское освидетельствование. Перечень заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи, утверждается решением Совета судей РФ на основании представления федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения. Форма документа, свидетельствующего об отсутствии заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения». Этого положения в прежней редакции закона «О статусе судей в РФ» не было, и такое дополнение является весьма существенным. Совет судей РФ на очередном заседании в декабре 2002 года утвердил Перечень заболеваний, препятствующих назначению на

176

должность судьи, в соответствии с выше названной статьей закона «О статусе судей в РФ».1 Перечень состоит из 32 заболеваний, таких как: эпилепсия и эпилептические синдромы различной этиологии; склероз; нервномышечные заболевания со стойкими нарушениями функции; болезни эндокринной системы; геморрагические диатезы; хронические заболевания сердца и перикарда с недостаточностью кровообращения III стадии; гипертоническая болезнь III стадии; ревматоидный артрит всех стадий; цирроз печени с явлениями портальной гипертензии; отсутствие зрения; алкоголизм; наркомания; токсикомания и многие другие заболевания. Кроме утверждения Перечня заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи, Совет Судей РФ признал «необходимым создание в судебной системе и системе Судебного департамента психологической службы для решения задач обеспечения судебной деятельности и профессионального отбора кандидатов на должность судьи, в течение 2003-2004 годов».2 Такое решение очень важно потому, что специфические условия труда судей, работа которых связана с информационным, эмоциональным стрессом, психическим напряжением, высокой ответственностью за принимаемые решения способствует развитию заболеваний, ведущих к преждевременной утрате ими профессиональной трудоспособности, и так как существующее на сегодняшний день медицинское обслуживание судей не полностью решает задачи сохранения их здоровья. Поэтому необходимы меры по обеспечению комплексного подхода к профилактике, диагностике и лечению заболеваний, возникающих у судей в связи с их профессиональной деятельностью. Назрела потребность в проведении специальных социальнопсихологических, медико-психологических и психофизиологических исследований, в результате которых должны быть выявлены факторы, негативно влияющие на психику и организм судьи, выработаны конкретные рекомендации по их устранению или снижению отрицательного воздействия. Одним из мероприятий по сохранению здоровья и работоспособности судей является обеспечение психологического сопровождения его деятельности. Использование достижений психологической науки в профессиональном отборе кандидатов на должность судьи позволит вы-

1

Перечень заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи // Российская юстиция. - 2003. №5. 2 Там же.

177

явить лиц, наиболее подходящих для деятельности по отправлению правосудия. Решение задач психологического обеспечения судебной деятельности и профессионального психологического отбора кандидатов на должность судьи невозможно без создания в судебной системе и системе Судебного департамента выше названной психологической службы, эффективная деятельность которой позволит поднять на качественно новый уровень работу по сохранению здоровья судей, их работоспособности и профессионализма. САМОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ КАК ОСНОВА ЕГО ФОРМИРОВАНИЯ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Хаткова З.М. г. Майкоп В нашей стране наличие местного самоуправления как института гражданского общества отражено в ряде статей Конституции России. Так, например, согласно статье 12 в Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление. В части 1 статьи 130 провозглашается, что местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью. Самостоятельность - одно из ключевых понятий, раскрывающих сущность местного самоуправления. Конституция РФ не включает органы местного самоуправления в систему государственной власти. Это чрезвычайно важная норма Конституции РФ дает основание оценивать местное самоуправление как особую власть, не относящуюся ни к одной из трех ветвей государственной власти, о которых говорится в ст.10 Конституции РФ. Но это не означает, что местное самоуправление находится вне системы государственно-властных отношений и независимо от государства. Само создание и важнейшие функции органов местного самоуправления регламентируются актами органов государственной власти субъектов РФ. Конституция РФ относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов «установление общих принципов организации системы органов государственного власти и местного самоуправления». Местное самоуправление, будучи демократической формой организации местной власти, не является чисто российским изобретением. Это явление имеет свои исторические корни и носит международный характер. До революции Россия имела богатый опыт развития в виде различных земских учреждений. Период Советской власти 178

оказался для них неблагоприятным. В то же время на Западе местное самоуправления развивалось и совершенствовалось. Более того, в 1985 году Совет Европы принял Европейскую Хартию местного самоуправления. Российская Федерация подписала ее в 1996 году, ратифицировала в 1998 году, и, таким образом, признала положения Хартии частью своей правовой системы. Реализация данного конституционного принципа представляет собой необходимое условие дальнейшего развития местного самоуправления в России, так как именно самостоятельность в решении вопросов местного значения является неотъемлемым атрибутом муниципальной власти. Особое значение конституционный принцип приобретает в связи с имеющимися фактами ущемления самостоятельности местного самоуправления, создающими угрозу его развитию. В связи с этим перед органами государственной власти на современном этапе стоит задача по созданию необходимых условий для реализации конституционного принципа самостоятельности. В свою очередь реализация принципа самостоятельности местного самоуправления затруднена рядом правовых проблем. Специфика этих проблем обусловлена пределами самостоятельности местного самоуправления. При рассмотрении правовых проблем реализации конституционного принципа самостоятельности местного самоуправления обращает на себя внимание неопределенность в регламентации предметов ведения местного самоуправления. В частности, нарушениями конституционного принципа самостоятельности являются: закрепление за органами местного самоуправления государственных полномочий без гарантий их соответствующего материального и финансового обеспечения, а также отнесение полномочий местного самоуправления к компетенции органов государственной власти субъектов РФ. Провозглашение в Конституции РФ самостоятельности местного самоуправления и обособленности его органов от органов государственной власти придает особое значение формам взаимоотношений, которые складываются между местным самоуправлением и государственной властью. Наиболее оптимальный вариант взаимоотношений обусловлен природой местного самоуправления в РФ. В силу того, что местному самоуправлению в России свойственны одновременно общественное и государственное начала, то механизм взаимоотношений государственной власти и местного самоуправления должен строиться по модели, в основе которой лежит «концепция взаимозависимости». Реализация данной концепции во взаимоотношениях органов государственной власти и местного самоуправления во многом зависит от государственной поддержки местного самоуправления. Это объясняется тем, что на современном 179

этапе местное самоуправление сталкивается с некоторыми трудностями, которые вызваны, прежде всего, проблемами реализации закрепленного в Конституции РФ принципа самостоятельности местного самоуправления. Таким образом, реализация конституционного принципа самостоятельности местного самоуправления в Российской Федерации зависит от характера государственной поддержки местного самоуправления. Следовательно, государственная поддержка местного самоуправления представляет собой систему мер правового, финансовоэкономического, организационно-методического, информационного и кадрового характера, осуществляемых в обязательном порядке государственными органами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и направленных на становление и развитие местного самоуправления в РФ. РЕФОРМИРОВАНИЕ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ Хацац Ф.З. г. Майкоп Учитывая определяющую роль Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (далее – Федеральный закон) следует отметить немаловажную роль регионального законодательства в регулировании организации и проведения выборов в органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Региональное избирательное законодательство способно не только дополнять и конкретизировать положения федерального законодательства, но и осуществлять самостоятельное регулирование различных аспектов избирательных отношений на местном уровне. При этом, как свидетельствует практика, избирательное законодательство субъектов Российской Федерации по темпам своего обновления может на определенных этапах обгонять развитие федерального законодательства, оказывать на него опережающее воздействие. Таким образом, совершенствование и развитие избирательного законодательства субъектов Российской Федерации является одним из важнейших условий поступательного развития российской избирательной системы в целом. 180

В связи с принятием Федерального закона в Республике Адыгея наметились основные направления реформирования регионального законодательства. В качестве основных направлений этого процесса можно назвать следующие: 1) восполнение пробелов республиканского законодательства о выборах, устранение имеющихся в нем внутренних противоречий и несоответствий федеральному законодательству; 2) объединение и систематизация нормативного регулирования выборов в рамках кодификационных актов; 3) максимально четкое и ясное определение пределов регулирования муниципальных выборов на уровне республиканского законодательства и нормативно-правовых актов местного самоуправления, а также связанное с этим повышение внимания к нормотворчеству муниципальных образований в сфере избирательного права, в том числе выраженное и в принятии необходимых актов соответствующими избирательными комиссиями; 4) установление эффективного механизма согласования избирательного законотворчества Республики Адыгея с федеральным избирательным законодательством, препятствующего проявлениям правонарушающего характера. Принимая во внимание особую значимость избирательных прав граждан, как единственного легитимного средства, обеспечивающего воспроизводство государственной и муниципальной власти, следует отметить необходимость введения, как на республиканском уровне, так и на уровне муниципальных образований, таких институтов реализации электоральных прав и обязанностей, как референдум, отзыв депутатов и выборных должностных лиц и т.п. Эти процессы также требуют пристального внимания со стороны субъектов законотворческого процесса как на федеральном, так и на региональном уровнях, своевременной, не отстающей от практики правовой регламентации, находящей выражение в нормах соответствующих законодательных актов. Следует также отметить, что обновление республиканского избирательного законодательства предполагает: - введение пропорциональной системы (по аналогии с выборами депутатов Государственной Думы) при избрании законодательного органа государственной власти Республики Адыгея – Государственного Совета – Хасэ Республики Адыгея; - определение агитационного периода с момента выдвижения кандидата (списка кандидатов). То есть уже при сборе подписей кандидат, представители избирательного объединения (блока) могут заниматься определенной агитационной деятельностью, не задействуя при этом средства массовой информации. Агитация в средствах 181

массовой информации может проводиться только в последний месяц перед днем голосования; - новые принципы формирования избирательных комиссий, начиная с избирательной комиссии Республики Адыгея до участковой. Введение нормы об обязательном высшем юридическом образовании или ученой степени в области права для председателя избирательной комиссии субъекта Российской Федерации. Установление требования, чтобы в избирательных комиссиях в обязательном порядке назначалось не менее половины членов комиссии по предложениям политических партий, представленных фракциями в Государственной Думе или региональном уровне; - установление порога минимальной явки избирателей в день голосования не менее 20 процентов; - установление требования о том, чтобы кандидаты на выборах в обязательном порядке представляли сведения о размере и об источниках доходов, имуществе, вкладах в банке, ценных бумагах. Все эти материалы, как и результаты их проверки, обязательно должны публиковаться в средствах массовой информации, размещаться в помещениях участковых избирательных комиссий. На сегодняшний день работа по совершенствованию избирательного законодательства идет в республике достаточно активно. Так, реализуя предоставленное Конституцией Республики Адыгея право законодательной инициативы Центральная избирательная комиссия Республики Адыгея внесла на рассмотрение Государственного Совета – Хасэ Республики Адыгея проекты законов Республики Адыгея «О территориальной избирательной комиссии города, района Республики Адыгея», «О выборах главы муниципального образования», «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Адыгея «О Центральной избирательной комиссии Республики Адыгея». Все они подписаны Президентом Республики Адыгея и вступили в силу. В настоящий момент на рассмотрение Государственного Совета – Хасэ Республики Адыгея представлены проекты законов Республики Адыгея «О местном референдуме в Республике Адыгея», «О выборах депутатов Государственного Совета – Хасэ Республики Адыгея». Наибольшее удовлетворение вызывает принятие Закона Республики Адыгея «О территориальной избирательной комиссии города, района Республики Адыгея». Следует отметить, что практика деятельности территориальных избирательных комиссий в Республике Адыгея на постоянной основе, а ее председателя на штатной основе оправдала себя, о чем свидетельствует опыт прошедших за последние годы избирательных кампаний. Указанный положительный опыт нашел отражение в по182

ложениях Федерального закона – сегодня он предусматривает деятельность территориальных избирательных комиссий только на постоянной основе. До принятия Закона Республики Адыгея существовал целый ряд неопределенностей и разногласий, касающихся статуса и основ деятельности территориальных избирательных комиссий. Сегодня же есть закон, регулирующий основные аспекты деятельности территориальных избирательных комиссий в Республике Адыгея и определяющий их статус. Однако разработка и принятие этих законов лишь малая часть того, что еще предстоит сделать для обеспечения жителей Адыгеи необходимой нормативной базой, регулирующей порядок реализации ими своих конституционных, в том числе избирательных, прав. Предстоит объемная работа по приведению всего пакета избирательного законодательства Республики Адыгея в соответствие с Федеральным законом. Кроме того, необходимо учитывать, что наметившиеся тенденции усиления роли политических партий в процессе формирования как органов государственной власти, так и органов местного самоуправления, может явиться причиной изменений принципов формирования представительных органов как на республиканском, так и на местном уровнях, депутаты которых избираются сегодня исключительно по мажоритарной системе. В заключение хотелось бы сказать, что насколько бы ни были хороши законы, их эффективность проявится при одном непременном условии: если организаторы выборов, опираясь на государственные и общественные институты, реализуют на практике свои знания и опыт в целях обеспечения и защиты избирательных прав граждан. В заключение следует отметить, что с принятием в новой редакции Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», сделан важный шаг в направлении совершенствования избирательной системы Российской Федерации. Этот закон призван «разгрузить» выборы от возникновения спорных ситуаций, обеспечить дополнительную защиту избирательных прав граждан, укрепить независимость избирательных комиссий, усилить роль и ответственность политических партий на выборах, стимулировать их деятельность в регионах. Избирательные права граждан являются основной гарантией в системе политической демократии, основанной на свободном политическом волеизъявлении граждан и периодической сменяемости власти по итогам голосования. Избирательные права, определяя 183

сферу политической свободы личности, упорядочивают и координируют поведение различных сил в государстве. Обеспечение избирательных прав граждан правовыми гарантиями и правовыми процедурами – одно из основных направлений конституционно-правовой реформы, проводимой в условиях становления демократического правового государства в Российской Федерации. В результате реализации норм обновленного избирательного законодательства будут надежнее защищены избирательные права граждан, избиратели будут получать больше информации о кандидатах, что позволит им принимать более осознанное решение о том, кому доверить властные или депутатские полномочия. Именно тем, насколько избирательное законодательство гарантирует реализацию принципов, заложенных в Конституции Российской Федерации, в значительной степени определяется демократичность избирательного законодательства и избирательной системы в целом. СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ЭКСТРАДИЦИИ. ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ Чермит А.К. г. Москва Институт экстрадиции, зародившийся еще в древности, беря свое начало с возникновения дипломатии, в дальнейшем претерпевает значительное развитие и изменение. Процесс становления института экстрадиции проходит параллельно с развитием самого международного права. По поводу возникновения института выдачи преступников в научном мире существуют две основные позиции: 1) Зарождение института экстрадиции берет свое начало с зарождения и развития самого международного права. Так, по мнению С.Д. Беди, выдача лиц, совершивших преступление в любой форме, является древним институтом, чье начало можно проследить с древней цивилизации, когда еще не было ни стройной системы норм международного права, ни развернутого учения о нем.1 Данная позиция нашла отражение в работах таких ученых, как Н.С. Таганцев, Д.П. Никольский и другие. 2) Институт экстрадиции возникает в период буржуазных революций конца XVIII и начала XIX вв. Э. Симсон утверждал, что «во все древнее время не существовало выдачи, не только как ин1

Bedi S.D. Extradition in International Law and practice. Rotterdam, 1966. - Р.16.

184

ститута международного права, но даже переданные нам случаи не носят характера выдачи. Древние народы не имели международного права»1. Подобного мнения придерживались Ф.Ф.Мартенс и Д.П. Никольский.2 Несмотря на то что ранним этапам человеческой истории было свойственно существование неразвитых международных отношений, которые охватывали в основном небольшие регионы, нельзя не признать, что международные связи реально существовали, в том числе и по вопросам экстрадиции. Вплоть до начала XVIII в. было характерно заключение между государствами договоров о выдаче политических преступников и лиц, совершивших некоторые уголовные преступления. Многими авторами высказывается мнение о незначительном объеме межгосударственного сотрудничества по проблемам преступности до XVIII в. Аргумент, приводимый в данном случае, сводится к тому, что до XVIII в. существовало лишь небольшое количество международных договоров и что имевшие место факты выдачи в большей части осуществлялись не на основании международного договора, и зачастую являлись формой расправы с политическими противниками, а не с преступниками.3 Практика в целом сводилась к тому, что бежавшие из дружественных государств выдавались, а не из недружественных – не выдавались. Мусульманские страны не выдавали лиц, исповедующих ислам, государствам с иной религией. В XVIII в. положение начинает меняться - формируются специальные международно-правовые нормы о выдаче преступников, содержащиеся в трактатах политического характера – о дружбе или союзе. С этого времени договоры о выдаче все более и более распространяются на уголовные преступления. В XVI-XVIII вв. вопросами экстрадиции начинает заниматься доктрина. Юлюс Кларус, советник испанского короля Филиппа II, разрабатывая правила выдачи преступников, подчеркивал, что преступника следует судить там, где он совершил преступление.4 В XVIII в. Эшер де Ваттель утверждал, что «если монарх страны, в которой …были совершены преступления требует выдачи преступников, чтобы их наказать, надо ему их выдать, как тому, кто в первую очередь заинтересован в показательном их наказании».5

1

Симсон Э.О. О невыдаче собственных поданных. - СПб., 1892. - С.40. Критику этих взглядов см.: Левин Д.Б. История международного права. -М., Изд-во ИМО, 1962. - С.3-6. 3 Oppenheim. International Law. I. 1955. -Р. 696, 704; Nussbaum. A Concise History of the Law of Nations. 1954, -Р.214; De Visscher. Theory and Reality in Public International Law. 1957. - P.243 4 Knypl Z. Ekstradycia jako instutocja prawa miedzynarodowego i webnetrznego. Warsaw. 1975. - С. 12. 5 Де Ваттель Э. Право народов или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам нации и суверенов. - М.: Гос. изд. юрид. лит., 1960. - С.267. 2

185

В этот период происходит изменение формы института, которая из обычной превращается в договорную. В основном среди договоров преобладали многосторонние соглашения о выдаче преступников (которые появляются в начале XIX в.). Первым из них являлся договор, заключенный в Аммане в 1802 г. между Францией, Испанией, Голландией и Великобританией, который в статье 20 предусматривал выдачу лиц, обвиняемых в совершении убийства, умышленного банкротства и подделки денежных знаков.1 Начиная со второго десятилетия XIX в. договоры о выдаче стали касаться только уголовных преступлений. В этот период право выдачи, как отмечал Х. Лаутерпахт, преследовало две цели: 1) оно явилось инструментом международного сотрудничества для пресечения преступлений. Его важность становилась очевидной в условиях быстроразвивающейся коммуникации государств, что способствовало появлению возможности у преступников покидать страну, где было совершено преступление; 2) некоторые нормы права выдачи гарантировали защиту личности выданного лица (например, в применении принципа специализации).2 В 40-х гг. XIX столетия окончательно устанавливается правило о том, что выдаются только преступники, совершившие уголовные преступления, а не политические преступники и дезертиры. 3 С этой практикой тесно связывается понятие «политическое преступление», которое возникло в международно-правовой теории и практике во времена Великой Французской революции во Франции.4 Декларация Французского Национального Собрания от 29 ноября 1791 г. и статья 120 якобинской конституции 1793 г. устанавливали, что «французский народ предоставляет убежище иностранцам, изгнанным из пределов своей родины за преданность свободе. Он отказывает в убежище тиранам». Это положение положило начало современному институту политического убежища. Первым договором, который отчетливо исключил выдачу политических преступников, являлся трактат между Францией и Швейцарией от 30 сентября 1831 г. В этот период многие государства включают в договор указание о невыдаче политических преступников, и это становится общим правилом. Хотя в то же время, в 1832 г., немецкие государства обязались выдавать друг другу политических преступников, а Пруссия, Австрия и Россия заключили между собой 1

Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. - М.: МО, 1972. - С.117. Lauterpacht H. International Law. Cambridge. 1970. - Р.505. 3 Даневский В.П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Вып. 2. - Харьков, 1892. - С.34 4 До тех пор повсеместно в феодальной доктрине существовал взгляд, что выдача должна осуществляться, прежде всего, в отношении политических преступников, например, участников политических переворотов, которые потерпели поражение и которые ушли на территорию другого государства. 2

186

международный договор, который предусматривал взаимную выдачу участников Октябрьского1 восстания 1831 г. в Польше. В XIX в. право убежища получает общее признание, и выдача приобретает характер взаимной помощи государств в борьбе с общеуголовной преступностью. В этом духе заключаются договоры и принимаются законы о выдаче. Первым групповым договором был, пожалуй, Амьенский договор 1802 г. между Великобританией, Голландией, Испанией и Францией. Первым законом о выдаче стал бельгийский закон 1833 г.2 В этот период институт выдачи приобретает новую характерную черту. Он теперь не только служит борьбе государств против преступности, но и обеспечивает некоторыми правами выдаваемых. Так, например, утверждается принцип двойной криминальности, принцип специализации или конкретности и другие. Эта черта получила дальнейшее развитие в последующее время. Несмотря на то, что доктрина и практика экстрадиции в начале XIX в. не являлись новшеством, использование самого термина «экстрадиция» было необычно. Термин «экстрадиция» пришел из французского языка, когда его впервые употребили в декрете от 19 февраля 1791 г.3 Однако термин «экстрадиция» не содержался в договорах Франции с Англией до 1828 г. В Англии термин «экстрадиция» не получил официального признания до момента принятия закона об экстрадиции 1870 г., но отдельные примеры его использования в литературе имели место уже с 1848 г.4 Официальное признание в Америке термин получил с 1848 г.5 В период с конца XVIII в. до конца XIX в. ведущей страной в области экстрадиции становится Франция, которой принадлежит лидирующая роль в развитии института экстрадиции. По мнению А.Штиглица, «экстрадиционное право получило свое развитие, главным образом, благодаря международной деятельности Франции».6 Большинство существующих современных положений экстрадиции (например, невыдача собственных граждан, невыдача лиц, совершивших политическое преступление, недопустимость выдачи за преступления, у которых истек срок исковой давности и т.д.) возникли именно в договорно-правовой практике Франции. Договор Франции с Вертембергом 1759 г. явился одним из наиболее детализированных договоров об экстрадиции XVIII в., содержащим положения о проце1

Knypl Z. Ekstradycia jako instutocja prawa miedzynarodowego i webnetrznego. Warszawa, 1975. - С. 126 Кодан С.В. Из истории российско-американского сотрудничества в сфере борьбы с преступностью: XIX век // http. www.eciop.ru. Екатеринбургский центр по изучению организованной преступности. 17.07.2000. 3 Billot Traite de l’Extraditian. - P.34. 4 Беляев С.С. Экстрадиция в уголовном праве: Дис. Канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 1999. -С. 28. 5 Act of Congress of 12 August 1848, c. 167, 9 Stat. 302. 6 Штиглиц А. Исследование о выдаче преступников. - СПб., 1882. - С.8. 2

187

дуре выдачи, о расходах по осуществлению акта экстрадиции, которые стали в последующем общепризнанной международной практикой. В рассматриваемый период (XVIII в. - конец XIX в.) преобладающей тенденцией развития сотрудничества между государствами в борьбе с преступностью становится заключение двусторонних договоров как со странами-соседями, так и с другими географически отдаленными государствами. Однако в данный исторический этап начинает уже прослеживаться четкая тенденция к увеличению количества многосторонних соглашений об экстрадиции. 23 января 1889 г. в Монтевидео была заключена Конвенция по международному уголовному праву между Аргентиной, Боливией, Парагваем, Перу и Уругваем, ст.ст.19-43 которой касались вопросов выдачи. Это сотрудничество получило дальнейшее развитие и в XX в. В 1907г. Конвенцию о выдаче заключают Коста-Рика, Гватемала, Гондурас, Никарагуа и Сальвадор, а в 1911 г. - Эквадор, Перу, Колумбия, Боливия и Венесуэла. В 1928 г. на VI международной конференции американских государств рассматривался проект Общей конвенции по международному частному праву, книга III которого под называнием «Международное уголовное право» включала статьи о выдаче. Этот проект был одобрен и в настоящее время известен как кодекс Бустаманте. Ст.ст. 334-381 касались вопросов выдачи. Кодекс Бустаманте был ратифицирован 15 государствами Латинской Америки.1 В 1933 г. государства американского континента в Монтевидео приняли еще одну конвенцию. На Европейском континенте вопросы выдачи были урегулированы в Европейской конвенции 1957 г. и в конвенции государств Бенилюкса 1962 г. Кроме того, в 1962 был заключен Скандинавский договор о выдаче, участниками которого явились Дания, Исландия, Норвегия, Финляндия, Швеция. В 1952 г.Лигой арабских государств была принята конвенция о выдаче, которую подписали Египет, Ирак, Иордания, Саудовская Аравия и Сирия.2 Наряду с расширением сотрудничества государств в области борьбы с преступностью возникла необходимость кодификации этих норм. Так, в 1880 г. Институт международного права по вопросу выдачи преступников принял ставшую впоследствии широко известной Оксфордскую резолюцию. Эта проблема обсуждалась в последующие годы на собраниях Ассоциации международного права, в международной пенитенциарной комиссии и в других организациях.

1 2

Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. - М.: МО, 1972. - С.117. Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. - М.: МО, 1972. - С.117.

188

В это время были подготовлены проекты единой конвенции о выдаче Ассоциации международного права (1928) Harvard Research и Commission Internationale Penale et Penitentiaro (1935).1 20 ноября 1973 г. III Комитет принял проект резолюции Генеральной Ассамблеи ООН по вопросам принципов международного сотрудничества в преследовании, выдачи и наказании лиц, обвиняемых в преступлениях против человечества.2 Во второй половине XX в. многими государствами принимаются законы о выдаче: Канада (1952 г.), Израиль (1957), Испания (1958, 1984), Швеция (1957) и др. Дания, Финляндия, Исландия, Норвегия и Швеция приняли идентичные по содержанию законы о выдаче. Таким образом, скандинавские страны смогли достигнуть цели, для достижения которой обычно заключали многосторонние договоры – унификации норм, касающихся экстрадиции. По такому же пути пошла практика Великобритании и других государств Сообщества наций. После II Мировой войны были разработаны новые проекты многосторонних экстрадиционных соглашений: в 1948 г. международной организацией уголовной полиции «Интерпол», в 1957 г. Панамериканским Союзом и в 1961 г. Юридическим консультативным комитетом Азии и Африки. Вопросами выдачи также занималась Комиссия международного права ООН, которая исключила в 1949 г. выдачу преступников из списка институтов международного права, подлежащих кодификации, отметив, что выдача зависит от конкретных политических условий и поэтому не может быть кодифицирована.3 В начале 60-х годов проблемы выдачи в отношении лиц, совершивших акт международного терроризма, рассматривались по предложению Генерального Секретаря ООН Институтом международного права.4 С развитием договорной базы к началу 1990-х гг. окончательно дифференцировались относительно друг друга институты выдачи, осуществления уголовного преследования, передачи уголовного судопроизводства, взаимной правовой помощи по уголовным делам, передачи осужденных для отбывания наказания. Стало возможным говорить об обособленном правовом регулировании названных правовых институтов в международно-правовых документах, как многосторонних, так и двусторонних. Итоги этого периода (с 1945 по нача1

Knypl Z. Ekstradycia jako instutocja prawa miedzynarodowego i webnetrznego. Warszawa, 1975. -С. 21. UN Doc/ A/9326/XXIX/1973/ 3 Александрович Томаш. Выдача преступников и ее значение в борьбе с международным терроризмом: Дис. Канд. юрид. наук: 12.00.10.- М., 1987. - С. 41 4 Павлава И.В. О работе института международного права по вопросу выдачи преступников //Советск. Ежегодник международного права. - 1983. - С.254 2

189

ло 1990-х гг.) были подведены в Гаване на состоявшемся в августе 1990 г. VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. В ходе его деятельности были приняты Типовой договор о выдаче, Типовой договор о взаимной правовой помощи в области уголовного правосудия, Факультативный протокол к Типовому договору о взаимной правовой помощи в области уголовного правосудия. В настоящее время развитие института выдачи не остановилось. Государствами принимаются новые законы, заключаются международные договоры, принимаются резолюции международных организаций, все более обширна судебная практика. Развитие института выдачи можно охарактеризовать как развитие его в русле демократизации и защиты прав человека. ПРОБЛЕМЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. КОНСТИТУЦИОННЫЙ АСПЕКТ Чиченова Л.З. г. Нальчик В настоящее время в России наблюдается активная деятельность по имплементации норм международного права в национальное законодательство. Этот процесс пришел на смену периоду интенсивной ратификации различных международных договоров Российской Федерации. Процесс включения в национальную правовую систему норм международного права порождает целый ряд проблем, как практического, так и теоретического характера. В первую очередь эти проблемы касаются конституционного права. Они связанны с несовершенством Конституции, впрочем как и всего законодательства. В этой связи возникает целый ряд вопросов: 1) "необходима ли имплементация?"; 2) "что именно необходимо имплементировать?"; 3) "как это сделать?"; 4) "существует ли конституционная процедура имплементации?"; 5) "что делать дальше?" Ответ на первый вопрос очевиден. Необходимость имплементации обусловлена, в первую очередь, стремлением привести российское законодательство в соответствие с общепризнанными нормами и принципами международного права. Кроме того, несмотря на закрепление в части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации 190

положения признающего "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью ее правовой системы", большинство населения по причине низкой правовой культуры считает соблюдение данных договоров делом второстепенным. Когда же нормы, содержащиеся в международных актах Российской Федерации, облекаются в форму законов, их авторитет значительно повышается. Например, нормы международного гуманитарного права нуждаются в имплементации в национальное законодательство не только в России, но и по всему миру. В подтверждение данной позиции можно привести слова Президента МККК Корнелио Соммаруга: "Основной проблемой, которая стоит перед международным гуманитарным правом сегодня, несомненно, является его имплементация"1. Это касается норм регулирующих и другие сферы жизни (экономическую, культурную и т.д). Второй вопрос, на наш взгляд, также не должен вызывать споров, ведь в части 1 статьи 15 Конституции Российской Федерации указанно: "Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации", а в части 6 статьи 125 Конституции, написано: "Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению". Тем не менее, особо рьяные новаторы забывают об этом и предлагают принимать все без разбора. Подобное пренебрежение Конституцией чревато серьезными негативными последствиями, вплоть до ослабления национальной безопасности. Одной из самых сложных проблем имплементации представляется техническая сторона законотворческой деятельности в данном направлении. Слепое копирование положений норм международного права в российское законодательство неприемлемо, так как непременно возникнет ситуация, при которой появится множество громоздких и непонятных даже юристу законов. Поэтому в данном процессе невозможно обойтись без помощи извне. В частности, МККК непосредственно участвует в деятельности различных комитетов, комиссий и рабочих групп по имплементации норм все того же международного гуманитарного права на национальном уровне во всем

1

Комитеты или другие органы, создаваемые для содействия имплементации международного гуманитарного права на национальном уровне. Отчет о совещании экспертов. МККК. - М., 1998.

191

мире, в том числе и в России, что заметно повысило качество законотворческой работы в этой сфере. Одним из самых больших недостатков ныне действующей Конституции Российской Федерации можно назвать отсутствие в ее тексте положений, устанавливающих либо отсылающих к нормативноправовым актам, которые устанавливают процедуру включения норм международного права в российское законодательство. Еще одной проблемой, связанной с имплементацией, является последующее изменение огромного количества законов и подзаконных актов Российской Федерации. Если раньше насущная необходимость подобного изменения отсутствовала в силу вышеупомянутой части статьи 15 Конституции России, предусматривающей применение правил, установленных международными договорами России, в случае их противоречия с правилами, предусмотренными законом, то с законодательным закреплением первых, последние должны быть, либо изменены, либо признаны утратившими силу в части или полностью. А так как подобных нормативно-правовых актов в нашей стране великое множество, то процесс их изменения может затянуться на долгие годы. Поэтому прямо сейчас необходимо провести анализ существующего отечественного законодательства на предмет устранения противоречий и организовать подготовку специалистов в области нормотворчества уже на этапе обучения в высших учебных заведениях. Таким образом, можно ответить на поставленные выше вопросы следующим образом: - на первый: "да, имплементация необходима"; - на второй: "имплементировать необходимо нормы, не противоречащие Конституции России"; - на третий: "имплементировать необходимо, используя помощь компетентных, в том числе международных организаций"; - на четвертый: "нет, в Конституции Российской Федерации процедура имплементации не установлена"; - на пятый: " изменять отечественное законодательство, в том числе за счет улучшения законодательной техники". Не лишним будет напомнить, что любые действия в правовой сфере должны проходить в строгом соответствии с Конституцией Российской Федерации, которая является основным законом нашего государства. И нельзя ни в коем случае забывать об этом. Ведь у страны, которая пренебрегает собственным "основным законом" нет будущего.

192

ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП СВОБОДЫ ПЕРЕДВИЖЕНИЯ ПО КОНСТИТУЦИИ РФ Шекультиров Б.И. г. Майкоп Право на свободу передвижения, хотя и имеет самостоятельное значение, однако оно тесно связано в своем правовом регулировании также со свободой выбора места жительства и места пребывания. Так они обозначены в Конституции РФ (ст. 27), в Законе РФ от 25 июня 1993 года «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», в Европейской конвенции (ст. 2 Протокола №4). Поэтому имеет смысл рассмотреть их вместе. Ограничения на свободу передвижения и выбора места жительства существовали в России с незапамятных времен. Еще задолго до революции действовал паспортный режим, полицейская регистрация, получение разрешений не только для выезда за границу, но и на передвижение внутри страны. Эта система была востребована и в полной мере задействована в Советском Союзе с середины 30-х годов с введением паспортов и режима прописки, т.е. жесткого тотального закрепления каждого человека за определенным местом жительства и получением разрешения от властей на проживание. Со временем система ограничений и запретов только развивалась и касалась практически всех советских граждан и тем более иностранцев. Многие социальные слои населения и даже народы были полностью лишены свободы передвижения. Я имею в виду известные сталинские депортации народов. Некоторые из них (крымские татары и др.) не могли вернуться на прежнее место жительства даже после реабилитации. Такие ограничения имели лица, отбывшие наказание (запрет на проживание в городах, 101-й км и т.п.). Все сельские жители еще до недавнего времени не имели паспортов, а с ними и права на передвижение и свободный выбор места жительства. Специальные разрешения требовались на проживание (прописку) в столицах, крупных городах, курортных местностях. Понятно, что для власти прописка стала эффективным способом тотального контроля за каждым, инструментом давления, манипулирования, ограничения прав. И дело даже не только и не столько в ограничении самой свободы передвижения, сколько в том, что с этой свободой оказались соединены многие другие права и свободы граждан. Так, в зависимость от наличия или отсутствия прописки (а это был разрешительный порядок!) ставились имущественные, жилищные, трудовые, избирательные, социальные, семейные и многие иные права граждан. Они тесно связывались целой системой законодательных актов, де193

сятилетиями существующей практикой, и, когда в конце 80-х годов предлагалось отменить подобные ограничения, это воспринялось как нечто фантастическое и невозможное. Нужно отметить, что и сегодня многие аргументы в пользу сохранения элементов разрешительного порядка регистрации сохраняются в массовом сознании граждан, и особенно в психологии должностных лиц исполнительной власти. Ни в одну из советских Конституций не были включены права на свободу передвижения или свободу выбора места жительства. На правовом уровне впервые вопрос об этом поставил Комитет конституционного надзора СССР в 1990 году. Характерно, что он ссылался при этом на основные международные акты о правах человека: Всеобщую декларацию прав человека (ст. 13) и Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года (ст. 12). В своем заключении от 26 октября 1990 года «О законодательстве по вопросам прописки граждан» Комитет конституционного надзора признал противоречащими международным актам о правах человека такие ограничения прав граждан, как правила: во-первых, запрещающие руководителям предприятий, организаций и учреждений принимать на работу лиц, не прописанных в данной местности; во-вторых, запрещающий производить прием в высшие и средние специальные учебные заведения и профессионально-технические училища Москвы и ряда других городов иногородних граждан в количестве большем, чем они могут быть обеспечены общежитиями или жилой площадью у близких родственников; в-третьих, ограничивающие прописку супругов и членов их семей на жилую площадь супруга; в-четвертых, обязывающие граждан получать разрешение органов внутренних дел или других государственных дел органов на проживание во всех населенных пунктах на территории СССР; в-пятых, предусматривающие обязанность лиц, которым отказано в прописке в населенном пункте, куда они прибыли, выбыть из этого населенного пункта в семидневный срок. Однако, заключение Комитета конституционного надзора носило рекомендательный характер и выполнено не было. Поэтому в заключении от 11 октября 1991 года Комитет конституционного надзора вновь возвращается к вопросу «О разрешительном порядке прописки граждан» в связи с принятием Съездом народных депутатов СССР Декларации прав и свобод человека, содержащей положение о свободе передвижения и выбора места жительства. В этом заключении Комитет конституционного надзора отмечает самую суть института прописки, который предусматривает всеобщий административный контроль за передвижением граждан внутри страны и устанавливает ответственность за неисполнение соответствующих положений. При этом возможность получения гражданином такого разрешения в виде 194

прописки поставлена в зависимость от наличия различного рода условий и усмотрения административных органов, осуществляющих прописку. Тем более, недопустимо ограничение свободы передвижения ведомственными подзаконными актами. Разрешительная система прописки препятствует осуществлению гражданами также и других прав и свобод. Так, в зависимость от наличия прописки поставлено трудоустройство граждан. Установлена ответственность должностных лиц за прием на работу граждан, проживающих без прописки. Установлен также прямой запрет принимать на работу в г.Москве граждан, проживающих в других местностях. Ограничивается право граждан владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, находящимся в их собственности, по своему усмотрению. Продажа, дарение гражданином принадлежащих ему жилых домов и квартир, дач, гаражей, сдача их в аренду, совершение с ними других сделок для многих местностей были обусловлены тем, имеет ли приобретатель или наниматель право на прописку в данном населенном пункте. Необоснованно препятствуя развитию рынка жилья, правила о прописке препятствовали также свободному предпринимательству, свободному движению денег, товаров, услуг. Комитет Конституционного надзора рекомендовал законодателю принять новое законодательное регулирование данного вопроса до первого января 1992 года. Однако к этому времени СССР уже распался, и проблему пришлось решать российской власти. Закон РФ «О праве граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» был принят 25 июня 1993 года. Он формально заменял прописку так называемой регистрацией - постоянной по месту жительства или временной по месту пребывания. Обязанность такой регистрации возлагалась на граждан по правилам, утверждаемым Правительством Российской Федерации. Закон содержал важную оговорку, что регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения или условием реализации конституционных прав и свобод. Ограничения в передвижении предусматривались лишь на территориях с особым режимом (пограничная полоса, военные городки, при введении чрезвычайного или военного положения и т.п.). Закон был очень кратким (11 статей), содержал много неясностей, не регулировал сам порядок регистрации, перепоручая это Правительству, и поэтому первоначально он не оказал должного влияния на существующее положение. Поэтому пришлось вмешиваться Конституционному Суду РФ, который постепенно и преимущественно по жалобам граждан на самые разнообразные нарушения их прав формировал свою позицию. Одно из первых решений Конституционного Суда РФ по этому вопросу состоялось 25 апреля 1995 года по жалобе Сита195

ловой о проверке конституционности статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР. На основании этой статьи суд общей юрисдикции отказал заявительнице в признании ее права на жилое помещение, где она фактически проживала с мужем несколько лет, но прописана не была. Хотя сама статья предусматривала, что вселение в жилое помещение, создающее право на проживание там, производится «в установленном порядке», но такой порядок никем не устанавливается. Кроме неясности и неопределенности самой нормы закона, которая способствовала произвольному ее применению, Конституционный Суд сослался также на нарушение статьи 27 (часть 1) Конституции РФ о свободе передвижения и выбора места пребывания и жительства, указав, что «регистрация, заменившая институт прописки (Конституционный Суд не рассматривал собственно нормативные акты о прописке, отметив, что Комитетом конституционного надзора они признаны не действующими), или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, в том числе права на жилище». Вопрос о регистрации, а также о таких законодательных понятиях, как «место пребывания» и «место жительства», и о связи с этим реализации избирательных прав был предметом рассмотрения в Конституционном Суде дела о проверке Закона Республики Северная Осетия «О выборах в Парламент Республики» 1994 года. В этом Законе предусматривалось, что в список избирателей включаются лишь лица, имеющие постоянное место жительства на территории соответствующего избирательного участка. При этом находящиеся за пределами Республики, независимо от причин их отсутствия, в списки не включались. Фактически это положение лишало избирательных прав значительное количество ингушей - вынужденных переселенцев из Осетии после осетино-ингушского конфликта 1992 года. С запросом в Конституционный Суд РФ обратилось Правительство Ингушетии. В постановлении от 24 ноября 1995 года Конституционный Суд указал, что временное пребывание за пределами места жительства не влечет за собой снятия с регистрационного учета по месту постоянного или преимущественного проживания. В силу этого наличие регистрации должно рассматриваться в качестве одного из оснований для включения гражданина в список избирателей по месту жительства, что относится и к вынужденным переселенцам. Сам по себе факт отсутствия гражданина на момент составления списков избирателей по месту постоянного или преимущественного проживания не может служить основанием для отказа ему во включении в список избирателей на соответствующем избирательном участке.

