Обеспечительные меры в практике административного производства

1

ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ В ПРАКТИКЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРОИЗВОДСТВА АРБИТРАЖНОГО СУДА Под редакцией В.А. ЕРШОВА ВВЕДЕНИЕ Одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц в указанной сфере. Закрепляя данное положение, Арбитражный процессуальный кодекс содержит нормы, призванные обеспечить его эффективную реализацию в правоприменительной практике. В частности, этим целям служат нормы, образующие институт обеспечительных мер. Данные меры призваны обеспечить имущественные интересы лица, обратившегося за защитой своих прав в арбитражный суд. Причем применение их возможно как на стадии обращения в суд, так и в любой другой стадии производства по делу, включая исполнительное производство. Состав установленных законодателем обеспечительных мер является открытым, что, с одной стороны, позволяет при их принятии руководствоваться достаточно широким спектром правовых норм, включая международные. С другой стороны, такая вариативность порождает некоторые дискуссионные проблемы, отражаясь неизбежно в правоприменительной практике. К числу таковых можно отнести, например, статус как обеспечительную меру применяемого в практике арбитражного производства по делам, возникшим из административных и иных публичных отношений, приостановления действия ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных и муниципальных органов и должностных лиц. Данный вопрос стал предметом достаточно обстоятельного рассмотрения в профильной литературе и периодической печати, а во многих аспектах обрел разрешение в актах арбитражной практики, включая акты Высшего Арбитражного Суда РФ. В рамках этой книги предлагается обобщенный анализ основных практических и теоретических вопросов, связанных с применением обеспечительных мер арбитражного суда, главным образом в сфере административного судопроизводства. Глава 1. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ, ПРИНИМАЕМЫЕ АРБИТРАЖНЫМ СУДОМ. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 1.1. Понятие и виды обеспечительных мер арбитражного суда Под обеспечительными мерами арбитражного суда понимаются срочные временные меры, принимаемые судом по заявлению лица, участвующего в деле (а в случаях, предусмотренных АПК РФ, и иного лица), направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Таким образом, эти меры выступают в качестве своего рода гарантии материально-правового требования, с которым субъект предпринимательской или иной экономической деятельности обратился в арбитражный суд. При этом законодательством установлено требование о соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям. Обеспечительные меры арбитражного суда могут быть выражены в следующих действиях, предусмотренных статьей 91 АПК РФ: - наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц; - запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора; - возложение на ответчика обязанности совершать определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества; - передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу; - приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке; - приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества из-под ареста.

2

Приведенный перечень нельзя считать исчерпывающим, так как федеральным законом или международным договором Российской Федерации могут быть установлены дополнительные обеспечительные меры. Применение обеспечительных мер возможно на любой стадии арбитражного процесса. Исходя из этой законодательно установленной возможности, предполагающей, в свою очередь, различие в целях применения обеспечительных мер в зависимости от стадии процесса, последние могут быть подразделены на следующие виды: - меры обеспечения иска; - предварительные обеспечительные меры (направлены на обеспечение имущественных интересов заявителя); - меры обеспечения исполнения судебных актов. Из данного законодателем определения обеспечительных мер можно выявить два важных требования, выступающих одновременно и как характерные признаки этих мер. Таковыми являются их срочность и временность. Срочность проявляется в установленном АПК РФ порядке принятия обеспечительных мер: все сроки, вмененные арбитражному суду для рассмотрения и решения вопроса об обеспечении иска (или заявления, поданного в порядке административного производства), сжаты во времени и требуют от суда высокой степени оперативности в соответствующих действиях. Временный характер обеспечительных мер выражается в ограничении периода их действия временем, в течение которого существует угроза причинения существенного ущерба интересам заявителя либо возникновения обстоятельств, могущих воспрепятствовать исполнению судебного акта или затруднить его. Практически же обеспечительные меры действуют до момента вступления в законную силу судебного акта, решающего дело по существу. Особенности применения того или иного вида обеспечительных мер могут быть обусловлены характеристикой правовых отношений, в сфере которых возник спор, переданный на рассмотрение арбитражного суда. Круг этих отношений ограничен нормами АПК РФ о подведомственности и включает в себя гражданские, а также административные и иные публичные правоотношения. Впрочем, такая классификация носит достаточно общий характер, в силу чего, очевидно, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указывает, что обусловленные сферой правоотношений особенности применения обеспечительных мер могут определяться федеральным законом или международным договором. Таким образом, фактически установлена связь между характером деятельности, при осуществлении которой возник спор, и характером защиты интересов спорящих сторон, никоим образом не отменяя при этом базовый критерий определения этих интересов как частноправовых либо публично-правовых. В силу данного обстоятельства определен порядок судопроизводства соответствующей категории дел. В рамках искового производства арбитражные суды рассматривают экономические споры, возникшие из гражданских правоотношений, и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, - другими организациями и гражданами. В порядке административного судопроизводства арбитражные суды рассматривают экономические споры и иные дела, возникшие из административных и иных публичных правоотношений, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности: - об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; - об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; - об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; - о взыскании с граждан и организаций, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не установлен иной порядок взыскания; - другие дела, возникающие из административных и иных публичных отношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда. Устанавливая типы арбитражного судопроизводства по критериям правовой природы отношений, к сфере которых относится спор, АПК РФ не содержит четкой дифференциации обеспечительных мер, подлежащих применению в соответствующей ситуации. В особенности это проявляется в отношении обеспечительных мер по делам административно-правового характера.