196

Конституционный Суд Российской Федерации в декабре 1995 года как совершенный анахронизм рассмотрел вопрос об одном из положений пункта «а» статьи 64 действовавшего в то время Уголовного кодекса РСФСР, в соответствии с которым бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы квалифицировались как одна из форм измены Родине, т.е. как деяние, умышленно совершенное гражданином в ущерб суверенитету, территориальной неприкосновенности или государственной безопасности и обороноспособности. В суд обратился с жалобой гражданин Смирнов, который был осужден по этой статье в 1982 году за то, что он самовольно, по мнению властей, решил остаться в Норвегии, будучи там в командировке. Впоследствии Смирнов пытался обратиться за реабилитацией, но статья УК продолжала действовать. Конституционный Суд РФ решил, что оспариваемое положение, очевидно, противоречит Конституции. При этом Конституционный Суд отметил, что ограничения в праве на выезд, связанные с обеспечением безопасности и других интересов, носят временный характер и не лишают гражданина самого права свободно выезжать из страны и беспрепятственно в нее возвращаться. Эти ограничения не могут толковаться расширительно и не должны приводить к умалению других гражданских, политических и иных прав, гарантированных гражданам Конституцией и законами Российской Федерации. Предусмотренное оспариваемой нормой деяние в силу Конституции Российской Федерации, а также международных договоров с участием Российской Федерации не может рассматриваться как преступление, посягающее на оборону, суверенитет, территориальную неприкосновенность, государственную безопасность или обороноспособность, служить самостоятельным основанием для уголовной ответственности за измену Родине. Наиболее фундаментальное и подробное Постановление Конституционного Суда по рассматриваемой проблеме вынесено 4 апреля 1996 года по делу о проверке конституционности ряда нормативных актов города Москвы и Московской области, Ставропольского края. Воронежской области и города Воронежа, регламентирующих порядок регистрации граждан, прибывающих на постоянное жительство в названные регионы. Все эти акты, принятые кстати, в 19941995 годах, по-прежнему устанавливали разрешительный правовой режим регистрации и даже именовали его пропиской, причем в ряде случаев отказ в регистрации был обусловлен неуплатой установленных сборов, т.е. носил характер санкции. Так, в Ставропольском крае лица, прибывающие туда на постоянное место жительства, могли реализовать свое право только на возмездной основе и лишь при наличии специального разрешения и в пределах ежегодных квот (0,5 % жителей населенного пункта). Распоряжением главы администра197

ции Московской области был утвержден порядок приобретения лицензий на право приглашения в область иногородних специалистов, причем не только для юридических, но и физических лиц. И только эта лицензия служила основанием для прописки. Для Москвы основанием для прописки, включая и тех, кто приобрел здесь жилье в собственность, являлся так называемый сбор на компенсацию затрат городского бюджета в размере от 500 до 5000-кратной минимальной месячной оплаты труда. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении дал развернутое толкование конституционного принципа свободы передвижения. Свобода передвижения, выбора места пребывания и жительства - существенный элемент свободы личности, условие профессионального и духовного развития человека. Российская Федерация как социальное государство должна проводить политику, обеспечивающую такое развитие. Нормативное содержание указанного конституционного права включает: во-первых, свободу передвижения каждого по территории Российской Федерации; во-вторых, свободу выбора места пребывания; в-третьих, свободу выбора места жительства. Оспариваемые нормативные акты непосредственно затрагивают право на выбор места жительства. Это право предполагает свободу выбора гражданином жилого помещения, в котором он постоянно или преимущественно проживает, либо являясь его собственником, либо по договору найма, аренды, либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Понятие места жительства раскрывается в статье 20 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой под местом жительства понимается место постоянного или преимущественного проживания гражданина. Право свободного выбора места жительства принадлежит гражданину от рождения и, как и другие основные права и свободы, является неотчуждаемым. Правовой режим ограничений права на выбор места жительства может вводиться только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях, предусмотренных частью 3 статьи 55 Конституции РФ. Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что оспариваемые акты нарушают также принципы справедливого равенства и соразмерного конституционно значимым целям ограничения прав и свобод (в данном случае речь шла и о размере сбора). Важно отметить, что Конституционный Суд признает допустимость лишь уведомительной регистрации. «Органы государственной власти управомочены лишь на регистрацию результата акта свободного волеизъявления гражданина при выборе места жительства. Именно поэтому регистрационный учет не может носить разрешительного характера и служить основанием для ограничения права гражданина на выбор места жительства.» Наконец, Конституционный Суд отметил, что «реализация кон198

ституционного права на выбор места жительства не может ставиться в зависимость от уплаты или неуплаты каких-либо налогов и сборов, поскольку основные права граждан Российской Федерации гарантируются Конституцией Российской Федерации без каких-либо условий фискального характера». Конституционный Суд РФ сделал аналогичный вывод и в постановлении от 2 июля 1997 года по делу о проверке закона Московской области о сборе на компенсацию затрат бюджета по развитию инфраструктуры городов и других населенных пунктов области, который взимался с граждан, прибывающих в область на постоянное место жительства. Еще одно препятствие для свободы передвижения Конституционный Суд преодолел в Постановлении от 15 января 1998 года по делу о проверке конституционности статьи 8 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» по жалобе гражданина Аванова. Обратившийся в Конституционный Суд гражданин России Аванов имел постоянную прописку в г. Тбилиси в Грузии, но уже больше 20 лет фактически проживал и работал в г. Москве, хотя и не был здесь зарегистрирован ввиду отсутствия у него жилого помещения для постоянного или временного проживания. Из-за этого он не мог получить заграничный паспорт. Ситуация для него тупиковая, поскольку по существующим правилам (закону) для получения паспорта он лично должен выехать в Грузию, где опасался угрозы своей жизни. Закон не предусматривал никаких исключений для такого случая и жестко связывал выдачу паспорта для выезда за границу с необходимостью обращения в территориальный орган МВД по месту регистрации. Конституционный Суд так выразил свою позицию по этому делу. Конституционные права и свободы гарантируются гражданам независимо от места жительства, включая наличие или отсутствие у них жилого помещения для постоянного или временного проживания (места жительства, места пребывания), тем более что государство не связано обязанностью во всех случаях обеспечивать граждан жилыми помещениями. Осуществление гражданином конституционного права свободно выезжать за пределы Российской Федерации и, соответственно, выдача и получение заграничного паспорта не должны, таким образом, зависеть от наличия или отсутствия у гражданина определенного жилого помещения. Прядок выдачи заграничного паспорта лишь по месту жительства выступает в качестве дискриминирующего признака, явно нарушающего равенство граждан при осуществлении ими своих прав. Проверка же обстоятельств, препятствующих выезду гражданина за пределы Российской Федерации, возложена преимущественно на территориальные органы внутренних дел по месту жительства гражданина, что обусловлено лишь целями рациональной 199

организации деятельности государственных органов. Такой порядок, если он является условием, ограничивающим права граждан, не может быть признан соответствующим положению статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которому права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов. Он не согласуется и с указанными в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации целями, которые допускают определенные ограничения прав граждан федеральным законом. 2 февраля 1998 года Конституционный Суд РФ вынес, пожалуй, самое обширное решение по рассматриваемой проблеме, где не только подытожил все свои предыдущие позиции, но и дал четкие и исчерпывающие формулировки, обязательные для законодателя, и для всех правоприменителей, включая и суды общей юрисдикции . Конституционный Суд РФ рассмотрел также ряд положений, утвержденных в 1995 году Правительством РФ Правил регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства. Эти правила сохраняли ограничения срока регистрации по месту пребывания и отказ в регистрации по месту пребывания и по месту жительства, т.е. возможность произвола. Конституционный Суд РФ в своем решении выработал следующие позиции: во-первых, сам по себе факт регистрации или отсутствие таковой не порождает для гражданина каких-либо прав и обязанностей и не может служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, предусмотренных Конституцией Российской Федерации; во-вторых, регистрация в том смысле, в каком это противоречит Конституции Российской Федерации, является лишь предусмотренным федеральным законом способом учета граждан, который носит уведомительный характер и отражает факт нахождения гражданина по месту пребывания или жительства. Органы регистрационного учета уполномочены лишь удостоверить свободное волеизъявление гражданина при выборе им места пребывания и жительства. Именно поэтому регистрационный учет не может носить разрешительного характера и не должен приводить к ограничению конституционного права гражданина выбрать места пребывания и жительства; в-третьих, ограничения на свободу передвижения и выбор места жительства возможны лишь на основании закона и лишь на территориях, где введены особые условия и режимы проживания населения и хозяйственной деятельности (в пограничной зоне, в закрытых военный городских и административно-территориальных образованиях, в зонах экологического бедствия, на территориях, где введено чрезвычайное и военное положение). Этот перечень сформулирован исчерпывающим образом и не может быть расширен в подзаконных актах; 200

в-четвертых, регистрация гражданина по месту жительства производится при предъявлении им паспорта или иного заменяющего его документа, удостоверяющего личность гражданина, и документа, являющегося основанием для вселения гражданина в жилое помещение (ордера, договора, заявления лица, предоставившего гражданину жилое помещение). В данном случае обязанность представлять определенные документы, подтверждающие субъективное право гражданина на проживание в жилище, которое он выбрал в качестве места жительства, одновременно выступает как мера, обеспечивающая защиту прав граждан, проживающих в этом жилище. При этом представление гражданином соответствующих документов порождает у органа регистрационного учета не право, а обязанность зарегистрировать гражданина в жилом помещении, которое он выбрал местом своего жительства. Введение же дополнительных требований о представлении каких-либо иных документов могло бы фактически привести к парализации соответствующих прав граждан. Последнее замечание чрезвычайно важно и имеет цель исключить возможный произвольный отказ в регистрации. С этим же связано и следующее замечание; в-пятых, закон не возлагает на органы, производящие регистрацию, проверку подлинности представляемых гражданином документов, их надлежащего оформления, обоснованности выдачи ордера, соответствия заключенного договора нормативным актам и т.д., и такая проверка не должна ими осуществляться. Иное означало бы неправомерное вторжение органов исполнительной власти и др. органов регистрационного учета в сферу гражданских, жилищных, семейных и иных правоотношений. При этом регистрация неправомерно использовалась бы для установления системы контроля за законностью регистрации прав и обязанностей граждан в различных сферах, а отказ в регистрации служил бы средством предупреждения и выступал в качестве меры ответственности в связи с незаконной реализацией прав, что законом не установлено и не соответствует конституционному смыслу института регистрации. Механизм использования такого правового средства, как регистрация, не должен служить целям, не совместимым с ее уведомительным характером, поскольку иное приводит к чрезмерному ограничению прав и свобод граждан в области гражданских, жилищных, семейных и иных правоотношений; в-шестых, законодатель уполномочил Правительство Российской Федерации разработать только порядок регистрации и снятия граждан с регистрационного учета, не представив ему права на установление оснований отказа в регистрации. Однако Правительство РФ вышло за пределы своих полномочий, установив срок регистрации по месту проживания не более шести месяцев с возможностью 201

его продления в исключительных случаях органом учета. Тем самым срок временного пребывания поставлен в зависимость не от волеизъявления граждан, а от усмотрения органов регистрационного учета (органов внутренних дел или местной администрации). Его введение не может быть оправдано. Установление срока, по истечении которого гражданин обязан покинуть место пребывания, является вмешательством органов исполнительной власти в гражданские, жилищные и иные правоотношения, складывающиеся на основе согласия сторон, и ограничивает конституционное право граждан на свободу выбора места пребывания и жительства. Срок нахождения в том или ином месте временного пребывания должен определяться самим гражданином. Его установление государством недопустимо, поскольку означает ограничение свободы волеизъявления при выборе места пребывания; в-седьмых, наконец, еще один важный для практики вывод: определение гражданином места своего пребывания и срока нахождения в нем не обязательно связано с наличием соответствующего жилого помещения в качестве места пребывания. Однако по причинам, указанным в начале статьи, переломить устоявшуюся десятилетиями практику и психологию чиновников, особенно местных, оказывается чрезвычайно трудно. Органы правопорядка до сих пор видят в режиме прописки панацею борьбы с преступностью, мэры, главы администрации городов и районов, губернаторы краев и областей и президенты республик - способ уберечь свои территории от миграции иногородних и находят, кстати, в этом поддержку населения. Конституционный Суд РФ не раз обращался к этим вопросам: в Определении от 7 октября 1998 года по делу о проверке конституционности Закона Краснодарского края «О порядке регистрации пребывания и жительства на территории Краснодарского края» и в Определении от 23 июня 2000 года вновь о проверке конституционности того же закона и Постановления Собрания Краснодарского края «О перечне городов и районов края, в которых временно вводится особый порядок регистрации по месту жительства и Правилах регистрации по месту жительства в них». О рецидиве прописки и призраке депортации свидетельствуют и чрезвычайные меры, предпринятые московскими властями в сентябре 1999 года, якобы в связи с актами терроризма, о принудительной перерегистрации всех временно проживающих в столице под угрозой их выдворения. Вряд ли поэтому можно говорить о том, что конституционные права и свободы обеспечены и гарантированы на все 100% , однако решения Конституционного Суда РФ, будем надеяться, представляют возможность защищать эти права и свободы граждан. 202

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС ЗАЛОГ КАК НАИБОЛЕЕ ЭФФЕКТИВНЫЙ СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА Абесалашвили М.З. г. Майкоп В современных условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения обязательств. Предметом любого гражданско-правового обязательства является совершение действий (или отказ от их совершения) должником в пользу кредитора, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение соответствующего правоотношения. Однако само по себе обязательство еще не гарантирует совершение должником этих действий в пользу кредитора. Безусловно, кредитор в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своих обязанностей вправе прибегнуть к принудительной защите своих прав, обратившись с исковым заявлением в судебные органы. Однако, как показывает практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции, далеко не всегда должник располагает необходимыми средствами и возможностями для того, чтобы надлежащим образом выполнить принятые на себя обязательства. В целях дополнительного обеспечения имущественных интересов кредитора и гарантий реального исполнения должником его обязанностей используются специальные меры обеспечительного характера, предусмотренные законом или договором. Наиболее надежными представляются вещные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, удержание имущества должника, задаток поручительство, банковская гарантия, уступка денежного требования), которые заключаются в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника (либо третьего лица) и установлении на это имущество определенных прав кредитора. В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами: договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции; залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами; реальная опасность потерять 203

имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом. Залог обладает двоякой природой. В нем проявляются особенности как вещного, так и обязательственного характера. Предметом залога является любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. Согласно ГК РФ, впервые стало возможно заложить предприятие и основные средства производства. Кроме этого, залог распространяется на имущество, которое может стать собственностью залогодержателя в будущем. Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит и вещно-правовой характер. Поручительство, задаток, неустойка, банковская гарантия – это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющие характера вещно-правовых отношений. В этих случаях кредитор верит личности должника, либо лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия за исполнение основным должником в рамках соответствующей конструкции обеспечения на себя ответственности обязательства исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рассматривать его в первую очередь в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав — правом следования. Право следования означает, что право как бы следует за вещью, где бы ни находился предмет залога, в чьей бы собственности он ни находился, он будет предметом залога до прекращения основного обязательства.1 В этом смысле вещь либо иное имущество, переданное в залог, обременено залогом. Право следования закреплялось в ст. 32 Закона РФ «О залоге»: «Залог сохраняет силу, если право собственности или полного хозяйственного ведения на заложенную вещь либо составляющие предмет залога право переходит третьему лицу». Дальнейшее развитие права следования применительно к залогу получило в части первой ГК РФ. В соответствии со ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Законодатель подчеркнул то обстоятельство, что не имеет значения основание перехода права собственности на предмет залога к другому лицу. Отчуждение может быть возмездным или безвоз1

Орлова М. М. К вопросу о сущности ипотечного правоотношения //Юрист. -1998. - №7. - С. 19-20.

204

мездным, оно может быть совершено собственником, продолжающим свое существование, либо прекращающим, так происходит в случае, например, реорганизации предприятия, вследствие которого вновь созданное предприятие становится универсальным правопреемником прежнего залогодержателя. Во всех этих случаях право залога сохраняет силу, так как оно заключено не в личности законодателя, а в заложенной вещи и в обеспечиваемом им обязательстве. Исключение при этом возможно в отношении конкретного объема обязанностей залогодателя. Правопреемник залогодателя и залогодержатель вправе заключить между собой соглашение, которое будет предусматривать иной объем обязанностей правопреемника в отношении залогодержателя по равнению с объемом, который в отношении последнего имел прежний залогодатель. Объем обязательств правопреемников залогодателя, если заложенное имущество перешло к нескольким лицам. В этом случае каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия исполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей ему части указанного имущества. Но возможна ситуация, когда все правопреемники становятся солидарными залогодателями. Это происходит в том случае, когда предмет залога находится в общей собственности правопреемников (приобретателей) либо в силу неделимости перешедшего имущества либо в силу иных обстоятельств. В этом смысле обеспечивает выполнение основных обязательств вещь, а не должник. Личность должника, в случае залогового обеспечения играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими личными способами обеспечения, как, например, поручительство. В силу этого не имеет значения, в чьей собственности находится вещь (имущество), перемена собственника заложенного имущества не изменяет содержание залогового правоотношения, меняется только его субъективный состав, т. е. происходит перемена лиц в залоговом обязательстве. Обремененность вещи (имущества) залогом не прекращается и в случае последующего залога имущества, которое уже является предметом залога. В этом случае право предшествующего залогодержателя сохраняет силу, причем требование последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя. В литературе под правом следования в отношении залога принималось также право истребования вещи от третьего лица. М.М. Агарков по этому поводу пишет, что залог «обладает, хотя и с некоторыми ограничениями, наиболее характерным свойством вещных прав - так называемым правом следования, т. е. правом истребования заложен205

ной вещи от третьего лица».1 Думается, однако, что по отношению к залоговому праву право следования выражается главным образом не в праве истребовать вещь от третьего лица, а в праве обратить взыскание на вещь, независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица.2 В последнее время делается акцент на вещно-правовом характере залога. Следует при этом иметь в виду, что залог не является вещным правом в той степени, в которой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конституция залога очень широка. Она включает в себя такой вид залога, который никак не может быть охарактеризован как вещное право - залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств. «Вещность» залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога.3 Наряду с правом следования, залог обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредиторзалогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторам соответствующего должника. Однако преимущественное право залогового кредитора не является безусловным. Ст. 334 ГК РФ содержит оговорку о том, что залоговый кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами «за изъятиями, предусмотренными законом». Суть данных изъятий означает, что закон устанавливает ряд кредиторов, которые являются привилегированными даже по отношению к залоговому кредитору. В первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов; требования рабочих и служащих, вытекающие из трудовых правоотношений; требования членов колхозов, связанные с их трудом в колхозе; требования об оплате оказанной адвокатами юридической помощи; требования о выплате вознаграждения, причитающегося авторам за использование произведения, за открытия, изобретения, на которое выдано авторское 1

Агарков М. М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. - М., 1994. - С. 105. Ломидзе О.Г. Право следования при залоге//Северо-Кавказский юридический вестник. - 1997. - №4. С.138. 3 Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России – М., 1996; Будилов В. М. Налоговое право России и ФРГ. - СПб., 1993. 2

206

свидетельство, рационализаторское предложение и промышленный образец, на который выдано свидетельство; требования по возмещению вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, а также в связи со смертью кормильца. Во вторую очередь удовлетворяются требования по налогам неналоговым платежам в бюджет, требования органов госстрахования по обязательному страхованию; требования по возмещению ущерба, причиненного преступлением или административным правонарушением государственным предприятиям, учреждениям, организациям и т. д. Только после этого удовлетворяются требования залоговых кредиторов. Но иная ситуация складывается в случае ликвидации юридического лица. ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ ВРЕД: ВОЗМЕЩЕНИЕ И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ Буркова Л.Н. г. Майкоп Право на возмещение ущерба, причинённого здоровью или имуществу человека экологическим правонарушением, закреплённое в ст.42 Конституции Российской Федерации является производным от права на благоприятную окружающую среду. Когда речь идёт об экологическом вреде, в законодательстве употребляются различные термины: вред, ущерб, упущенная выгода, убытки. Вред может иметь различный оттенок: экономический, экологический, моральный, государственный, межгосударственный, международный и т.д. Но, несмотря на всё это, вред здоровью проявляется в потерях физиологического, морального, генетического порядка. Вред материальным ценностям направлен на ущемление имущественных интересов собственника имущества. Действующий Трудовой кодекс РФ определяет прямой действительный ущерб как реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния этого имущества (ч.2 ст.238). Гражданский кодекс РФ1 определил «убытки» как расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. То есть имеется в виду утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб); а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)2. 1 2

СЗ РФ. - 1994.- № 32. - Ст. 3301. СЗ РФ. - 1994.- № 32. - Ст. 3301.

207

Таким образом, по гражданскому праву вред – понятие родовое, наиболее широкое. Так как в основе понятия «вред» лежат экономические факторы, основополагающее понятие вреда выработано гражданским законодательством. Материальным объектом его посягательства служит качество окружающей среды: состояние её экологических систем, те обменные процессы, которые протекают в биосфере. Он проявляется в различных биологических формах, связанных с количественными и качественными изменениями в биосфере под влиянием хозяйственной деятельности человека. Когда мы имеем в виду последствия экологического вреда относительно здоровья и жизни человека, то особой разновидностью экологического вреда становится вред антропогенный, причиняемый человеку негативными воздействиями окружающей среды, его здоровью, состоянию будущих поколений. В его составе мы выделяем вред физиологический, причиняемый состоянию здоровья человека, и вред генетический. Такое подразделение имеет и правовое значение, в том смысле, что вред генетический необратим. Единственным средством нейтрализации его вредных последствий является предупреждение негативного влияния антропогенных факторов на человека путём улучшения и оздоровления окружающей среды. В соответствии с ФЗ «Об охране окружающей среды» от 12 января 2002 года,1 составными частями экологического вреда являются ущерб, упущенная выгода и моральный вред (ч.3 ст.77). Экологический ущерб, прежде всего, проявляется в форме загрязнения окружающей среды, порчи, уничтожения, повреждения, истощения природных ресурсов, разрушения экологических систем. Вследствие названных форм деградации природы может быть причинён ущерб здоровью и имуществу граждан и юридических лиц. Ущерб здоровью и имуществу граждан и юридических лиц неблагоприятным воздействием на окружающую среду не всегда связан с нарушением требований законодательства об окружающей среде. Он может причиняться вследствие стихийных бедствий, землетрясений, наводнений и т.п. Новым для российского права окружающей среды элементом экологического вреда является моральный вред. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»2, моральный вред может заключаться в нравственных переживаниях в связи с невозможностью продолжать активную общественную жизнь, с потерей работы, а также с физической болью, связанной с повреждением здоровья либо в связи с за1 2

СЗ РФ. - 2002.- № 2. - Ст. 133. Бюллетень ВС РФ. - 1995.- № 3.

208

болеванием, перенесённым в результате нравственных страданий. Так как природа удовлетворяет эстетические (духовные) потребности человека, уничтожение, к примеру, зеленных насаждений в городах также может рассматриваться как фактор причинения морального вреда и соответственно должно служить основанием для его возмещения. Соответствующие иски могут предъявляться в контексте нарушения прав на благоприятную окружающую среду. Конституционный Суд РФ в своём постановлении высказал мнение по поводу содержания ст.42 Конституции РФ применительно к той её части, которая говорит о возмещении вреда.1 Этому праву корреспондирует обязанность государства принять достаточные меры для защиты природы и людей. Постановление Конституционного Суда акцентировало внимание на том, что устанавливаемые государством гарантии социальной защиты граждан применительно к праву на благоприятную окружающую среду и охрану здоровья могут включать комплекс льгот и компенсаций, выходящих за пределы возмещения ущерба, причинённого здоровью или имуществу экологическим правонарушением. Исходя из специфики экологического вреда, методика его подсчёта опирается на факт его причинения, а не на последствия его проявлений. Если же такой методики нет, то в соответствии с Федеральным законом «Об охране окружающей среды» от 12 января 2002года,2 размер вреда исчисляется по фактическим затратам на восстановление нарушенного состояния окружающей среды с учётом понесённых убытков, в том числе упущенной выгоды (ст.78). В отдельных случаях вред может быть возмещён в натуре путём возложения на ответчика обязанности по восстановлению окружающей среды за счёт собственных сил и средств (ст.77). Новацией в вопросе компенсации вреда окружающей среде, причинённого нарушением экологического законодательства, является ч.3 ст.78 Закона «Об охране окружающей среды». В настоящее время срок исковой давности составляет двадцать лет по искам о компенсации вреда, причинённого нарушением законодательства в области охраны окружающей среды. Источники российского экологического законодательства едины во мнении, что вред, причинённый здоровью или имуществу граждан в результате неблагоприятного воздействия окружающей среды, вызванного деятельностью предприятий, учреждений, организаций или отдельных граждан, подлежит возмещению в полном объёме. Данный экологический императив определён ст.79 Закона «Об охране 1

Постановление Конституционного суда РФ от 11 марта 1996г. № 7-П по делу о проверке конституционности п.3 ст.1 Закона РФ от 20 мая 1993г. «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча» в связи с жалобой гражданина В.С. Корнилова // Российская газета. -1996. - 21марта. 2 СЗ РФ. - 2002.- № 2. - Ст.133.

209

окружающей среды», ст. 82 Земельного кодекса РФ от 30 октября 2001г1., ст. 111 Лесного кодекса от 22 января 1997г2., ст.51 ФЗ «О недрах» от 2 января 2000г3.,ч.3 ст.36 Федерального закона «Об особо охраняемых природных территориях»4 от 15 февраля 1995г., ст. 56 Федерального закона «О животном мире» от 22 марта 1995г.,5 ст.131 Водного кодекса РФ от 18 октября 1995г.6 Законодатель закрепляет обязанность полного возмещения вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан негативным воздействием окружающей среды в результате хозяйственной и иной деятельности юридических и физических лиц (ст. 79). А вот установленный в ст.78-79 ранее действовавшего закона 1991г. «Об охране окружающей природной среды» порядок этого возмещения, а также особенности возмещения вреда, причиненного источником повышенной опасности для окружающей среды в новой редакции Закона, к сожалению, отсутствуют. Поэтому при регулировании данных правоотношений необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства, а именно: ст.ст. 1064.1079, 1085 Гражданского Кодекса РФ.7 Вред, причинённый нарушением экологического законодательства в соответствии со ст. 1084 Гражданского Кодекса РФ и ст. 79 ФЗ РФ «Об охране окружающей среды» подлежит возмещению виновным лицом в полном объёме независимо от того, причинён ли вред в результате умышленных действий (бездействий) или по неосторожности. Исключение составляют случаи, когда вред причинён предприятием, учреждением, организацией, деятельность которой связана с повышенной опасностью для окружающей среды. В указанных случаях ответственность наступает независимо от наличия вины, если причинитель вреда не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. Например, постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда 8 апреля 1997г. исковые требования о взыскании с владельца источника повышенной опасности ущерба, причинённого животному миру, удовлетворены, поскольку ответчик не предъявил в суде доказательств, исключающих его ответственность за причинение вреда.8

1

СЗ РФ. 2001. - № 44. - Ст.4147. СЗ РФ. 1997. - № 5. - Ст. 610. 3 СЗ РФ. 2000. - № 2. - Ст. 141. 4 СЗ РФ. 1995. - № 12. - Ст. 1024. 5 СЗ РФ. 1995. - № 47. - Ст. 1027. 6 СЗ РФ. 1995. - № 47. - Ст. 4471. 7 СЗ РФ.1994. - № 32. - Ст. 3301. 8 Вестник ВАС. 1997. - № 5. 2

210

ОСОБЕННОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ Гадырка О.М. г. Майкоп Основы правового положения личности закреплены в главе второй Конституции Российской Федерации и дублируются во втором разделе в главе первой Конституции Республики Адыгея. В науке конституционного права категория «правовое положение (статус)» стало важным инструментом изучения места личности в правовом общении. Но надо учитывать, что в области регламентации отношений государства и личности Конституция устанавливает исходные начала. Другими словами, она закрепляет лишь основы правового положения (статуса) личности в обществе, то общее, что конкретизируется в статусе граждан, объединяемых в группы (слои), например, по профессиональному, возрастному, социальному и прочим признакам. В данном случае общее – основы положения личности – конкретизируется в особенном, то есть в правовом статусе тех или иных категорий граждан, объединенных специфическими признаками. Можно говорить и о конкретно-индивидуальном (единичном) статусе отдельного лица. Такого рода «особенным статусом» обладают граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Сложности анализа гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя состоят в двойственности его положения – как обычного физического лица и как субъекта предпринимательской деятельности. Это связано с закреплением в Гражданском кодексе РФ нормы о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила, которые регулируют деятельность коммерческих организаций (п.3 ст.23 ГК РФ). Указанная двойственность наблюдается практически во всех аспектах гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя. С древности определяющим элементом положения индивида в государстве является гражданство (или подданство). Поэтому гражданство рассматривается в качестве «исходного начала формирования, как в целом правового положения человека, так и в особенности конституционных основ его статуса».1 Данная точка зрения правомерна, поскольку речь идет именно о статусе человека в целом, то 1

Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. – М.: Изд-во МГУ. ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С.31

211

есть когда речь идет об общем – об основах правового положения личности. Но вряд ли гражданство можно рассматривать как элемент правового статуса, когда речь идет об особенном – о гражданском статусе индивидуального предпринимателя. В этом случае институт гражданства не является определяющим. Гражданское право как частное право достаточно индифферентно к политико-правовой связи человека с государством. Статья 34 Конституции Российской Федерации предоставляет право осуществления предпринимательской деятельности «каждому», а не только гражданам Российской Федерации. Гражданский кодекс РФ, хотя и говорит о «гражданах, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица», по сути дела, использует термин «гражданин», как синоним «физического лица», что видно уже из названия главы третьей ГК. Другими словами, мы встречаемся с гражданскоправовым равенством граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (абзац 4 п.1 ст.2 ГК РФ) в праве на занятие индивидуальной предпринимательской деятельностью. Особенности статуса индивидуального предпринимателя действующего без образования юридического лица, по сравнению с общегражданской правоспособностью гражданина заключается в следующем: Во-первых, этот статус приобретается в результате (с момента) государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, осуществляющий такую деятельность без государственной регистрации, действует в нелегальной, «теневой» экономике. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем автоматически с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Особой регистрации его как индивидуального предпринимателя не требуется. Гражданин, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием такой деятельностью статуса предпринимателя. Поэтому споры с участием таких граждан, в том числе, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны не арбитражному, а суду общей юрисдикции. Вместе с тем при разрешении споров, возникающих по поводу неузаконенной предпринимательской деятельности, гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила 212

ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Во-вторых, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РФ и Правительства РФ или существа правоотношения. В-третьих, иногда возникают сомнения по вопросу о том, вправе ли индивидуальный предприниматель прибегать к найму работников. По ранее действовавшему Закону РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» лицо, намеревающееся заняться частнопредпринимательской деятельностью с привлечением рабочей силы, было обязано учреждаться как предприятие. Нанимать работников гражданин-предприниматель не мог. ГК РФ прямого ответа на поставленный вопрос не дает, а некоторые авторы наличие такого права у индивидуальных предпринимателей отрицают. Утверждается, например, что Гражданский кодекс РФ определил «конкретные формы, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность: без применения наемного труда; с применением наемного труда. Если предпринимательская деятельность осуществляется физическими лицами без применения наемного труда, то она регистрируется в установленном законом порядке как индивидуальная предпринимательская деятельность. В том случае, когда предпринимательская деятельность совершается с привлечением наемного труда, она регистрируется как предприятие».1 Ничего подобного в Гражданском кодексе РФ нет. Учреждение и статус индивидуального предпринимателя не ставятся в зависимость от того, будет или не будет он «применять наемный труд». Интересы самих предпринимателей и характер государственно-правового воздействия на них требуют, чтобы такая дифференциация предпринимателей производилась. Но подобное пожелание можно лишь высказать законодателям, а не приписывать им то, что они не сделали. Право индивидуальных предпринимателей заключать трудовые договоры прямо вытекает из п.3 ст.25 ГК РФ, согласно которому лица, работающие по трудовому договору, включаются в число кредиторов индивидуального предпринимателя. В-четвертых, в отличие от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имущественные споры между индивидуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами подведомственны арбитражным судам. Но это касается только споров, связанных с предпринимательской деятельностью. 1

Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. – М., 1996. - С.4.

213

Иные споры с участием гражданина, хотя и имеющего статус индивидуального предпринимателя, подведомственны судам общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции рассматривают также все споры с участием граждан, фактически занимающихся предпринимательством, но не прошедших в установленном порядке государственную регистрацию. В-пятых, индивидуальный предприниматель, который не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть признан по решению суда несостоятельным (банкротом). При разрешении подобного спора его участникам и арбитражному суду следует иметь в виду, что свои требования к индивидуальному предпринимателю могут предъявить и кредиторы по обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (о причинении вреда жизни, здоровью или имуществу граждан или юридических лиц, о взыскании алиментов и т.п.). Основания и порядок осуществления соответствующих процедур устанавливаются Законом РФ «О несостоятельности (банкротстве)». В-шестых, требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание. Требования удовлетворяются в порядке очередности, установленной п.3 ст.25 ГК РФ. Перечень имущества граждан, включая индивидуальных предпринимателей, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством. Однако у индивидуальных предпринимателей есть и немало общего с гражданами-непредпринимателями. Это позволяет сделать вывод о том, что правовой статус индивидуальных предпринимателей «расположен» на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций, вбирая в определенной мере и те и другие. В частности, индивидуальный предприниматель, как любой гражданин, может быть решением суда ограничен в дееспособности или вовсе лишен дееспособности, признан безвестно отсутствующим или умершим. Он же может работать в любой должности на платной основе в частных, государственных или общественных организациях, если только эту работу и должность законом не запрещено совмещать с предпринимательством. В отличие от юридических лиц имущество индивидуальных предпринимателей, составляющее объекты коммерческой деятельности, может быть ими завещано и переходить по наследству. Но право заниматься предпринимательством по наследству не переходит. Став собственником предприятия или иного имущества и правопреемником всех кредиторских и дебиторских за214

долженностей наследодателя, наследник для продолжения предпринимательского дела своего наследодателя обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, содержание правосубъектности гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, шире, чем содержание правоспособности обычного гражданина. В отличие от последней правосубъектность предпринимателя включает в себя предпринимательскую правосубъектность, то есть способность быть участником предпринимательских отношений. Однако иногда правосубъектность обычного гражданина может приближаться к правосубъектности предпринимателя благодаря правилу, установленному п.4 ст.23 ГК РФ. И все же это исключение из общего правила, тем более что суд имеет право, но не обязан применять к таким сделкам правила кодекса об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, о чем свидетельствует судебная практика. ЧАСТНОЕ ПРАВО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ КИТАЯ /Гражданское право в период экономической реформы в КНР: проблемы формирования/ Герасимова Н.И. г. Майкоп Правовая система государства – это сложное, многообразное явление. Данная категория вошла в научный обиход современного правоведения как следствие компромисса между сторонниками широкого и узкого понимания права.1 Отечественная доктрина охватывает широкий круг представлений относительно сущности и содержания правовой системы, но в целом эти взгляды совпадают.2 Основное значение правовой системы усматривается в необходимости отразить и оценить всю правовую организацию общества в целостном виде. Структурно-правовая система представлена достаточно широко: это и собственно объективное (позитивное право) правотворчество, юридическая практика, правовые учреждения, правовая культура. Таким образом, по сути своей правовая система – это и есть правовая действительность государства. Все элементы правовой системы непосредственно взаимодействуют друг с другом, 1

Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. - М., 2001. - С. 183. Нерсесянц В.С. Общая теория государства и права Венгеров А.Б. - М., 1998; Теория государства и права /Под ред. Корельского В.М., Перевалова В.Д. -М., 1998; Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. – Т.2. - М., 2000. 2

215

создавая, таким образом, реальную возможность для государства осуществлять регулятивно организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения. Правовая система как сложноструктурная категория – это явление, имеющее свою историю, социально-экономические, политические и культурные основания, а также предпосылки развития. Характерной особенностью современных рассуждений о сущности и содержании правовой системы государства является традиционное включение в ход последних, такого уже очевидного факта, как значение деления права на публичное и частное, получившего широкое признание в мировой юриспруденции. В научной литературе отмечается, что такое различение до некоторой степени условно, поскольку в реальной жизни частноправовая и публично-правовая сферы регулирования тесно переплетаются и взаимодействуют друг с другом.1 Правда, в доктрине подчеркивается важность и принципиальное юридическое значение деления права на публичное и частное, поскольку именно оно способствует полноте представления о правовой действительности государства, конкретизирует место и роль права в жизни общества, определяет его ценности2. Всегда ли существовало частное право? Если исходить из посылки, что товарообмен и товарное хозяйство существовали во всякой цивилизации3, то становление и развитие частного права должно быть напрямую связано с возникновением и постепенным эволюционированием «института частной собственности и теми отношениями, которые зарождаются на его основе»4. Констатация того непреложного факта, что «частное право развивается одновременно с частной собственностью»5 позволяет рассматривать последнее в качестве постоянной составляющей всей человеческой истории, в ходе которой шло совершенствование частноправовых начал. Своеобразие способов и форм внедрения в общественную, государственную и правовую систему ценностей прогрессивного типа развития как предпосылок становления частного права: правовое государство, права человека, равенство всех перед законом – вызывает особый интерес у автора, поставившего перед собой цель системно проанализировать процесс формирования частного права в правовой системе Китая – яркого представителя восточного типа цивилизации.

1

Теория государства и права / Под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. - М., 2000. - С.404. Теория государства и права / Под ред. Марченко С.Н. Академический курс в 2-х Томах. - Т.2. - М., 1998. -С.250-257; Венгеров А.Б. Общая теория государства и права. - С.447. 3 Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. - М., 1998. - С. 4-10. 4 Теория государства и права. Курс лекций /Под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. - М., 2001. - С. 403. 5 К. Маркс., Ф. Энгельс. соч. - Т.3. - С. 63. 2

216

В правовой истории Китая наблюдалась весьма сложная эволюция частного права, обусловленная значительной ролью традиции в процессе становления и развития основных принципов и институтов китайского права и его частноправовой направленности. Своеобразие традиционной правовой культуры Китая, осмысленное исследователями с историко-философских позиций проявилось, во-первых, в непринятии идеи субъективных прав, которую порождают законы. В силу такого порядка вещей правовая система Китая в основном базировалась на идее обязательств, возложенных обществом на человека.1 Веками в Китае культивировалось групповое сознание, ориентированное на повиновение.2 Личность в таком контексте рассматривалась как составляющая социальной структуры, основанной на полном соблюдении моральных обязательств перед другими, не оставляя места для идеи индивидуальных свобод.3 Во-вторых, в придании морали, в силу подавляющего влияния идеологии конфуцианства, регулятивных наряду с законом функций. Отсюда моральные принципы были огосударствленны4 и «общее» (гун) противопоставлялось «частному» своекорыстному, тем самым утверждался примат «общности». Воля и чувства индивида могли проявиться только в рамках некой целостности (клана государства), а также в связях внутри соответствующей группы.5 Принципы традиционной правовой культуры Китая выражают то сущное, что характерно для правовой системы страны в целом. Мы выделяем следующие базовые начала традиционной правовой системы, послужившие основой для построения механизма отношений государства и общества к индивиду. Доктрина конфуцианства - это юридический ориентир и стимул для формирования правовой системы. Позитивное право в основном сводилось к уголовному праву, в связи с чем гражданское право не получило должного развития. Ключевыми моментами для правовой системы выступали власть и обязательства, в силу этого обязанность и ответственность индивида превалировала над его правами. Концепции субъективных прав человека не придавалось значение. 1

Давид Рене Основные правовые системы современности. - М., 1967. - С.448. Ван Цзе. Чуанттун вэньхуа ды цзянжы цюсян юй чжутицзячжи вэньти (Ценностные ориентации традиционной культуры и проблема субъективных ценностей). – Чуаньтун вэньхуа юй синьдайхуа (Традиционная культура и модернизация). – Пекин, 1987. - С.97 3 Stone R. The bormation ob chinas political culture Asian thougt a sozial – Oheonta 1994/ - Vol 1957 h.233-246, 234. 4 Мораль заменяла правопорядок. – см. Лю Цзайфу, Линь Ганн. Чуантунь юй чжунго жэнь. (Традиции и китайцы) - Пекин, 1988. - С.278-279 Дух самоуправления был достаточен, чтобы обеспечить правильное поведение отдельного человека и семьи. И не было надобности в правовом регулировании этих отношений, см. Chiang Rai – shek / Chiwas Destiny/ N.y. 1947. - Р. 87-88. 5 Переломов Л.С. Салтыков Г.Ф. Кожин П.М. О политических традициях и их роли в политической культуре Китая. – Традиции в общественно-политической жизни и политической культуре КНР. - М., 1994. С.23. 2

217

В настоящей работе предпринята попытка сделать известный шаг в углублении представлений о праве Китая. Поставлена цель не только показать процесс замены старых законов новыми, но и исследовать способы, с помощью которых закладывались основы для нового (иного) восприятия частного права. Нам представляется также, что всякое новое научное исследование по китайской тематике вписывается в процесс активизации российско-китайских отношений на всех уровнях взаимного сотрудничества, способствуя формированию более глубоких знаний о КНР, достигшей за последнее время значительных успехов в социальноэкономической сфере. Уверены, что этим успехам в немалой степени способствовала юридическая политика государства, направленная на последовательную частноправовую организацию народного хозяйства. Позитивная составляющая такой организации весьма полезна и для России, решающей сложнейшие задачи социальноэкономических преобразований. Экономические реформы второй половины ХХ в. положили начало процессу приобщения китайского общества к началам гражданско-правового регулирования отношений на основе нормативного акта. Содержание данного процесса отличалось значительной спецификой. Анализ последней составляет одну из задач исследования. Вступление Китая в период экономических реформ вызвало активизацию процесса правотворчества, основные задачи которого свелись к усилению эффективности государственного аппарата, борьбе с преступностью (и особенно с коррупцией), регулированию экономической жизни общества.1 Разрабатывая нормы материального права, китайский законодатель не стал принимать кодификационных законов, предпочтя введение в действий нормативных актов комплексного характера, направленных на регулирование отдельных аспектов общественных отношений в условиях экономических реформ, которые, как хорошо известно, были вначале апробированы в ограниченных масштабах, а затем распространены на всю китайскую экономику. Широко практиковалось издание актов, проходящих экспериментальную проверку на практике. Не случайно процесс реформ характеризовался поговоркой: «Переходить реку, нащупывая камни».2 Такая законодательная политика - результат взаимодействия многих важных факторов объективного и субъективного характера. В синологической литературе к объективным факторам относят приверженность китайского общества к традиционной культуре. В пери1

Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. – М., 1990. С.49-54.; Современное право КНР. – М., 1985. - С.3-4. 2 Пащенко Е.Г. Экономические реформы КНР и гражданское право. - М., 1997. - С.15.

218

од реформ проводилась кампания по восстановлению ценностей конфуцианского учения, в соответствии с которым применению норм морали в регулировании общественных отношений придается большое значение. Идеолог реформ Дэн Сяопин постоянно проводил связь между учением об « Обществе малого благоденствия» (в сознании китайцев это означает счастливое общество) с моделью социализма с китайской спецификой. В рассматриваемый период возросла роль гражданского права, прочно занимавшего позиции профилирующей отрасли. Несмотря на активную работу по подготовке ГК, он так и не был принят. Предпочтение было отдано разработке Общих положений гражданского права КНР (работа над ними началась с 1983 г., а в 1986 г. они были введены в действие). Официальными лицами комиссии по юридической работе ПК ВСНП утверждалось, что в ГК нет необходимости, так как «вещи непрерывно изменяются, то и подробно составленный закон в определенное время станет ограничивать их развитие», «…гражданское право невозможно разработать за короткий период времени…», «система преобразовывается, еще нет окончательных решений, на практике встречаются трудности». Поэтому предлагалось разрабатывать гражданское право путем принятия отдельных законов. Примечательно, что принятию законов в общенациональном масштабе предшествовало появление провинциальных актов, регулирующих новые общественные отношения. Содержание последнего учитывалось при разработке подзаконных актов. Таким образом, множество подзаконных актов стало особенностью правового регулирования общественных отношений в условиях экономических реформ. При осуществлении законодательной политики в области гражданского права китайское руководство избегало резких изменений в группе имущественных отношений, стремясь к постоянному восстановлению гражданско-правовых начал; по отдельным гражданскоправовым институтам китайский законодатель, предпочитает принимать отдельные законы, в которых возникает потребность и для которых созревают условия. Гражданское право Китая проходит свой этап развития в обществе, в котором сохраняется приоритет государственной собственности, выражающейся в контроле за производственным распределением в регулировании цен, принудительным перераспределением имущества. Несмотря на это, гражданское право последовательно превращается в отрасль, механизмы которой все активней используются реформаторами для правового обеспечения модели «социализма с китайской спецификой».

219

ПРИКАЗНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ПО ГРАЖДАНСКОМУ ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ Григорова Ж.В. г. Майкоп Федеральный закон Российской Федерации «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» от 27.10.95 г. ввел новую процедуру судебного рассмотрения гражданских дел, дополнив ГПК РСФСР главой 11-1 “Судебный приказ” (ст. ст. 125-1 - 125-10 ГПК), т.е. ввел для некоторых требований упрощенную процедуру их рассмотрения путем выдачи судебного приказа - постановления судьи, имеющего силу исполнительного документа (ч. 2 ст. 125-1 ГПК) и приравненного по юридической силе к судебному решению. Новый Гражданско-процессуальный кодекс РФ сохранил институт приказного производства, однако несколько изменил процедуру вынесения судебного приказа. Судебный приказ характеризуется тем, что он является: 1) актом юрисдикционного органа, направленным на защиту гражданских прав и охраняемых законом интересов; 2) одним из видов судебных постановлений; 3) постановлением, вынесение которого обусловлено определёнными условиями, точно указанными в законе. Вместе с тем, приказ по ряду признаков отличается от судебного решения. • Решение может быть постановлено по любому гражданскому делу. В порядке приказного производства судом разрешается лишь строго определённый круг требований, судебный приказ не может выдаваться судом по требованиям, которые прямо не указаны в законе. • Решение выносится судом, как результат состязания сторон в рамках гласного судебного рассмотрения дела, в ходе которого стороны приводят доказательства и доводы, призванные подтвердить их правоту, опровергнуть аргументы противной стороны. Судебный же приказ выдаётся без судебного разбирательства, без вызова должника и взыскателя в судебное заседание, без заслушивания их объяснений. • Решение основывается на объяснениях сторон, доказательствах, представленных сторонами и исследованных в ходе судебного разбирательства, в то время как приказ суда основывается на представленных заявителем документах, на сообщённых только им доводах, призванных убедить суд в том, что основания иска не могут быть опровергнуты ответчиком, а также на имеющем процессуальное зна220

чение факте отсутствия возражений со стороны ответчика либо его неявки в суд по вызову. • Решение суда подробно мотивируется. Суд обязан указать в решении обстоятельства, которые он установил и которые повлияли на принятое им решение. Судебный приказ никак не мотивируется. Помимо предписания суда обязанному лицу исполнить определённые действия, он не содержит в себе никаких пояснений. • Решение постановляется судом в совещательной комнате, с соблюдением тайны совещания. В отношении порядка вынесения судебного приказа процессуальный закон не столь категоричен. • Судебное решение и судебный приказ различаются порядком их обжалования. Решение может быть обжаловано по основаниям и в порядке, предусмотренном ГПК РФ. Приказ же может быть только оспорен, после чего он подлежит обязательной отмене, а возникший спор, переданный на разрешение суда, рассматривается по общим правилам искового судопроизводства (ст. 129 ГПК). • Судебное решение и судебный приказ отличаются процедурой исполнения. Решение подлежит исполнению, как правило, после вступления его в законную силу. Основанием для исполнения решения служит исполнительный лист, выдаваемый на основе судебного решения. Судебный приказ сам по себе является исполнительным документом, никаких иных документов для его исполнения не требуется. Таким образом, судебный приказ имеет принципиальные отличия от судебного решения, которые позволяют рассматривать его как самостоятельный вид судебных постановлений. Сущность судебного приказа состоит в том, что он является немотивированным судебным постановлением, выносимым в предусмотренных законом случаях, предписывающим определённое поведение обязанному лицу с целью восстановления или защиты нарушенных гражданских прав и охраняемых законом интересов, основанным на представленных заявителем документах и имеющим процессуальное значение при отсутствии возражений со стороны должника. Можно выделить следующие стадии приказного производства: 1-я стадия - подача заявления о выдаче приказа; 2-я - выдача судебного приказа или отказ в его выдаче; 3-я - извещение должника; 4-я - отмена судебного приказа; 5-я - исполнение приказа. Упрощенная процедура выдачи судебного приказа состоит в следующем. Если заявление о выдаче судебного приказа подано с соблюдением всех требований закона (ст.124 ГПК - форма и содер221

жание заявления) и оплачено государственной пошлиной, судья принимает его, в 5-дневный срок со дня получения заявления выносит судебный приказ, извещает об этом должника и представляет ему срок до 10 дней для представления возражений относительно его исполнения (ст.128 ГПК). Если в установленный срок должник не выразит возражений относительно вынесенного судебного приказа либо если ответит о согласии с заявленным требованием, судья выдает судебный приказ (ч.1 ст.130 ГПК). Приказ может быть выдан только на основании требований, указанных в законе, носящих имущественный характер (взыскание денежных сумм или истребование движимого имущества). Все остальные требования - неимущественного характера и об истребовании недвижимого имущества - под эту процедуру не подпадают и, следовательно, могут разрешаться лишь в исковом порядке. 1. Судебный приказ выдаётся судьёй, если требование основано на нотариально удостоверенной сделке (п. 1 ст. 122 ГПК) В силу прямого указания закона (ст. 163 ГК РФ) ряд сделок должны быть нотариально удостоверены. По соглашению стороны могут придать нотариальную форму любой сделке, для которой законом такая форма не требуется (п. 2 ст. 163 ГК РФ). Основы законодательства РФ о нотариате устанавливают, что по нотариально удостоверенным сделкам нотариус вправе для взыскания денежных сумм или истребования имущества от должника совершить исполнительную надпись, являющуюся исполнительным документом. Исполнительная надпись нотариуса в течение длительного времени рассматривалась как средство борьбы с недобросовестным должником, как способ защиты интересов кредитора. Однако, после принятия 12 декабря 1993 г. Конституции РФ, провозглашающей, что никто не может быть лишён своего имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35), совершение исполнительной надписи и её принудительное исполнение при отсутствии согласия на то должника, не соответствует указанному выше конституционному положению. Поэтому исполнительная надпись может быть произведена нотариусом лишь в том случае, если стороны при заключении или исполнении договора пришли к соглашению о том, что взыскание с должника может быть произведено на основании такой надписи. Лишь при указанных обстоятельствах нотариально удостоверенная сделка может служить основой для выдачи судебного приказа. 222

2. Судебный приказ выдаётся, если требование основано на письменной сделке (п. 2 ст. 122 ГПК) Гражданский кодекс РФ предусматривает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путём составления документа, выражающего её содержание и подписана лицом или лицами, совершившими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (ст. 160 ГК РФ). Закон, в частности, предписывает, что в письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами; сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда; а также независимо от суммы сделки в случаях, предусмотренных законом, таких, как извещение продавцов о намерении продать долю в праве общей собственности, задаток, уступка требования и перевод долга, основанные на сделке, совершённой в письменной форме и др. (ст. 161 ГК РФ). Для выдачи судебного приказа на основании письменной сделки необходимо, чтобы кредитор представил в суд подлинное обязательство должника, а также иные документы, дающие точное и безусловное подтверждение обязательства должника. Текст письменной сделки должен быть понятен суду, её условия должны соответствовать установленным законом требованиям, иметь однозначное толкование. Представленные заявителем документы должны свидетельствовать об отсутствии спора о праве, который невозможно решить на их основе. В противном случае судья должен отказать в выдаче судебного приказа на основании ст. 125-8 ГПК РСФСР. 3. Судебный приказ выдаётся, если заявлено требование о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, не связанное с установлением отцовства (п. 4 ст. 122 ГПК) Упрощённый порядок взыскания алиментов на несовершеннолетних детей до введения приказного производства регламентировался Указом Верховного Совета РСФСР от 20.02.85 г. «О некоторых изменениях в порядке производства по взысканию алиментов на несовершеннолетних детей» (который в настоящее время утратил силу), в соответствии с данным указом судья вправе был без возбуждения гражданского дела вынести постановление, по которому производилось взыскание алиментов с обязанного лица. В порядке приказного производства взыскиваются алименты только на несовершеннолетних детей. Заявление о выдаче судебного приказа на взыскание алиментов на несовершеннолетних детей может быть подано в суд одним из супругов, при котором оставлены дети, либо опекуном ребёнка. Заявление может подаваться независимо от срока, истекшего с момента возникновения права на алименты (п. 1 ст. 107 Семейного кодекса РФ). 223

К заявлению должны быть приложены: свидетельство о заключении брака (свидетельство о расторжении брака, если брак расторгнут); свидетельство о рождении детей, на которых взыскиваются алименты; документ о назначении опекуна, над несовершеннолетним, если заявление подаётся этим лицом; справка о нахождении детей на иждивении заявителя; справка с места работы лица, обязанного уплачивать алименты, о размере заработной платы и о наличии или отсутствии удержаний по другим исполнительным листам. Представленные в суд документы должны точно и бесспорно подтверждать следующие обстоятельства: • должник, к которому взыскателем заявлено требование, является лицом, обязанным содержать несовершеннолетнего ребёнка (ст. ст. 80, 93, 94 Семейного кодекса РФ); • ребёнок, на которого взыскиваются алименты, является несовершеннолетним; • заявление в суд о выдаче судебного приказа подано надлежащим лицом; • место работы и доходы лица, обязанного уплачивать алименты на содержание ребёнка; • отсутствие заинтересованных лиц, в пользу которых производятся удержания с должника. Следует учитывать, что выдача судебного приказа на взыскание алиментов с лица, уплачивающего алименты или производящего иные выплаты по другим исполнительным документам, может повлечь в дальнейшем за собой предъявление таким лицом в суд иска о снижении размера выплат в пользу иных лиц, которые не принимали участия в приказном производстве. Следовательно, наличие заинтересованных лиц является обстоятельством, исключающим выдачу судебного приказа. В этой связи судья должен отказать в выдаче приказа и разъяснить заявителю его право обратиться в суд в порядке искового судопроизводства. В выдаче судебного приказа судье следует отказать и в случае, когда у родителя, обязанного уплачивать алименты, имеется такой доход, который позволяет взыскивать алименты на несовершеннолетнего ребёнка лишь в твёрдой денежной сумме (ст. 81 Семейного кодекса РФ). Поскольку для решения вопроса о взыскании алиментов в твёрдой сумме суду необходимо проверять наличие дохода, с которым закон связывает возможность производить соответствующие взыскания, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 9 от 25.10.96 г. «О применении судами Семейного кодекса РФ при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» указал, что такое взыскание алиментов на основании судебного при224

каза не может производиться (п. 11). В данном случае судья также должен разъяснить заявителю его право предъявить своё требование в исковом порядке. 4. Судебный приказ выдаётся, если заявлено требование о взыскании с граждан недоимки по налогам и государственному обязательному страхованию (п. 5 ст. 122 ГПК) В соответствии со ст. 35 Конституции РФ, п. 1 Закона РФ «Об основах налоговой системы», п. 9 ст. 7 Закона РСФСР «О государственной налоговой службе в РСФСР» в принудительном порядке любые финансовые платежи могут быть взысканы с налогоплательщика - физического лица только по судебному постановлению. Взыскание с граждан недоимок по налогам и государственному обязательному страхованию установлены «Положением о взыскании не внесённых в срок налогов и неналоговых платежей», утверждённым Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 января 1981 г., которое в настоящее время действует в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации. Заявление о выдаче судебного приказа на взыскание с граждан РФ, лиц без гражданства и иностранных физических лиц недоимки по налогам и государственному обязательному страхованию подаётся соответственно государственной налоговой инспекцией по району, городу или району в городе либо органом государственного страхования в суд по месту жительства недоимщика или месту нахождения его имущества. Помимо общих требований, предусмотренных ст. 122 ГПК РФ, в заявлении о выдаче судебного приказа должны содержаться следующие сведения: закон, на основании которого гражданин привлечён к уплате соответствующих платежей; сумма платежей и сроки их уплаты; подлежащая взысканию сумма недоимки, пеня и срок платежа, по которому образовалась недоимка. К заявлению должны быть приложены: • копия платёжного извещения или выписки из лицевого счёта недоимщика с указанием времени вручения ему платёжного документа, размера и сроков платежа; • акт описи имущества недоимщика, а при отсутствии у недоимщика имущества, на которое по закону может быть обращено взыскание, - акт об отсутствии имущества; • справка о причитающихся недоимщику денежных суммах от других лиц при отсутствии имущества или недостаточности его для погашения недоимки. Если при рассмотрении заявления о выдаче судебного приказа у суда возникнут сомнения в законности привлечения гражданина к 225

уплате соответствующего платежа, в правильности исчисления размера платежа, суммы недоимки, суд своим определением отказывает в выдаче судебного приказа, что не является препятствием для рассмотрения дела о взыскании недоимки (в порядке главы 25 ГПК РСФСР) по заявлению органа взыскания. Установив, что требование о выдаче судебного приказа на взыскание недоимки является законным, подтверждено представленными документами, судья выдаёт судебный приказ об обращении взыскания на суммы, находящиеся на счетах, открытых недоимщику в кредитных учреждениях, либо о принудительном удовлетворении претензий за счёт наличных денежных сумм недоимщика; либо об изъятии у него движимого имущества согласно представленному в суд акту описи, а при отсутствии имущества или недостаточности этого имущества для погашения недоимки - об обращении взыскания на денежные суммы, причитающиеся недоимщику от других лиц. Если в акт описи включено имущество, на которое по закону не может быть обращено взыскание, судья снимает арест с этого имущества. 5. Судебный приказ выдаётся, если заявлено требование о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы (п. 6 ст. 122 ГПК) Возможность обратиться в суд с заявлением о выдаче судебного приказа на взыскание начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы позволяет гражданину быстро и эффективно защитить своё субъективное право (п. 3 ст. 37 Конституции РФ, ст. 96 КЗоТ РСФСР). При рассмотрении заявлений данной категории о выдаче судебного приказа судья должен установить факт задержки выплаты начисленной работнику заработной платы, размер причитающейся ему денежной суммы. В этой связи к заявлению о выдаче судебного приказа заявитель должен приложить документ, подтверждающий расчёт денежных сумм, причитающихся работнику, но не выплаченных ему (копию расчётной ведомости, копию платёжной ведомости либо заверенную выписку из платёжной ведомости и другие необходимые для решения вопроса справки и документы из бухгалтерии предприятия, учреждения, организации). 6. Порядок выдачи и основания для отказа в выдаче судебного приказа (ст. 125, 126 ГПК) Судебный приказ выдается без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений. Следовательно, не ведется протокол судебного заседания.

226

На основании ст.125 ГПК судья отказывает в выдаче судебного приказа, по основаниям, предусмотренным ст. 134 и 135 ГПК РФ, если усматривается наличие спора о праве, который невозможно разрешить на основании представленных документов, и если должник не согласен с заявленным требованием. Кроме того, судья отказывает в выдаче судебного приказа: - если заявленное требование не предусмотрено ст.122 ГПК; - место жительства или место нахождения должника находятся вне пределов РФ; - не представлены документы, подтверждающие заявленное требование; - из заявления и представленных документов усматривается наличие спора о праве; - заявленное требование не оплачено государственной пошлиной. Об отказе в выдаче судебного приказа судья выносит определение, на которое может быть подана частная жалоба в течение 10 дней со дня его вынесения. Отказ в выдаче судебного приказа не препятствует возможности предъявления заявителем иска по тому же требованию в порядке искового производства. 7. Отмена судебного приказа (ст. 129 ГПК) Приказ может быть отменён (в порядке ст. 129 ГПК) только судом, его выдавшим. Должник, желающий подать заявление об отмене судебного приказа, ограничен определенным сроком. Он вправе это сделать в течение 10 дней со дня выдачи приказа. Судья отменяет судебный приказ, если от должника в установленный срок поступят возражения относительно его исполнения. В определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заявленное им требование может быть предъявлено в порядке искового производства. Заключительной стадией приказного производства является исполнение судебного приказа. Так как судебный приказ имеет силу исполнительного документа, взыскание по приказу должно производиться в общем порядке, предусмотренном законодательством для исполнения постановлений судов и других юрисдикционных органов. Следовательно, все общие правила исполнительного производства действуют при исполнении приказов.

227

СВОБОДА ТРУДА В СФЕРЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Долова А.З. г. Нальчик Одним из основных принципов в сфере регулирования труда является принцип свободы труда. «Свобода труда» предполагает возможность работать или не работать, возможность выбора работодателя, альтернативы в трудовых отношениях и др. Трудовой кодекс РФ, следуя за Конституцией РФ 1993г., провозгласил «свободу труда», включая право на труд, который каждый свободно выбирает и на который свободно соглашается. Однако отсутствие в ТК РФ права на труд, механизма реализации права на труд является существенным нарушением Всеобщей декларации прав человека и Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966г. Ключевым принципом социальных и экономических прав, вокруг которого выстраивается вся их система, является положение, сформулированное в п.1 ст.25 Всеобщей декларации прав человека: «Каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благополучия его самого и его семьи, и права на обеспечение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, наступления старости или иного случая утраты средств к существованию по независящим от него обстоятельствам». Данный принцип развит в п.1 ст.6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах: «…государства признают право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается ...». К числу социально-экономических и культурных прав относятся право на труд, на справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности; условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, право на отдых, досуг, разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, право на социальное обеспечение, включая, социальное страхование; право на охрану семьи, материнства и детства, право на образование и ряд других. Реализация указанных прав возможна только при активном содействии государства. Так, п.1 ст. 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах: «Каждое участвующее в настоящем пакте государство обязуется в индивидуальном 228

порядке и в порядке международной помощи и сотрудничества, в частности, в экономической и технической областях, принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постоянное полное осуществление признаваемых в настоящем пакте прав всеми надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер ». Однако, исходя из сложившейся экономической ситуации, далеко не все государства могут создать необходимые условия и гарантии для реализации прав. Свидетельством тому является Конституция РФ, которая закрепляет не право на труд, а свободу труда. С одной стороны, устранена обязанность трудиться, которая в советском обществе сочеталась со свободой труда и правом на труд. С другой стороны, отсутствует обязанность государства трудоустраивать, обеспечивать рабочими местами каждого гражданина. В Конституции РФ (ст. 37) гарантируется право каждого гражданина Российской Федерации свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, фиксируется право на справедливые и благоприятные условия труда. Конституционное право на свободный труд для гражданина Российской Федерации означает: 1) возможность свободного и самостоятельного выбора - работать или не работать; 2) свободный выбор рода деятельности или профессии, что с юридической точки зрения выражается в договорном характере трудовых обязанностей, право менять место работы, право трудиться после достижения установленного пенсионного возраста и т.д; 3) запрещение принудительного труда. Запрещение принудительного труда основано, прежде всего на международно-правовых нормах. Это Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.), который вступил в силу 23 марта 1976г. В ст.8 указанного пакта говорится о том, что никто не должен подвергаться принудительному или обязательному труду. Принудительному труду большое внимание уделяет Международная организация труда. Определение принудительного труда дается в Конвенции МОТ № 105 «Об упразднении принудительного труда», принятой в 1957г. Российская Федерация ратифицировала и ввела в действие данную Конвенцию в 1999г. Трудовой Кодекс РФ не только прямо запрещает применение принудительного труда, но и дает его легальное определение. В соответствии со ст.4 ТК РФ, принудительный труд - это выполнение работы под угрозой какого-либо наказания (насильственного воздействия), в том числе: - в целях поддержания трудовой дисциплины; 229

- в качестве меры ответственности за участие в забастовке; - в качестве средства мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития; - в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе; в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной, национальной или религиозной принадлежности. Трудовой кодекс дает расширенное толкование принудительного труда по сравнению с международно-правовыми актами. Так, в соответствии с ч.3 ст.4 Трудового кодекса к принудительному труду относится нарушение установленных сроков выплаты заработной или выплата ее не в полном размере, а также, требование работодателем исполнения трудовых обязанностей от работника, если работник не обеспечен средствами коллективной или индивидуальной защиты либо работа угрожает жизни и здоровью работника. Расширение понятия принудительного труда обусловлено нарушениями трудовых прав и интересов работников и направлено на защиту основных трудовых прав работников, выступая важной гарантией в случае принуждения к труду. Термин «принудительный или обязательный труд », согласно ст.2 конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» (1930 г.) означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой наказания, работу, для которой это лицо не предложило добровольных услуг. Следует отметить, что в ст. 4 ТК РФ предусмотрено положение о том, что не включает в себя принудительный труд. Так, принудительный труд не включает в себя: - работу по военной либо альтернативной гражданской службе; - работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоятельств, а также в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные условия всего населения или его части; - работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора труда: Исключения, предусмотренные в ст. 4 ТК РФ, воспроизводят положение конвенции МОТ № 29 «О принудительном труде». Свобода труда предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения, реализуя, таким образом, свои способности к труду. Это соответствует Конституции РФ 230

(ст. 19), где сказано, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, а также других обстоятельств. СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР В СОВРЕМЕННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Литягина А.С. г. Нальчик В ст. 58 ТК РФ нет такого вида трудового договора, как трудовой договор на время выполнения определенной работы, который закреплялся в ст. 17 КЗоТ РФ, теперь этот вид трудового договора также является срочным. Срочный трудовой договор заключается сторонами не всегда, а лишь в тех случаях, когда нельзя заключить договор с неопределенным сроком, учитывая характер и условия предстоящей работы, интересы работника или когда в законодательстве прямо предусмотрено для выполнения этого вида работ заключение срочного трудового договора. Таким образом, срочный трудовой договор заключается в тех случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок. Необходимо отметить, что возможность заключения срочного договора была ограничена и в ранее действовавшем КЗоТ РФ. Однако в отличие от него, ст. 58 ТК РФ не предусматривает такого основания для заключения срочного трудового договора, как «интересы работника». Это правильно, так как понятие «интересы работника» слишком многозначно и неопределенно, а законодательство не дает определение этому понятию. И это повлекло нарушение прав и законных интересов работников работодателями. Ст. 58 ТК РФ, как и ранее действовавшее законодательство, не определяет критерий, по которым возможно заключение срочного трудового договора. В связи с этим при заключении срочного трудового договора работодатель, как и прежде, обязан указывать в нем конкретные обстоятельства, по которым характер и условия выполнения работы препятствуют заключению трудового договора на неопределенный срок. Следует обратить внимание, что законодательство говорит не об условиях труда, а об условиях выполнения работы – трудовой функции. То есть, главным критерием заключения трудового договора, как и прежде, является невозможность установить постоянные трудовые отношения. 231

Помимо общих оснований прекращения трудового договора, перечисленных в ст. 77 ТК РФ, при срочном трудовом договоре имеется еще одно – истечение срока. Однако в тех случаях, когда ни одна из сторон не потребовала его расторжения, а работник продолжает работу и после истечения установленного срока, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. В этом случае расторжение такого договора по инициативе работодателя возможно только на общих основаниях. Работник не вправе настаивать на продолжении трудовых отношений, если работодатель решил прекратить трудовой договор в связи с истечением его срока. Если трудовой договор заключен с работником на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, с той целью, чтобы не предоставлять ему те или иные права и гарантии, предусмотренные для работающих по трудовому договору с неопределенным сроком, которые были установлены органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, или судом, то он считается бессрочным трудовым договором со дня его заключения. Например, если трудовой договор сроком на один год заключен с молодой женщиной с целью не предоставить ей в случае беременности гарантии и льготы, предусмотренные гл. 41 ТК РФ для беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей. Таким образом, в Трудовом Кодексе РФ ч. 5 и 6 ст. 58 содержатся гарантии защиты прав работников от необоснованного заключения срочного трудового договора. Эти положения направлены на правильное заключение трудовых договоров и снижение числа преднамеренных или непреднамеренных ошибок со стороны работодателя1. В новом ТК РФ в ст. 59 указаны виды срочных трудовых договоров, всего их 18. Хотелось бы указать некоторые из них: 1) для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы; 2) на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени-сезона; 3) с лицами, направляемыми на работу за границу; 4) с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы и т.д. 1

Гутников О.В. Заключение трудового договора в соответствии с ТК РФ // Гражданин и право. – 2002. №5. - С.10-22.

232

Раздел XII ТК РФ посвящен особенностям регулирования труда отдельных категорий работников, с которыми заключаются срочные трудовые договоры. Заключение именно срочного трудового договора в перечисленных в ст. 59 ТК РФ случаях является правом, а не обязанностью, работодатель может в тех или иных случаях, указанных в данной статье, заключить с работником трудовой договор и на неопределенный срок. Однако, если данная инициатива исходит от работника, то данный вопрос может быть решен только по соглашению сторон. Перечень ст. 59 ТК РФ не является исчерпывающим, так как последний пункт данной статьи предусматривает возможность заключения срочного трудового договора и в других случаях, предусмотренных федеральными законами. В этом случае срок такого трудового договора также не должен превышать 5 лет. Срок трудового договора согласно ст. 59 ТК РФ может быть обусловлен в трудовом договоре только при его заключении – при поступлении работника на работу в данную организацию. Заключив трудовой договор с работником на неопределенный срок, работодатель не вправе в дальнейшем требовать от него заключения срочного трудового договора, в том числе при возникновении обстоятельств, при которых действующее законодательство допускает возможность заключения срочного трудового договора. В связи с этим, вступление нового ТК РФ в силу не дает работодателю оснований перезаключать трудовые договоры с работниками, если они уже работают по договору, заключенному на неопределенный срок, в том числе с пенсионерами по возрасту, творческими работниками, работниками, поступившими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях и др. Это правило подтверждается ст. 424 ТК РФ, которая устанавливает, что ТК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения его в действие. А если правоотношения возникли до этого, то он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие. Одна из основных задач трудового договора – обезопасить работника от необоснованного увольнения. Вопросов не возникает, если трудовые правоотношения прекращаются по обоюдному согласию сторон или в связи с истечением срока договора, а вот дальше порой возникают удивительные варианты, которые изобретают работодатели, желая избавиться от неугодного по какой-либо причине сотрудника1. В связи с этим, надо помнить, что все возможные случаи увольнения четко прописаны в законодательстве. Работодатель не 1

Никанова Л.А. Заключение трудового договора //Право и экономика. – 2002. – №1. - С.15.

233

вправе устанавливать дополнительные основания увольнения, так как такое увольнение будет незаконным. Что касается порядка расторжения срочного трудового договора по инициативе работника, то в отличие от ст. 32 КЗоТ РФ, которая ограничивала право работника на расторжение трудового договора по собственному желанию, возлагая обязанность работника отработать весь срок, указанный в трудовом договоре, ст. 80 ТК РФ предусмотрела возможность работника, расторгнуть как срочный, так и бессрочный трудовой договор в любое время предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели до предполагаемой даты увольнения. В целом, анализируемые ст. 58 и 59 ТК РФ призваны восполнить пробелы КЗоТ РФ и усовершенствовать трудовое законодательство. ПРОБЛЕМЫ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ УПОЛНОМОЧЕННЫМИ ОРГАНАМИ НА СТАДИИ НАБЛЮДЕНИЯ В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ Нагаева С.В. г. Екатеринбург Прошло более года с того момента, когда вступил в силу новый Федеральный Закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ и сегодня можно подвести первые итоги введения института "уполномоченных органов" и реализации ими своих "новых" полномочий по заявлению требований на стадии наблюдения в деле о банкротстве. Правовая непроработка компетенции "уполномоченных органов" оборачивается "непрогнозируемыми" последствиями для участников процедуры банкротства, эти последствия нарастают как снежный ком. 14.02.2003 Правительством РФ определен уполномоченный орган по предъявлению требований об уплате обязательных платежей в бюджеты различных уровней (Постановление Правительства РФ № 100 "Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих"). Эти функции возложены на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству (далее - Федеральная служба). Сегодняшняя деятельность Федеральной службы как уполномоченного органа имеет скрытые пороки, которые обернутся будущими проблемами. Именно об этих пороках на стадии наблюдения в деле о банкротстве и пойдет речь в данной статье. 234

Проблемы представительства Федеральная служба, во-первых, до сих пор не привела свои внутренние документы, определяющие ее правовой статус в соответствие с изменившимися требованиями Закона о банкротстве и принятым в его исполнение Постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 № 100. Деятельность Федеральной службы по-прежнему регулируется Положением о федеральной службе России по финансовому оздоровлению и банкротству (далее – Положение), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 г. № 301. Противоречивость нормативной базы, регламентирующей правовой статус Федеральной службы и ее территориальные органов, привела к тому, что требования на стадии наблюдения заявляются территориальными и межтерриториальными органами Федеральной службы от своего имени, хотя согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 14.02.2003 г. № 100 единственным уполномоченным органном в делах о банкротстве и процедурах банкротства является Федеральная служба. Судебной практикой такой порядок предъявления требований был признан ненадлежащим и судьи стали отказывать ненадлежащим заявителям (территориальным и межтерриториальным органам Федеральной службы) во включении заявленных ими требований в реестр требований кредиторов в полном объеме. Такая практика имеется в Уральском федеральном округе: см., например, Определение Арбитражного суда Свердловской области от 20.01.04 по делу № А60-16996/2003-С4, которым суд отказал во включении требований Уральскому МТО ФСФО России в полном объеме. Во-вторых, остался открытым вопрос о выполнении Федеральной службой функций представительства интересов субъектов РФ и муниципальных образований. С одной стороны, нормы Положения предусматривают возможность заключения соглашений по передаче полномочий органами исполнительной власти и муниципальными образованиями Федеральной службе для представления их интересов в деле о банкротстве по взысканию обязательных платежей, с другой стороны, Постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 № 100 эти функции переданы Федеральной службе, хотя Законом о банкротстве предусмотрены "уполномоченные органы", а не "уполномоченный орган". На практике соглашения о передаче полномочий Федеральной службе не заключаются, чем нарушаются права субъектов РФ и муниципальных образований.

235

Проблемы доказывания и установления обоснованности заявленных требований Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ кредиторы, в том числе - Федеральная служба, обязаны соблюдать требования закона, который предписывает обосновать свои требования, представив необходимые документы о величине задолженности по обязательным платежам. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Судебная практика потребовала от Федеральной службы подтверждения своих требований надлежащим образом, в результате Федеральная Служба расписалась в собственном бессилии, заявляя ходатайства об истребовании документов у налогового органа, который обязали предоставить необходимую документацию и подтверждать заявляемую величину задолженности перед бюджетом. Так, Арбитражный суд Свердловской области, удовлетворив ходатайство Уральского МТО ФСФО России, обязал ИМНС предоставить в суд налоговые декларации, налоговые уведомления, решения о доначислении налогов, решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, подтверждающее задолженность должника по уплате обязательных платежей на дату проведения наблюдения (Определение АС СО от 10.12.2003 г. по делу № А60-16996/2003-С4). Также судьи по собственной инициативе стали привлекать в судебное заседание налоговый орган. По другому делу, например, суд по своей инициативе обязал ИМНС представить полный расчет недоимки должника по обязательным платежам по каждому виду налогов отдельно с указанием периода их начисления, налогооблагаемой базы; представить первичные документы (Определение АС СО от 08.01.2004 г. по делу №. А60-18435/2003С1). Таким образом, в судебных заседаниях складывается абсурдная ситуация: с одной стороны, уполномоченный орган, заявляющий требования о взыскании обязательных платежей, не владеет ситуацией, не может разобраться в заявленных требованиях и представленных документах, возлагает подсчет, обоснование и доказывание размера задолженности на судью, изначально не ориентируется в предмете и суммах, которые могут быть включены в реестр требований кредиторов. С другой стороны, налоговое ведомство, которое законодательством о налогах и сборах уполномочено взыскивать обязательные платежи в бюджеты различных уровней, не может заявить такие требования в силу Закона о банкротстве. Порочной оказалась сама практика предъявления требований Федеральной службой в соответствии с порядком, предусмотренным 236

Положением "О порядке предъявления требований по обязательствам перед Российской Федерацией в делах о банкротстве и в процедурах банкротства", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15.04.2003 г. № 218. Требование не может быть предъявлено без нарушения тех или иных норм законодательства: 1. Требование выставляется на основании карточек лицевых счетов, которые являются внутренними документами налогового орана и не могут служить подтверждением величины задолженности перед бюджетами. 2. Не определяется период, за рамками которого задолженность не взыскивается в судебном порядке за истечением сроков давности взыскания налогов (пресекательный срок для взыскания налогов фактически установлен ст. 70 НК РФ1). 3. В требование включаются неисполненные обязательства должника за пределами пятилетнего срока, которые не могут быть подтверждены первичными документами (срок хранения налоговых документов составляет пять лет, после чего они уничтожаются, что не позволяет установить базу для расчета налогов). 4. К требованию не прилагается расчет по каждому виду налога с указанием: 1) налогового периода; 2) срока наступления обязательства по их уплате; 3) документов, согласно которым устанавливается срок возникновения обязанности по уплате налога; 4) суммы задолженности по уровням бюджетов; 5) общих расчетов по каждому виду налога с выведенными окончательными сальдо и ссылками на первичные документы (декларации, расчеты, платежные поручения и т.п.). 5. К требованию не прилагаются подтверждающие расчеты сумм пеней, а также документы налогового органа, подтверждающие размер штрафов (постановления о наложении штрафа с подписями налогоплательщиков). 6. Пакет первичных документы, подтверждающих задолженность налогоплательщика, Федеральная служба получает от налогового органа уже после предъявления требования. Тот же самый пакет документов (в копиях) не предоставляется налоговым ведомством должнику и управляющему. 7. Суду не представляются не только перечисленные выше первичные документы, подтверждающие величину задолженности по обязательным платежам, но и иные доказательства, подтверждающие состав и размер заявляемых требований: судебные акты; документы, подтверждающие соблюдение налоговыми органами порядка 1

Подробнее о периодах, из которых складывается пресекательный срок для взыскания налогов, см., например: А. Плотников, Н. Кириллова, Е. Лысенко. Проблемы установления требований уполномоченных органов в процессе о банкротстве // Хозяйство и право. - 2003. - № 10.