3

Очевидно, что перечень, предусмотренный статьей 91 АПК РФ, в полной мере применим к делам, рассматриваемым в исковом производстве, в то время как содержание приведенных в нем мер мало соответствует условиям спорного отношения при наличии у него публично-правового характера. В то же время АПК допускает возможность приостановления на время производства по делу оспариваемого ненормативного правового акта или решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа либо должностного лица (пункт 3 статьи 199), а также решения административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 3 статьи 208). В публикациях по данной проблеме нет единой позиции о характеристике приведенных мер в качестве обеспечительных, но все же такая характеристика представляется обоснованной в силу очевидного совпадения целевого назначения обеспечительных мер, прямо оговоренных в главе 8 АПК РФ, и мер, предусмотренных статьями 199 и 208, а также неисчерпывающего характера перечня статьи 91. Кроме того, приостановление действия оспариваемого акта или решения с точки зрения правовой природы можно рассматривать как идентичное запрету совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (в данном случае запрет на применение положений оспариваемого акта или решения). В качестве обеспечительной меры приостановление ненормативного правового акта или решения было определено и в практике Конституционного Суда РФ. Последний в Определении от 6 ноября 2003 года N 390-О отказал в принятии к рассмотрению запроса совета администрации Красноярского края о проверке конституционности части 3 статьи 199 АПК РФ, указав, что норма, предоставляющая арбитражному суду, в чьем производстве находится дело об оспаривании ненормативного правового акта, право по ходатайству заявителя приостанавливать в качестве обеспечительной меры действие такого акта до рассмотрения дела по существу, не содержит правовой неопределенности в вопросе о соответствии Конституции РФ и не носит дискриминационного характера по отношению к какой-либо стороне в процессе. В практике применения арбитражными судами рассматриваемой обеспечительной меры возможны особенности, обусловленные содержанием оспариваемого акта или решения, зависящие от статуса и компетенции органа или должностного лица, его принявшего. Например, в административном судопроизводстве по налоговым спорам данная мера может выразиться в приостановлении действия решения налогового органа о взыскании налога, пени в части направления в банк инкассового поручения о перечислении части соответствующего налога или пени в бюджет определенного уровня, запрете налоговому органу производить безакцептное списание денежных средств со счета налогоплательщика, запрете налоговому органу, службе судебных приставов-исполнителей, банку, обслуживающему налогоплательщика, производить действия, направленные на исполнение решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Несмотря на некоторые различия в содержании приведенных запретительных мер, очевидно наличие у них общей природы, выраженной в цели приостановить действие оспариваемого правового акта или решения. Арбитражный суд, принимая определение о приостановлении действия ненормативного правового акта или решения государственного или муниципального органа или должностного лица, в резолютивной части может как ограничиться общей формулировкой с указанием акта, действие которого приостанавливается, так и перечислить действия и мероприятия, осуществление которых в период действия данной обеспечительной меры запрещается. Важно при этом подчеркнуть, что приостановление правового акта или решения не означает признания акта недействующим, а предполагает запрет на время разбирательства осуществлять мероприятия, производить действия, этим актом предусмотренные. В случае, если исполнение акта или решения уже началось, суд, рассматривая вопрос о применении обеспечительной меры, должен решить вопрос о степени ее эффективности для достижения которой заявлялось ходатайство. 1.2. Основания применения обеспечительных мер и обстоятельства, принимаемые во внимание при их принятии Обеспечительные меры применяются арбитражным судом на любой стадии производства по делу, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе исполнение судебного акта за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения заявителю значительного ущерба. Эти предполагаемые обстоятельства по своей сути и являются основаниями для применения арбитражным судом обеспечительных мер. Требование об их применении должно быть заявлено в ходатайстве лица, обратившегося за защитой своих прав или интересов. Соответствующее заявление может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением, заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта или решения государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица,