237

и сроков досудебного взыскания обязательных платежей (решение налогового органа об обращении взыскания на денежные средства должника; постановление налогового органа о взыскании налога за счет имущества должника; сведения о направлении судебному приставу-исполнителю постановления налогового органа о взыскании налога (сбора) за счет имущества должника) и др. Следует заметить, что возможность получения от налоговых органов всех необходимых для расчета и подтверждения задолженности налогоплательщика документов и информации у Федеральной службы попросту отсутствует. Режим охраны налоговой тайны запрещает фискальным органам передавать кому бы то ни было (в том числе и Федеральной службе) информацию, составляющую налоговую тайну. Таким образом, практика показала, что Федеральная служба самостоятельно не может выполнять возложенные на нее функции уполномоченного органа при заявлении требований на стадии наблюдения. Фактически бремя доказывания возлагается на налоговые органы, происходит дублирование работы двумя ведомствами. В результате затягиваются сроки рассмотрения по существу дел о банкротстве и сроки рассмотрения заявленного требования. В заключение подчеркнем, что в силу уже упоминавшегося п. 1 ст. 65 АПК РФ, должник не обязан доказывать размер своей задолженности перед различными бюджетами, это обязанность уполномоченного органа. В результате оспаривания размер подтвержденных документально требований может значительно снизиться по сравнению с первоначально заявленными и Федеральная служба из основного кредитора превратиться в миноритарного, а, следовательно, потеряет возможность влиять на ход и процедуры банкротства, определять формы и порядок реализации имущества должника, в результате чего интересы других кредиторов третьей очереди, имеющих равные с государством права по взысканию долгов, не будут ущемлены. ПЕРСПЕКТИВЫ РЕЦЕПЦИИ ЛИЗИНГА В РОССИИ Тюльпарова А. Р. г. Майкоп В Российской Федерации развитие лизинга особенно актуально сегодня, так как изношенность основных средств предприятий достигла максимума, а привлечение инвестиций на какой – либо основе часто представляет определенные трудности. Проблема поступления новых инвестиций в реальный сектор экономики стоит в России очень остро. Покупка оборудования пред238

приятиями затруднительна или просто невозможна. Выход из создавшегося положения – в широком применении новых финансовых инструментов производственного инвестирования, одним из которых является лизинг.1 Слово «лизинг»- русская транскрипция английского термина «lеасе», что в переводе означает «аренда», которая хорошо известна в стране. Как нельзя лучше отображает суть лизинга высказывание Аристотеля из его «Риторики» о том, что богатство составляет не владение имуществом на основе права собственности, а его разумное использование. Лизинг – это комплекс экономических отношений, возникающих в связи с приобретением в собственность имущества и последующей сдачей его во временное владение и пользование за определенную плату. Потенциальный лизингополучатель обращается в лизинговую компанию с деловым предложением о заключении сделки. Согласно ей, он выбирает продавца, располагающего требуемым имуществом, а лизингодатель приобретает его в собственность и передает лизингополучателю во временное владение и пользование за оговоренную в договоре плату. По окончании договора, в зависимости от условий, имущество возвращается лизингодателю или переходит в собственность лизингополучателя. Важно отметить, что на протяжении действия договора лизинга собственником имущества является лизингодатель. 2 Лизинг имеет длинную и успешную историю. Самые ранние документы об аренде датируются 2000 годом до нашей эры, которые заключались еще в древнем государстве Шумер, когда в форме оперативного лизинга в аренду сдавались сельскохозяйственные животные и орудия труда. В Венеции уже в ХI веке существовали сделки, схожие с лизинговыми операциями. В середине ХIХ века в эпоху бурного развития железных дорог в США и Великобритании нашел применение лизинг железнодорожных вагонов, а в 1677 году телефонная компания Веll приняла решение не продавать свои телефонные аппараты, а устанавливать их на условиях аренды. Во время второй мировой войны правительство США на условиях аренды поставляло в нашу страну военное оборудование и имущество. Вскоре в США лизинг превратился в один из основных видов экономического бизнеса. В Европе лизинговый бизнес получил свое развитие в 19601970 годах.

1

Боровинская Н.А., Комарова С.В. К вопросу о понятии договора лизинга // Юрист. -2000. - № 9. Егорова П.В. Курило В.В. Некоторые аспекты правового регулирования договора лизинга //Юрист.2000. - №2.- С.35.

2

239

В нашей стране лизинг до недавних пор активно не применялся. Связано это было, в первую очередь, с экономической необоснованностью подобного рода сделок, а также с отсутствием необходимой законодательной базы. Так, первые эпизодические попытки осуществления международных лизинговых сделок предпринимались СССР в конце 60-х начале 70-х годов. Именовались они договорами аренды и подчинялись правилам, регулирующим соответствующие отношения (вообще термин «лизинг» не употреблялся в отечественной практике до 90-х годов). В начале 90-х годов лизинговая деятельность осуществлялась по аналогии с арендой без специальных нормативных и законодательных документов. Актуальным становится вопрос о нормативном регулировании лизинговых отношений. Это обусловлено принятием Федерального закона «О лизинге» от 29.10.98г. №164-ФЗ. Особую актуальность лизинг приобретает на современном этапе развития экономики России, в условиях постоянных финансовых кризисов, неустойчивости кредитной политики Национального банка, неплатежей в расчетах между юридическими лицами, которые уже стали неотделимым признаком, характеризующим российскую кредитно- финансовую сферу. Российскому лизингу в этом году исполняется десять лет. Несмотря на то, что Оттавская Конвенция о Международном Финансовом Лизинге 1988 года разрабатывалась с участием представителей СССР, лизинг как гражданско-правовой институт был впервые признан в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 года №1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности»1. И хотя данный Указ не содержит норм, направленных на непосредственное регулирование правоотношений, связанных с лизингом имущества, а лишь поручает Правительству Российской Федерации «разработать и в месячный срок утвердить Временное положение о лизинге», (которое опоздало почти на год) и, более того, допускает ошибки в определении параметров будущего правового регулирования лизинговых отношений, мы должны отдать должное как первому правовому акту в этой области в России. Этот Указ, безусловно, имеет важное значение в деле правового регулирования отношений, связанных с лизингом имущества, а также присоединения России к Оттавской Конвенции о Международном Финансовом Лизинге. Десять лет – показательный срок. За это время любое начинание должно оправдать свое назначение, либо проявить свою нежизнеспособность. Лизинг выжить сумел. Вернее не просто выжить, что само по себе уже является достижением в условиях нашего нестабильного существования, но и встать на ноги, добиться значительных успехов. 1

Васильев В.Г. Лизинг: Международный аспект // Деньги и кредит. - 1989.- № 11. - С. 32.

240

Сегодня, особенно в кризисных условиях, технологиями и методиками применения лизинга в разных отраслях интересуются и сами лизинговые компании, расширяющие сферы своей активности, и промышленники, проводящие переоснащение своих предприятий современной техникой, и страховщики, открывшие для себя новый рынок, и отечественные производители, заинтересованные в сбыте своего товара с использованием схем лизинга. Словом, лизинг интересен всем. По оценкам Минэкономики России, еще недавно, в 1997 году, инвестиции по линии лизинга составляли 2 процента от общего объема инвестиции в стране, а по прогнозам к 2000 году доля лизинга должна была составить 20 процентов. Уже сегодня, по данным Лондонской финансовой группы, Россия по этому показателю входит в первые 50 стран мира, и достижение даже семипроцентной отметки в 1988 году (что было вполне реально) явилось бы несомненным успехом нашей страны, повысило бы ее инвестиционный рейтинг. До 1994 года на рынке работало не более десятка лизинговых компаний. После выхода в сентябре 1994 года Указа Президента Российской Федерации «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности», следующим значительным шагом в развитии правового регулирования лизинга явились постановление Правительства Российской Федерации от 29 июня 1995 года №635 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности» и утвержденное им «Временное положение о лизинге».1 В 1997 году официальную регистрацию получили уже 550 компаний, а к сентябрю 2000 года количество компаний, получивших лицензии на право осуществления в Российской Федерации лизинговой деятельности, достигло 1416, включая 116 нерезидентов. На мой взгляд, столь высокая динамика обусловлена тремя основными факторами. Во-первых, интенсивно развивающаяся нормативная законодательная база и высокая активность в этой области Российской ассоциации лизинговых компаний. Во-вторых, как следствие первого - это высокая активность в сфере лизинга банков и финансовых групп (мощное развитие получила ИНКОМ - группа лизинговых компаний, в 1996 году создается компания МЕНАТЕП – лизинг) В-третьих, лизинг, как эффективный механизм привлечения и защиты инвестиций, привлек внимание региональных властей. Достаточно сказать, что московское правительство с 1994 по 1998 год выпустило девять постановлений и распоряжении, касающихся лизинга. Интенсивно развивается законодательная и нормативная база 1

Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 27. - Ст. 2591.

241

лизинга в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. Вначале 1998 года в Совете Федерации создан Экспертный совет по лизингу. Резкое и непредсказуемое обострение экономической ситуации в стране после августа 1998 года заставило многие лизинговые компании переосмыслить и еще раз оценить перспективы выбранного курса. Проведенные исследования показали, что после августа 1998 года 64 процента компаний вынуждены были решать задачу реструктуризации лизинговых платежей, около 20 процентов - сменили вид сдаваемого в лизинг оборудования, более трети опрошенных компаний диверсифицировали свою деятельность. Интересно отметить, что аналогичные изменения в деятельности лизинговых компании но совершенно по другим причинам - происходили в Германии в 1997 году, где рост лизинговых инвестиций превысил рост инвестиций другого рода. Лизинг оборудования более чем на половину превысил все инвестиции в этой сфере. В этих условиях роста компании вынуждены были расширять перечень услуг, проводить рисковые операции и собственную реорганизацию. В настоящее время лизинговые отношения урегулированы главой 34 ГК РФ 1996 года (раздел IV «Отдельные виды обязательств»), ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» в редакции Федерального закона от 29.01.2002 №10-ФЗ с изменениями, внесенными Федеральными законами от 24.12.2002 №176-ФЗ, от 23.12.2003 №186-ФЗ, и другими нормативными актами. За неполные десять лет истории российского лизинга этот вид инвестиционной деятельности доказал свою эффективность в качестве экономического инструмента. Лизинг стал универсальным механизмом привлечения инвестиций, применимым практически для любой отрасли промышленности, для малого и среднего предпринимательства, для любого региона. С успехом лизинг применяется и в социальной сфере, в частности в здравоохранении. По сравнению с рядом прошлых лет значительно возрастает доля частного сектора. В первую очередь это проявление государственной политики, направленной на развитие малого и среднего предпринимательства. Наличие федерального, региональных и муниципальных фондов поддержки этого сектора рынка позволяет решать многие вопросы, связанные с гарантированием возврата лизинговых платежей и минимизацией прочих рисков лизинговых сделок. Особенно большое внимание этому уделяется в Москве и СанктПетербурге. Кроме поддержки частного лизингополучателя, местные власти учреждают лизинговые компании или, как это намерены сделать в 242

Санкт-Петербурге, на конкурсной основе определяют уполномоченные лизинговые компании, способные решать экономические проблемы региона, городов и муниципалитетов. Например, в 1998 году являясь победителем конкурса, проведенного Минсельхозом РФ в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 8.04.97 года №305, ОАО «Росагроснаб» выполняет функции агента по лизинговым операциям в АПК. К сожалению, после начала финансового и банковского кризиса финансовые показатели заключаемых сделок снизились почти в два раза. Во всем мире принято оценивать реальное положение дел в той или иной сфере экономики по показателям крупнейших фирм и компаний.1 Сегодня, более половины объемов инвестиции по лизингу приходится на компании - члены Российской ассоциации лизинговых компаний. Достаточно назвать такие из них как « Интеррослизинг», «Ростелеком-лизинг», «Росагроснаб», «Инком-лизинг», «Лизинком», «ИНКОМ АВИАЛИЗИНГ» и др. У каждой из них годовой оборот превышает 50 млн. долларов. По-прежнему наиболее привлекательным видом имущества для лизинговых операций является машиностроительное и технологическое оборудование, на долю которого приходится 66 процентов. Однако, по предварительным оценкам, доля его снизится по сравнению с 1997 годом, когда он составлял 71,5 процента. Возрастет, но незначительно, вес телекоммуникационного, медицинского и другого оборудования. Наметилась тенденция к росту доли лизинга всех видов транспортных средств. Интерес к этому виду инвестиционной деятельности сегодня проявляется как со стороны отечественных лизингополучателей, так и со стороны производителей отечественных и зарубежных. В немалой степени этому способствует продвижение проекта по развитию авиализинга между странами СНГ.2 Ни один из видов деятельности не найдет широкого применения, если он не будет приносить выгод всем участникам договорных отношений и в первую очередь потенциальному пользователю. Какие же преимущества дает лизинг лизингополучателю?. 1.Снижение потребности в собственном стартовом капитале. Лизинг предполагает, как правило, 100-процентное финансирование лизингодателем и не требует немедленного начала платежей, что позволяет без резкого финансового напряжения обновлять производственные фонды, приобретать дорогостоящее имущество, увеличивать оборотный капитал для расширения производства.

1 2

Скрынник Е. Лизинговые услуги в России // Закон. -1999 .- № 8. - С. 48. В.В. Комаров. Межгосударственный лизинг в СНГ // Государство и право. -1998. - № 9.

243

2.Очень часто предприятию проще получить имущество по лизингу, чем ссуду на его приобретение, так как лизинговое имущество выступает в качестве залога. За рубежом некоторые лизинговые компании не требуют от лизингополучателя никаких дополнительных гарантий. 3.Считается, что лизинговое соглашение более гибко, чем ссуда, оно предоставляет возможность обеим сторонам выработать удобную схему выплат. По взаимной договоренности сторон лизинговые платежи могут производиться после получения выручки от реализации товаров, изготовленных на взятом в лизинг оборудовании. 4.Лизинговая сделка может быть заключена на более длительный срок, чем кредитный договор. В связи с этим величина периодических лизинговых платежей будет меньше, снижаются расходы пользователя по уплате этих платежей и возрастает надежность исполнения лизингового договора. 5. Для лизингополучателя уменьшается риск морального и физического износа и устаревания имущества, поскольку имущество не приобретается в собственность, а берется во временное пользование. 6.Лизинговое имущество может не числится у лизингополучателя на его балансе, что не увеличивает его активы и освобождает от уплаты налога на это имущество. 7.Лизинговые платежи полностью относятся на издержки производства и обращения (себестоимость) и, соответственно, снижают налогооблагаемую прибыль. 8.Возможность применения ускоренной амортизации с коэффициентом 3. 9.Освобождение лизинговых платежей малых предприятий от налога на добавленную стоимость. В лизинге заинтересованы все участники сделки: производитель получает новые каналы сбыта, пользователь имеет возможность приобрести оборудование без первоначальных финансовых затрат, лизинговая компания становится финансовым звеном между производителем и потребителем, получая за это прибыль. В выигрыше остается и государство – возрождается производство, увеличиваются налоговые поступления в бюджет, уменьшается социальное напряжение за счет создания новых рабочих мест.

244

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫ ЧЕСТИ, ДОСТОИНСТВА И ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ Ушаков М.В. г. Майкоп Дела по искам об опровержении недостоверной информации, опубликованной в средствах массовой информации, являются особой разновидностью дел о защите чести, достоинства и деловой репутации. Практика судебного рассмотрения дел подобного рода в нашем государстве находится в процессе формирования, хотя и есть определенный задел по данной категории дел. Анализ судебной практики по гражданским делам позволяет сделать вывод о том, что все чаще именно средства массовой информации становятся распространителями оспариваемых в дальнейшем сообщений. Необходимо отметить, что опубликованная в средствах массовой информации недостоверная или порочащая информация наносит более существенный урон чести, достоинству или деловой репутации человека, чем такая же информация, распространенная каким-либо иным способом. Оперативность оповещения умножается на практически неограниченный круг получателей ложной информации. Данная тема является актуальной, так как проблемы, связанные с правом требования по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, решаются подчас с прямо противоположных позиций, далеко не всегда оптимальных. Поэтому в процессе применения законодательства на практике возникает ряд вопросов, в частности: Кто должен нести ответственность и привлекаться в качестве ответчика? Возможно ли участие третьих лиц? Как определить размер компенсации морального вреда? Лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.1 Пункт 5 этой же статьи устанавливает, что гражданин вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. Исходя из смысла закона, истцами могут быть организации и граждане, которые считают, что о них распространены не соответствующие действительности сведения. 1

Федеральный закон РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» в ред. ФЗ от 04.07.2003 года № 94-ФЗ. Ст. 52.// Российская газета. 2003. - № 131.

245

Организация может быть стороной в процессе (в делах о защите деловой репутации), если она пользуется правами юридического лица1. В науке, да и в судебной практике признано, что сторонами могут быть и неюридические лица. Решение данного вопроса зависит от характера ответственности и от того, кто может быть субъектом этой ответственности. Обычно заинтересованное лицо обращается в суд само, но в случае распространения порочащих сведений в отношении несовершеннолетних или недееспособных лиц иски о защите чести и достоинства в соответствии со ст.48 ГПК могут предъявлять законные представители.2 Заинтересованные лица вправе обращаться в суд даже при отсутствии прямого упоминания о них в оспариваемых сведениях, достаточно того, чтобы порочащие сведения распространялись в отношении членов их семей, родственников, в т.ч. умерших3. Думается, следует признать правильной точку зрения С.Николаева, считающего, что истцами могут быть граждане, честь и достоинство которых опорочены путем распространения сведений о других лицах, в т.ч. не состоявших в родстве с заявителем, т.к. не всегда родство определяет сущность человеческих взаимоотношений. Кто должен нести ответственность и привлекаться в качестве ответчика? В соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда РФ ответчиками по делам данной категории являются лица, распространяющие эти сведения. По делам об опровержении сведений, распространяемых СМИ, ответственность может быть возложена на редакцию, главного редактора и журналиста4. Последним является, бесспорно, автор порочащей информации, а если исходить из того, что не каждый автор статьи — журналист, то такую формулировку в законе следует считать неудачной. Если порочащие сведения опубликованы в СМИ, редакция которого не является юридическим лицом, следовательно, не наделена гражданской процессуальной правосубъектностью, то надлежащим ответчиком, наряду с автором опубликованных материалов, будет учредитель данного СМИ. 1

Гражданский процессуальный кодекс РФ. - М., 2003. «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Постановление Пленума Верховного суда РФ от 18.08.92г. № 11 в редакции от 25.04.1995г. / Комментарий к постановлениям Пленума Верховного суда РФ по гражданским делам / Под ред. В. М. Жуйкова. – М., 1999. 3 Гражданский процессуальный кодекс РФ. - М., 2003. 4 Федеральный закон РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» в ред. ФЗ от 04.07.2003 года № 94-ФЗ. Ст. 52.// Российская газета. - 2003. - № 131. 2

246

Таким образом, в судебной практике в качестве ответчика привлекается редакция (как юридическое лицо), автор и учредитель, а при опубликовании или ином распространении сведений в СМИ без обозначения имени автора ответчиком является только редакция СМИ. На практике учредитель не всегда является собственником имущества редакции. Представляется, что в тех случаях, когда собственник издания не совпадает с лицом, учредившим данное издание, в качестве ответчика следует привлекать собственника имущества, который должен отвечать по обязательствам СМИ, если договором между учредителями СМИ не предусмотрено иное. Т.к. основное требование иска о защите чести и достоинства — это опровержение порочащих сведений, не соответствующих действительности, а если редакция не является юридическим лицом и не привлекается к участию в процессе, и в качестве ответчика привлечен учредитель, то решение суда об обязании учредителя СМИ к публикации опровержения этих сведений, не всегда выполнимо: в соответствии со ст.18 закона о СМИ учредитель не вправе вмешиваться в деятельность средства массовой информации, за исключением случаев, предусмотренных законом, уставом редакции, договором между учредителем и редакцией.1 Указанные документы могут и не содержать норм, обязывающих выполнить требование учредителя о публикации. Существует мнение, что особенностью судопроизводства по делам о защите чести и достоинства является то, что в них невозможно участие третьих лиц. Это мнение необоснованно. Если и в самом деле третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, представить невозможно, то появление третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на стороне ответчика, вполне вероятно. В ст.57 Закона «О СМИ» установлены основания освобождения от ответственности редакции, главного редактора, журналиста за распространение сведений не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство кого-либо.2 Одно из таких оснований — получение информации опосредованно через различные формы официальных сообщений. В подобных случаях к участию в деле должны быть привлечены граждане и организации, от которых поступили такие сведения и которые должны доказать, что они не соответствуют действительности.3 1

Федеральный закон РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» в ред. ФЗ от 04.07.2003 года № 94-ФЗ. Ст. 52.// Российская газета. – 2003. - № 131. 2 Там же. 3 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Постановление Пленума Верховного суда

247

Но в качестве кого их можно привлекать в дело? Казалось бы, ст.41 ГПК РФ частично отвечает на этот вопрос. Смысл этой нормы в том, что суд, установив во время судебного разбирательства дела, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, может с согласия истца допустить замену первоначального ответчика надлежащим ответчиком. Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может привлечь это лицо в качестве соответчика.1 Но жизнь в состоянии создавать ситуации, в которых не может быть однозначных решений. В некоторых ситуациях целесообразнее было бы привлекать таких лиц в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Как определить размер компенсации морального вреда? Проблема возмещения морального вреда, в особенности определение размера возмещения в денежной форме, вызывает большие затруднения в судах. Эта проблема будет существовать до тех пор, пока не будет разработан и признан единый механизм определения морального вреда в денежном эквиваленте. Статья 133 ГПК РФ, обязывающая суд к вынесению законных и обоснованных решений, не содержит каких-либо изъятий.2 Следовательно, в части определения размера возмещения морального вреда в денежной форме решение также должно быть законным и обоснованным. Для того чтобы обеспечить выполнение данного требования, ст.198 ГПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда должны быть указаны обстоятельства дела, доказательства, на которых обоснованы выводы суда и доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства, законы, которыми руководствовался суд.3 Содержание иска составляют действия, о совершении которых истец просит суд, т.е. признать право истца на возмещение морального вреда в материальной форме: определить конкретную материальную форму и размер возмещения морального вреда; взыскать с ответчика возмещение в определенной судом форме и размере. В большинстве решений отчетливо видно отсутствие единообразия в подходе к вопросу о размере компенсации морального вреда. Суды либо пассивно следуют за требованиями истцов в отношении размера компенсации, либо уменьшают заявленный размер компенсации без достаточной мотивировки (обычно в 10 раз).

РФ от 18.08.92г. № 11 в редакции от 25.04.1995г. / Комментарий к постановлениям Пленума Верховного суда РФ по гражданским делам / Под ред. В. М. Жуйкова. – М., 1999. 1 Гражданский процессуальный кодекс РФ. - М., 2003. 2 Там же. 3 Там же.

248

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА УСЫНОВЛЕНИЯ КАК ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА Хапай А.А. г.Майкоп В силу усыновления, как известно, между усыновителем и его родственниками, с одной стороны, и усыновленным и его потомством, с другой, возникают такие же права и обязанности, как и между ребенком, его родителями и родственниками по происхождению. Несмотря на указанные последствия, правоотношения усыновления с позиций закона еще откровенно не характеризуются как родительские правоотношения. В ст. 47 СК РФ определяются основания возникновения прав и обязанностей родителей и детей: "Права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке", то есть в Семейном Кодексе указано, что таким основанием является кровное родство. При усыновлении же кровного родства нет, либо оно не требуется, во всяком случае, о происхождении от усыновителя речь не идет. Значит, по буквальному смыслу закона оно не относится к основаниям возникновения родительских правоотношений. Поскольку на основании закона нельзя определить характер и сущность усыновления, это приходится делать путем теоретических исследований. В литературе послеоктябрьского периода единодушно подчеркивалось, что усыновление является одной из форм семейного воспитания, что оно порождает семейные правоотношения. Эта мысль, естественно, соответствовала идее законодателя. Не случайно большинство авторов при определении усыновления исходит из тех правовых последствий, которые оно порождает. Так, Н.А. Иванова, Ю.А. Королев, П.И. Седугин и другие отмечают, что усыновление состоит в добровольном принятии на себя родительских обязанностей по отношению к чужому ребенку.1 Но одни авторы усматривали возникновение отношений родства между усыновителями и усыновленными, другие придерживались противоположной точки зрения, полагая, что родство - юридический факт, во многом отличающийся от усыновления, что отношения усыновления имеют свои черты, не свойственные правоотношениям между родителями и детьми и наоборот. Третьи, давая определение понятия усыновления, не раскрывали существа, сложившегося в результате его отношений.

1

Иванова Н.А., Королев Ю.А., Седугин П.И. Новое законодательство семье. - М.: Изд-во юр. лит., 1970. -С.84.

249

В некоторых работах была попытка рассмотреть усыновление как договор, для действительности которого требуется согласие определенных лиц, причем утверждалось, что такой вывод напрашивается из закона. Между тем, согласно законодательству, в основе усыновления никакого договора вообще нет, есть волеизъявление усыновителя, и если это волеизъявление подкрепляется соответствующими условиями, к нему присоединяется акт компетентного органа, придающий данному волеизъявлению конструктивное значение. Акт об усыновлении сам по себе без воли усыновителя, конечно, правового значения не мог бы иметь, но с другой стороны, отсутствие этого акта способно породить лишь отношения фактического усыновления, которое правового значения не имеет. Кроме того, даже если бы в основе усыновления был договор, все равно его нельзя было бы характеризовать как договор. Ведь последний - это основание возникновения правоотношения. А основание и сущность правоотношения - это не одно и то же. Усыновление в качестве юридического акта, таким образом, порождает родство в тех случаях, когда усыновитель и усыновленный не состояли в родстве или изменяет родственные отношения, если усыновитель и усыновленный уже являются родственниками по происхождению. В соответствии с указанной точкой зрения, усыновление по своей юридической силе приравнивается к кровному родству. В этой связи делается вывод о том, что усыновление приводит к возникновению родства. По мнению Я.Р.Веберса, родство "является связью не естественного, а социального характера", "возникает не только из кровной связи".1 Эта позиция исходит из вывода о возможности родства между лицами, не имеющими кровной связи, или возможности родства двух видов: как биологического и как общественно-социального явления, т.е. возможно возникновение родства, основанного не на биологической связи, а на правовой. Эта мысль основана на принципе равенства всех граждан, независимо от того, имеют ли они правовую связь с родителями, или впоследствии усыновлены. Применительно к семейным правоотношениям обнаруживается в этом плане равная правоспособность как усыновленных детей, так и детей по происхождению. Отсюда следует, что никаких различий между отношениями усыновления и родительскими правоотношениями не существует: у усыновителей такие же обязанности и права, что и у родителей. Как родитель, так и усыновитель, не могут отказаться от выполнения обязанностей; осуществляя свои права и выполняя обязанности, как родители, так и усыновители ориентируются на интересы ребенка. 1

Веберс Я.Р. Понятие родства как основания возникновения прав и обязанностей // Вестник Московского государственного университета. -1962. - С. 35.

250

Именно поэтому те же обстоятельства, которые служат основанием для лишения родительских прав, являются также основанием отмены усыновления. Правовые отношения усыновителя и усыновленного не являются родственными. Они лишь приравниваются к родственным правоотношениям. Не случайно в законодательстве говорится о том, что здесь права и обязанности приравниваются к правам и обязанностям, основанным на происхождении, нет даже намека на то, что в данном случае устанавливается родство, пусть не биологическое, но социальное. Закон имеет в виду аналогию содержания правовых отношений между родителями и усыновителями. Родственная связь это связь по происхождению, либо по прямой линии, либо от общего предка - по боковой. Оно не может быть установлено иным способом, например, регистрацией. Родство может существовать без регистрации, и, тем не менее, порождать правовые отношения, например, таково родство между братьями и сестрами, дедушкой, бабушкой, с одной стороны, внуками с другой. Правда, для того, чтобы реализовать определенные права и обязанности в отдельных случаях необходимы документальные свидетельства родства. Но никакое родство регистрация сама по себе не в состоянии создать. Когда мы говорим о необходимости удостоверения происхождения детей от родителей путем регистрации акта о рождении, то это не означает, будто регистрация является фактом, создающим правовую связь, она лишь удостоверяет наличие юридического факта. Исходя из того, что только кровное родство может породить родительские правоотношения, многие авторы утверждают, что родительские правоотношения и отношения усыновления во многом различны, - несмотря на сходство их, каждое имеет свои особенности. Отсутствие биологической связи, таким образом, исключает возможность в законодательном порядке создать связи, полностью тождественные отношениям между родителями и детьми. Именно поэтому нормы об усыновлении в законодательстве несколько обособлены от норм, регулирующих отношения родителей и детей. Различие между правовыми связями состоит в следующих моментах: 1.Основанием возникновения родительских правоотношений, является кровное родство. При усыновлении родство не имеет правового значения. Конечно, бывают случаи, когда производится усыновление родственниками, но наличие родственной связи не входит в состав юридических фактов, влияющих на возникшую правовую связь. В основе усыновления лежат два обстоятельства: волеизъявление усыновителя и решение суда. Волеизъявления родителя на

251

возникновение родительского правоотношения не нужно. Более того, иногда такое отношение может возникнуть и вопреки воле родителя. 2.Родительские правоотношения не требуют для их возникновения никаких условий - усыновление не допустимо при отсутствии определенных обстоятельств. Однако, когда говорят, что для установления усыновления требуется сложный юридический состав, нельзя при этом включать в этот состав условия усыновления. То есть нужно различать обстоятельства, служащие основанием для возникновения усыновления и его условия, без которых первые обстоятельства либо не должны иметь место, либо не способны породить правовой эффект. К основаниям относятся только два названных факта (воля усыновителя и судебное решение) - остальные обстоятельства относятся лишь к условиям, сопровождающим их. 3. Правовая связь родителей и детей и усыновление возникают в разные моменты: родительские правоотношения - в момент рождения ребенка, а усыновление - со времени вступления решения суда в законную силу. 4. Разные основания для прекращения этих отношений. Конечно, такой факт, как смерть, прекращает и то, и другое отношение. Но это единственное общее основание. Отмена усыновления возможна по основаниям, исключающим вину усыновителя, в то время как лишение родительских прав при отсутствии вины родителя недопустимо. Лишение родительских прав носит бессрочный характер, оно в определенном смысле не окончательно, т.е. родитель может быть восстановлен в родительских правах при благоприятных для ребенка условиях с учетом его интересов и поведения родителя, свидетельствующего об исправлении. Отмененное усыновление не может быть восстановлено, и, если усыновитель пожелает усыновить ребенка вторично, ему должно быть отказано. Сказанное о различиях между усыновлением и родительскими связями позволяет сделать вывод о том, что данные семейные отношения лишь сходны, но не тождественны. К ВОПРОСУ О РОЗЫСКЕ ДОЛЖНИКА-ОРГАНИЗАЦИИ Шадже М.Г. г. Майкоп Сегодня проблемы, связанные с исполнением исполнительных документов, актуальны, может быть больше, чем проблемы, связанные с обращением в суд, или арбитражный суд, за защитой нарушенных или оспариваемых прав, а имеющиеся противоречия в зако252

нодательстве об исполнительном производстве делает данную проблему еще более актуальной. К сожалению, принудительное исполнение судебных и иных актов не соответствует требованиям сегодняшнего дня. Вместе с тем современное общество заинтересовано в правильном и своевременном их исполнении. Розыск имущества является одним из наиболее актуальных вопросов производства, связанного с исполнением исполнительных документов при обращении взыскания на имущество должникаорганизации. В состав лиц, оказывающих содействие в исполнении судебных постановлений и актов иных органов входят сотрудники милиции, организации, осуществляющие розыскные и охранные функции, переводчики, специалисты, привлекаемые для оценки имущества должника, специализированные организации, реализующие указанное имущество. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» четко определяет роль работников милиции1 при исполнении судебными приставами-исполнителями своих служебных обязанностей, в частности работники милиции оказывают судебному приставу-исполнителю содействие в тех случаях, когда ему препятствуют в совершении исполнительных действий, либо жизни или здоровью судебного пристава-исполнителя угрожает опасность. Следует признать неточность законодательной техники в том, что практически все нормативные акты, касающиеся административной деятельности органов внутренних дел оперируют термином «сотрудники милиции»2. Трудности при обращении взыскания на имущество должника — юридического лица связаны порой с отказом допустить судебного пристава-исполнителя в хранилища и складские помещения, предоставить сведения об основных и оборотных средствах3. По общему правилу проведение розыскных мероприятий по гражданским делам не входит в обязанность правоохранительных или судебных органов (в структуре последних розыскные аппараты в настоящий момент вообще отсутствуют). Только в случае отсутствия сведений о месте нахождения должника (его имущества) по исполнительным документам: о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного здоровью, либо возмещении вреда лицам, понесшим 1

Федеральный закон от 21 июля 1997 года «Об исполнительном производстве» // Собр. Законодательства Рос Федерации. -1997. - № 30. - Ст. 3591. 2 См., например. Закон РСФСР от 18 апреля 1991 года «О милиции» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. -1991.- № 16. - Ст. 503. 3 Морозова И.Б. Субъекты исполнительного производства: Дис. к.ю.н. - М., 1997.

253

ущерб в результате смерти кормильца, а также по исполнительным: документам об отобрании ребенка судебный пристав-исполнитель по своей инициативе или по заявлению взыскателя выносит постановление о розыске должника, которое утверждается старшим судебным приставом. Судебный пристав-исполнитель, как по просьбе взыскателя, так и по собственной инициативе, обязан вынести постановление о розыске должника, его имущества или ребенка в случаях отсутствия сведений об их месте нахождения по исполнительным документам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного здоровью, либо возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца, а также по исполнительным документам об отобрании ребенка. По другим исполнительным документам судебный пристависполнитель вправе объявить розыск должника или его имущества при наличии согласия взыскателя авансировать бремя расходов по розыску. Следовательно, все основания для производства розыска, за исключением перечисленных в п. 1 ст. 28 Федерального закона «Об исполнительном производстве», являются факультативными. В соответствии со ст. 352 ГПК РСФСР судебные исполнители не имели права самостоятельно проводить розыск должника или его имущества. В настоящее время розыск должника-организации, а также имущества должника (организации или гражданина) судебные приставы-исполнители должны осуществлять самостоятельно, в отличие от розыска должника-гражданина и розыска ребенка, который проводят органы внутренних дел. Необходимо также заметить, что органы внутренних дел, в отличие от органов принудительного исполнения, обладают полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий. В этой связи заслуживают поддержки предложения о необходимости наделить службу судебных приставов правом осуществлять оперативнорозыскные мероприятия при производстве розыска должниковорганизаций и имущества должника, независимо от того, идет речь об имуществе гражданина или организации, что будет способствовать эффективности проведения розыска и создаст препятствия для уклонения должников от исполнения возложенных обязанностей1. Итак, розыск должника-организации, а также имущества должника осуществляется службой судебных приставов. По другим видам исполнительных документов судебный пристав-исполнитель вправе объявить розыск должника или его имущества при наличии согласия

1

Ягузинский А. Правовое регулирование судебных актов и актов иных органов//Законодательство. - 2000. - № 4.

254

взыскателя нести бремя расходов по розыску и авансировать указанные расходы. При необходимости установления места нахождения имущества (денежных средств), за счет которого может быть погашен долг, кредитор имеет право прибегнуть к профессиональному частному сыску (ст. 3 Закона РФ «О частой детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»1). Услуги профессиональных частных сыщиков имеют ряд преимуществ: возможность уделить розыску максимальное количество времени, наличие специальных знаний, навыков и должной технической оснащенности. Причем в плане технической оснащенности частные детективы нередко превосходят коллег из правоохранительных органов. По сравнению с последними, преимуществом частных детективов становится также личная заинтересованность в результатах розыска и более гибкий учет интересов клиента (объективно вследствие договорных отношений). Вместе с тем, преимущества частного сыска небезусловны и в первую очередь потому, что перечень и характер возможных розыскных действий частных профессиональных детективов весьма ограничены. Законом «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст. 5) в целях розыска допускаются лишь устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения необходимой информации. Тогда как, перечень мероприятий, которые уполномочены осуществлять оперативно-розыскные аппараты компетентных государственных органов, кроме этого предусматривает: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи и др. (ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»)2. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий компетентными государственными органами применяются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства. Кроме того, используется по1

Закон РФ от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 17. - Ст. 888. 2 Федеральный закон от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1995. - № 33. - Ст. 3349.

255

мощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе. Частные сыщики при производстве розыскных действий не имеют властных полномочий. В то же время законные требования должностных лиц правоохранительных органов, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о предоставлении соответствующей информации и др. обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым требования предъявлены. Неисполнение таких требований влечет ответственность, предусмотренную законодательством РФ (ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»1, ст. 23 Закона РСФСР «О милиции»2). При факультативном объявлении розыска должника или его имущества, когда все расходы, связанные с розыском, авансирует взыскатель, обязанность проведения розыскных мероприятий лежит либо на органах внутренних дел, либо на службе судебных приставов. Однако, по нашему мнению, неся бремя расходов по производству розыска должника или его имущества, взыскатель имеет право прибегать не только к государственному, но и к профессиональному частному сыску. Сравнение профессионального частного сыска и розыска, осуществляемого государственными органами, позволяет выделить как положительные, так и отрицательные стороны профессионального частного сыска. К преимуществам профессионального частного сыска следует отнести надлежащую техническую оснащенность частных детективов, их личную заинтересованность в результатах розыска и вследствие договорных отношений более гибкий учет интересов клиентов (взыскателей). В то же время, нетрудно заметить отрицательные черты частного сыска, в частности объем и качество детективных услуг напрямую зависит от размера оплаты этих услуг; масштаб частного розыска ограничен, им могут быть охвачены определенные точки и направления, а тотальный розыск на значительной территории или по всей стране под силу только государственной правоохранительной системе; значительно ограничен также перечень и характер возможных розыскных действий частных профессиональных детективов. Так, в целях розыска они могут производить устный опрос граждан и 1

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»//Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. - Ст. 3349. 2 См., например: Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.

256

должностных лиц (с их согласия), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, вести наблюдение для получения необходимой информации, наводить справки, изучать предметы и документы (с письменного согласия их владельцев) (статья 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ»1). Перечень розыскных мероприятий, проводимых компетентными государственными органами, согласно Федерального закона РФ «Об оперативнорозыскной деятельности», намного шире и включает в себя, в частности, оперативное внешнее снятие информации с технических каналов связи, прослушивание телефонных переговоров, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, опрос граждан и т.п. (статья 6 указанного закона). Основное же отличие в проведении розыскных мероприятий частными детективами и представителями органов власти заключается в том, что работники государственных органов обладают властными полномочиями и их требования, например, о предоставлении необходимой информации и другие, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым эти требования направлены, т.к. неисполнение данных требований влечет за собой предусмотренную законом ответственность. Предполагается, что в силу принципа диспозитивности розыск может быть прекращен и по заявлению взыскателя. Таким образом, розыск должника или его имущества органами внутренних дел и службой судебных приставов имеет наилучшие перспективы и, следовательно, возможность прибегнуть к этому виду розыска более предпочтительна для взыскателя. Однако, применение частного сыска на данной стадии принудительного исполнения представляется целесообразным, т.к. позволяет понять часть проблем, возникающих в исполнительном производстве, связанных с розыском должника или его имущества. Главным условием при производстве розыска должно стать безусловное первоочередное возмещение взыскателю расходов по розыску за счет должника по постановлению судебного пристава-исполнителя, утвержденного старшим судебным приставом, независимо от того, каким лицом, работником государственного аппарата или частным детективом проводились розыскные мероприятия.

1

Закон РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»//Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 17. - Ст. 888.

257

К ВОПРОСУ О ВОЗНАГРАЖДЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АРБИТРАЖНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО Щербович И.А. г. Майкоп Одной из центральных фигур процесса банкротства является арбитражный управляющий. Это понятие является собирательным и включает в себя четыре разных вида участников: временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий и конкурсный управляющий, осуществляющие свои функции соответственно в ходе наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства. Несмотря на то, что права и обязанности арбитражных управляющих на разных этапах процедуры банкротства различны, основа их статуса едина, в связи с чем правовой статус конкурсного управляющего условно можно подразделить на две части: права и обязанности общие для всех арбитражных управляющих; права и обязанности, характерные для конкурсного управляющего. Общими для всех арбитражных управляющих являются нормы, закрепленные в ст. ст. 20; 23; 24 Закона. Учитывая, что арбитражный управляющий фактически выполняет функции руководителя организации, к его кандидатуре предъявляются дополнительные требования: так, согласно ст.20 ФЗ арбитражным управляющим может быть гражданин РФ, который соответствует следующим требованиям: зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя; имеет высшее образование; имеет стаж руководящей работы не менее, чем два года в совокупности; сдал теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих; прошел стажировку сроком не менее 6 месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; не имеет судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления; является членом одной из саморегулируемых организаций. Осуществляется настоящее назначение арбитражным судом. Законом устанавливается, что право заниматься деятельностью в качестве арбитражного управляющего теперь уже не подлежит лицензированию. Основные права и обязанности арбитражного управляющего перечислены в ст.24 Закона. К ним, в частности, относится право созывать собрание кредиторов, обращаться в арбитражный суд по ряду вопросов, в том числе и с заявлением о досрочном прекращении своих полномочий, привлекать за счет средств должника специалистов для обеспечения осуществления своих полномочий и т.п. 258

Законом предусмотрено право арбитражного управляющего на получение вознаграждения в порядке и размерах, определенных Законом. При этом новеллой законодательства является то, что п. 1ст. 26 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» определяет минимальный ежемесячный размер вознаграждения арбитражного управляющего – 10 тысяч рублей. Казалось бы тем самым Закон более становится на защиту интересов арбитражного управляющего, по сравнению с предыдущим Законом. Но, вместе с тем, в отличие от Закона 1998г., в новом Законе отсутствуют нормы, в соответствие с которыми управляющий имел право заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о несостоятельности, который гарантировал ему минимальное вознаграждение. Да, такой фонд не был создан с 1998 года, и законодатель пошел по пути наименьшего сопротивления: он изъял эту норму из Закона и тем самым лишил арбитражного управляющего минимальной гарантии получения хоть какого-нибудь вознаграждения при отсутствии у должника имущества (например, при банкротстве отсутствующего должника). Арбитражный управляющий действует в качестве предпринимателя и не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с назначившим его арбитражным судом, при этом вознаграждение плата за осуществление полномочий.1 Именно последнее является основой для обеспечения социальной защищенности управляющих. Однако четкого регулирования указанный вопрос не приобрел и до настоящего момента. Согласно Закону, размер вознаграждения определяется кредитором (собранием кредиторов) и утверждается арбитражным судом (ст. 26 Закона). На практике рассмотрение этого вопроса в суде обычно принимает формальную окраску и суд утверждает вознаграждение в предложенном размере. Установление минимального размера вознаграждения арбитражному управляющему не ликвидировало неопределенности по одному из ключевых вопросов статуса арбитражного управляющего. Исходя из характера деятельности арбитражного управляющего и его роли на предприятии, многие ученые и практики считают вполне логично определять размер вознаграждения, ориентируясь на уровень зарплаты руководителя предприятия-должника.2 Такой подход достаточно распространен,3 но не является определяющим.

1

См.: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общей редакцией В.В. Витрянского. - М.: Статут, 1998. - С. 77. 2 См.: Витрянский В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве) // Хозяйство и право. 1998. - № 3. - С. 44; Шилова В. Арбитражный управляющий // Экономика и жизнь. - ЮГ. - 1999. - №2. 3 См.: - Никитина О. Конкурсное производство // Закон. - 1998. - Июнь.

259

Нередко такие размеры вознаграждений вызывают кривотолки, при этом зачастую ни кредиторы, ни работники предприятия не до конца понимают смысл вознаграждения, не учитывают, что управляющий самостоятельно осуществляет из его суммы налоговые и иные платежи.1 Так как вознаграждение, как правило, выплачивается за счет имущества должника, и, значит, выступает для него дополнительным бременем, вполне обусловлено желание кредиторов уменьшить дополнительные расходы порой и за счет размера вознаграждения. Поэтому не исключена возможность, что суд не утвердит размера вознаграждения, определенного собранием, посчитав его не обеспечивающим должного уровня социальных гарантий. При этом Законом не установлено, может ли суд самостоятельно в этом случае определить размер вознаграждения, как, например, при назначении управляющего имуществом гражданина, когда суд самостоятельно должен определить размер причитающегося вознаграждения, или этот вопрос вновь выносится на усмотрение кредиторов. Закон обеспечивает большую гарантию защиты интересов должника и кредиторов, вводя обязательные взносы для арбитражных управляющих в компенсационный фонд саморегулируемых организаций в размере не менее пятидесяти тысяч рублей (ст. 21 ФЗ), а также обязав арбитражных управляющих заключать договоры страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве (п. 6 ст. 20 ФЗ). При этом, согласно п.8 ст.20 ФЗ, размер суммы финансового обеспечения не может быть ниже трех миллионов рублей и зависит от балансовой стоимости активов должника. Совершенно ясно, что все эти выплаты не прибавляют прибыли арбитражным управляющим. По нашему мнению, абсолютно неверным является и исключение из процесса определения размера вознаграждения наиболее заинтересованного лица - управляющего. Кандидатура управляющего по общему правилу определяется собранием кредиторов; целесообразно, во избежание недоразумений, сразу определить и размер причитающегося вознаграждения. Часто назначение происходит и до того, как кредиторами определен размер вознаграждения, в связи с чем возможна ситуация, когда размер установленного кредиторами вознаграждения не устроит арбитражного управляющего. “Нередко арбитражный управляющий отказывается быть назначенным на то или иное предприятие... Как правило, это вызвано размером вознаграждения”.2 Характер осуществляемых арбитражным управляющим функций таков, что заниматься параллельно иной деятельностью подчас 1

Письмо МНС РФ от 25 июля 2003 года № СА-6-04/825 «О некоторых вопросах налогообложения доходов арбитражных управляющих». 2 Шилова В. Арбитражный управляющий // Экономика и жизнь. ЮГ. - 1999. - № 2.

260

невозможно, и арбитражное управление становится единственным источником дохода, а размер вознаграждения - жизненно важным. Поэтому вполне справедливо в указанных отношениях учитывать и мнение самого управляющего. Представляется, что в случае недостижения согласия управляющий может воспользоваться своим правом и обратиться в суд с заявлением о досрочном прекращении своих полномочий. Однако сомнительно, что такое проявление “свободы предпринимательства” не вызовет негативной реакции со стороны суда, контролирующих органов и кредиторов. Расценит ли суд несогласие с размером вознаграждения в качестве “достаточного основания” и каковы будут последствия, если они с этим не согласятся? Отдельными практиками предлагается ввести чуть ли не меры ответственности управляющих за отказ работать с тем или иным должником.1 Таким образом, управляющий практически обязан принять предлагаемое назначение и исполнить возлагаемые на него функции. При этом государство не торопится урегулировать вопросы социальных гарантий управляющим. В то же время суды сейчас нередко рассматривают “...банкротство отсутствующего должника и вынуждены в буквальном смысле искать управляющего, понимая, что предприятие не имеет ни имущества, ни денежных средств, в связи с чем возникает проблема с выплатой вознаграждения”2. В такой ситуации конкурсный управляющий не может не то что расплатиться с кредиторами, но и полностью выплатить текущие расходы, в том числе и собственное вознаграждение, и, значит, “...конкурсное производство ведется управляющим “на общественных началах”... О качестве работы, проводимой без оплаты можно только догадываться.3 Конечно, на практике мало вероятным представляется назначение управляющего против его желания. Гораздо чаще указанная ситуация может возникнуть с уже действующим управляющим. И наиболее верным будет найти приемлемое для сторон решение, т.к. назначение нового управляющего - дополнительная трата времени, недопустимая в жестких рамках, установленных Законом. Нормативное регулирование, стандартов и правил определения вознаграждения, позволило бы снять многие вопросы. Кроме того, нам представляется, что существовавшая в Законе 1992 г. норма о письменном согласии кандидата на назначение его в качестве управляющего вполне отвечала принципу свободы предпринимательства и должна быть включена в новый Закон. 1

Шилова В. Арбитражный управляющий // Экономика и жизнь. ЮГ. - 1999. - № 2. Там же. 3 Машкина Т.И. О некоторых вопросах практики применения закона «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным судом Красноярского края //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 10. 2

261

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС ЛИЦО, ВЫПОЛНЯЮЩЕЕ УПРАВЛЕНЧЕСКИЕ ФУНКЦИИ В КОММЕРЧЕСКОЙ ИЛИ ИНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ: ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ Басова Т.Б. г. Владивосток В современный период жизни российского общества, когда идет построение правового государства, изучение преступлений, совершаемых управленческим персоналом в сфере деятельности коммерческих и иных организаций, приобретает особую актуальность. Радикальные перемены, происходящие в России на протяжении последнего десятилетия, в основе которых лежит переход к рыночной экономике, обострили внимание к проблемам законодательной регламентации уголовной ответственности лиц, выполняющих управленческие функции в негосударственных предпринимательских структурах. Очевидно, что преступления по службе, даже если они происходят в негосударственном административном аппарате, общественно опасны, так как наносят обществу определенный социальный вред, а значит, должны преследоваться в уголовно-правовом порядке. В этой связи новый Уголовный кодекс Российской Федерации в главе 23 устанавливает уголовную ответственность руководящих работников коммерческих и иных организаций, виновных в совершении злоупотреблений по службе. Тем самым законодатель подтвердил несостоятельность высказанных рядом специалистов соображений об ограничении в современных условиях круга лиц, признаваемых должностными, лишь теми, кто выполняет соответствующие функции только в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях. Вместе с тем, при определении субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях возникает необходимость разрешить некоторые спорные вопросы. В частности, учитывая особенности такого субъекта, необходимо определить содержание его должностных функций. Согласно примечанию 1 к ст.201 УК РФ субъектами преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях являются лица, выполняющие в этих организациях управленческие функции, то есть лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или 262

административно-хозяйственные обязанности в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями. Анализируя приведенное определение субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, можно выделить следующие особенности: 1) оно помещено в главе, предусматривающей ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях; 2) содержит оговорку, что имеет в виду только субъекта, упоминаемого в главе 23 и в ст.196 УК РФ, в которой оно расположено; 3) в качестве основного критерия определения понятия субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях указано на функции (обязанности), выполняемые работником, а не на занимаемую должность. Выделение указанных особенностей показывает, что законодательное определение субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, опирается на разработанную учеными в период подготовки нового УК концепцию уголовной ответственности должностных лиц. В целом, при разработке концепции ответственности за должностные преступления, специалисты не отказались от понятий должностного преступления и должностного лица, сформировавшихся в советском уголовном праве и отражавшихся в ранее действовавшем законодательстве, но подвергли их существенной корректировке. Представляется, что построение дефиниции лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих и иных организациях на основе содержательных критериев - единственно правильный путь определения столь сложного понятия. Законодатель подобный подход использует и при определении понятия должностного лица как субъекта преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, содержащегося в примечании 1 к ст.285 УК РФ. Но вместо определения должностного положения лица непосредственно через сами эти функции и обязанности, представляется целесообразным стремиться определить должностное положение лица через посредство того, как закрепляется в статусе должности определенные функции. По нашему мнению, уточнение границ должностных функций и обязанностей, через посредство которых в законе определяется должностное лицо, их унификация - вот вопросы, требующие в современных условиях безотлагательного теоретического исследования. 263

Возьмем на себя смелость предположить, что наличие законодательного определения субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях не исключит, однако, неясности при отнесении тех или иных лиц к категории рассматриваемого субъекта в конкретных случаях. В связи с этим большое значение приобретает раскрытие характера функций (обязанностей) субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, указанных в уголовном законе. При толковании содержания организационно-распоряительных и административно-хозяйственных обязанностей субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях проф. А.Э.Жалинский указывает, что "они отличаются от организационно-распорядительных и административно-хозяйственых функций, осуществляемых лицами, являющимися должностными по статьям гл.30 УК РФ"1. Это высказывание представляется неосновательным: содержание должностных функций вряд ли зависит от принадлежности организации. Административно-хозяйственная деятельность близка к организационно-распорядительной. Для признания лица субъектом преступлений по статьям гл.23 УК РФ абсолютно все равно занимает оно должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей. Однако закон требует, чтобы при привлечении виновного лица к уголовной ответственности правоприменительные органы конкретно указывали на то, какие конкретно организационно-распорядиельные и административно-хозяйственные обязанности в данном случае им осуществлялись. Этому способствует, как нам представляется, чрезмерная детализация термина "управленческие функции", который, по существу заключает в себе выполнение и организационно-распорядительных, и административно-хозяйственных обязанностей. Думается, термин "управленческие функции" указывает на главные, типичные, свойственные всем относящимся к данной категории лицам функции, осуществляемые субъектами преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Более того, представляется целесообразным употребление в законе термина "управленческие функции" и при формировании дефиниции должностного лица в смысле примечания 1 ст.285 УК РФ. Этот термин по существу обобщал бы весь разнообразный комплекс функций, осуществляемых должностными лицами независимо от принадлежности организации. Конкретное должностное лицо может осуществлять любую из указанных функций (обязанностей). Однако, границы (объем) осуществления этих функций в каждом конкретном случае 1

См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть. - М., 1996. - С.232.

264

зависят от занимаемой должности. Иначе говоря, границы (объем) управленческих функций определяются совокупностью прав и обязанностей (полномочиями), которыми лицо наделяется, занимая определенную должность. Таким образом, законодательная дефиниция субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях нуждается в более совершенном определении в УК России и в уголовно-правовой теории. В этой связи и в целях внесения ясности во многие практически значимые вопросы предлагаем на основе законодательных определений субъектов преступлений, предусмотренных в главах 23 и 30 УК РФ, выработать и закрепить в уголовном законе единое понятие должностного лица, вне зависимости от того, является оно государственным или негосударственным. Для этого необходимо унифицировать определение функций и обязанностей, через посредство которых в законе определяются указанные субъекты. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ПОКАЗАНИЯ СПЕЦИАЛИСТА КАК ВИД УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ Бецуков А.З. г. Нальчик Вопросы о доказательственном значении результатов деятельности специалиста, привлеченного к участию в производстве следственных действий, о его процессуальном статусе, возможности составления им самостоятельно документов, отвечающих требованиям доказательств, неоднократно были предметом исследования отечественных процессуалистов. Зачастую высказывались противоположные мнения, не дававшие законодателю возможность четко регламентировать вопрос о самостоятельной доказательственной ценности сведений, получаемых от специалистов письменно или устно по вопросам, имеющим значение для дела, не требующим специальных познаний. Между тем правоприменительная практика испытывала необходимость в соответствующих правовых нормах. Особо острый характер эта проблема приобрела с упрочением института допустимости доказательств в Российском уголовном процессе за последние годы. Исследование проблем использования в доказывании знаний специалиста, как правило, проводилось в сравнении с заключением эксперта и его полномочиями как участника уголовного процесса. Так, Ю.К. Орлов писал, что «в отличие от эксперта он (специалист - А.Б.) не дает заключения и вообще не формулирует никаких 265

выводов, имеющих доказательственное значение по делу. Вся его деятельность протекает в рамках того следственного действия, в котором он участвует».1 Именно такое различие проводилось между экспертом и специалистом в наиболее распространенных комментариях к уголовно-процессуальному закону.2 Но в то же время отмечали, что судебная практика признает допустимыми документы (справки, консультации), представляемые по поручению органа, осуществляющего судопроизводство, специалистом в определенной области знаний.3 Такое противоречие в рамках одного и того же авторитетного издания может служить ярким свидетельством чрезвычайной сложности проблемы, которую дополнением от 04.07.2003г. к УПК РФ попытался решить законодатель. Вряд ли стоит отрицать, что данный вопрос созрел, объективно и неизбежно требовал своего разрешения. В этом плане включение в институт доказательств новых норм можно только приветствовать. Но следует признать, что с заключением и показаниями специалистов опять-таки нет такой ясности, как с другими доказательствами. Во-первых, возникает вопрос, являются ли заключение и показания специалиста самостоятельным видом доказательств, как и другие, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Во-вторых, - достаточно ли норм посвятил законодатель полномочиям специалиста, чтобы на практике не возникало сомнений относительно доказательственной ценности его заключения и показаний. И, в третьих, проведена ли наконец четкая грань между экспертом и специалистом, как участниками уголовного судопроизводства. Все эти вопросы, конечно, тесно переплетены и не могут быть освещены изолированно, но попытаемся в обозначенной последовательности изложить свою позицию по ним. Выделив заключение и показания специалиста как отдельный пункт в перечне доказательств, законодатель не предусмотрел для данного доказательства специальную статью, лишь статью 80 УПК дополнил частями 3 и 4, где разъяснил, что понимается под заключением специалиста и показаниями специалиста. Такая техника решения вопроса наводит на мысль о том, что заключение и показания специалиста не получили самостоятельного статуса доказательств, а лишь стали формой получения специальных познаний, необходимых для расследования и разрешения уголовного дела. При этом основной, наиболее насыщенной процессуальными гарантиями формой 1

Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка. - М., 1995. - С. 20-21. См., например: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/ Под общ. ред. В.М. Савицкого и др. М., 1999. - С. 207. 3 Там же. - С. 160. 2

266

получения специальных познаний остались заключение и показания эксперта. Если это не так, почему же нельзя было посвятить заключению и показаниям специалиста отдельную статью, как у других видов доказательств, обозначив ее, например: «Статья 801. Заключение и показания специалиста». К тому же почему для специалиста, числящегося среди «иных участников уголовного судопроизводства» не предусмотрена определенная правовая ответственность за недобросовестное исполнение процессуальных обязанностей, в частности, за заведомо ложные заключение или показания. Известно, что одной из основных гарантий получения от эксперта достоверных заключения или показаний является предупреждение его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК). Угрозой уголовной ответственности обеспечена достоверность показаний свидетеля и перевода переводчика, т.е. лиц, которые так же, как и специалист, не имеют материально-правового интереса в исходе уголовного дела. Соответствующий подход должен быть к заключению и показаниям специалиста. Иначе остро встает вопрос об их допустимости в качестве доказательств по уголовному делу. Ведь наличие гарантий достоверности является имманентным свойством уголовно-процессуальных доказательств, отличающих их, к примеру, от результатов оперативно-розыскной деятельности. В этом плане представляется недостаточным правовое регулирование статуса специалиста, и доказательственного значения его заключения и показаний в уголовном судопроизводстве. А если и есть грань сейчас между статусом эксперта и специалиста, то она в основном состоит в процессуальной безответственности специалиста по сравнению с экспертом. Но такой большой разницы в статусе двух одинаково незаинтересованных участников уголовного судопроизводства не должно быть, тем более, если от них исходят сведения, в одинаковой мере подлежащие проверке и оценке для принятия процессуальных решений с их учетом. На основе изложенного приходим к выводу, что нет еще достаточных правовых признаков считать заключение и показания специалиста самостоятельным видом доказательств, как и другие, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Необходимо дополнить процессуальный закон еще и другими нормами, которые юридически и технически отделяли бы заключение и показания специалиста от заключения и показаний эксперта, а также обеспечивали бы данный вид доказательств достаточными процессуальными гарантиями достоверности. При этом не следует опасаться, что сотрется отличие специалиста от эксперта, спутаются их функции в уголовном судопроизводстве, специалист будет подменять эксперта.

267

Отличие деятельности специалиста от экспертизы можно видеть в том, что все действия, которые осуществляет специалист, в принципе может выполнить следователь, если он обладает соответствующими знаниями и навыками (за исключением случаев, когда участие специалиста обязательно по закону). Если функции следователя и эксперта несовместимы и экспертиза должна быть назначена независимо от того, обладает ли следователь соответствующими специальными познаниями, то к участию специалиста это положение не относится. Там, где следователь сам достаточно компетентен, он может обойтись без специалиста1, но, разумеется, в таких случаях заключения не составляет и никак формально не отражает в материалах дела наличие у него специальных познаний. Это касается тех случаев, когда специальные познания следователя используются им при производстве следственных действий, в результате которых оформляются доказательства, которые участники уголовного процесса могут исследовать и оценивать без использования специальных познаний. Если же для получения конкретного представления о закономерностях тех или иных явлений, процессов, состояний, которое сами по себе имеют значение для дела, заключение и показания специалиста помогают правильно оценивать имеющиеся доказательства, следователь не может лишать участников судопроизводства право получить такие специальные познания из материалов уголовного дела, т.е. он должен получить и приобщить к делу заключение специалиста или допросить его в установленной форме. Представляется, что в отличие от заключения эксперта, заключение специалиста может быть получено непосредственно любым заинтересованным участником уголовного судопроизводства по своей инициативе и представлено следователю с ходатайством о приобщении его к делу. Возникающий при этом вопрос обеспечения достоверности заключения специалиста предупреждением об уголовной ответственности должен решаться следователем посредством последующего допроса этого специалиста в связи с данным им заключением с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Если после предупреждения об уголовной ответственности специалист не подтвердит правильность данного им заключения, оно должно быть признано недопустимым доказательством. Сомнения в достоверности заключения специалиста, представленного следователю участниками процесса и подтвержденного самим же специалистом на допросе, могут быть преодолены путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также получения иных доказательств, как это предусмотрено ст. 87 УПК РФ. Но в последнем случае наиболее эффек1

См.: Орлов Ю.К. Указ. раб. - С. 23.

268

тивными способами проверки будут допрос других специалистов того же профиля или назначение судебной экспертизы, если все же остаются сомнения достоверности заключения специалиста. Конечно, при этом следует исходить из соображения процессуальной экономии и прибегать к назначению и производству экспертизы лишь при недостаточности других способов и средств проверки заключения специалиста. Существуют различия также между показаниями специалиста и эксперта. Как видно из содержания ч. 2 ст. 80 УПК РФ, показания эксперта – сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (выделено мной – А.Б.). Показания специалиста не ставятся в зависимость от его заключения, т.е. специалист может быть допрошен и в том случае, если он до этого не давал заключения, поскольку в ч. 4 ст. 80 УПК РФ закреплено, что «Показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения … ». Приведенное положение закона еще раз обращает наше внимание на проблему сведущего свидетеля в уголовном процессе.1 Несмотря на наличие противников введения в УПК процессуальной фигуры сведущего свидетеля, правоприменительная практика показала и законодатель признал обоснованность позиции процессуалистов, предлагавших законодательное закрепление статуса сведущих свидетелей, которые могли бы давать показания лишь на основе своих специальных познаний и предыдущего опыта. В частности, такое мнение последовательно излагал Ю.К. Орлов.2 Думается, что обозначение данной фигуры в УПК РФ как специалиста лишь уточнило его положение по основному критерию - обладанию специальными познаниями, но по сути решена та самая проблема, которую в теории, как правило, обсуждали как проблему использования в доказывании показаний сведущего свидетеля.

1

Проблема использования показаний сведущего свидетеля неоднокрантно обсуждалась в процессуальной литературе. См., например: Арсеньев В.Д., Заблоцкий В.Г. Использование специальных познаний при установлении фактических обстоятельств уголовного дела. - Красноярск, 1986. - С. 74; Калинкин Ю.А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. - М., 1987. - С. 15 -17. 2 См.: Орлов Ю.К. Указ. раб. - С. 25-26.

269

ВРАЧЕБНЫЕ РИСКИ И ИХ ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА И.В. Ершова. г. Майкоп Уголовный кодекс, как источник уголовного законодательства, устанавливает конкретные общественно опасные деяния, т.е. преступления и конкретную ответственность за них. Между тем, он содержит и такие статьи, которые учитывают особенность обстоятельств или случайное действие, когда, несмотря на очевидные признаки преступления, действие не является таковым, а лицо, его совершившее освобождается от уголовной ответственности. Такие обстоятельства встречаются в работе представителей ряда профессий, но наиболее часто - медицинской, особенно это касается таких специальностей, как хирургия, акушерство и гинекология, реаниматология и др. Согласно уголовному законодательству, причинение вреда охраняемым законом интересам не считается преступлением в случаях, если он был причинен: 1) невиновно (случайно); 2) в состоянии крайней необходимости; 3) при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Любое действие или бездействие врача связано с риском. Даже профилактические мероприятия (например, вакцинация) могут приводить к серьезным осложнениям. Особенно остро проблема риска в медицинской практике стоит в тех случаях, когда исход лечения оказывается неблагоприятным и становится поводом для судебного расследования, а действия врача должны получить судебномедицинскую, а затем и юридическую оценку. В последние годы резко увеличилось количество жалоб больных и их родственников, а так же «врачебных дел», рассматриваемых в правоохранительных органах.1 Под «врачебными делами» понимается уголовное или гражданское дело, возбуждаемое следственными органами или разбираемое в судах против медицинских работников (чаще против врачей) за профессиональные правонарушения. Риск – это право человека на творческий поиск, на получение, с его точки зрения, наиболее надежного и выгодного результата достижения своей цели.2 Риск свойствен профессии врача, тактика необходимых действий или бездействий которого нередко сопряжены с определенным риском, когда и принятие, и отказ от него могут 1 2

Тимофеев И.В. Патология лечения. Руководство для врачей. - СПб: Северо-Запад, 1999. - С. 10. Акопов В.И., Маслов Е.Н. Право в медицине. – М.: Книга-сервис, 2002. – С. 234.

270

быть опасными для пациента. Однако в случае рискованного поведения медика оно должно быть обоснованным. Обоснованным признается риск, если соблюдаются следующие условия: 1) вред причиняется действием (бездействием) рискующего, направленным на достижение социально полезной цели, к которой в медицинской практике относятся сохранение жизни и здоровья пациента; 2) эта цель не может быть достигнута обычными средствами, не связанными с риском; 3) вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант; 4) совершенные действия (бездействия) обеспечиваются знаниями и умениями, способными в конкретной ситуации предотвратить наступление вредных последствий; 5) приняты достаточные меры со стороны рискующего для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. И еще одно условие – пациент должен быть согласен на применение рискованных медицинских действий.1 В ст. 32 и 33 «Основ законодательства об охране здоровья граждан РФ» отмечается, что необходимым условием медицинского вмешательства или отказа от него является информированное добровольное согласие. Таким образом, пациент в соответствии с законом, имеет право самостоятельно оценить степень риска медицинского вмешательства. Однако законодательством не оговорена степень информированности о риске, которому подвергается больной, т.е. нет «правого стандарта» информированного согласия. Эта неконкретность приводит к тому, что принятие судом решения зависит от мнения группы экспертов. Следует отметить, что при оказания медицинской помощи без согласия гражданина в случаях необоснованного риска вся ответственность возлагается на принимавшего решения врача (консилиум). Важным условием обоснованности риска является его размер, который согласно ст. 41 УК РФ не должен быть сопряжен с заведомой «угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологического бедствия». Бывают ситуации, когда медицинский работник, решаясь на рискованное действие, ошибается в расчетах, и наступивший вред оказывается больше, чем он мог быть при нерискованных действиях. Такой исход расценивается как превышение пределов обоснованного риска вследствие неосторожности в виде легкомыслия, за что может наступить уголовная ответственность, хотя и при смягчающем вину обстоятельстве. Это значит, что врач должен уметь уложиться в прокрустово ложе обоснованности риска, за пределами 1

Пиголкин Ю.И. // Суд.-мед. экспертиза. – 2004 - №1. – С. 3-7.

271

которого наступает уголовная ответственность. Вообще обоснованный риск, например, в отличие от крайней необходимости, должен носить лишь вероятный характер, когда причиненный вред возможен, но не обязателен, в то время как при обстоятельствах крайней необходимости вред причиняется умышленно для достижения цели – устранения большей опасности. В юридической и медицинской литературе нет четкой формулировки понятия «медицинский риск», что имеет большое значение, ибо рискованные действия подразумевают выход за рамки устаревших нормативов и правовых норм, а это является формальным признаком неправомерных действий и является основанием для пересмотра существующих норм.1 Конечно, общие принципы оценки возможности предвидеть и предотвратить негативные последствия своих действий, наличия крайней необходимости и обоснованности риска разрабатываются юристами и отражены в соответствующих статьях УК РФ (ст. 28, 39, 41), однако их применение в конкретной ситуации требует медицинских знаний. Поэтому следователи назначают судебно-медицинскую экспертизу и обычно ставят на разрешение экспертов следующие вопросы: - Правильно ли и своевременно диагностировано имевшееся у пациентов заболевание или повреждения? - Правильно ли, своевременно, полно, достаточно и эффективно осуществлялось лечение больного или пострадавшего? - Каким мог быть исход при правильной и своевременной диагностике, а также полноценном лечении? - Имеется ли связь между неблагоприятным исходом и характером диагностики и лечения? - Если имеются недостатки в обследовании, диагностике и лечении больного или пострадавшего, то в чем они заключаются и как повлияли на ухудшение состояния здоровья пациента или наступление смертельного исхода?2 Таким образом, оценка правильности диагностики и лечения, в том числе целесообразности применения методов, связанных с повышенным риском является задачей судебно-медицинской экспертизы. Экспертиза по таким делам всегда проводится комиссионно, причем в комиссию экспертов обязательно включают высококвалифицированных специалистов соответствующих клинических специальностей (хирургов, анестезиологов, реаниматологом и т.д.). Ука1

Сергеев Ю.Д., Ерофеев С.В. Неблагоприятный исход оказания медицинской помощи. - М.: Иваново, 2001. – С. 12-14. 2 Пиголкин Ю.И. //Суд.-мед. экспертиза. – 2004 - №1. – С. 3-7.

272

занные специалисты решают сложные клинические вопросы, формируя свое мнение в виде выводов в заключении эксперта. При этом порядок формирования экспертной комиссии, при включении в нее клиницистов, должен быть согласован с лицом, назначившим экспертизу (следователь, суд).1 Уголовный кодекс освобождает медицинского работника от уголовной ответственности при причинении вреда в условиях обоснованного риска. Но это не относится к гражданскому законодательству. Гражданский кодекс не содержит отдельной статьи о причинении вреда в условиях обоснованного риска, в отличие от ст. 1067 «Причинение вреда в состоянии крайней необходимости». При решении судом вопроса, связанного с возмещением ущерба, возникшего при причинении вреда здоровью или смерти потерпевшего в условиях обоснованного или необоснованного риска используются положения, изложенные в ряде статей ГК РФ. Согласно им обязанность возмещения ущерба возлагается на лицо, его причинившее, т.е. на медицинского работника. Исключение составляют случаи, когда медицинский работник был уполномочен причинить вред по просьбе или с информированного согласия потерпевшего на медицинское вмешательство или таков был выбор метода диагностики и лечения в условиях обоснованного риска, т.е. правомерного риска. В этих случаях только суд может освободить причинившего вред медицинского работника от обязанности его возместить. К ВОПРОСУ О ЦЕЛЯХ НАКАЗАНИЯ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ Жидких И. В. г. Майкоп Наиболее адекватным средством борьбы с преступностью является привлечение лиц, виновных в совершении преступных деяний, к уголовной ответственности с назначением наказания. Каким бы не был в современном демократическом государстве арсенал средств уголовно-правового воздействия на лиц, виновных в совершении преступлений, наиболее типичной и вполне естественной формой реагирования общества на криминальную активность остается наказание. Современные реалии, связанные с сохраняющимся высоким уровнем преступности в России, особенно тяжких и особо тяжких 1

Капустин А.В., Исаев А.И. // Суд.- мед. экспертиза. – 2004 - №1. - С. 7-10.

273

преступлений, повышенной криминальной активностью участников организованных преступных объединений, не снижают, а наоборот, повышают социальную значимость наказания. Назначение наказания есть важнейшая стадия уголовного судопроизводства. Наказание это мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Существуют различные мнения о понятии наказания и его целях. Одни авторы сущность наказания усматривают в каре, другие видят в нем совокупность способов воздействия на осужденного, третьи – в лишении виновного тех или иных благ. Взгляд на наказание как на возмездие характерен для философов и писателей. Гегель утверждал, что «с преступником должно быть поступлено так, как он сам поступил».1 Профессор Шаргородский полагает, что сторонники мнения, что наказание является возмездием, принадлежат к реакционным элементам.2 О цели наказания И. Кант говорит: зло требует оплаты злом, только одно воздаяние по принципу равенства может определить меру и объем наказания, либо равенство по силе действия. Платон считал, что цель наказания – очищение души запятнавшего себя преступлением, предупреждение его повторения в будущем, что достигается одним способом: истреблением преступника, для которого наказание является лекарством, исцеляющим его нравственный недуг; устранением влияния дурного примера на сограждан; избавление государства от опасного, вредного члена. В теории уголовного права общепризнанным является положение о том, что цели наказания – это те конечные результаты, которых стремится достичь государство, устанавливая уголовную ответственность, осуждая виновного в совершении преступлений к той или другой мере уголовного наказания и применяя эту меру наказания. Уголовный кодекс определяет три цели наказания: 1.восстановление социальной справедливости; 2.исправление осужденного; 3.предупреждение совершения новых преступлений. Социальная справедливость как правовая категория характеризуется, по крайней мере 4 аспектами, выражающими интересы потерпевшего, осужденного, общества, государства. Социальная справедливость, с позиции потерпевшего, заключается: в назначении осужденному наказания достаточного, с его точки зрения, для возмездия за содеянное; возмещение материального ущерба; компенсации морального вреда. Социальная справедливость с учетом интересов осужденного заключается в назначении минимального справедливого наказания в соответствии с общими началами назначения наказания.

1 2

Гегель. Философия права. Соч. - Т.8. - М., 1934. - С.121. Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973. - С.25.

274

Социальная справедливость с учетом интересов общества заключается в том, что граждане убеждаются в способности государства обеспечить правопорядок, наказать преступника в соответствии с законом и с учетом начал гуманизма, соразмерности и эффективности, а также обеспечить эффективное исполнение наказания в соответствии с приговором суда. Восстановление социальной справедливости с учетом интересов государства характеризуется тем, что государство видит реализацию его законов, направленных на его сохранение при нарушении лицом предписаний уголовно-правового характера; государству частично возмещается ущерб за счет штрафов, исправительных работ и других видов наказания. Цель наказания как исправление осужденного предполагает обеспечение судом назначения такого наказания, которое бы способствовало исправлению и перевоспитанию. Таким образом, уголовное законодательство и практика его применения рассматривают исправление преступника как такое изменение его личности, которое превращает его в безопасного и безвредного для общества человека. Итоговым же результатом исправления преступника является не что иное, как снижение рецидивной преступности. Если ее доля высока, то как отмечает В.Н.Кудрявцев, это свидетельствует о недостаточной эффективности уголовной юстиции в части исправления преступников.1 Третьей целью уголовного наказания является предупреждение совершения новых преступлений. По своему содержанию эта цель состоит из общего и специального предупреждения. Общее предупреждение заключается в том, что наказание воздействует на граждан самим фактом своего существования и возможностью применения. В.Н.Кудрявцев полагает, что общепревентивное действие права заключается в предупреждении всех лиц, имеющих отношение к его предписаниям, о том, что эти предписания обязательны (желательны) для исполнения и обеспечены силой государственного принуждения или влекут положительные последствия в случае правового стимулирования поведения.2 Специальное предупреждение преступности направлено на предупреждение совершения преступлений лицами, уже их совершившими. Профессор Кругликов Л.Л. под целью наказания понимает тот конечный результат, которого стремится достичь государство, применяя наказание в отношении человека, совершившего преступле-

1 2

Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. - М., 1986. - С.317. Кудрявцев В.Н. Право и поведение. - М., 1978. - С.139.

275

ния. Цель наказания состоит в предупреждении новых преступлений самим осужденным и другими людьми.1 Таким образом, цель наказания устанавливается законом, способ ее достижения определяется судом, а результат – исправительным воздействием органами, исполняющими приговор. Мы считаем, что только правильно избранное наказание способно обеспечить достижение целей: восстановление социальной справедливости; исправление осужденного; предупреждение совершения преступлений как самим осужденным, так и другими лицами. Для достижения целей и соответственно правильного назначения наказания также необходимо четкое, детальное изучение личности виновного, всех обстоятельств совершения им преступления, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств. Важным при назначении наказания судом является его индивидуализация. Сущность индивидуализации назначения наказания судом заключается в определении вида наказания, его срока или размера с учетом индивидуальной степени общественной опасности совершенного преступления, индивидуальных свойств личности виновного и некоторых иных обстоятельств, непосредственно не характеризующих преступление и личность виновного. Основной задачей индивидуализации наказания выступает обеспечение назначения справедливого наказания, а на ее основе обеспечивается достижение целей наказания. В ряде норм УК РФ (ч.1 ст.73, ч.1 ст.79) законодатель необоснованно ориентирует правоприменителя только на цель исправления осужденного. Считаем, целесообразным в ч.3 ст.60 УК вместо слов «влияние назначенного наказания на исправление осужденного» записать «влияние назначенного наказания на достижение целей наказания». ПОЛУЧЕНИЕ ВЗЯТКИ ЛИЦОМ, ЗАНИМАЮЩИМ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ДОЛЖНОСТЬ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИЛИ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ДОЛЖНОСТЬ СУБЪЕКТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, А РАВНО ГЛАВОЙ ОРГАНА МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ Зарецкая М.Г. г. Майкоп К числу особо квалифицирующих признаков получения взятки относится совершение деяния, предусмотренного ч. 1 или ч.2 ст. 290 УК РФ лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской 1

Кругликов Л.Л. Уголовное право. Общая часть. - М., 2002. - С.343.