4

заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности. Впрочем, заявить ходатайство о применении той или иной обеспечительной меры можно в течение всего периода производства по делу до момента вынесения судебного акта, решающего его по существу как в суде первой инстанции, так и в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Кроме того, наряду с обеспечительными мерами арбитражные суды кассационной и надзорной инстанции могут принять меры по приостановлению исполнения судебного акта, решившего дело по существу, принятого судом нижестоящей инстанции. Таким образом, для применения арбитражным судом обеспечительных мер требуется наличие двух условий. Во-первых, ходатайство заявителя о принятии таких мер, во-вторых, обоснованность этого ходатайства, то есть существование обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ (угроза неисполнения судебного решения либо причинение существенного ущерба интересам заявителя). Эти условия одинаковы для применения обеспечительных мер как в порядке искового, так и административного судопроизводства. Обязанность по представлению доказательств, свидетельствующих о возможности возникновения последствий, указанных частью 2 статьи 90 АПК РФ, лежит на заявителе. Исключения из этой обязанности устанавливаются статьей 69 АПК РФ. При оспаривании ненормативного правового акта или решения основанием для освобождения от доказывания является очевидность угрозы наступления соответствующих последствий, вытекающая из существа самого оспариваемого акта или решения. При обосновании возможности причинения существенного ущерба интересам заявителя следует исходить из правил, установленных статьей 15 Гражданского кодекса РФ для определения убытков, а также неблагоприятных последствий, связанных с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации. Исходя из этого, под ущербом интересам заявителя следует понимать убытки, определенные законодателем как: - расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб); - неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В целях подтверждения возможности причинения ущерба заявитель может представить в суд документы, свидетельствующие, что в результате исполнения оспариваемого правового акта или решения (например, о безакцептном списании денежных средств) может произойти ухудшение его экономического положения, затруднена возможность производить текущие платежи и т.п. Основания принятия обеспечительных мер в диспозиции арбитражно-процессуальной нормы разделены на три вида. Однако представляется, что в реальности они могут быть взаимосвязаны. Например, причинение существенного вреда интересам заявителя, выразившееся в ухудшении его экономического положения, в гипотетической ситуации в случае неудовлетворения ходатайства о приостановлении решения налогового органа о взыскании денежных средств при последующем признании этого решения недействительным лишит решение арбитражного суда смысла. Однако непосредственная заинтересованность в обеспечении его прав присутствует прежде всего у заявителя, в связи с чем в его интересах представить суду полные и убедительные доказательства наличия оснований для принятия соответствующих обеспечительных мер. Следует иметь в виду, что арбитражные суды не применяют приостановления ненормативных правовых актов и решений, если данная мера может повлечь нарушение баланса интересов заявителя и третьих лиц, частного и публичного интереса либо создаст угрозу дальнейшей невозможности исполнения оспариваемого акта или решения, судебного акта, разрешающего спор по существу в случае отказа в удовлетворении заявленных требований по существу спора. В этой связи важное значение приобретает вопрос об определении и смысловой нагрузке категории частного и публичного интересов. Актуальность этой проблемы возросла с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней. В силу этого акта на Российскую Федерацию распространилась юрисдикция Европейского суда по правам человека, в практике которого соблюдение баланса между публичным и частным интересами рассматривается как важная гарантия справедливости правосудия. Однако данная проблема имеет в большей степени общетеоретическую разработку, тогда как в правоприменительной, в том числе судебной, практике достаточно затруднительно выявить критерии, позволяющие определить публичный интерес и его соотношение с частным, хотя суды нередко оперируют этими категориями при обосновании того или иного решения. На доктринальном уровне публичный интерес определяется как "признаваемый государством и гарантируемый правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития" (Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 55). Решение вопроса о соотношении публичного и частного интересов в праве решается, как правило, в зависимости от отраслевой принадлежности правоотношений, в рамках которых возникла ситуация, чье разрешение потребовало определить баланс интересов. Например, при

5

исследовании на этот предмет налоговых правоотношений были сделаны достаточно интересные выводы: - не все налоговые отношения носят властно-подчиненный характер, а законодательство о налогах и сборах также регулирует отношения, не являющиеся властными; - содержание института налога можно определить как отражение баланса публичных и частных интересов, рассматривая его через призму сущности налога как "платежа", осуществляемого по воле частного субъекта, что отличает его от "взимания", производимого в принудительном порядке для обеспечения публичных интересов; - для налоговых правоотношений характерно смешение баланса имущественных интересов публичного и частного субъектов этих отношений в сторону их равенства. Приведенные положения, разумеется, носят теоретический характер, что, однако, не исключает их потенциальной востребованности в практике соответствующих правоотношений. Представляется, что оптимальным с точки зрения правоприменительной практики было бы решение этого вопроса путем предоставления разъяснений со стороны высших судебных инстанций, которые, как правило, являются результатом синтеза научной работы и правореализационной деятельности. В случае, если заявитель ходатайствует о приостановлении правового акта или решения о взыскании с него денежных средств или иного имущества, суд должен рассмотреть вопрос о достаточности у него этих средств для исполнения акта или решения при условии, что оспариваемый акт будет оставлен судом в силе. При наличии у суда сомнений в наличии у заявителя такой возможности обеспечительная мера может быть принята под условием встречного обеспечения со стороны заявителя. Законодательство может содержать запрет на приостановление отдельных категорий ненормативных правовых актов и решений в качестве обеспечительной меры по делам об обжаловании этих актов и решений. Так, не может быть приостановлено действие решения Банка России об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Наличие предусмотренных законом оснований является, безусловно, важным условием для применения арбитражным судом обеспечительных мер. Однако наряду с рассмотренными материальными основаниями следует принять во внимание необходимость соблюдения установленного АПК РФ порядка заявления ходатайства о применении соответствующей меры. Ходатайство может быть изложено как в исковом заявлении, заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, так и в отдельном документе, поданном заявителем в суд на любой стадии процесса. В случае, если ходатайство о применении обеспечительной меры является отдельным документом, его содержание должно соответствовать требованиям, предъявляемым частью 2 статьи 92 АПК РФ. В тексте заявления должны быть указаны: - наименование арбитражного суда, в который подается заявление; - наименование истца, ответчика, их место нахождения или место жительства; - предмет спора; - размер имущественных требований; - обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска; - обеспечительная мера, которую просит принять истец; - перечень прилагаемых документов. В отношении ходатайств о применении обеспечительных мер по делам административного производства АПК РФ не предусматривает четко установленных требований, которым это заявление должно соответствовать. Поэтому заявитель должен придерживаться правил, сформулированных в части 2 статьи 92 с учетом особенностей, вытекающих из административноправового характера дела. Если ходатайство о применении обеспечительной меры излагается в тексте искового заявления или заявления о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, в нем должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктами 5 и 6 части 2 статьи 92, то есть обоснование причины применения обеспечительной меры и ее наименование. 1.3. Порядок принятия обеспечительных мер арбитражным судом Процессуальная процедура принятия арбитражным судом обеспечительных мер, запрошенных лицом, участвующем в деле, определена статьей 93 АПК РФ. Получив заявление, содержащее ходатайство о применении той или иной обеспечительной меры, арбитражный суд обязан рассмотреть его не позднее следующего дня после поступления (данные заявления рассматриваются судьей единолично).