276

Федерации, а равно главой органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 290 УК РФ). Таким образом, из всех должностных лиц закон выделяет три категории, которые ввиду особой ответственности их должностного положения несут повышенную уголовную ответственность. Это: 1) лица, занимающие государственную должность РФ; 2) лица, занимающие государственную должность субъекта РФ; 3) лица, являющиеся главами органов местного самоуправления. В соответствии со ст. 1 ФЗ «Об основах государственной службы РФ»1 государственная должность – это должность в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ, а также в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией, с установленным кругом обязанностей по исполнению или обеспечению полномочий данного государственного органа, денежным содержанием, ответственностью за исполнение этих обязанностей. Примечание к ст. 295 УК РФ уточняет значение этого признака: «Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации… понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации…, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциям или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов». Примечание к ст. 285 УК РФ непосредственно воспроизводит понятие государственной должности категории «А», данное в ФЗ «Об основах государственной службы РФ». Можно прийти к выводу, что ч. 3 ст. 290 УК РФ предусматривает ответственность за получение взятки лицами, занимающими государственные должности категории «А», а также главами органов местного самоуправления. Перечень государственных должностей всех категорий дается в Реестре государственных должностей в РФ, составной частью которого является Реестр государственных должностей государственной службы РФ. В соответствии с ФЗ «Об основах государственной службы РФ» к должности категории «А» относятся должности Президента РФ, 1

Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 31. - Ст. 2990.

277

председателя Правительства РФ, председателей палат Федерального Собрания РФ, руководителей органов законодательной и исполнительной власти субъектов РФ, депутатов, министров, судей. Указом Президента РФ от 11 января 1995 года «О государственных должностях Российской Федерации» был утвержден «Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации». Сводный перечень относит к должностям категории «А» должности заместителя Председателя Правительства РФ, Чрезвычайного и Полномочного Посла, Генерального прокурора, Секретаря Совета Безопасности, Уполномоченного по правам человека, Председателя Счетной палаты и его заместителей, аудиторов Счетной палаты РФ, Председателя Центрального банка РФ и др. Единого перечня государственных должностей субъектов РФ не существует, т.к. этот вопрос решается каждым субъектом самостоятельно. В ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» сказано лишь, что к ним относятся руководители органов законодательной и исполнительной власти. Анализ соответствующих правовых актов субъектов РФ позволяет сделать вывод, что кроме руководителей органов законодательной и исполнительной власти субъектов государственную должность субъекта РФ составляют должности депутатов, министров, судей и др. соответствующего субъекта РФ. Лица, замещающие государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ (государственные должности категории «А»), на государственной службе не состоят и государственными служащими не являются. Третью категорию составляют главы органов местного самоуправления. Представляется необоснованным тот факт, что законодатель в примечании к ст. 285 УК РФ, дав отдельно определения лиц, занимающих государственную должность РФ и государственную должность субъектов РФ, не раскрывает понятия главы органа местного самоуправления. В соответствии со ст. 1 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ»1 глава органа местного самоуправления – это выборное должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования. Глава муниципального образования избирается гражданами, проживающими на территории муниципального образования или представительным органом из своего состава. Он наделяется собственной компетенцией по решению вопросов ме1

СЗ РФ. - 1995. - № 35. - Ст. 3506.

278

стного значения в соответствии с уставом муниципального образования. Наименование главы органа местного самоуправления и сроки его полномочий определяются уставом муниципального образования. Таким образом, представляется логичным дополнить примечание к ст. 285 УК РФ, дав определение понятия главы местного самоуправления, воспроизводящего п. 1 ст. 16 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» следующего содержания: «Под главой органа местного самоуправления следует понимать выборное должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования». Лица, занимающие государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ, главы органа местного самоуправления обладают более широкими полномочиям по сравнению с другими должностными лицами и, следовательно, использование ими своих полномочий в интересах взяткодателя характеризуется повышенной степенью общественной опасности. Следует отметить, что способ решения этой задачи несколько иной, чем в действовавшем до этого УК РСФСР 1960 года. В ч. 3 ст. 173 УК 1960 г. роль сходного по значению признака играло указание на ответственное положение должностного лица. С одной стороны, понятие «ответственное положение» имело сугубо оценочный характер. Ответственное положение должностного лица толковалось достаточно широко и неоднозначно. Так, признано ошибочным осуждение по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР сотрудника одного из отделов прокуратуры г. Москвы. Как указал Верховный Суд РФ, функциональные обязанности занимаемой им должности (одно из направлений общего надзора) не позволяют сделать вывод о том, что он занимает ответственное положение.1 Пленум Верховного Суда неоднократно в своих руководящих постановлениях о судебной практике по делам о взяточничестве рекомендовал судам критерии для проведения такой оценки. Так, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 3 от 30 марта 1990 г. указывал, что вопрос об ответственном положении должностного лица, обвиняемого в получении взятки, должен решаться с учетом занимаемой этим лицом должности, важности осуществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полно-

1

БВС РФ. - 1998. - № 11.

279

мочий, которыми оно наделено, а также характера организации, в которой работает виновный.1 В отличие от УК 1960 г. в УК 1996 г. осуществлена формализация рассматриваемого признака. При решении вопроса о квалификации по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. определяющим фактором выступал характер должностных полномочий, в то время как по действующему законодательству характер и содержание должностных полномочий решающего значения не имеют. С другой стороны, идея о повышенной уголовной ответственности отдельных должностных лиц реализована в УК РФ 1996 г. не совсем удачно, т.к. из сферы юридического действия ч. 3 ст. 290 УК РФ выпадает большое число должностных лиц, обоснованно признававшихся занимающими ответственное положение по действовавшему до этого УК РСФСР 1960 г. «Очевидно, что степень общественной опасности получения взятки, например, начальником управления экономической разведки ФСБ ил заместителем Генерального прокурора РФ, не меньшая, чем депутатом Государственной Думы или главой органа местного самоуправления».2 Следует согласиться с Качмазовым О.С., предлагающим включить в круг лиц, способных в силу особого должностного положения нести повышенную уголовную ответственность, сотрудников правоохранительных органов. «Эффективность разрабатываемых осуществляемых мероприятий в сфере борьбы с коррупцией заметно снижается в силу того, что субъекты коррупционных отношений и субъекты противодействия коррупции в значительной части тождественны… В данном случае существует конфликт интересов. При этом нельзя не учитывать также ограниченность контроля субъектами самих себя».3 Коррумпированность правоохранительных органов возрастает с каждым днем4, что оказывает существенное влияние на эффективность борьбы с преступностью. Усиление борьбы со взяточничеством в правоохранительных органах является одним из важных условий успешной борьбы с преступностью вообще и с коррупцией в частности. Первым шагом в этом направлении могло бы стать усиление уголовной ответственности сотрудников правоохранительных органов. 1

БВС СССР. - 1990. - № 3. - С. 12. См.: Семенов Д.А. Уголовная оценка подкупа. Дисс. к.ю.н. – М., 1999. - С. 209. 3 Качмазов О.С. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. Дисс. к.ю.н. - М., 1999. - С. 175. 4 По данным криминологических исследований, в 1992-1996 гг. общее число возбужденных уголовных дел на коррумпированных лиц в правоохранительных органах увеличилось в 2,2 раза. Число уголовных дел о коррупции сотрудников правоохранительных, направленных в суды в те же годы возросло со 133 до 770, а число соответствующих сотрудников, в отношении которых направлялись в суд дела, - с 283 до 798 //См.: там же. - С. 175. 2

280

ОСОБЕННОСТИ ГРУППОВОГО МЕТОДА РАССЛЕДОВАНИЯ МНОГОЭПИЗОДНЫХ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В НЕКОТОРЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ Зафесов В.Г. г. Майкоп Особенности группового метода расследования в Австралии Заслуживает внимания опыт расследования сложных многоэпизодных преступлений в Австралии. В связи с быстрым распространением в этой стране организованной преступности в 1984 году было создано Национальное управление по борьбе с организованной преступностью, одной из задач которого является координирование деятельности рабочих групп, занимающихся расследованиями в масштабе страны. Под организованной преступностью они понимают преступную деятельность двух или более правонарушителей, осуществляемую на основе соответствующего планирования и хорошей организации; как правило, они совершают «сложные» преступления, такие, как мошенничество, незаконные операции с наркотиками, вымогательство и др. Созданное управление отличается от других полицейских ведомств тем, что действует в общенациональном масштабе в рамках федеральной юрисдикции. Управление проводит расследование двух типов: специальное и обычное. Немного подробнее остановимся на специальном расследовании. Члены Комиссии по борьбе с преступностью (со всех регионов Австралии) регулярно проводят заседания, на которых определяют события и факты, связанные с деятельностью организованной преступности, требующие привлечения для их расследования дополнительных сил и ресурсов. Такие дела они передают в специальный межправительственный Комитет, который в свою очередь, направляет их на рассмотрение Управления по борьбе с организованной преступностью, придавая фактам таких расследований статус «специальных», что дает Управлению право пользоваться особыми принудительными полномочиями. Штат Управления укомплектован опытными сотрудниками, откомандированными из различных регионов страны. Оно подотчетно Парламентскому объединенному комитету, который оценивает его работу. Проанализировав эту практику и сравнив ее с деятельностью следственных групп, создаваемых органами прокуратуры и Следственным комитетом МВД России, отметим, что работа специализированных подразделений в Австралии решается на уровне страны, поэтому там выше и уровень материально-технического снабжения; он обеспечен поддержкой государства. 281

Особенности группового метода расследования в Германии Теперь обратимся к практике расследования «сложных» преступлений следственными или рабочими группами в Германии. Такие следственные группы обычно состоят из руководителя и четырех сотрудников; они целенаправленно, в течение определенного времени проводят предварительное следствие. Рабочие группы образуются из десяти человек: руководителя и девяти подчиненных сотрудников; они объединяются на более продолжительный срок – для расследования группы преступлений (например, краж машин), или преступлений по регионам (районные группы). Рабочие и следственные группы занимаются не только расследованием преступлений, но и разрабатывают профилактические меры. Так, например, в инспекции уголовной полиции города Оснабрюка создана рабочая группа по борьбе с наркотиками. К репрессивным мерам группы отнесена следственная работа по фактам контрабанды, деяниям торговцев и потребителей наркотиков, а к основным мерам профилактики отнесены: - лекции в школах для учащихся, учителей и лиц, имеющих право на работу с детьми; - совместная работа с отделом школ районного управления по вопросам профилактики наркомании в школах, работа в органах управления: комитете общественного спасения молодежи и комитете социальной работы; - работа комиссии по общественной профилактике СПИДа и проституции. Создание следственных или рабочих групп проходит определенные организационные этапы: - подготовка письменного рапорта начальнику полицейского управления о планировании создания следственной либо рабочей группы; - определение грифа секретности и переписки; - составление перечня затрат и анализ результатов после 4 недель работы. О необходимых расходах полиции (стоимости поездок, оплате труда переводчика и т.д.) сообщается руководству; этим проверяется, хватит ли у полиции собственных средств. Ожидаемые издержки на судопроизводство регулируются прокуратурой; подготовка сообщений о результатах следствия и роспуске следственной группы, их направление в адрес всех, кого это касается. В дальнейшем о создании следственной или рабочей группы информируется прокуратура, определяются необходимые для ее деятельности потребности.

282

Особенности группового метода расследования в Чехословакии Групповой (бригадный) метод расследования сложных многоэпизодных дел широко распространен в Чехословакии. Там также выявлены как положительные, так и отрицательные его стороны. Например, причины низких показателей раскрываемости тяжких преступлений (убийств, покушений на убийство и т.д.), носят, по мнению специалистов, как объективный, так и субъективный характер. К объективным причинам они относят то, что часть наиболее сложных для расследования преступлений совершается во второй половине года, когда к моменту подведения статистических итогов остается слишком мало времени для их раскрытия. Одной из субъективных причин, по их мнению, является формальный подход к созданию следственно – оперативных групп (иное их название – рабочая группа), деятельность которых регламентирована только приказом министра внутренних дел, хотя, в определенном смысле, упорядочена. О формировании рабочей группы там издают письменные распоряжения (приказы), согласно которым лица, включенные в группу, освобождаются от других заданий, не связанных с расследованием преступлений в группе. Данным приказом регулируются связи внутри группы, а также определяется число привлекаемых к работе сотрудников. Включенные в рабочую группу, они на основании данного распоряжения подчиняются руководителю группы. Решение о завершении работы группы принимает начальник, издавший приказ о ее образовании. Отметив положительные стороны деятельности групп, создаваемых для расследования тяжких преступлений, необходимо обратить внимание и на некоторые отрицательные моменты, которые присущи как зарубежным, так и аналогичным временным следственным подразделениям нашей страны. Один из них таков: начальники подразделений органов общественной безопасности командируют в группы сотрудников, которые должны уйти в очередной отпуск или уехать на лечение. Эти начальники, с одной стороны, выполняют распоряжение руководства о выделении сотрудников для работы в бригадах, но с другой – всех «рабочеспособных» сотрудников для выполнения «основной» работы они оставляют в своих подразделениях. Другой недостаток формирования следственных групп состоит в том, что их руководителями формально назначаются начальники подразделений, на базе которых формируются группы. На практике это приводит к тому что они обязанности по руководству группой перепоручают своим подчиненным и, по мере необходимости, требуют от них представления письменных докладов о состоянии работы группы по расследованию преступлений. 283

Особенности группового метода расследования в Швейцарии Заслуживает внимания, на наш взгляд, и опыт организации расследования сложных преступлений в Швейцарии (г. Базель). Прокуратурой этой страны создан отдел по борьбе с хозяйственными преступлениями, в штаб которого включено 7 прокуроров, 3-4 комиссара криминальной полиции, 3-4 следователя, 3 работника сыска, 2 ревизора, один ассистент ревизора и 4 секретаря. Отдел возглавляет ведущий прокурор. Как правило, это наиболее опытный сотрудник прокуратуры. Он может подключиться к расследованию по любому делу. Он же распределяет нагрузку сотрудников с учетом важности дел, организует их обучение и обмен опытом работы. Ведущий прокурор подчинен Главному прокурору г. Базеля. В большинстве случаев материалы о хозяйственных преступлениях направляются в этот отдел. Расследование по делу до его завершения (а в случае необходимости, и представления дела в вышестоящих инстанциях) ведет один человек, который с самого начала осуществляет все производство по делу. В ходе расследования он выступает как лицо, возбудившее уголовное дело; на этапе предварительного расследования – как следователь; при рассмотрении дела в суде – как представитель обвинения. Этот сотрудник несет полную ответственность за судьбу уголовного дела, отвечает за нарушение сроков, возможные срывы и неудачи. Зарубежная практика показывает, что борьба с тяжкими преступлениями требует организации бригадной формы работы, а также квалифицированной помощи комиссаров криминальной полиции, хорошо подготовленных по части коммерческого права, учета и отчетности. Успех расследования – в обеспечении тесного взаимодействия следователей и комиссаров криминальной полиции, входящей в состав бригады. В распоряжении ведущего прокурора имеется группа ревизоров, которая по его указанию занимается сбором, осмотром и оценкой бухгалтерских документов, ревизией бухгалтерской отчетности предприятия, а также 4 секретаря-стенографистки, выполняющие все письменные работы, включая ведение протоколов допросов свидетелей и обвиняемых. Обычно бригада расследует уголовные дела о хозяйственных преступлениях с самого начала и до их завершения. 6 таких бригад составляет 3 группы. Сотрудники одной бригады из такой группы выполняют неотложные дела другой бригады, если ее персонал по делам службы находится в отъезде. За каждой такой группой для выполнения машинописных работ закрепляют секретаря – стенографистку.

284

«Базельская модель» – специализированные учреждения прокуратуры, где под единым началом работают специалисты разных профессий: юристы, полицейские, специалисты в области коммерческого дела и ревизоры. Такая организация работы предупреждает возникновение противоречий, мешающих уголовному процессу. Это учреждение с полным основанием называют «прокуратурой коротких путей», поскольку оно сокращает сроки следствия по крупным уголовным делам. Обычно по таким делам накапливается большое количество документов, отчетов и запросов учреждений разных уровней. При обычной организации предварительного следствия этот массив информации переходит из одного учреждения в другое, что затягивает сроки их рассмотрения. При «Базельской модели» за счет ликвидации межведомственных барьеров этот процесс упрощается. Есть и другое преимущество: обычно разные служащие (полицейские, судьи и прокуроры) самостоятельно каждый в отдельности, входят в курс дела, перерабатывая тысячи страниц многотомных уголовных дел; такую работу они дублируют и потому свое время используют нерационально. «Базельская модель» такие параллелизм и нерациональность исключают. Обобщая изложенный зарубежный опыт можно сформулировать следующие выводы: 1. Групповой метод расследования сложных многоэпизодных дел имеет свою историю и известен всем системам уголовного судопроизводства. Несмотря на некоторые отрицательные стороны его применения в различных государствах, этот метод является прогрессивным достижением практики. 2. В уголовно-процессуальном законодательстве многих зарубежных стран не предусмотрено четко урегулированных положений о работе групп по расследованию сложных многоэпизодных дел, их применение закреплено лишь в ведомственных приказах. 3. Анализируя особенности применения группового метода расследования, можно отметить, что деятельность следственных групп в зарубежных государствах регулируется на уровне страны, поскольку органы государства крайне заинтересованы в раскрытии и расследовании особо сложных преступлений, представляющих социальную значимость. 4. Группы, хотя и имеют разные названия (следственные, рабочие, специальные), направлены на достижение общей для всех их видов цели – быстрое, полное и качественное расследование сложных многоэпизодных, часто - межрегиональных преступлений.

285

ПОНЯТИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И СОВРЕМЕННЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ИХ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ Колдин А.В. г. Нижний Новгород Объектами технико-криминалистического исследования являются материальные структуры, содержащие в силу объективной связи с расследуемым событием информацию о нем. В результате криминалистического исследования, выполненного в соответствующей процессуальной форме, эти объекты приобретают статус вещественных доказательств, а полученная информация - статус экспертных заключений или протоколов процессуальных действий. Определение вещественного доказательства содержится в процессуальном законодательстве. Согласно ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами являются предметы, которые служили «орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступления; на которые были направлены преступные действия; иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела» Ст. 68 ГПК РСФСР, отказываясь от перечневого определения, дает более общее определение вещественных доказательств, характеризуя их как "предметы, которые могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела" Отправляясь от информационной сущности понятия вещественного доказательства, и в целях наиболее эффективного использования существующих информационных технологий доказывания, следует признать, что термины "предметы" и средства", положенные в основу указанных определений, не раскрывают современного содержания этого понятия и нуждаются в уточнениях и конкретизации. Под классическое определение "предметов", как индивидуально-определенных тел, имеющих устойчивые пространственные границы, не подпадает обширная область вещественных объектов, исследуемых методами современной судебной экспертизы. К ним относятся материалы, вещества, материальные комплексы, ареалы, источники происхождения, запахи, производственные и энергетические процессы. В числе вещественных доказательств существенно различаются предметы, собственные свойства которых несут доказательственную информацию, и следы, несущие информацию об отображенных в них объектах. 286

От предметов, отображающих информацию в форме физических сигналов (признаков), следует отличать предметы, отображающие информацию в форме знаков, – документы. Имея в виду, что вещественная информация, широко используется в процессе оперативно-розыскной деятельности, а также в стадии доследственной проверки и существует проблема ее легализации, следует различать понятия вещественного источника информации и вещественного доказательства. Поскольку вышеназванные термины относятся к тезаурусу доказательственных и информационно-поисковых систем, они требуют содержательного разграничения. Вместе с тем, в криминалистической науке и практике утвердилась идеология, рассматривающая любое вещественное образование не изолированно, в качестве отдельных приобщаемых к делу предметов, а в общей структуре материальной обстановки исследуемого события. При этом вещественная среда события рассматривается как целостный материальный объект во всем многообразии его системных, функциональных и иных свойств, связей и отношений. Такой подход открыл качественно новые возможности комплексных исследований1 суммирования информации, полученной из различных источников и преодоления дефицита розыскной, идентификационной и доказательственной информации.2 Расширение круга вещественных источников судебных доказательств и усложнение процедур доказывания с их использованием потребовали более строгих определений вещественных доказательств и более глубоких исследований их природы. Физические свойства вещей, проявляющиеся в их отношениях с другими вещами, и соответствующие им процессы отражения этих свойств в признаках, составляют сущность вещественных источников информации. При этом признаки следует рассматривать как сигналы информации о свойствах объектов. Разграничение природы сигнала и знака позволяет практически дифференцировать вещественные и личные источники и базовые методики оперирования ими, т.е. методики обнаружения, фиксации, изъятия, исследования и оценки вещественных доказательств. Это обеспечивает правильный выбор технических и тактических средств работы с источниками, выбор специалистов, определение методов назначения, проведения и использования экспертиз. В конечном счете, разграничение вещественных и личных источников представляет обязательное условие выбора и наиболее эффективного использования технологических схем работы с источниками доказательств. 1

Вещественные доказательства. Информационные технологии доказывания / Под ред. В.Я. Колдина. - М.: Норма, 2002. 2 Экспертно-криминалистическая идентификация. Вып. 1 – 2. - М.: РФЦСЭ, 1996.

287

Практическая значимость указанного критерия еще более возрастает в связи с усложнением структуры вовлекаемых в судебный процесс источников доказательств, многие из которых имеют смешанную природу. Так, звучащая речь имеет форму акустического сигнала и семантику знака ("фонема" и " морфема") и потому требует раздельного акустического (фонетического) и лингвистического (семантического) анализа. В случае звукозаписи акустический сигнал кодируется посредством изменения магнитных свойств звуконосителя или с использованием иных технологий кодирования и декодирования звукового сигнала. Исследование изоморфизма этих преобразований также требует раздельного анализа каждой ступени преобразования информации. Последний, в свою очередь, требует привлечения соответствующих специальных знаний, технологий и специалистов. В практике доказывания базовый информационный сигнал нередко представляется в знаковой форме. Так, свидетели и потерпевшие описывают признаки внешности преступников, похищенных вещей, транспортных средств, участков местности. На основе таких описаний составляются фотороботы, композиционные портреты, т.е. знаковая форма преобразуется в форму сигнала. Широкое применение технических средств фиксации и исследования доказательств неизбежно связано с использованием методов преобразования исходного сигнала: кино-фото- видеозвукозапись, получение копий, слепков, оптических и графических спектров, электронно-оптических преобразователей и др. Использование опосредованных источников - носителей преобразованного базового сигнала или сообщения вносит ряд технических, информационных, гносеологических и процессуальных трудностей, преодоление которых возможно лишь на базе специальных информационных технологий доказывания. И дело здесь не в том, что, как утверждают многие авторы, "всякая копия хуже оригинала", Напротив, без преобразования сигнала в большинстве случаев вообще невозможно использовать базовый сигнал (ср. латентные следы и скрытые изображения). Действительные трудности состоят в том, что, во-первых, каждая форма преобразования и отражения информации требует самостоятельного анализа, связанного с применением специальных познаний соответствующего профиля; во-вторых, должно быть обеспечено исследование всех преобразований сигнала, идущего от отправителя к адресату, т.е. всех элементов информационного канала; в-третьих в технологии доказывания должен быть обеспечен изоморфизм преобразований.

288

Ряд источников информации, используемых в практике оперативно-розыскной и следственной работы, не обеспечивает изоморфизма преобразований и потому не может рассматриваться в качестве вещественных доказательств. Таковы, например, скульптурные портреты, изготовленные по методу М.М.Герасимова, фотороботы и композиционные портреты, рисованные портреты, изготовленные со слов потерпевших и свидетелей, фотографические снимки, изготовленные при наличии значительных помех и искажений и др. Нередко само определение природы источника неправильно ориентирует выбор метода его исследования. Показательно в этом отношении выделение в ряде работ группы так называемых кинофото-видеодокументов. Определение этой группы источников как документов может ориентировать на применение знаковосемантических методов анализа, в то время как фотоизображение, как это доказано классическими работами в области научной фотографии1, формируется на основе изоморфизма и строгих оптических и фотохимических закономерностей, подчиненных физической причинности и исследуемых специальными научно- техническими методами. Неправильно также определять природу источника только на основе базового сигнала, игнорируя промежуточные формы его преобразования. Последние требуют самостоятельного раздельного исследования при анализе информационного канала. Так, базовый магнитный или электронный сигнал в видеофонограмме или на лазерном диске, преобразуемый в оптические или звуковые речевые сигналы, нельзя считать вещественным источником " в чистом виде", так как он требует фонетико-лингвистического анализа. Особым источником информации, существенно расширяющим возможности процессуального доказывания, являются материальные комплексы, представляющие сложные материальные системы, целостность которых обусловлена системой сформированных в обстоятельствах исследуемого события функциональных связей. Установление целостности такого рода систем представляет нередко важный доказательственный или искомый факт по уголовному или гражданскому делу. Подобное доказательство оказывается возможным только при условии выявления такого рода связей, делающих при внешнем рассмотрении случайное сочетание предметов, следов и вещественных образований целостным объектом. Встречающиеся в судебно-следственной практике материальные комплексы могут быть подразделены на три основных типа: природные, техногенные и ситуационные. 1

Картушанский А.Л., Красный-Адмони Л.В. Химия и физика фотографических процессов. - М., 1987.

289

Наиболее сложной по структуре и объему информации является в числе источников вещественной информации материальная обстановка расследуемого события. Под материальной обстановкой события следует понимать целостную систему, представляющую материальную среду расследуемого события, его пространственно-временной и вещественный континуум. От материальной обстановки события надо отличать понятие “следовой картины” события, под которой понимается выделенная в материальной среде события целостная система источников информации, отражающая в материально-фиксированной форме всю сумму относящихся к предмету доказывания обстоятельств исследуемого события и представляющая совокупный след этого события. Изучение следовой картины как самостоятельного целостного источника криминалистической и доказательственной информации позволяет получить данные о пространственно-временных, субстанциональных, функционально-динамических, причинных и иных интегративных связях расследуемого события, относящихся к предмету процессуального доказывания. Привлечение специалиста и эксперта к анализу этого источника информации в форме комплексной ситуалогической экспертизы на месте происшествия представляет важнейший информационный резерв повышения качества расследования1. Особенно актуально его использование по делам об убийствах, транспортных авариях, технологических катастрофах, террористических актах, нарушениях правил безопасности и другим сложным для расследования событиям. Выводы: 1. Традиционное понимание вещественных доказательств как «предметов» не соответствует современным научно-техническим возможностям их исследования и требует уточнения и конкретизации. 2. Анализ процессуальной, логической и информационной структуры вещественных доказательств представляет актуальную задачу процессуальной и криминалистической науки. 3. Разработка криминалистических и экспертных методов анализа вещественных источников является важным резервом повышения качества расследования и судебного рассмотрения наиболее сложных уголовных и гражданских дел. 1

Ищенко П.П. Специалист в следственных действиях. - М., 1990.; Сегай М.Я., Стринжа В.К. Судебная экспертиза материальных следов - отображений. – Киев, 1997; Грановский Г.Л., Загрядская А.П., Беляева А.А. Комплексная методика идентификации и установления факта контактного взаимодействия. - М.: ВНИИСЭ МЮ РФ, 1987.

290

ИСТОЧНИКИ ИНФОРМАЦИИ О ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА Курбанова Е.М. г. Майкоп В широком смысле источники информации о личности преступника - это различные следы, возникающие в результате его деятельности при взаимодействии с различными материальными системами.1 Во время реализации преступной деятельности преступник взаимодействует с различными объектами материального мира: людьми, неживыми телами, живыми организмами. В результате взаимодействия, как на преступнике, так и на указанных объектах возникают следы. В качестве источников информации свойств личности преступника мы рассматриваем материальные и идеальные следы, а также специальные хранилища информации, содержащиеся в правоохранительных органах. Идеальные следы изучаются как в криминалистике, так и других науках: общей и судебной психологии, физиологии и т.д. Материальные следы (самая многочисленная группа) изучаются в основном в криминалистике. Все свойства личности преступника можно подразделить на биологические, психологические и социальные. Следы, отображающие биологические свойства, могут быть морфологическими и субстратными. Морфологические следы отображают внешнее строение тела и его частей. К ним относятся следы тела в целом, а также следы папиллярных узоров пальцев и ладоней рук, ног, стоп ног, следы рук, ног, зубов, лба, кончика носа, щек, подбородка, ушей, локтей и вообще любой части или элемента тела человека. Субстратные следы отображают компоненты организма: кровь, слюну, сперму, волосы, пот, потожировое вещество, зубы и их части, части кожи, ногтевых пластин и других внешних и внутренних органов, продукты жизнедеятельности организма и др. Биологические свойства, кроме того, отображаются в следах, которые возникают в результате проявления психофизиологических функций. К ним относятся: дорожка следов ног, голос человека, почерк, письменная речь, устная речь, а также явления, возникающие в результате действий преступника.

1

Жбанков В.А. Криминалистические средства и методы установления лиц, совершивших таможенные правонарушения. - М.: РИО РТА, 1998.

291

Следы, отображающие психологические свойства личности, не наблюдаемы непосредственно, а выявляются лишь в результате анализа материальных явлений. Они выявляются из смыслового значения и связей наблюдаемых следов, последствий поведения, выступающих в качестве показателей их содержания, а также через устную и письменную речь. Деятельность по выявлению психологических свойств личности правонарушителя включает в себя анализ последствий совершенного деяния: материальной обстановки преступления, следов, объектов, на которые направлены действия преступника, установление связей между ними и формулирование соответствующего вывода о психологических свойствах личности. Объективными выразителями психологических свойств личности преступника, проявляющимися в мотиве и цели, являются: конкретная ситуация преступного поведения; объекты, на которые направлены действия преступника; характер и расположение следов; орудия преступления; предметный результат деяния; способ совершения преступления. Важнейшее значение для установления психических свойств преступника имеет анализ способа совершения преступления, поскольку он во многом детерминирован психологическими свойствами личности. Прежде всего, можно указать на связь между целью, мотивом и способом совершения преступления. Как смысловой показатель содержания мотива и цели, способ совершения преступления может выступать как перебор различных вариантов для достижения преступной цели, а также как определенный метод действий, как система действий по подготовке, совершению и сокрытию преступления. В способе совершения преступления широко проявляется опыт преступника, а именно такие его элементы, как знания, навыки, умения и привычки, а также общие свойства - черты характера и способности. К психическим нарушениям относят психические аномалии, не исключающие вменяемость субъекта: временные психические расстройства, особенности психического состояния (сильное возбуждение, усталость, душевное волнение и т.д.)1. Они проявляются в крайней дерзости, граничащей с безрассудством; странности выбора предмета преступного посягательства; в причинении повреждений, не вызванных необходимостью; в отсутствии подготовительных действий по совершению преступлений, а также их сокрытию; приблизительно равной периодичности совершения действий и т.д.

1

Семенцова И.А. Уголовная ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости. Учебное пособие. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 2003.

292

Значительный объем информации о социальных свойствах личности преступника может содержаться в следах, отображающих психофизиологические свойства (фонограммах, видеограммах, машинописных, рукописных текстах и т.д.). В частности, можно получить знания о принадлежности к социальной группе, профессии, образовании, месте проживания и т.д. Анализ материальных следов преступления показывает, что чаще всего отображается информация о таких биологических свойствах преступника как пол, возраст, рост; психологических - навыки, умения, знания, способности, черты характера; социальных - профессия, национальность. Это обусловлено единством генетических и биохимических процессов в организме, особенностями среды формирования и обитания человека, особенностями социальной деятельности личности. К источникам информации о свойствах личности преступника относится и система уголовной регистрации, которую можно определить как единую информационную систему, состоящую из учетов конкретных объектов-носителей информации, используемую для раскрытия, расследования и предупреждения преступлений. В настоящее время учеты ведутся в МВД РФ, ФСБ РФ, ГТК РФ. В системе правоохранительных органов наибольшее количество учетов, содержащих информацию о правонарушителях, находится в МВД РФ (всего их в МВД более 50). В настоящее время в систему уголовной регистрации МВД РФ входят: А. Оперативно-справочные учеты: 1. Пофамильный и дактилоскопический учеты осужденных. 2. Учет иностранных граждан, совершивших преступления и иные правонарушения. 3. Учет преступлений с участием иностранных граждан. 4. Учет административных правонарушений, совершенных иностранными гражданами. 5. Учет дорожно-транспортных происшествий с участием иностранных граждан. Оперативно-справочные учеты на основе больших массивов дают пользователям установочные сведения об объекте учета и его местонахождении на момент запроса. Б. Розыскные учеты: 1. Учет лиц, объявленных в федеральный и местный розыск. 2. Учет утраченного и выявленного нарезного и огнестрельного оружия. 3. Учет похищенного и бесхозного автотранспорта. 4. Учет предметов культурных ценностей (антиквариата).

293

5. Учет номерных вещей и документов общегосударственного

значения. Розыскные учеты помимо справочной функции позволяют также сопоставлять между собой установочные данные и сходные внешние описания разных однородных объектов, производить их диагностику. В. Централизованные криминалистические учеты: 1. Учет квалифицированных и особо опасных преступников. 2. Учет лиц, без вести пропавших; неизвестных больных и детей. 3. Учет неопознанных трупов граждан. 4. Учет преступлений, носящих межгосударственный, межрегиональный или серийный характер или характеризующихся особой жестокостью, или совершенных в отношении детей, народных депутатов, государственных деятелей, работников правоохранительных органов. Г. Централизованные экспертно-криминалистические коллекции и картотеки включают: пулегильзотеки, картотеки поддельных денежных знаков и ценных бумаг; документов, изготовленных графическим способом, фонотеки. Они служат собиранию и использованию данных для производства экспертиз вещественных доказательств и ведутся на федеральном и региональном уровнях. Кроме того, имеются и иные банки данных в системе МВД РФ, созданные с учетом региональных, местных особенностей и конкретных задач (например: коллекции микрообъектов, следов транспортных средств, субъективных портретов неустановленных преступников, лакокрасочных покрытий, фарного стекла и др.). Данные о свойствах личности преступника могут быть установлены с помощью учетов Интерпола.1 В настоящее время Интерполом ведутся следующие виды учетов: • алфавитная картотека всех известных международных преступников и лиц, подозреваемых в преступной деятельности, в которой на специальной карточке изложены демографические и другие сведения, включая преступную «профессию». На активно действующих преступников дополнительно заводится «досье» с данными об их судимостях, переездах и связях; • картотека на преступников по методу словесного портрета по 177 признакам внешности; • картотека документов и названий, включая два раздела. В первом учитывается по номерам, сериям и другим реквизитам паспорта, удостоверение личности, удостоверения на право владения самолетом, автомобилем, огнестрельным оружием, кинокамерой и дру1

Национальное центральное бюро Интерпола в Российской Федерации. - М.: НЦБИ РФ, 1995.

294

гие документы, которыми пользуются международные преступники. Второй раздел содержит карточки с названиями морских судов, летательных аппаратов, автомашин, на которых перевозились наркотики, драгоценности и т.п., а также названия фирм и организаций, замешанных в международных преступлениях; • картотека преступлений по способу их совершения, по видам преступных деяний: фальшивомонетничество, контрабанда оружием и т.д.; • дактилоскопическая картотека на преступников по десятипальцевой системе; • картотека фотоизображений преступников или рисованных изображений деталей лица по видам преступных «профессий»; • картотека о похищенных в различных странах автомобилях, произведениях искусства и других ценностях; • картотека лиц, пропавших без вести; • картотека неопознанных трупов; • картотека нарезного огнестрельного оружия всех стран мира и т.д.1 Рассматриваемая проблема имеет большое значение в борьбе с преступностью. Ее результативность во многом зависит от: полноты и достоверности информации, поступающей в учеты; разработке научно-обоснованных классификаций социальных, психологических и биологических свойств личности для исследования особенностей их отражения в окружающей среде, а так же исследование взаимодействий между указанными свойствами и элементами механизма преступления; разработке методики собирания сведений о личности преступника. В системе правоохранительных органов необходимо существование АИПС, позволяющие объединить сведения о свойствах личности преступника и получить на этой основе дополнительные сведения, используя взаимосвязи между различными элементами личности.

1

Панов В.П. Сотрудничество государств в борьбе с международными уголовными преступлениями. - М.: Юрист, 1993.

295

ПРЕСТУПНЫЕ НАРУШЕНИЯ ПРАВИЛ ОХРАНЫ ТРУДА: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ Пшизова Е.Н. г. Майкоп В нашей стране немаловажное значение всегда придавалось созданию безопасных условий труда и борьбе с нарушением норм по охране труда. Поэтому в ст.37 Конституции РФ, где закреплены основные трудовые права и свободы граждан в области труда, провозглашается право каждого на здоровые и безопасные условия труда. Охране трудовых прав граждан России служат разные федеральные законы, обеспечивая права и создавая благоприятные условия для их реализации. Однако в реальности эти права нарушаются, и возникает необходимость их защиты. Поэтому значительное место занимает уголовное законодательство, призванное пресекать и наказывать наиболее опасные посягательства на трудовые права. За нарушение правил охраны труда уголовная ответственность установлена в ст.143 УК РФ, которая в новом УК помещена в главу о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Важно здесь отметить, что в первых советских уголовных кодексах статьи, предусматривающие ответственность за преступления против трудовых прав граждан, в частности правил охраны труда, находились в главах "Хозяйственные преступления" и "Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности". Принципиально иная систематизация правовых норм, предусматривающих ответственность за преступные нарушения трудовых прав граждан, осуществлена в УК РСФСР 1960 г. В нем впервые выделена новая самостоятельная глава "Преступления против политических и трудовых прав граждан", что, по нашему мнению, наиболее обосновано и целесообразно по сравнению с новым УК. Об этом упоминает в своей работе (статье) и Ю.Вольдман указывая, что употребление слова "конституционные" может быть расценено таким образом, что только в этой главе предусматривается уголовно-правовая охрана таких прав человека, которые закреплены Конституцией.1 Видовой объект преступлений, описанных в главе 19, по своему объему больше, чем все конституционные права. Поэтому в определении видового объекта следует возвратиться к групповым объектам посягательства, определив их политическими, гражданскими и трудовыми правами.

1

Вольдман Ю. Российская юстиция. – М., 1996. - С.35.