6

По результатам рассмотрения судом выносится определение об обеспечении иска либо об отказе в таком обеспечении. Основанием для отказа является отсутствие указанных в статье 90 АПК РФ обстоятельств, необходимых для принятия обеспечительных мер. Кроме того, арбитражный суд может оставить соответствующее заявление без движения по общим основаниям и в порядке, предусмотренном для этой процессуальной меры. Заявление остается без движения в случае несоответствия его формы и содержания требованиям, предъявляемым законом к данной категории документов, а также при отсутствии в числе приложенных к нему документов тех, что необходимы для разрешения арбитражным судом поставленных перед ним вопросов. В определении об оставлении заявления без движения суд указывает основания, послужившие причиной принятия такой меры, и устанавливает заявителю срок для устранения нарушений. В случае устранения указанных судом нарушений в установленный им срок заявление считается поданным в день его первоначального поступления в суд. В противном случае оно вместе со всеми приложенными документами подлежит возвращению заявителю. Если судом найдены основания для оставления без движения основного заявления, содержащего требования по существу спора, применение этой процессуальной меры автоматически влечет за собой оставление без движения поданного вместе с ним ходатайства о принятии обеспечительной меры с последствиями, идентичными рассмотренным выше. Ходатайство о принятии обеспечительной меры может быть заявлено до подачи в суд искового или иного заявления, содержащего требования по существу спора. В этом случае арбитражный суд принимает данное ходатайство к рассмотрению, устанавливая заявителю срок, в течение которого ему надлежит направить в суд основное заявление. Вынося определение об обеспечении иска, суд направляет его копию лицам, участвующим в деле, и другим лицам, на которых в силу принятия судом обеспечительной меры возложены обязанности по их исполнению, включая в случае необходимости государственные и муниципальные органы и должностных лиц. Вынесенное судом определение об обеспечении иска или отказе в обеспечении может быть обжаловано заинтересованным лицом в установленном порядке, что, однако, не приостанавливает исполнения этого определения. При вынесении определения об обеспечительных мерах арбитражный суд вправе предложить сторонам урегулировать спорные отношения посредством примирения по правилам главы 15 АПК РФ, а также рекомендовать ответчику либо органу или должностному лицу, чей акт, решение, действия (бездействие) обжалуется, представить суду свои объяснения по существу примененных обеспечительных мер. 1.4. Основания для отказа в принятии обеспечительных мер Установив открытый перечень обеспечительных мер, применяемых в арбитражном судопроизводстве, основания их применения АПК РФ определяет исчерпывающим образом. Исходя из части 2 статьи 90 АПК РФ, такими основаниями являются возможность причинения значительного ущерба заявителя, а также затруднительность или невозможность исполнения судебного акта. Закрытость указанного перечня оснований для принятия позволяет прийти к выводу, что и перечень оснований для отказа в принятии обеспечительных мер является исчерпывающим (отсутствие оснований для удовлетворения ходатайства заявителя означает наличие оснований для отказа в его удовлетворении). Таким образом, рассматривая заявление о принятии обеспечительных мер, арбитражный суд должен прежде всего дать оценку изложенных в нем доводов на предмет подтверждения ими обстоятельств, указанных в части 2 статьи 90 АПК РФ, а также оценить с точки зрения соразмерности основному требованию. Если не присутствует ни одно из указанных оснований либо выявлена несоразмерность запрошенной обеспечительной меры основному требованию, это влечет отказ в принятии обеспечительных мер. В то же время при анализе практики арбитражных судов, в том числе и высших судебных инстанций, можно обнаружить, что основанием отказа в принятии обеспечительных мер могут служить и другие обстоятельства. Так, Пленум ВАС РФ указывает, что при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: - разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; - вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; - обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; - предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Из приведенных рекомендаций Пленума ВАС РФ можно усмотреть несколько расширительный подход к определению оснований для отказа в принятии обеспечительных мер.

7

Разумность является оценочной категорией, что создает простор для судейского усмотрения при принятии того или иного решения. Такие категории, как баланс интересов заинтересованных сторон, публичный интерес, также, не имея законодательно установленных признаков и критериев их определения, являются предметом судейской оценки в процессе принятия решения. Сочтя запрошенную заявителем обеспечительную меру неразумной либо нарушающей баланс интересов заинтересованных сторон, публичный интерес, интересы третьих лиц, арбитражный суд должен отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства. Конкретный пример недопустимого при принятии обеспечительных мер нарушения прав и интересов третьих лиц можно обнаружить в императивно сформулированном требовании Президиума ВАС РФ, согласно которому не следует принимать обеспечительные меры, если в результате приостановления действия актов, решений Банка России возникает возможность реализации заявителем своих активов не в интересах кредиторов. Приведенное положение, имеющее целью защиту прав и интересов кредиторов коммерческих банков, прямо указывает охраняемый интерес и его носителей. Однако таких примеров в нормах законодательства и актах Пленума и Президиума ВАС РФ, к сожалению, недостаточно для выявления четкой системы критериев юридически защищенных интересов, гипотетическое умаление которых автоматически служит основанием для отказа в принятии обеспечительных мер. Кроме того, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 13 августа 2004 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 АПК РФ" указывает, что если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, решением уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна. Из этого указания, правда, не вполне ясна цель установления судом указанных обстоятельств, поскольку эффективность для заявителя запрошенной им обеспечительной меры является проблемой самого заявителя. Также Президиум ВАС РФ ничего не говорит, как следует судам решать вопрос о принятии обеспечительных мер, если последние будут сочтены неисполнимыми или неэффективными. Однако сам факт такой рекомендации со стороны высшей судебной инстанции на практике, скорее, означает установление дополнительных по отношению к прямо указанным в АПК РФ основанием к отказу в принятии обеспечительных мер. Также Президиум ВАС РФ рекомендует при вынесении определения о приостановлении действия оспариваемого акта, решения в порядке части 3 статьи 199 АПК РФ обращать внимание на то, чтобы такое определение не приводило к фактической отмене мер, направленных на будущее исполнение оспариваемого ненормативного правового акта, решения. Смысл данной рекомендации заключается в том, что результатом принятия обеспечительной меры не должна стать невозможность вообще исполнить обжалуемый ненормативный правовой акт или решение. Например, если станет невозможным привлечь лицо к юридической ответственности в связи с истечением законодательно установленного срока. Впрочем, найти достаточное количество примеров утраты исполнимости акта или решения в результате его приостановления в качестве обеспечительной меры при оспаривании его законности затруднительно. Связано это с тем, что сложно представить ситуацию, когда властные полномочия государственного или муниципального органа парализуются из-за приостановления действия его ненормативного акта или решения настолько, что он утрачивает в дальнейшем возможность реализовать данное полномочие в отношении какого-либо одного правообязанного субъекта. Анализ арбитражной практики позволяет обнаружить ограничения на применение в качестве обеспечительной меры ареста имущества (кроме денежных средств) должника. Арест имущества возможен, как известно, при отсутствии на банковских счетах должника денежных средств в сумме, размер которой установлен соответствующим определением арбитражного суда, и применяется в административных (налоговых, как правило) спорах по ходатайству налогового органа. Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" наложение ареста на имущество возможно, если при длительном хранении оно не потеряет своих качеств; такая мера не может применяться в отношении скоропортящихся товаров. Таким образом, применяемый в случае недостаточности денежных средств арест имущества, в том числе продукции субъекта предпринимательской или иной экономической деятельности, к которому предъявлено требование о взыскании, не допускается, если может повлечь потерю качества или утрату самого имущества. В целом очевидно, что фактические обстоятельства, могущие послужить основанием к отказу в принятии обеспечительных мер, достаточно разнообразны, перечень их исчерпывающим образом в арбитражном процессуальном законодательстве не формулируется, оставляя решение многих вопросов на судебное усмотрение. Суды же в своих выводах, придавая или не придавая фактическим обстоятельствам юридическое значение, должны соотносить эти обстоятельства с нормами законов с учетом рекомендаций, данных ВАС РФ.

8

1.5. Исполнение и действие обеспечительных мер В случае удовлетворения арбитражным судом ходатайства о принятии обеспечительных мер выносится соответствующее определение, которое приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов с обязательной выдачей исполнительного листа. Если исковые или иные требования, сформулированные лицом, обратившимся за защитой своих прав и законных интересов, арбитражным судом удовлетворены, действие обеспечительных мер сохраняется вплоть до фактического исполнения судебного акта, вынесенного в результате рассмотрения дела по существу. В противном случае (отказ в удовлетворении иска, оставление его без рассмотрения, прекращение производства по делу) обеспечительные меры сохраняют действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта, в котором суд непосредственно указывает на прекращение действия обеспечительных мер. При отсутствии такого указания в судебном акте, завершающем рассмотрение дела, определение об отмене обеспечительных мер выносится по ходатайству лица, участвующего в деле. Также по ходатайству участвующего в деле лица арбитражный суд может отменить принятые им обеспечительные меры до вынесения окончательного судебного акта по делу в порядке и по основаниям, предусмотренным статьей 97 АПК РФ. Применительно к налоговым спорам и другим делам, возникающим из административных и иных публичных отношений при вынесении решения в пользу налогоплательщика, оспаривающего законность ненормативного правового акта или решения налогового или иного государственного органа, отмены обеспечительной меры, принятой в форме приостановления действия данного акта или решения, не требуется, так как на основании судебного решения этот акт признается недействительным и утрачивает свою силу. Процессуальные последствия отказа в удовлетворении заявления о признании ненормативного правового акта или решения недействительным такие же, как и для отказа в удовлетворении иска. Если в случае неисполнения по какой-либо причине определения арбитражного суда о принятии обеспечительных мер одна из сторон понесла убытки, спор о возмещении таких убытков подлежит рассмотрению тем же судом. Убытки, разумеется, могут быть причинены и в результате реализации обеспечительных мер. В этом случае лицо, у которого они возникли, вправе потребовать их возмещения от лица, по чьему ходатайству эти меры были приняты, но только в том случае, если рассмотрение дела по существу завершилось не в пользу последнего. Глава 2. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ, ПРИМЕНЯЕМЫЕ В АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ПО ДЕЛАМ, ВОЗНИКАЮЩИМ ИЗ АДМИНИСТРАТИВНЫХ И ИНЫХ ПУБЛИЧНЫХ ОТНОШЕНИЙ 2.1. Особенности обеспечительных мер арбитражного суда по делам административного производства Арбитражное процессуальное законодательство допускает принятие обеспечительных мер как в процессе искового производства, так и производства по делам, возникшим из административных и иных публичных правоотношений. Очевидно, что перечень мер, установленный статьей 91 АПК РФ, полностью применим к делам искового производства (даже использованная в тексте данной статьи терминология в большей степени соответствует требованиям искового производства, чем административного). Однако указанное обстоятельство не может рассматриваться как основание для исключения данных мер из числа применимых арбитражным судом в административном производстве. Разумеется, возможности их применения в данной сфере существенно уже, а порядок применения обладает спецификой, обусловленной характером (как правило, неимущественным) административного правоотношения. В частности, в силу указанной специфики арбитражно-процессуальная практика знает мало примеров применения в качестве обеспечительной меры ареста денежных средств или иного имущества, находящегося в собственности ответчика, особенно в административных спорах, инициированных субъектами предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявитель может запросить обеспечительную меру в виде ареста недвижимого имущества, например, в споре, связанном с обжалованием действий по регистрации прав на это имущество, однако регистрирующий орган, чьи действия обжалуются, собственником данного имущества не является, что не позволяет рассматривать указанную меру как предусмотренную пунктом 1 части 1 статьи 91 АПК РФ. В делах же, возбуждаемых по заявлению государственных органов, главным образом налоговых, возможность применения этой меры достаточно очевидна и будет рассмотрена ниже. Такая обеспечительная мера как запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, предусмотренная пунктом 2 части 1 статьи