296

Характерно то, что норма, предусматривавшая ответственность за нарушение правил об охране труда, содержалась во всех ранее действовавших Уголовных кодексах: ст.132 УК РСФСР 1922 г., ст.133 УК РСФСР 1926 г., ст.140 УК РСФСР 1960 г., ст.143 УК РФ 1996 г. Однако сама норма об ответственности за нарушение правил охраны труда изменялась каждый раз. Если провести небольшое сравнение данных норм последних двух кодексов, можно отметить, что вместо состава конкретной опасности (ст.140 УК 1960 г. говорилось о возможности несчастных случаев с людьми или иных тяжких последствиях) был сконструирован материальный состав преступлений с указанием на последствия, являющиеся обязательным признаком рассматриваемого преступления: причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч. 1 ст.143) либо смерть человека (ч.2 ст.143). Данное изменение во многом внесло ясность в работу следственных и судебных органов, которые руководствовались сложившейся практикой разграничения уголовно - наказуемого нарушения правил об охране труда от нарушения тех же правил, преследуемых в административном или дисциплинарном порядке, в зависимости от наступления вредных последствий. Необходимо отметить и иные изменения статьи, предусматривающей ответственность за нарушение правил охраны труда. В диспозицию ст. 143, как отмечает И.М. Тяжкова, не внесено положение о правилах промышленной санитарии, и обосновывается тем, что правила промышленной санитарии наряду с правилами промышленной гигиены, правилами, касающимися труда несовершеннолетних и пр., охватываются понятием "иные правила охраны труда"1. Не остался без изменения и субъект преступления. Если в ст.140 УК 1960г. субъектом, как это указывалось в диспозиции закона, являлось должностное лицо, то в ст. 143 УК 1996 г. в качестве субъекта называется лицо, на котором лежали обязанности по соблюдению правил техники безопасности или иных правил охраны труда. По мнению многих исследователей, таковыми могут быть не только должностные лица, лица, выполняющие функции по соблюдению правил охраны труда в коммерческой или иной организации, но и не должностные лица, на которых в силу их служебного положения или по специальному распоряжению возложена обязанность по охране труда и соблюдению правил техники безопасности на соответствующем участке работы или контроля за их выполнением2.

1

Тяжкова И.М. Вестник Московского университета. Сер.11. Право. - 1999. - № 6. Уголовное право: Особенная часть. - М.: Норма-Инфра, 1999. - С.160; Уголовное право: Особенная часть. - М.:Новый Юрист, 1998. - С.154; Комментарий к Уголовному кодексу РФ. - М. :Норма-Инфра, 2002.- С.349. 2

297

И все же обращает на себя внимание один момент. Несомненно то, что диспозиция ст.143 УК РФ является бланкетной и отсылает прежде всего к трудовому законодательству, так как охрана труда один из институтов трудового права. На кого же трудовое законодательство возлагает обязанности по соблюдению правил охраны труда? В ст.21 Трудового кодекса указана одна из обязанностей работника - соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда. Это значит, что на всех без исключения лиц, выполняющих трудовую функцию по трудовому договору, возлагается данная обязанность, а вот обеспечение соблюдения правил охраны труда - это обязанность работодателя. Конкретные обязанности по обеспечению охраны труда работодатель возлагает на руководителей структурных подразделений (иных лиц в силу функциональных обязанностей) и закрепляет в должностных инструкциях или утверждает приказом по организации, доводит до соответствующего должностного лица под расписку при приеме на работу. Следовательно, ст.143 УК РФ необходимо дополнить словом "обеспечению", что придаст статье четкость и однозначность понятий. Проведенный анализ позволил выделить не только некоторые негативные стороны статьи, предусматривающей ответственность за нарушение правил охраны труда, но и значительный качественный прогресс, позволяющий практикам не прибегать к дополнительным источникам, ухудшающим процесс работы. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ И ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ СЕМЬИ И НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ Сатушиев А.Х. г. Ростов-на-Дону На сегодняшний день существенно снижена практика применения уголовно-правовых мер защиты семьи и несовершеннолетних, что связано с характером юридической конструкции некоторых уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления против семьи и несовершеннолетних. Так, по смыслу ч.1 ст.151 УК РФ, все действия по вовлечению несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий подлежат совершению систематически (два и более раза). Законодатель, перечисляя в диспозиции данной статьи виды антиобщественных действий (систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством) и, оговаривая признак систематичности, 298

тем самым исключает уголовную ответственность за совершение лицом единичного акта противоправного деяния в отношении несовершеннолетнего. Соответственно, для привлечения виновного к уголовной ответственности, не достаточно документирования такого единичного деяния, даже если оно совершено в отношении двух и более несовершеннолетних. Поэтому, в соответствии с ч.3 ст.151 УК РФ, неоднократным можно признать только совершение указанных действий систематически и эпизодически (систематические действия, как длящееся преступление, прерванное во времени два и более раза). При этом прерывание единичных актов два и более раза также не образует неоднократности. В литературе встречаются такие разъяснения, как: “Неоднократное совершение деяния применительно к составу рассматриваемого преступления означает, что виновный вовлекает в одни и те же антиобщественные действия не одного, а несколько несовершеннолетних, либо в разное время одно и то же лицо в разные формы указанного в ст.151 УК антиобщественного поведения”.1 Это означает, что вовлечение одним лицом одного несовершеннолетнего два и более раза в один и тот же вид антиобщественного действия в разный период времени не образует неоднократность, что на практике не соответствует действительности. При этом судебная практика ранее склонялась к признанию систематичности лишь за действиями по вовлечению несовершеннолетнего в употребление спиртных напитков. По остальным видам антиобщественных действий какоголибо судебного толкования не существовало. Так, в п.8 резолютивной части постановления № 15 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законодательства, направленного на усиление борьбы с пьянством и алкоголизмом” от 1 ноября 1985 года, говорится: “Вовлечением несовершеннолетнего в пьянство, предусмотренным ст.210 УК РСФСР и соответствующими статьями УК других союзных республик, признаются действия взрослого, выражающиеся в неоднократном совместном употреблении с несовершеннолетними спиртных напитков, приобретении для него спиртных напитков и т.п.”2 В других источниках, систематическим употреблением спиртных напитков признается совершение этих действий несовершеннолетним под воздействием взрослого не менее трех раз3.

1

Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. профессора А.И. Рарога. - М., 1996. - С.102. Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам. - М., 2000. - С.240. 3 Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. профессора А.И. Рарога. - М., 1996. - С.101. 2

299

Кроме того, данная статья не предусматривает уголовную ответственность за совершение указанных действий группой лиц (в том числе и по предварительному сговору), хотя фактически в вовлечении (например, при вовлечении в занятие проституцией, действия по вовлечению и сводничеству могут разделяться между двумя и более лицами) могут принимать умышленное участие несколько лиц одновременно (в том числе и пособники, предоставившие спиртные напитки, наркотические и одурманивающие вещества несовершеннолетнему, если эти действия совершены не подстрекателем). Ввиду изложенного, юридическая практика по таким преступлениям фактически отсутствует. Статья 151 УК РФ применяется лишь при квалификации по совокупности с преступлением, совершенным несовершеннолетним при участии взрослых. Такое требование предъявляется и в Постановлении № 5 Пленума Верховного суда РСФСР от 25 декабря 1990 года, “О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность”. Так, в пятом пункте резолютивной части данного постановления говорится: “При рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних, совершенных с участием взрослых, необходимо тщательно выяснить характер взаимоотношения между взрослым и подростком, поскольку эти данные могут иметь существенное значение для установления роли взрослого в вовлечении несовершеннолетнего в преступную и иную антиобщественную деятельность”1. Также, в п.5 данного Постановления оговариваются лишь некоторые способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления -это предложение взрослого о совершении преступления, которое может в равной степени состоять из уговоров, обещаний, обмана. За пределами разъяснений остаются проблемы психического или физического насилия или угрозы применения такого насилия со стороны взрослого подстрекателя. Такое разъяснение было связано с ранее существовавшей законодательной конструкцией ст.210 УК РСФСР, которая не включала конкретных способов вовлечения несовершеннолетнего в преступную деятельность: “Вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность, в пьянство, в занятие попрошайничеством, проституцией, азартными играми, а равно использование несовершеннолетних для целей паразитического существования”2.

1

Сборник постановлении Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М., 1995. - С.518. 2 Уголовный кодекс РСФСР: С постатейными материалами. - М., 1987. - С.114.

300

Вместе с тем, преимущество такой конструкции состоит в том, что в диспозиции отсутствует признак систематичности в действиях взрослого подстрекателя, что позволяет считать преступление оконченным с момента фактического осуществления взрослым любого единичного акта по вовлечению несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий. В литературе разъясняется, что “оконченным вовлечение в занятие проституцией бродяжничеством или попрошайничеством признается независимо от того, удалось ли фактически виновному склонить несовершеннолетнего в эти формы антиобщественного поведения”. С таким разъяснением следует согласиться, так как из него следует, что достаточным для привлечения лица к уголовной ответственности является прерывание его действий на любой стадии вовлечения (состав формальный). Однако оно вступает в противоречие с законодательным признаком систематичности, так как за неоконченным единичным актом вовлечения, не может последовать аналогичное действие, а, следовательно, нет и систематического его совершения. Соответственно, действия взрослого подстрекателя, фактически совершившего данные преступления, состава преступления не образует. Кроме того, необходимо четкое определение пределов уголовной ответственности несовершеннолетнего, совершившего преступление в состоянии физического или психического принуждения. Как известно, такое обстоятельство исключает уголовную ответственность (ст.40 УК РФ). Существенным недостатком, повлекшим признак систематичности в законодательной конструкции ст. 151 УК РФ, является то, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом1. Однако, судебная практика исходила из совершения данного деяния как с прямым, так и с косвенным умыслом, что было оправдано. Так, в п.п.2 п.9 постановления № 16 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность” от 3 декабря 1976 года, разъяснено: “Судам необходимо иметь в виду, что по ст.210 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик могут быть лишь действия лица, достигшего восемнадцатилетнего возраста, и совершенные умышленно. Поэтому при рассмотрении дел следует устанавливать, сознавал ли взрослый или допускал, что своими действиями вовлекает несовершеннолетнего в преступную или иную антиобщественную деятельность. При этом надлежит ис1

Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. профессора А.И. Рарога. - М., 1996. - С.101.

301

ходить из того, что уголовная ответственность наступает как при условии осведомленности взрослого о несовершеннолетнем возрасте вовлекаемого лица, так и в тех случаях, когда по обстоятельствам дела он мог и должен был предвидеть это”.1 Следует отметить, что целесообразным является законодательное признание признака систематичности в действиях взрослого подстрекателя лишь по тем видам антиобщественных действий, в которые вовлекаются несовершеннолетние, предусматривающие административную преюдицию. На сегодняшний день, в соответствии со ст.6.10. КоАП РФ, таковыми являются вовлечение несовершеннолетнего в употребление спиртных напитков и одурманивающих веществ. Таким образом, с учетом изложенного, законодательная конструкция основного состава статьи 151 УК РФ представляется приемлемой в следующей редакции: “Умышленное вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков и одурманивающих веществ, а равно в единичное совершение бродяжничества, попрошайничества, проституции, употребление наркотических и психотропных средств”. В качестве квалифицирующего признака целесообразно включить в редакцию ч.3 ст.151 УК РФ групповое совершение указанных действий в такой юридической форме, как: “Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные: а) неоднократно; б) с применением насилия или с угрозой его применения; в) группой лиц; г) группой лиц по предварительному сговору”. ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ КОМПЕТЕНЦИИ МИРОВЫХ СУДЕЙ Сташ Б.Ю. г. Майкоп Стремление правоохранительных органов и суда установить истину по делу является основной задачей правосудия, поскольку в противном случае теряется его смысл. Если не стремиться к установлению истины по делам, то все правосудие превращается лишь в фарс, шоу для развлечения участников судебного разбирательства. Задачами уголовного судопроизводства провозглашены раскрытие преступлений, изобличение виновных, правильное применение закона. Несомненно, что эти цели и задачи выполнимы лишь в случае, если они будут восприниматься хотя бы большинством членов об1

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М., 1995. - С.149.

302

щества. Если же этого не происходит, то едва ли можно считать справедливым такое уголовное судопроизводство. В этой связи примечательно высказывание В.А. Трапезникова о том, что «человек – это активное звено со своими целями и желаниями, не всегда совпадающими с целями системы в которой он работает. Чтобы придать этому звену необходимые характеристики, человека нужно поставить в такие условия, создать такие правила действий, чтобы он на основе своей адаптационной способности настроил собственные характеристики желательным образом». Человечество постоянно пыталось совершенствовать порядок судопроизводства и делало это в силу объективных законов развития и совершенствования общества и общественных отношений. При этом законодатель вынужден был считаться с интересами пострадавших от преступлений, признавая их субъектами уголовного преследования. На правах субъекта уголовного преследования потерпевшие наделялись правом формулирования, обоснования и отстаивания своих выводов о совершении определенным лицом преступления. В этой связи во многих странах, в том числе и в России, использовалось многообразие форм уголовного судопроизводства. Одним из таких форм являлось судопроизводство в порядке частного обвинения и частно-публичного обвинения. Объективно существующую необходимость совершенствования судопроизводства с целью соответствия его критериям справедливости можно назвать одним из объективных оснований выделения частного и частно-публичного обвинений в самостоятельные виды обвинений, а дела частного обвинения в особую категорию дел. Указанное основание следует отнести к процедуре судопроизводства, поскольку оно затрагивает отношения в сфере процессуальной деятельности. Несмотря на то, что указанный признак лишь условно можно отнести к процессуальному признаку частного обвинения, поскольку он является предметом изучения не процессуалистов, а криминологов, его следует расценивать в качестве процессуального основания выделения частного обвинения в особую форму судопроизводства. В уголовной процессуальной деятельности, должны принимать активное участие не только государственные (публичные) органы, но и частные лица. Данная проблема особенно была обострена в периоды социальных потрясений, реформирования органов правосудия, в том числе в нынешний период, переживаемые нашим государством. Именно реальным взглядом на преступность можно объяснить отсутствие в статье 6 УПК РФ указаний о необходимости соблюдения принципа неотвратимости наказания и о гарантированности защиты личности ее прав и свобод. Результаты обобщения су303

дебной практики по рассмотрению гражданских споров и материалов об административных правонарушениях, анкетирования граждан свидетельствуют о распространенности правонарушений, совершаемых в кругу семьи, на почве бытовых взаимоотношений. Их так много, что если за все общественно-опасные деяния, имеющие место в нашем обществе, привлекать виновных к уголовной ответственности, то тюрьмы будут переполнены, а конфликты между людьми приобретут еще большую остроту. В этой связи следует признать, что невозможно привлечь к уголовной ответственности всех лиц, совершивших указанные преступления. Для достижения подобной цели, особенно в «смутные времена» у правоохранительных органов не хватит ни материальных, ни кадровых ресурсов. Данное обстоятельство можно рассматривать в качестве самостоятельного процессуального основания выделения частного обвинения в самостоятельный вид обвинения, а дел частного обвинения в особую категорию уголовных дел. При рассмотрении указанной проблемы ученым и законодателю пришлось решать достаточно сложные вопросы. Должны ли нормы процессуального или материального права определять перечень преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения? Какие конкретные составы преступлений должны войти в указанный перечень? Следует признать, что советские процессуалисты уделяли недостаточное внимание исследованию института частного обвинения. Вопрос о том, материальное или процессуальное законодательство должно определять круг преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, активно обсуждался в период проведения в России судебно-правовой реформы в конце 19 века. В этой связи примечательно мнение И.Г. Щегловитова, считавшего, что перечень уголовно-частных преступлений обыкновенно помещается в уголовных кодексах, так как институт частной жалобы коренится в особых свойствах деяния, признаваемых уголовно-частными, но отнюдь не в процессуальных условиях их преследования. Можно согласится с И.Г. Щегловитовым в том, что определение круга преступлений, которые могут преследоваться по процедуре частного обвинения, прерогатива уголовного закона, но его выводы о том, что не должны учитываться моменты, связанные с процессуальной осуществимостью уголовного преследования, не убедительны. Действительно, в российском законодательстве 19 века перечень преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения содержался в нормах не процессуального, а материального права. В ст. 18 и 19 «Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями» указывалось, что «проступки против чести и прав частных лиц, означенные 304

в статье 84, 103, 130-143 и 145-153, подлежат наказанию не иначе как по жалобе потерпевших обиду, вред или убыток. Кража, мошенничество и присвоение чужого имущества между супругами, а также между родителями и детьми, подлежат наказанию не иначе, как по жалобе потерпевшего убыток лица», в ст. 20 этого же устава подчеркивалось, что «проступки, означенные в ст. 19, не влекут за собой наказание в случае примирения обиженного или потерпевшего убыток с виновным в проступке лицом». Проблема определения перечня преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, достаточно сложна. Решать ее следует только путем одновременного исследования института частного обвинения в материально-правовом и процессуальном аспектах. Поскольку материально-правовые основания выделения частного обвинения в самостоятельный вид обвинения более значимы и относятся непосредственно к преступлению, подчеркивают его характерные отличительные черты, перечень составов преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, все же должен содержаться в нормах материального, а не процессуального права. В юридической литературе приводились достаточно убедительные аргументы как сторонников расширения круга составов преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, так и их противников. Для одних характерно обращение к истории уголовного процесса и признание того, что преступления постепенно утрачивают тот частный характер, который они носили в древнейшие исторические эпохи. Соответственно наказание, по их мнению, стало носить только публичный характер. Другие, наоборот, полагали, что отдельные преступления затрагивают в основном частные права и интересы граждан, и поэтому государство не должно без их желания вмешиваться в их взаимоотношения с обидчиками, привлекая последнего к уголовной ответственности без волеизъявления на то пострадавшего. Они же предлагали дополнить перечень преступлений, преследуемых лишь по жалобам потерпевших. Немаловажная роль при принятии законов отводилась степени общественной опасности того или иного деяния. Если законодатель усматривал, что преступление, преследуемое в порядке частного обвинения, становилось более общественно опасным, увеличивалось количество такого рода преступлений, то изменялась процедура преследования виновных в совершении таких преступлений, а дела становились делами публичного обвинения, что практикуется сейчас, и в российском праве. И, наоборот, в случае уменьшения общественной опасности деяния, оно либо переставало быть уголовно наказуемым, либо преследовалось в порядке частного обвинения.

305

В годы Советской власти стоял вопрос вообще об упразднении частного обвинения. Идеология приоритета общественных интересов над частными в тот исторический период активно пропагандировалась и наложила свой негативный отпечаток на уголовно-процессуальное законодательство того периода. Тоталитарная система в основном держалась на насилии, подавлении личности, иначе руководство не смогло бы удержать власть в стране Подобная ситуация возникает в стране в исторические периоды, характеризующиеся внутренней реакцией, когда исполнительная власть использует для подавления инакомыслия правоохранительные органы, армию. Среди правоведов и ученых зарубежных государств, также как и России, идет спор, том, что является основанием для отнесения того или иного преступления к тем, которые преследуются в порядке частного обвинения, а, которые в частно-публичном, или публичном порядке. Отдельные преступления посягают не только на субъективные права граждан, которые не передаются по наследству, но и на имущественные. Доказать их совершение и установить виновного иногда очень сложно. Поэтому в случае включения таких преступлений в перечень дел, преследуемыx в порядке частного обвинения, на практике могут вызвать серьезные проблемы при рассмотрении и разрешении уголовных дел. Преступления против собственности не могут быть отнесены к преступлениям, преследуемым в порядке частного обвинения и вследствие особого объекта преступного посягательства. Все предложения о включении того или иного вида преступлений в разряд преследуемых в порядке частного обвинения в основном продиктованы необходимостью упрощения процедуры судопроизводства по очевидным преступлениям, не требующим сложного процесса предварительного расследования. В ныне действующем УПК РФ уделено достаточное внимание упрощению уголовного судопроизводства по очевидным преступлениям (действует институт частного обвинения, особый порядок судопроизводства при рассмотрении уголовных дел). Представляется, что нельзя процедуру упрощать до абсурда и при определении составов преступлений. Только преступления посягающие на частные (личные неимущественные) права граждан, не затрагивающие в большой степени публичные интересы, могут преследоваться в порядке частного обвинения. В связи с этим не может быть принята идея включения в перечень преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, общественно-опасных деяний, посягающих на собственность граждан. В то же время, представляется заслуживающим тщательного изучения и реализации предложение об отнесении указанных деяний к преступлениям, преследуем в частно-публичном порядке. 306

ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ГАРАНТИЙ ПРАВ ОБВИНЯЕМОГО НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ Стройкова А.С. г. Майкоп В уголовном процессе необходимо гарантировать права и законные интересы любого его участника, но особое внимание следует, безусловно, сосредоточить на обеспечении прав обвиняемого, так как вся уголовно-процессуальная деятельность, все действия её субъектов связаны с обвиняемым – лицом, которому в установленном законом порядке предъявлено обвинение. Процессуальное положение этого лица сопряжено с возможностью применения к нему принудительных мер, остро затрагивающих его права и интересы, например обвиняемый, может быть заключен под стражу, отстранен от должности и т.п. Возможность применения таких мер требует особого внимания к обеспечению его прав и законных интересов. В самом общем виде гарантии представляют собой закрепленные в законе правовые средства, направленные на обеспечение реализации субъективных прав, на защиту и восстановление прав, нарушенных в ходе производства по уголовному делу. Общее состояние и результативность обеспечения прав личности в уголовном процессе в значительной степени зависит от того, насколько указанные права обеспечиваются при расследовании преступлений. Именно в досудебном производстве по уголовному делу возникают наиболее острые проблемы осуществления участниками процесса своих прав, чаще всего личность подвергается неправомерному воздействию со стороны органов ведущих процесс. Не зря первые шаги происходящей судебной реформы заключались в усилении обеспечения прав личности в период расследования за счет более раннего допуска защитника к участию в деле, расширения прав обвиняемого и подозреваемого, введения судебного контроля за применением заключения под стражу в качестве меры пресечения и продлением сроков содержания под стражей. В теории уголовного процесса общепринято рассматривать процессуальные гарантии как установленные законом средства и способы, содействующие успешному осуществлению правосудия, защите прав и законных интересов личности.1 Однако по вопросу о том, какова их сущность, в чем конкретно проявляются такие средства, способы, высказаны всевозможные суждения. В теоретическом аспекте рассматривались процессуальные гарантии деятельности 1

Кокорев Л.Д., Лукашевич В.З. Процессуальные гарантии прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве //Вестник ЛГУ. - 1977. - № 11. - С.110.

307

органов расследования, прокуратуры и суда, а также прав и законных интересов обвиняемого.1 Отдельно исследовались аспекты гарантий правосудия2 и гарантии прав личности. Последней проблеме посвящено достаточно большое количество монографий и научных статей.3 По-разному относятся ученые к концепции единой системы гарантий правосудия, куда включаются гарантии прав личности.4 Имеются исследования с ориентацией на то, «что интерес обвиняемого ни в малейшей степени не противоречит интересам правосудия, а, наоборот, его соблюдение и охрана в полной мере им соответствуют».5 Было высказано и такое мнение, что процессуальные гарантии только гарантии прав личности, «что создавать особую категорию, особое понятие процессуальных гарантий правосудия нет оснований, поскольку под ними надо понимать всю совокупность процессуальных норм, т.е. всё наше уголовно-процессуальное право».6 Если суммировать различные авторские суждения относительно процессуальных средств, которые рассматриваются в юридической литературе в качестве процессуальных гарантий, то их можно представить в виде следующей классификации: процессуальные нормы, в которых закреплены права и обязанности субъектов процесса; принципы судопроизводства; различные процессуальные институты; уголовно-процессуальная форма; правовая деятельность участников судопроизводства; процессуальное принуждение; процессуальные санкции. Подобное решение вопроса о сущности процессуальных гарантии «вытекает из понимания их некоторыми авторами как совокупности различных институтов, норм и принципов всего уголовного процесса».7 Проанализировав позиции отдельных авторов по этому вопросу, предпочтительным на наш взгляд является взгляд Э.Ф. Куцовой. Э.Ф.Куцова в предмет уголовно-процессуальных гарантий обвиняемого включает: его процессуальные права, многообразные по своему 1

Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Дальнейшее укрепление соц. законности и охрана прав граждан // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. - М., 1959; Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. - Л., 1966. 2 Строгович М.С. Гарантии непосредственности и устности уголовного процесса //Советская юстиция. 1963. - №7; Кобликов А. Существенная гарантия правосудия //Социалистическая законность. - 1969.- №10. 3 Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе. - Л., 1959; Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. - Кишинев, 1975. 4 Каминская В.И. В чем значение процессуальных гарантий в советском уголовном процессе // Советское государтсов и право. - 1950. - № 5. - С. 56; Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С.182. 5 Строгович М.С. О правах личности в советском уголовном судопроизводстве // Советское государство и право. - 1976. - № 10. - С. 74. 6 Ципкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. - Саратов, 1959. - С.22. 7 Кокорев Л.Д., Лукашевич В.З. Процессуальные гарантии прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве //Вестник ЛГУ. - 1977. - № 11. - С.111.

308

существу его интересы, защищаемые законом.1 Сущность процессуальных гарантий она видит в правах и обязанностях должностных лиц, органов и граждан, участвующих в уголовном процессе.2 Именно от их деятельности, так понимается это и мною, зависит реальное использование обвиняемым своего субъективного права. В.З. Лукашевич, рассматривая уголовно-процессуальные гарантии, пришел также к выводу, что гарантии есть закрепленные в законе обязанности органов дознания, следствия, прокуратуры и суда направленные на охрану интересов обвиняемого, а также на разъяснение и обеспечение действительного осуществления последним своих прав. При этом он подчеркивает, что закрепленные в законе средства дают обвиняемому фактическую возможность добиться восстановления нарушенных интересов и ставить вопрос об ответственности должностных лиц.3 Таким образом, общность суждений такова, что процессуальными гарантиями прав личности обвиняемого, несомненно, являются корреспондирующие субъективным правам обвиняемого процессуальные права, обязанности должностных лиц, органов, ведущих судопроизводство, в ходе осуществления, деятельности которых они получают свою реализацию. От того, как они будут исполнять требования закона, зависит реальное обеспечение субъективного права обвиняемого. Однако практика свидетельствует, что эта гарантия может «дать сбой» за счет следующих факторов. УПК РФ (ст.11 УПК) возлагает обязанность разъяснения, равно как и обеспечения, прав участвующим в деле лицам на суд, прокурора, следователя и лица, производящего дознание. Казалось бы, права участников процесса, в том числе и обвиняемого, гарантированы означенным требованием закона, и уголовно-процессуальный закон с его жестким способом регулирования обеспечивает выражение этого требования. Практическая же реализация обладает следующими недостатками. Во-первых, обязанность разъяснения, как правило, выливается в монотонное оглашение содержания соответствующей статьи УПК с последующей постановкой вопроса о том, понятны ли субъекту его права. Вовторых, следователь оттягивает момент привлечения лица в качестве обвиняемого, лишая его тем самым возможности активного участия в ходе всего производства пор делу. В-третьих, отказывая в удовлетворении ходатайств, не позволяет реализовать его права в полном объеме. Практике известны случаи отказа в удовлетворении 1

Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С.3. Там же, С. 127-128. 3 Лукашевич В.З. Гарантии обвиняемого в стадиях предварительного расследования и предания суду. Автореф. докт. дис. - Л., 1967. - С.3. 2

309

ходатайств в виду «нецелесообразности», «в виду отсутствия необходимости».1 Помимо этого, действующее уголовно-процессуальное законодательство, регламентируя правовое положение должностных лиц, ведущих процесс, несущих ответственность за принимаемые решения в ходе производства по делу, практически не определяет круг их обязанностей в должном виде. На наш взгляд, гарантии прав обвиняемого включают в себя не деятельность только полномочных государственных органов или лиц, ведущих уголовное судопроизводство, но и деятельность защитника направленную на обеспечение права обвиняемого на защиту. Во-первых, она может выражаться в участии защитника в следственных действиях, поскольку даже если это не принесет ничего нового в плане установления фактических обстоятельств дела, послужит гарантией соблюдения всех прав и законных интересов обвиняемого со стороны лиц, осуществляющих производство по делу. Во-вторых, она может выражаться в активной деятельности по установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в части улучшающей положение обвиняемого, что в свою очередь способствует установлению истины по делу. В-третьих, путем заявления ходатайств в пользу обвиняемого, с целью более полной реализации процессуальных прав обвиняемого активными действиями стороны защиты. В свете рассматриваемого вопроса следует остановиться на определении необходимости системы гарантий прав обвиняемого. В первую очередь она обусловлена тем, что в уголовном судопроизводстве отношения личности, обвиняемой в совершении преступления, с государством могут сопровождаться интенсивным принудительным воздействием со стороны последнего. При этом возможно проявление тенденции к превышению ведущими процесс государственными органами своих полномочий в отношении обвиняемого. В связи с этим гарантии прав обвиняемого выступают как средства защиты против подобного произвола, чтобы позволить гражданину в уголовном процессе оставаться его субъектом, а не превратиться в его объект. Во-вторых, система гарантий прав выступает средством, позволяющим свести до минимума судебные ошибки в отношении обвиняемого, тем самым реализовать ст. 6 УПК РФ. В-третьих, это средство обеспечения возможности фактического использования обвиняемым предоставленных ему прав и придания им реального, а не декларативного характера.

1

Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии //Уголовное право. - 2003. - № 4. - С. 45.

310

ТЕОРИЯ ИДЕНТИФИКАЦИИ И ТИПОВЫЕ ОШИБКИ, ДОПУСКАЕМЫЕ ПРИ НАЗНАЧЕНИИ КОМПЬЮТЕРНЫХ ЭКСПЕРТИЗ Ткачев А.В. г. Москва 1. Идентификация в уголовном процессе, криминалистике и судебной экспертизе рассматривается как «… сравнительное исследование объектов, связанных с расследуемым событием, с целью разрешения вопроса об их тождестве и последующего характера связи с расследуемым событием единичного искомого объекта».1 Объектами идентификации выступают любые материальные объекты и их свойства (отношения). Различают сигнальную и знаковую идентификацию. Сигнальная идентификация базируется на природной связи идентификационных признаков и свойств, что обеспечивает изоморфизм отражения свойств идентифицируемого объекта. Знаковая идентификация основана на способе обозначения свойств объекта принятом в той или иной системе передачи информации. При использовании знаковой идентификации необходимо дополнительно исследовать закономерности передачи информации посредством соответствующей системы знаков.2 2. Наиболее часто в качестве идентифицируемых объектов в компьютерной экспертизе называют: отдельные технические средства (отдельные элементы ЭВМ, принтер, сканер и т.д.), технические комплексы (единичный компьютер, сеть ЭВМ), информация (программы, текстовые сообщения и т. д.), лица. Мы говорим об идентификационном исследовании информации, включая в него все элементы ее структуры: содержание, сигнал (материальный носитель), соответствующую знаковую форму выражения содержания информации. 3. В некоторых случаях при постановке задачи по идентификации информации происходит смешение понятий идентифицируемого и идентифицирующего объекта. В качестве примера рассмотрим задачу по сопоставлению информации в электромагнитной форме с информацией на бумажном носителе. В литературе данная задача формулируется следующим образом: провести идентификационное исследование, т.е. отождествить обнаруженные информационные объекты и объекты, представленные в бумажной форме.3 В связи с решением данной задачи экс1

Криминалистика /Под ред. Н. П. Яблокова. - М., 1999. - С. 74. Колдин В. Я. Судебная идентификация. - М., 2002. - С. 16, 34-35. 3 Россинская Е.Р., Усов А. И. Россинская Е.Р., Усов А. И. Судебная компьютерно-техническая экспертиза. - М., 2001. - С. 153-156. 2

311

перту предлагается задать следующие вопросы: «Аутентичны ли данные, содержащиеся на носителях информации, представленным документам? Тождественна ли выявленная компьютерная информация на носителе – данным с представленных на экспертизу документов?». Информация в электромагнитной форме и на бумажном носителе рассматривается как разные объекты. Но в рамках идентификационного исследования нельзя отождествить два разных объекта. Теория идентификации основана на аксиоме - индивидуальная идентификация объекта возможна, если объект является уникальным, неповторимым объектом материального мира. В ином случае возможно проведение групповой идентификации, либо классификационных или диагностических исследований. 4. В литературе широко обсуждается, возможность идентификации технических комплексов (единичный компьютер, сеть ЭВМ). В настоящее время в криминалистике нет не вызывающих сомнений методик, которые позволили бы провести такую идентификацию.1 Прежде всего необходимо точно представлять себе возможности экспертных идентификационных исследований. В литературе в качестве типового вопроса предлагается следующий: «какие имеются возможности (выделено мной- А.Т.) по идентификации компьютера, с которого произведен незаконный доступ к информации (с учетом электронных следов совершенного преступления, которые могли в нем остаться)?»2 Предлагаемая формулировка вопроса вынуждает эксперта дать правовую оценку установленным им фактам (отнести их к электронным следам преступления). При положительном ответе в точном соответствии с первой частью вопроса эксперт должен ограничиться перечислением или даже просто указать на возможности (видимо, под «возможностями» имеются в виду свойства компьютера как программно- аппаратного комплекса, отобразившиеся в идентифицирующих объектах) идентификации, но не проводить ее. При отрицательном ответе эксперт не сможет, не выходя за рамки экспертного задания, предоставить следователю информацию, которая облегчит установление следственным путем факта, что именно с данного компьютера осуществлялся несанкционированный доступ (в частности, наличие программ, обеспечивающих такой доступ).

1

В литературе пока нет единого подхода к данной проблеме. См. например: Криминалистика /Под ред. Седовой Т.А., Эксхархопуло А.А. - СПб., 2001. - С. 388-389; Крылов В.В. Расследование преступлений в сфере компьютерной информации. - М., 1998. - С. 221-222. 2 Андреев Б.В., Пак П.Н., Хорст В.П. Расследование преступлений в сфере компьютерной информации. М., 2001. - С. 65.

312

Представляется, что решить задачу идентификации компьютера или сети ЭМВ в настоящее время только экспертным путем в большинстве случае невозможно. Поскольку это требует установления временных, организационных факторов, что нельзя сделать в рамках идентификации. Установление единичной ЭВМ или компьютерной сети является задачей процессуального доказывания. Экспертная идентификация выступает как один из методов используемых для достижения конечной цели. 5. В литературе получила признание такая точка зрения, согласно которой идентификация физических объектов возможна экспертным путем на основе знаковой формы идентификации по заводским номерам, описаниям в паспортной документации, гарантийном договоре и т. п.1 Данная точка зрения уже подвергалась критике. При этом утверждалось, что сличение по номерам не есть идентификация.2 Представляется, что здесь все- таки присутствует один из простых видов знаковой идентификации (при условии индивидуальности соответствующих номеров и отсутствия признаков их подделки), но данная идентификация не является экспертной. Идентификация может быть произведена в результате следственных действий. Специальные познания могут применяться в форме привлечения специалиста для оценки документации и сопоставления ее с исследуемыми техническими средствами. 6. Идентификация лица в ходе выполнения компьютерных экспертиз весьма затруднена в связи с отражением его свойств в знаковой форме. Традиционные методики идентификации здесь неприменимы полностью или частично. Например, нельзя идентифицировать автора программы, текстовых данных по методикам применяемым в автороведческой и почерковедческой экспертизах.3 В качестве реквизитов, обозначающих лицо, от которого исходит компьютерная информация используются: фамилия или иные сведения о лице, псевдонимы, коды, в том числе электронноцифровая подпись (ЭЦП). В литературе утверждается, что возможна идентификация лица по таким данным.4 В одной из экспертизы был сделан следующий вывод об авторах программы: «Авторами вредоносной программы и инструкции по ее установке являются лицами, имеющие «хакерские 1

Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации /Под ред. Н. Г. Шуруханова. - М., 1999. - С. 150; Россинская Е.Р., Усов А. И. Указ. соч., С. 268. 2 Криминалистика /Под ред. Седовой Т.А., Эксхархопуло А.А. - М., 1982. - С.389. 3 Там же. С.386-387. 4 Копылов В.А. Информационное право. Учебное пособие. - М., 1997. - С.25; Россинская Е.Р., Усов А.И. Указ. соч., С. 374-377.

313

клички» … Оба они входят в хакерскую организацию… ». Основанием для данного вывода явилось присутствие в одном из файлов исследуемой вредоносной программы псевдонимов- хакерских кличек.1 Установление только указанного признака вряд ли позволяет сделать данный вывод. Лицо может поместить в программу или другой вид компьютерной информации любое имя (в целях маскировки, плагиата и т.п.). ФЗ «Об электронной цифровой подписи» содержит неудачную формулировку задачи, решаемой с помощью ЭЦП – идентифицировать владельца сертификата ключа подписи (ст.3). Не останавливаясь здесь подробно на невозможности идентификации человека по кодам,2 отметим главное - идентификация лица невозможна в силу того, что нет непосредственной связи между кодовыми средствами и человеком. Связь между ними устанавливается в результате взаимодействия организационных, технических, иногда социальных факторов. Теория идентификации не располагает инструментарием для установления данных факторов. ИЗМЕНЕНИЯ В УК РФ ВНЕСЕНЫ – ПРОБЛЕМЫ ОСТАЛИСЬ Трахов А.И. г. Майкоп 8.12.2003 года подписан Президентом РФ Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации», который вступил в силу с 16.12.2003 года. Изменения и дополнения коснулись более чем 250 статей действующего Кодекса. Хотя и до этого изменения и дополнения вносились довольно часто. С момента его принятия законодатель вносил в содержание нового по своему возрасту кодекса больше 80 поправок. Отдельные статьи в течение короткого периода времени «улучшались» по два, а то и три раза. В этой связи можно подчеркнуть, что последние изменения и дополнения, внесенные в УК РФ в декабре прошлого года, оказались самыми объемными. Но главное в том, что законодатель по-новому обозначил границу между «преступным» и «непреступным». Таким образом, от вчерашней суровости УК РФ 1996 года не остается и следа. 1

Россинская Е.Р., Усов А.И. Указ. соч. - С.374-377. См.: подробнее: Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота. Вестник МГУ. Сер.11. Право. - 1997. - №4; Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. - М., 2000; Ткачев А.В. Теория криминалистической идентификации и некоторые проблемы экспертных исследований электронных документов. Актуальнi проблеми сучасноi кримiналiстики //Матерiали науково-практичноi конференцii. Частина 1. Сiмферополь, 2002. - С. 84-91.

2

314

Как известно, действующий Уголовный кодекс был принят на волне ужесточения уголовной репрессии, однако несколько лет его действия привели законодателя к осознанию, что карать лишением свободы большое число граждан за небольшие, по своей сути, кражи (мешка картошки, несколько кур у бабушки) глупо и неоправданно дорого, а главное неэффективно. В этом смысле большинство изменений можно и приветствовать. В то же время Особенная часть Уголовного Кодекса РФ содержит немало уголовно-правовых норм, которые нуждаются в реконструировании как диспозиции, так и санкции, но, к сожалению, до сих пор остаются не замеченными. Так имеется ряд статей в УК, в одну часть которых включены разные по степени общественной опасности самостоятельные преступления с одинаковыми санкциями. В данном случае речь идет о насилии и угрозе его применения. Есть общая норма, предусматривающая уголовную ответственность за угрозу насилия, есть и специальные нормы. Рассмотрим, к примеру, такой состав преступления, очень злободневный для нашего общества и времени, как терроризм. Диспозиция ч. 1 ст. 205 УК включает в себя два разных по общественной опасности преступления, то есть сам акт терроризма и угрозу его совершения. Первое преступление относится к категории тяжких (ч. 4 ст. 15 УК), а второе, по нашему мнению, – небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). Это положение можно сравнить с убийством и угрозой убийства. За убийство наказание может быть назначено до 20 лет лишения свободы (ч. 2 ст. 105 УК), а за угрозу убийством – до двух лет лишения свободы (ст. 119 УК). А по ч. 1 ст. 205 УК, как за совершение террористического акта, так и за угрозу его совершения, наказания одинаковые – лишение свободы на срок от пяти до десяти лет. Если эти преступления будут совершены группой лиц или неоднократно, то наказание может достичь пятнадцати лет лишения свободы. Более того, угрожать совершить акт терроризма может организованная группа (ч. 3 ст. 205 УК), и наказание в этом случае предусмотрено от десяти до двадцати лет лишения свободы. Хотя сложно представить, что суд назначит за угрозу совершения акта терроризма максимальное наказание в двадцать лет. Профессор Л.Д. Гаухман предлагает об исключении угрозы совершения терроризма из ч. 1 ст. 205 УК и установлении за это преступление ответственности в самостоятельной статье УК1. На наш взгляд, предложение Л. Гаухмана заслуживает одобрения и для чистоты уголовного закона его необходимо внедрить в УК1. 1

Гаухман Л. Уголовно-правовая борьба с терроризмом // Законность. - 2001. - № 5.- С. 6.