9

91 АПК РФ, в практике арбитражных судов по административным спорам встречается нередко. Однако по своему содержанию она во многом схожа с приостановлением действия ненормативного правового акта или решения. Разграничение их бывает в ряде случаев проблематично, и суды, приостанавливая действие спорного правового акта или решения, перечисляют в соответствующем определении все те действия и мероприятия, совершение которых запрещено (что, впрочем, бывает оправданно, так как позволяет исключить или минимизировать случаи произвольного толкования воли суда со стороны заинтересованных субъектов). Возможно, однако, и одновременное применение указанных мер, что следует из положения части 1 статьи 91 АПК РФ, в силу которого арбитражным судом одновременно может быть принято несколько обеспечительных мер (необходимым условием для этого является обоснованное ходатайство заявителя о принятии нескольких мер). Однако нередки и случаи, когда запрет на совершение определенных действий не требует разграничения с приостановлением действия ненормативного правового акта или решения. Как правило, в этих случаях сами заявители ходатайствуют о принятии данной конкретной меры с указанием действий, подлежащих, на их взгляд, запрету. Например, при обжаловании решения государственного или муниципального органа, принятого по результатам тендера, заявитель может просить суд запретить органу, принявшему оспариваемое решение, совершать действия, направленные на его исполнение (в частности, заключать необходимые для этого договоры). АПК РФ (пункт 3 части 1 статьи 91) предусматривает обеспечительную меру, заключающуюся в возложении на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества. В споре, возникшем из административного правоотношения, возможность применения такой меры носит достаточно гипотетический характер ввиду малой вероятности наличия необходимых для этого условий. Вопервых, предметом спора, возникшего в связи с оспариванием законности ненормативного правового акта или решения, должно быть некое имущество. В-вторых, должна существовать вероятность порчи или ухудшения состояния этого имущества. Кроме того, требуется обосновать причины, по которым меры по недопущению порчи или ухудшения состояния спорного имущества надлежало бы возложить на государственный или муниципальный орган. В настоящее время примеры принятия указанной обеспечительной меры при осуществлении административного судопроизводства в практике ВАС РФ и федеральных арбитражных судов отсутствуют. Аналогичная ситуация сложилась и в отношении обеспечительных мер, предусмотренных пунктами 4, 6 части 1 статьи 91 АПК РФ: передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу, а также приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества из-под ареста. Приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке, предусмотренное пунктом 5 части 1 статьи 91 АПК РФ, в качестве обеспечительной меры в административном судопроизводстве вполне применимо. Соответствующие споры, как правило, вытекают из публичных правоотношений, возникающих в связи с взиманием и уплатой налогов и других обязательных платежей, а безакцептный характер взыскания напрямую устанавливается законодательством. Так, в соответствии со статьей 46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках; взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему РФ необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя; поручение налогового органа на перечисление сумм налога в бюджетную систему РФ направляется в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, в течение одного месяца со дня принятия решения о взыскании и подлежит безусловному исполнению банком в очередности, установленной гражданским законодательством РФ. Также в безакцептном порядке производится предусмотренное статьей 47 НК РФ взыскание налога, сбора, а также пеней и штрафов за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя. При этом важно подчеркнуть, что в случае обжалования решений налоговых органов, на основании которых производятся указанные взыскания, заявитель может ходатайствовать о приостановлении их действия. Поэтому в данном случае вновь возникает проблема разграничения содержания двух обеспечительных мер, поскольку приостановление взыскания может вытекать также и из приостановления действия акта, явившегося основанием ко взысканию. Выбор