315

Говоря о конструкции диспозиции терроризма, необходимо признать, что в качестве квалифицирующего терроризм обстоятельства рассматривается только его совершение с применением огнестрельного оружия (п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ). Трудно согласиться, почему в этот пункт не включено также использование боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, тем более что п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ предусматривает использование данных веществ к числу обстоятельств, отягчающих наказание. Анализируя ряд преступлений, в которых одним из особо квалифицирующих обстоятельств является причинение «иных тяжких последствий», в том числе и такой состав преступления, как терроризм, приходишь к выводу о несостоятельности конструкции диспозиции ст. 205 ч. 3 УК РФ. Так, в ч. 3 ст. 205 УК предусмотрена повышенная ответственность за терроризм, повлекший по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия. Вызывает удивление то, что законодатель допускает, что при терроризме может присутствовать неосторожная вина. При ознакомлении с материалами о совершенных за ряд лет террористических актах не встречаешь ни одного факта, когда можно было бы говорить о неосторожной форме вины в этом преступлении. Подтверждая такой вывод, приведем сведения о террористических актах, совершенных в России за ряд лет (1996-2000 годы). Время

Событие Последствия Взорван 9-этажный Погибло 68 человек, ноябрь1996г Каспийск дом, где жили пов том числе 21 ребенок. граничники. Погибло 2 человека, апрель1997 Пятигорск Взрыв на вокзале. 30 – ранено. 52 человека погибло, март 1999 г. Владикавказ Взрыв на рынке. около 200 – ранено. Погибло более 60 человек, сентябрь Взорван 5-этажный более 20 из них – дети. Буйнакск 1999 г. дом. Всего пострадало 145 человек. Взрыв в 9-этажном сентябрь Более 90 человек погибло, Москва доме на 1999 г. около 200 – ранено. ул. Гурьянова, 19. Взорван 8-этажный сентябрь Погибло свыше 120 человек, в Москва дом 1999 г. том числе 13 детей на Каширском ш., 6.

1

Место

С.Ф. Милюков предлагает дополнить УК статьей 205: Угроза совершения террористических действий. См. его: Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. - СПб., 2000. - С. 245.

316

18 человек погибло, сентябрь Взрыв 9-этажного 2 из них – дети. Волгодонск 1999 г. дома. Общее число пострадавших – 310 человек. Один человек погиб, еще один Горячевск, ранен. По версии следствия, октябрь Взрыв в доме пригород Пяэто были сами террористы. 1999 г. на ул. Сергеева. тигорска Преступники планировали несколько взрывов в Пятигорске. Погибло 12 человек. Более 100 – пострадало. ВпоследстВзрыв в подземном август вии в больницах города от Москва переходе на Пуш2000 г. ран, полученных во время кинской площади. взрыва, скончалось еще 6 человек. За 1996-2000 годы на территории России совершено 114 террористических актов с применением взрывных устройств, в результате которых пострадало в общей сложности 834 человека, 315 человек погибло.

Если число зарегистрированных случаев террористических актов в России в 1994 году составило всего 18, в 1995 – 46, то в 2000 году их было уже 135, то есть в три раза больше, чем 5 лет назад. Изучая научную юридическую литературу, мы не встретили ни одного слова о том, что при террористическом акте может присутствовать и неосторожная вина. Вот что по этому поводу писал профессор М.И. Ковалев: «Необходимо признать, что взрыв или поджог жилого дома, административных зданий и большинства других сооружений сопровождается реальной опасностью гибели людей, и исполнители данного преступления об этом, как правило, знают или не могут не знать. Поэтому представляется, что в большинстве случаев в их действиях усматривается если не прямой, то косвенный умысел. В этой связи терроризм, повлекший человеческие жертвы (например, взрыв универмага, вокзала, учреждения), в большинстве случаев при наличии жертв необходимо квалифицировать по совокупности еще и по ст. 105 УК как убийство, по крайней мере, с косвенным умыслом»1. С ним был солидарен В.Н. Петрашев2. Н.П. Мелешко также пишет: «Терроризм – это всегда умышленное преступление. Если он разрушает объект, где находятся люди, которые могут погибнуть, или объект, который разрушением угрожает жизни людей, то его умысел прямо направлен и на лишение жизни этих людей. Придумать конструкцию, чтобы смерть наступила по неосторожности после совершения террористического акта, практически невозможно. Поэтому этот 1

Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П.Новоселова. - М., 1998. - С. 373. 2 Уголовное право. Особенная часть / Под ред. В.Н. Петрашева. - М., 1999. - С. 305.

317

квалифицирующий признак – «смерть по неосторожности» – считаем излишним»1. Под «иными тяжкими последствиями» при терроризме ученые понимают, в общем-то, схожие признаки. Так, А.Н. Игнатов относит к ним вывод из строя важных объектов, серьезное нарушение работы транспорта и связи, возникновение массовой паники среди населения и потока беженцев из региона, необходимость объявления чрезвычайного положения в регионе и т.п.2 Однако такие последствия при совершении террористического акта не являются следствием неосторожности, какие бы цели не ставил перед собой террорист (террористы). Следует отметить, что без прямого умысла не может быть террористического акта. Есть некоторые статьи в Особенной части в УК РФ, которые допускают неоправданную гуманность к лицам, совершившим преступления, по своему характеру и особенно последствиям, которые трудно объяснимы и логике не поддаются. Например, ч. 2 ст. 167 УК РФ предусматривает «умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, совершенное из хулиганских побуждений, путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом либо повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия, наказывается лишением свободы на срок до 5 лет». Выходит, если кому-то взбредет в голову сжечь по пьянке, беспричинно – из хулиганских побуждений, или по злобе, дом «обидчика», соседа, со всем имуществом, машину и т.д., а может и еще прихватить соседей (соседа) в ветреную погоду и пустить десятки людей, как говорится, по миру, то такой озорник (лицо) получит максимально пять лет лишения свободы, даже если кто-то (а может быть и не один человек) сгорит в огне. Более того, находиться в местах лишения свободы такому лицу не долго придется: во-первых, преступление относится к категории средней тяжести и данная статья постоянно подпадает под амнистию, а во-вторых, по отбытии одной трети срока наказания (1 год и 8 месяцев) он может быть условно досрочно освобожден из мест лишения свободы. Согласно ст. 2 Конституции РФ человек и его права и свободы являются высшей ценностью. Жизнь человека представляет собой важнейшее, от природы ему данное, благо, основополагающую социальную ценность. Как известно, к преступлениям против жизни причисляются такие последствия, которые не поддаются восстановлению или возмещению, утрата жизни необратима. Данное обстоятельство подчеркивает особую общественную опасность преступлений против жизни. 1

Мелешко Н.П. Криминологические проблемы становления правовой системы России. -Ростов-на-Дону, 2000. - С. 87. 2 Уголовное право России. Учебник для вузов. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А. Красикова. - М., 1998. - С. 351.

318

В последние годы особая опасность преступлений против жизни обусловливается также неблагоприятными тенденциями в их динамике и низкими показателями раскрываемости неочевидных «заказных» убийств. Однако, безусловно, вызывает сомнение положение, когда такое особо тяжкое преступление, как убийство (ч. 1 ст. 105), наказывается с учетом верхнего предела санкции наравне с особо квалифицированными признаками разбоя (ч. 4 ст. 162), вымогательства (ч. 4 ст. 163), квалифицированными видами хищения предметов, имеющих особую ценность (ч. 2 ст. 164). При этом минимальный предел санкции за убийство без отягчающих обстоятельств ниже, чем за указанные преступления. Анализируя конкретные составы преступлений и сопоставляя наказания в виде лишения свободы, нельзя найти объяснения установлению более строгой ответственности за хищение предметов, хотя и имеющих особую ценность, чем за похищение человека. Более ценного, чем жизнь человека, ничего нет. Но если за первое преступление (ч. 1 ст. 164 УК) установлено наказание лишением свободы сроком от 6 до 10 лет со штрафом в размере до 500 тыс. руб. или в размере зарплаты, или иного дохода осужденного за период до 3-х лет либо без такового, то за второе – от 4 до 8 лет (ч. 1 ст. 126 УК). Перечень подобных коллизий и недостатков в области установления наказаний, имеющихся в новом УК РФ, можно продолжить. Все они говорят о том, что законодатель при конструировании уголовноправовых санкций не в полной мере руководствуется рекомендациями, выработанными наукой уголовного права1. А также о том, что российское уголовное законодательство в недостаточной степени охраняет уголовно-правовыми средствами жизнь, здоровье и свободы человека. Как известно, в наше стране в настоящее время идет гуманизация уголовной политики, что проявляется в отказе от применения смертной казни, стремлении сократить «тюремное население» за счет других мер наказания, не связанных с лишением свободы. Однако при этом уровень заключенных на 100 тыс. населения в России остается одним из самых высоких в мире (где-то 640 человек), что свидетельствует о том, что количественные пределы использования лишения свободы как вида наказания практически уже достигнуты. Сейчас нужен качественный дифференцированный подход к применению лишения свободы, с тем чтобы сделать его адресным и неот1

Игнатов А.Н. Совершенствование применения наказания в виде лишения свободы // Труды ВНИИ МВД СССР. - 1977.- № 43. - С.125; Кузнецова Н.Ф. Научное сообщение об основных направлениях и актуальных проблемах научных исследований в области уголовного дела // В кн.: Научная информация по вопросам борьбы с преступностью. - М., 1979. - №54. - С.31.

319

вратимым при совершении тяжких и особо тяжких преступлений. При этом, однако, не надо забывать, что уголовная политика государства должна соответствовать состоянию и степени общественной опасности совершаемых преступлений и отвечать задачам борьбы с преступностью, направленной на защиту в первую очередь личности и общества от преступных посягательств. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРЕСТУПНЫХ ДОХОДОВ Тхайшаов З.А. г. Майкоп С 11 декабря 2003 года вступили в силу новые редакции статей 174 и 174 УК РФ, устанавливающих уголовную ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем либо в результате совершения лицом преступления. После проведенной реформы Уголовного кодекса в статьях 174 и 174 не используется понятие минимального размера оплаты труда; отсутствует квалифицирующий признак - совершение деяния неоднократно; санкции статей не устанавливают возможность назначения в качестве дополнительного наказания конфискацию имущества. Однако, помимо указанных изменений, законодатель установил, что не признается преступлением легализация денежных средств или иного имущества, полученного в результате невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте (статья 193 УК РФ), уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций или физического лица (статья 194 УК РФ), уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица (статья 198 УК РФ), уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с юридического лица (статья 199 УК РФ), неисполнения обязанностей налогового агента (статья 199 УК РФ) и сокрытия денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (статья 199 УК РФ). По нашему мнению, исключение таких преступлений из числа уголовно-наказуемых деяний, в результате которых может быть получено отмываемое в дальнейшем имущество, не допустимо. В защиту произведенных в статьях 174 и174 УК РФ законодателем исключений ряд авторов, к примеру Михайлов В.И., утверждают, что исключение сделанное в отношении налоговых и таможенных преступлений, вызвано положениями Конвенции Совета Европы «Об 320

отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» от 08 ноября 1990г. (далее по тексту Страсбургская конвенция): «Распространение исключения на эти составы обусловливалась, в частности, требованиями пп. «d» п.1 ст. 18 Страсбургской конвенции о том, что в сотрудничестве может быть отказано, в случае если правонарушение, в связи с которым сделан запрос является налоговым правонарушением»1. Однако содержание официального текста Страсбургской конвенции, а именно пп. «d» п.1 статьи 18, устанавливает несколько иное положение: «1. Отказ от сотрудничества в соответствии с настоящей главой возможен в том, случае, если … d) преступление, в связи с которым сделан запрос, является политическим или финансовым преступлением;»2 (курсив выделен мною). На лицо явное несоответствие ссылки Михайлова В.И. и текста статьи, на которую он ссылается. Следуя логики Михайлова В.И. и руководствуясь указанным подпунктом «d» ст. 18 необходимо сделать исключение не только для налоговых преступлений, но также для всех остальных финансовых преступлений, предусмотренных статьями главы 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» Уголовного кодекса РФ, не говоря уже о преступлениях, относящихся к политическим. Кроме того, следует выделить ряд существенных особенностей Страсбургской конвенции: во-первых, статья 18 Страсбургской конвенции устанавливает лишь возможные основания для отказа от сотрудничества, а воспользоваться этими основаниями это право Сторон конвенции; во-вторых, пп. «а» ст. 6 Страсбургской конвенции устанавливает, что для определения наличия состава отмывания преступного имущества не имеет значения, подпадает ли основное преступление3 под уголовную юрисдикцию Стороны; и в-третьих, Страсбургская конвенция была ратифицирована Федеральным Собранием Российской Федерации 28 мая 2001г. с определенными оговорками, в которых нет упоминания о том, что Россия делает исключение в отношении налоговых или таможенных преступлений4. В юридической литературе сложилось и другое мнение относительно обоснованности сделанных законодателем исключений в указанных статьях Уголовного кодекса. Так, Горелов А. считает, что уклонение от уплаты таможенных платежей либо налогов ни при каких обстоятельствах не влечет незаконного за владения имуществом. Во 1

Собрание законодательства Российской Федерации. - 2003. - №3. - С. 581. (Официальный перевод на русский язык). 2 Под «основным преступлением» понимается любое преступление, в результате которого были получены доходы, которые могут стать объектом легализации. 3 Федеральный закон «О ратификации Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» от 28.05.2001 года № 62-ФЗ. //Российская газета. - 2001. - 31 мая. 4 Легализация преступно приобретенного имущества: проблемы квалификации //Уголовное право. - 2003. № 4. - С. 14.

321

всех этих случаях лицо не исполняет возложенные на него государством обязанности определенным образом распорядиться его собственным имуществом.1 Таким образом, главным аргументом выступает то, что доходы, полученные в результате, к примеру, уклонения от уплаты налогов являются законными, полученными в результате обычной активности. Однако такая позиция неверна. Необходимо помнить, что в результате своей деятельности лицо получает доход, с которого обязано уплатить в бюджет государства налоги. Поэтому та часть легального дохода, которую лицо не уплатило государству в качестве налога или таможенного платежа, должна быть признана доходом, полученным в результате совершения преступления. Такого же мнения придерживается Устинова Т.Д., полагающая, что необходимо исключить состав ст. 193 УК РФ из статей 174 и 174 УК РФ и поставить на обсуждение вопрос об исключении из диспозиции статей 174 и 174 УК РФ деяний, предусмотренных статьями 194, 198 и 199 УК РФ2. В свою очередь Якимов О. считает, что необходим единообразный, а не избирательный подход к определению понятия «преступного» пути получения предметов легализации (отмывания). Поэтому если законодатель посчитал возможным сделать исключение для преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ, из которых почти все (кроме ч.2 ст. 199 УК РФ) относятся к категориям небольшой или средней тяжести, то предполагается расширить данный перечень всеми без исключения преступлениями небольшой и средней тяжести. «Преступный» способ получения предметов легализации (отмывания), по мнению Якимова О, должен означать их приобретение в результате совершения тяжкого или особо тяжкого преступления3. Практика применения статей 174 и 174 УК РФ показала, что в большинстве случаев легализируемое имущество, приобретается в результате совершения краж (ст. 158 УК РФ), мошенничества (ст. 159 УК РФ), присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ) и других деяний, которые являются преступлениями небольшой или средней тяжести, поэтому распространение исключения на такие деяния считаем также недопустимым. Ценова Т.Л. считает, что в большинстве случаев деятельности по легализации незаконных доходов могут предшествовать кража (статья 158 УК РФ), мошенничество (статья 159 УК РФ), присвоение или растрата (статья 160 УК РФ), контрабанда (статья 188 УК РФ), а также ук-

1

Новая конструкция ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Современное право. - 2002. - №12. 2 Якимов О. О недостатках законодательного регулирования противодействия легализации (отмывания) преступных доходов // Уголовное право. - 2003. - №1. - С. 101. 3 Об особенностях применения статьи 174 УК РФ // Закон и право. - 2003.- №10. - С. 74.

322

лонение от уплаты налога с организаций (статья 199 УК РФ)1. Однако свою позицию она ничем не аргументирует и не уточняет об остальных исключениях статьи 174 УК РФ. Тем не менее Ценова Т.Л. в указанной публикации ставит своей целью раскрыть особенности легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем, а отмываемое имущество характеризует как незаконно полученное, что безосновательно расширяет понятие предмета статьи 174 УК РФ. Итак, основным аргументом в поддержку законодателя выдвигается то обстоятельство, что в результате совершения налоговых и таможенных преступлений преступники не получают преступного дохода, и поэтому отсутствует объект легализации. Следуя такой логики, законодателю следовало бы сделать аналогичное исключение в отношении нарушения правил охраны труда (статья 143 УК РФ), нарушения правил пожарной безопасности (статья 219 УК РФ), жестокого обращения с животными (статья 245 УК РФ), так как в результате совершения такого рода преступлений предмет легализации не возникает, однако их законодатель в число исключений не включает. Далее, ст.3 Федерального закона «О противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 07.08.2001г. №115-ФЗ определяет легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, как придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ, ответственность по которым установлена указанными статьями. Законодатель, внеся 08 декабря 2003г. изменения и дополнения в статьи 174 и 174 УК РФ, не внес соответствующие изменения в Федеральный закон «О противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», тем самым законодателем допущена коллизия при определении круга преступлений, в результате которых может быть получен для легализации доход. Зарубежный опыт борьбы с легализацией преступных доходов показывает, что в США одними из самых опасных преступлений считаются налоговые, поэтому они первыми были признаны в качестве основного источника получения легализируемого (отмываемого) в дальнейшем имущества. 2002 году уголовное законодательство Германии включило в число основных преступлений по отношению к отмыванию преступных доходов уклонение от корпоративного налога. Таким образом, складывается мнение, что исключения, установленные законодателем в статьях 174 и 174 УК РФ в отношении 1

Об особенностях применения статьи 174 УК РФ // Закон и право. - 2003. - №10. - С. 74.

323

преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199 и 199 УК РФ, сделаны специально в интересах потенциальных лиц, отмывающих преступные доходы. Поэтому мы предлагаем устранить исключения из статей 174 и 174 УК РФ и привести в соответствие с ним Федеральный закон «О противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». ПОНЯТИЕ УМЫШЛЕННОГО ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ Чечелян Г.С. г. Краснодар В числе основных прав личности, провозглашенных Конституцией Российской Федерации во второй главе «Права и свободы человека и гражданина», названо право на здоровье. Поскольку для законодателя человек, его права и свободы являются высшей ценностью, то в системе преступлений против личности, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации значительное место занимает группа норм, предусматривающих уголовную ответственность за противоправные деяния, направленные на причинение вреда здоровью любому человеку. Под вредом здоровью понимают либо телесные повреждения, то есть нарушение анатомической целости органов и тканей или их физиологических функций, либо заболевания или патологические состояния, возникшие в результате воздействия различных факторов внешней среды: механических, физических, химических, биологических, психических.1 В своих работах Л.Д. Гаухман, Н.И. Загородников, А.Н. Игнатов определяют телесное повреждение как противоправное причинение вреда здоровью или телесной неприкосновенности другого человека, выразившееся в нарушении анатомической целостности или физиологической функции тканей или органов воздействием факторов внешней среды,2 но в юридической литературе имеется и иная точка зрения.3 Поскольку с момента рождения собственным здоровьем, как и жизнью, человек вправе распоряжаться по своему усмотрению, дан1

См: П. 2 Правил судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью. Приложение N 2 к приказу Минздрава РФ от 10.12.1996 г. N 407 //Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие /Под ред. И.Н. Кожевникова. - М.: Спарк, 2000. - С. 567. 2 См.: Гаухман Л.Д. Расследование по делам о телесных повреждениях и хулиганстве. - М.: ВНИИ МВД, 1975. - С.6; Загородников Н.И. Преступления против здоровья. - М.: Юридическая литература, 1969. - С. 35-36.; Загородников Н.И., Игнатов А.Н. Преступления против личности. - М., 1962. - С. 30. 3 См.: Дубовец П.А. Ответственность за телесные повреждения по советскому уголовному праву.М.: Юридическая литература, 1964. - С. 11.

324

ная категория является объектом уголовно-правовой охраны. В этой связи умышленное причинение тяжкого вреда здоровью рассматривается как наиболее опасное преступление из разряда преступлений против здоровья, поскольку причиненный тяжкий вред может привести к летальному исходу в результате дисфункций организма. Уголовный кодекс Российской Федерации различает: тяжкий вред здоровью, среднюю тяжесть вреда здоровью и легкий вред здоровью. Квалифицирующие признаки тяжести вреда здоровью, основанные на медицинских показателях и имеющие исчерпывающий характер, рассматриваемые как результат противоправного действия, содержатся в диспозиции части первой статьи 111 Уголовного кодекса Российской Федерации. Из содержания данной статьи следует, что уголовная ответственность предусмотрена за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью: 1) опасного для жизни человека; 2) или повлекшего за собой потерю зрения, речи, слуха; 3) либо какого-либо органа или утрату органом его функций; 4) прерывание беременности; 5) психическое расстройство, заболевание наркоманией либо токсикоманией; 6) или выразившегося в неизгладимом обезображивании лица; 7) или вызвавшего значительную стойкую утрату общей трудоспособности не менее чем на одну треть; 8) или заведомо для виновного полную утрату профессиональной трудоспособности. При этом наличие хотя бы одного из квалифицирующих признаков позволяет установить тяжесть вреда здоровью, если их несколько, то решающим является признак, соответствующий большей тяжести вреда здоровью. Отсутствие опасности для жизни, последствий, указанных в статье 111 УК РФ; длительное расстройство здоровья и значительная стойкая утрата общей трудоспособности менее чем на одну треть являются отличительными признаками умышленного причинения средней тяжести вреда здоровья от тяжкого.1 Поскольку анализ опасности для жизни и тяжести вреда здоровью в результате умышленного нанесения телесных повреждений производится судебно-медицинским экспертом путем медицинского обследования потерпевших на основе УК, УПК РФ и Правил судебномедицинской экспертизы тяжести вреда здоровью, то в данной статье целесообразно рассмотреть понятия опасного для жизни вреда здоровью, как наиболее распространенного вида тяжкого вреда здоровью, и неизгладимого обезображения лица, так как установление факта обезображенности лица относится к компетенции правоприменительных органов. 1

См.: Ст. 112 Уголовного кодекса Российской Федерации. - М.: ЭКЗАМЕН, 2004.

325

Согласно пункту 13 Правил, опасным для жизни является вред здоровью, вызывающий состояние, угрожающее жизни, которое может закончиться смертью. При этом своевременное, успешное врачебное вмешательство, предотвратившее смертельный исход, не изменяет оценку вреда здоровью как опасного для жизни. Это могут быть опасные для жизни повреждения, такие как: проникающие ранения черепа; открытые и закрытые переломы костей свода и основания черепа; ушиб головного мозга тяжелой степени; проникающие ранения позвоночника; вывихи шейных позвонков; ранения, проникающие в просвет глотки, трахеи, пищевода, а также повреждения щитовидной и вилочковой железы; ранение живота, проникающие в полость брюшины; открытые повреждения тазобедренного и коленного суставов; термические ожоги III и IV степени с площадью поражения, превышающей 15 % поверхности, тела и другие повреждения, перечень которых предложен в п. 32 Правил. К группе повреждений, вызвавших развитие угрожающего жизни состояния, возникновение которого не имеет случайного характера, относятся: шок тяжелой степени (III и IV степени) различной этиологии; кома различной этиологии; массивная кровопотеря; коллапс; гнойно-септические состояния; расстройства регионального и органного кровообращения, приводящие к инфаркту внутренних органов, гангрене конечностей, эмболии (газовой и жировой) сосудов головного мозга, тромбоэмболии и другие, перечисленные в п. 35 Правил.1 Так как факт обезображивания является признаком, основанным на эстетических, а не на медицинских критериях, то его устанавливает следователь либо дознаватель, исходя из принятых в нашем обществе понятий прекрасного и безобразного. Обезображение лица, являясь признаком тяжкого вреда здоровью, но не опасного для жизни, может быть последствием механических повреждений, ожогов пламенем, кислотами и т.п. Примерами очевидного обезображения лица могут служить: отсутствие глазного яблока, носа, значительные дефекты спинки носа, изменяющие его форму, полное отсутствие хотя бы одной ушной раковины или значительной части ее. Лицо считается неизгладимо обезображенным, если повреждения являются неустранимыми обычным хирургическим путем (не косметической операцией) и придают ему отталкивающий, уродливый, безобразный внешний вид. Более того, если для устранения этих последствий требуется косметическая операция, то поврежде-

1

См.: Приложение N 2 к приказу Минздрава РФ от 10.12.1996 г. N 407 //Указ. раб. - С. 571-572.

326

ние считается неизгладимым (вопрос о пластике решается судебномедицинским экспертом).1 Объектом данных составов преступления являются общественные отношения, обеспечивающие защиту здоровья другого человека и непосредственно само его здоровье. Объективная сторона представляет собой действие – физическое насилие, т.е. общественно опасное противоправное воздействие на организм другого человека против его воли, последствием которого является тяжкий вред либо средней тяжести вред здоровью, и причинной связью между ними. Поскольку предметом нашего анализа является умышленное нанесение тяжких или средней тяжести телесных повреждений, то для оконченного преступления необходимо наступление последствия в виде телесного повреждения. Для сравнения, согласно ст. 260 bis «Наказуемые приготовительные действия» Уголовного кодекса Швейцарии, при целенаправленном совершении определенных технических или организационных действий, по своему виду и объему свидетельствующих о том, что лицо собирается нанести тяжкое телесное повреждение, или совершить умышленное убийство и т.д. (даже в случае, если приготовительные действия проходят за границей, а сами преступные действия будут совершены в Швейцарии), данные действия наказываются каторжной тюрьмой на срок до пяти лет или тюремным заключением.2 Составы же тяжкого телесного повреждения и простого телесного повреждения так же, как и в УК РФ, отличаются именно наступившими последствиями, т.е. степенью тяжести нанесенного вреда здоровью.3 Субъектом умышленных тяжких и средней тяжести телесных повреждений может быть лицо, достигшее 14 лет. Субъективная сторона составов характеризуется прямым или косвенным умыслом, но чаще всего умысел здесь неконкретизированный, и действия виновного квалифицируются уже по фактически наступившим последствиям. Таким образом, знание понятия умышленного причинения вреда здоровью позволит органу, производящему расследование, правильно и обоснованно квалифицировать данные составы преступлений с учетом степени тяжести нанесенных телесных повреждений.

1

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА, 2001. - С. 257-258. 2 Уголовный кодекс Швейцарии /Под ред. А.В. Серебренниковой. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. - С. 239. 3 См.: Там же. Ст. 122, 123.

327

КВАЛИФИКАЦИЯ ВЗЯТКИ ПРИ ЕЕ ПРОВОКАЦИИ СОТРУДНИКАМИ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ Щербаков С.В. г. Майкоп Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разоблачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно-следственные органы, заставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работников, настаивать на легализации такого метода борьбы с указанными явлениям как провокация. Доходит до того, что в Государственной Думе РФ прежнего созыва даже разрабатывался проект закона, фактически санкционирующий провоцирование государственных служащих с целью выявления их продажности или неподкупности.1 Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют провокацию. Так, опрос нескольких десятков сотрудников оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет, установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершение того или иного преступления с целью последующего привлечения его к уголовной ответственности. В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. И в настоящее время провокация взятки либо коммерческого подкупа является уголовно наказуемым деянием. Ответственность за данное деяние предусмотрена в 304 статье УК РФ. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Неоднозначность определения провокации взятки в диспозиции указанной статьи заключается в наличии признаков, выраженных в таких словосочетаниях как «без его согласия» и «в целях искусственного создания доказательств совершения преступления», которые сильно осложняют, если порой вообще не исключают применение 290 статьи УК РФ.

1

Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? //Российская юстиция. - 2001. № 5.

328

Для начала необходимо определить, что понимается под провокацией. В соответствии с толковым словарем русского языка1, провокация – это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия». Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление. В нашем случае провоцируются условия, которые могут создать видимость получения лицом денег или иного имущества в виде взятки. Это может быть попытка передачи денег при свидетелях, в условиях скрытой видеосъемки, при записи на магнитофон сказанных при этом слов или при иных обстоятельствах, которые затем должны послужить доказательством получения взятки. Важно отметить, что все указанные действия совершаются без согласия должностного лица, то есть вопреки его воле. Понятно, что не будет вопросов о наличии согласия должностного лица на получение взятки, когда оно требует, тем более вымогает взятку, без какого-либо провоцирующего вмешательства совершает действия, направленные на ее получение. В подобных случаях действия оперативных работников не противоречат закону, т.к. в соответствии с 7 статьей закона «Об оперативно-розыскной деятельности»2 в качестве оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий указаны сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, т.е. о покушении или приготовлении к преступлению. Здесь будет иметь место не провокация, а такое оперативно-розыскное мероприятие как оперативный эксперимент. Как справедливо отмечает Б. Волженкин, «оперативный эксперимент правомерен когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обосновано подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление».3 Совсем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности различными способами предлагают либо даже навязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, несмотря на то, что лицо само никаких действий, направленных на получение взятки, не совершает. В таких случаях оперативно-розыскное мероприятие является незаконным и добытые с его помощью доказательства не имеет юридической силы. 1

Ожегов Н.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1997. СЗ РФ. -1995. - № 33. - Ст. 3349. 3 Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? //Российская юстиция. - 2001. № 5. 2

329

Однако, как быть в той ситуации, когда при отсутствии предварительной договоренности, либо при отказе должностного лица принять предмет взятки, он тем не менее оказывается в кармане должностного лица, ящике стола, на его счете в банке. В этом случае доказать согласие должностного лица на получение взятки, в частности опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практике крайне сложно и в большинстве случаев невозможно. А «искусственность» создания доказательств совершения преступления является оценочным признаком и признание таких доказательств как искусственно созданных или фактически существующих зависит в большей степени не от содержания материалов уголовного дела, а от уровня должностного положения лица и его связей, в том числе с работниками правоохранительных органов. Такое положение вызывает у тех, кто ведет борьбу с взяточничеством, обоснованные опасения: не окажутся ли они при изобличении взяткополучателя вместо него сами признаны виновными в провокации взятки. Поэтому, по мнению Л. Гаухман, норма, содержащаяся в 304 статье УК РФ, является существенным препятствием применения нормы, закрепленной в 290 статье УК РФ, а, следовательно, подлежит отмене.1 Данная точка зрения, по нашему мнению, является правильной. Но, наряду с исключением 304 статьи из УК РФ, необходимо в уголовном законе указать, что сотрудник правоохранительных органов, спровоцировавший, склонивший должностное лицо к получению взятки является соучастником преступления и несет уголовную ответственность за подстрекательство к получению взятки. Данная позиция основана на том, что в нашем обществе немало нравственно нестойких людей, которые никогда не решаться совершить преступление по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а это и делает провокатор, выступающий подстрекателем к совершению преступления. Другое дело, простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему. Когда, например, работники отделов собственной безопасности, подразделений милиции на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить как последний поведет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, то его действия не могут считаться спровоцированными.

1

Гаухман Л. Коррупция и коррупционное преступление // Российская юстиция. - 2000. - № 6.

330

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

• Абесалашвили Марине Зауровна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Адыгезалова Гюльназ Эльдаровна – аспирантка кафедры теории государства и права КубГУ. • Акопов Сергей Владимирович – к.пол.н., ст. преподаватель кафедры конституционного и муниципального права, СЗАГС, Санкт- Петербург. • Антонова Инна Александровна – ассистент кафедры теории и истории КБГУ. • Басова Татьяна Борисовна – к.ю.н., доцент, докторант кафедры уголовного права юридического института Дальневосточного государственного университета. • Беликов Александр Викторович – к.и.н., доцент кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Бецуков Альберт Заудинович – к.ю.н., доцент, зав. кафедрой уголовного права и процесса КБГУ. • Борсова Жанета Пшимафовна – консультант Правового управления Администрации Президента Республики Адыгея и Кабинета Министров Республики Адыгея. • Буркова Лидия Николаевна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Вербовская Виктория Владимировна – аспирант, ассистент кафедры гражданского права КБГУ. • Воронин Дмитрий Юрьевич – аспирант Северо-Кавказского центра подготовки кадров высшей квалификации. • Гадырка Олег Михайлович – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Гайдарева Инна Николаевна – к.с.н., зав. лабораторией информационных технологий юридического факультета АГУ. • Гашева Ирина Аскеровна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Герасимова Наталья Ивановна – к.ю.н., профессор, зав. кафедрой гражданского права АГУ. • Григорова Жозефина Владимировна – к.ю.н., мировой судья. • Громина Оксана Ивановна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права юридического факультета КубГУ. • Гугова Зарема Хабасовна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права КБГУ.

331

• Дауров Муслим Асланович – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ, аспирант РГУ. • Дзыбова Саида Гиссовна – к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Долова Анжела Заурбиевна – к.ю.н., доцент, декан юридического факультета КБГУ. • Евсеев А.В. – к.ф.н., доцент филиала ГУ-ВШЭ-СПб. • Ершова Ирина Владимировна – ст. преподаватель кафедры уголовного права АГУ, судебно-медицинский эксперт АРБ СМЭ. • Жаде Зуриет Анзауровна – к.пол.н., доцент, зав. кафедрой теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Жбырь О.Н. – преподаватель кафедры теории и истории государства и права КубГУ. • Жидких Ирина Владимировна – преподаватель кафедры уголовного права АГУ. • Зарецкая Марина Гаруновна – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ. • Зафесов Вячеслав Гучевич – к.ю.н., Начальник судебного департамента Российской Федерации по Республике Адыгея. • Колдин Александр Валентинович – соискатель Нижегородской академии МВД РФ, адвокат МГК адвокатов. • Козюк М.Н. – к.ю.н., доцент, начальник правового управления Волгоградской областной Думы. • Курбанова Елена Михайловна – к.ю.н., доцент, зав. кафедрой уголовного права АГУ. • Курячая Марина Михайловна – преподаватель кафедры государственного и муниципального управления КубГУ. • Лисицына Елена Сергеевна – к.ю.н., зав. кафедрой государственно-правовых дисциплин Филиала МГСУ в г. Сочи. • Литягина Алла Сергеевна – ассистент кафедры гражданского права, аспирант кафедры теории и истории государства и права КБГУ. • Лядов А.О. – к.ю.н., доцент филиала ГУ-ВШЭ-СПб. • Мамедова Мая Акоповна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Маргиев Алан Владимирович – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ. • Маргиев Владимир Иванович – д.ю.н., профессор, зав. кафедрой конституционного права АГУ. • Марков Петр Николаевич – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ.

332

• Марченко Михаил Николаевич – д.ю.н., профессор, зав. кафедрой теории государства и права и политологии МГУ, заслуженный деятель науки РФ, Председатель ассоциации юридических ВУЗов РФ. • Мирзоян Регина Эдуардовна – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ. • Момотов Виктор Викторович – д.ю.н., профессор, зав. кафедрой теории и истории государства и права КубГУ. • Нагаева Светлана Владимировна – к.ю.н., ст. преподаватель кафедры права факультета гуманитарного образования Уральского государственного технического университета - Уральского политехнического института (УГТУ-УПИ). • Парасюк Екатерина Анатольевна – аспирантка кафедры теории и истории государства и права КубГУ. • Передрий Татьяна Евгеньевна – преподаватель кафедры государственной политики и государственного управления КубГУ. • Петровский Дмитрий Николаевич – аспирант кафедры конституционного права МГУ им. Ломоносова. • Полякова Татьяна Михайловна – д.пол.н., декан юридического факультета СЗАГС. • Пхачияш Сусанна Маюровна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Пшизова Елена Насурдиновна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Ромашко Александр Владимирович – преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин, ученый секретарь Совета филиала МГСУ в г. Сочи. • Садыхова А.А. – к.фил.н., доцент кафедры государственного и муниципального управления Северо-Западной Академии государственной службы. • Сатушиев Альберт Хабасович – адъюнкт академии МВД, г. Ростов-на-Дону. • Сатушиева Любовь Хабасовна – к.ю.н., ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права КБГУ. • Сташ Бэлла Юрьевна – ст. преподаватель кафедры уголовного права юридического факультета АГУ. • Стройкова Анастасия Сергеевна – ст. преподаватель кафедры уголовного права юридического факультета АГУ; аспирантка РГУ. • Схабо Нальбий Саидович – аспирант КубГУ.

333

• Ткачев Александр Викторович – к.ю.н., доцент кафедры криминалистики юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. • Трахов Аслан Измайлович – д.ю.н., профессор, Председатель Верховного Суда Республики Адыгея, заслуженный юрист Российской Федерации. • Тугуз Хусен Ибрагимович – к.и.н., профессор кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Тхайшаов Зауркан Аркадьевич – аспирант кафедры уголовного права и криминологии КубГУ. • Тхаркахо Марина Меджидовна – к.ю.н., ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ. • Тюльпарова Аминет Рашидовна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Уджуху Сусанна Моссовна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Ушаков Михаил Вячеславович – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Хаджуова Зара Аскарбиевна – к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Хаконова Ирина Байзетовна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права АГУ. • Хапай Адыиф Арамбиевна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ. • Хаткова Зарема Махмудовна – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ. • Хацац Фатима Зауркановна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ, секретарь избирательной комиссии Республики Адыгея. • Хуако Заур Юсуфович – д.и.н, профессор кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Цеева Натуся Январбиевна – зав. методическим кабинетом юридического факультета АГУ. • Чермит Аскер Казбекович – к.ю.н., ст.преподаватель кафедры конституционного права академии государственной службы при Президенте РФ. • Чечелян Г.С. – соискатель Кубанского государственного университета. • Чиченова Лариса Зуфаровна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права КБГУ. • Шадже Азамат Мухамчериевич – д.ю.н., профессор, декан юридического факультета АГУ. 334

• Шадже Марина Гидовна – к.ю.н., доцент кафедры гражданского права АГУ. • Шекультиров Батырбий Ильясович – д.и.н., профессор кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ, заслуженный деятель науки Республики Адыгея. • Щербаков Сергей Владимирович – ассистент кафедры уголовного права АГУ. • Щербович Ирина Александровна – к.ю.н., доцент кафедры гражданского права АГУ. • Ярыш Вера Дмитриевна – преподаватель кафедры теории государства и права, аспирантка КубГУ.

335

Посвящается 10-летию юридического факультета

МАТЕРИАЛЫ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ "ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА В НАЧАЛЕ ТРЕТЬЕГО ТЫСЯЧЕЛЕТИЯ"

1-2 апреля 2004 г.

Корректор: И.А.Колпикова Технический редактор: С.А.Токарева

Сдано в набор 20.01.2005г. Подписано в печать 01.06.2005 г. Бумага типографская № 1. Гарнитура Arial. Формат бумаги 60х84/16. Печ.л. 21. Заказ № 044. Тираж 100 экз.

Участок оперативной полиграфии и множительных работ Адыгейского государственного университета: г.Майкоп, ул.Жуковского, 28.

336