10

предпочтительного варианта производится по усмотрению заявителя, вынужденного, повторимся, обосновать выраженную в ходатайстве просьбу. Приостановление действия оспариваемого ненормативного правового акта или решения органа государственной власти или местного самоуправления, предусмотренное частью 3 статьи 199 АПК РФ, является обеспечительной мерой, наиболее часто запрашиваемой заинтересованными заявителями, применяемой арбитражными судами при рассмотрении дел по спорам, возникшим из административных и иных публичных правоотношений. При наличии и доказанности установленных АПК РФ оснований указанная мера может быть принята при оспаривании законности любого ненормативного акта или решения государственного или муниципального органа, затрагивающего права и интересы субъекта предпринимательской или иной экономической деятельности. Круг вопросов, по поводу которых может приниматься спорный ненормативный правовой акт или решение, достаточно широк и практически совпадает с предметной сферой государственных или муниципальных органов по регулированию деятельности в той или иной области (например, земельных отношений, лицензирования, антимонопольной деятельности и т.п.). Однако чаще всего данная обеспечительная мера применяется по ходатайствам лиц, обжалующих ненормативные правовые акты и решения, принятые налоговыми органами. В этой связи сложилась достаточно обширная судебная практика, прежде всего арбитражная, в силу чего рассмотрение вопросов, связанных с применением обеспечительной меры арбитражного суда в виде приостановления действия актов и решений на примере налоговых споров, представляется наиболее оптимальным. 2.2. Обеспечительные меры арбитражного суда по налоговым спорам 2.2.1. Приостановление действия оспариваемых ненормативных правовых актов и решений налогового органа Одной из важных гарантий защиты прав налогоплательщика является право на судебное обжалование принятых налоговым органом в его отношении ненормативных правовых актов и решений. Данное право согласно статье 142 Налогового кодекса РФ подлежит реализации в порядке, установленном арбитражным процессуальным законодательством. Таким образом, защита прав и интересов налогоплательщика, оспаривающего законность правовых актов и решений налогового органа, осуществляется по правилам главы 24 АПК РФ. В контексте налогового спора ненормативным правовым актом признается документ любого наименования (постановление, решение, требование), подписанный руководителем или заместителем руководителя налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика. Предпосылкой для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными является наличие у заявителя оснований полагать, что оспариваемый правовой акт, решение, действие (бездействие) государственного органа, органа местного самоуправления, должностного лица не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. АПК РФ устанавливает правило соразмерности запрошенной в соответствующем ходатайстве обеспечительной меры требованиям, сформулированным в основном заявлении. Оценка соразмерности по общему правилу производится арбитражным судом, в числе прочего, с учетом соотносимости права и интереса, о защите которых просит заявитель, стоимости имущества, на которое истребуется арест, либо имущественных последствий запрещения должнику совершения определенных действий. В налоговом споре вопрос о соразмерности обеспечительных мер имеет, как представляется, некоторую специфику. Очевидно, что ненормативные правовые акты и решения налоговых органов затрагивают права и интересы налогоплательщиков, а их предполагаемое нарушение выступает причиной обращения за судебной защитой. Кроме того, приостановление действия оспариваемого акта или решения, по сути дела, является единственной возможной обеспечительной мерой, о принятии которой может ходатайствовать налогоплательщик, заявляя в суд требование о признании соответствующего акта или решения недействительным. Имущественные последствия для бюджета, в интересах которого принят оспариваемый акт или решение, в результате принятия данной обеспечительной меры, конечно, возникнут. В то же время потери бюджета в связи с принятием обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого акта налогового органа невозможны, так как в случае неудовлетворения требования заявителя налог будет взыскан с учетом пени, возросшей за период неуплаты налога (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июля 2007 года N Ф04-4880/2007(36453-А81-6) по делу N А81-13/2007).

11

Важность для налогоплательщика права на судебное обжалование ненормативных правовых актов и решений, предполагающая возможность ходатайства о приостановлении их действия в качестве обеспечительной меры, высока еще и в силу того обстоятельства, что у налоговых органов есть право применения мер, направленных на обеспечение решения о привлечении к налоговой ответственности, еще не вступившего в законную силу. В соответствии с частью 10 статьи 101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Обеспечительными мерами могут быть: 1) запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа; 2) приостановление операций по счетам в банке в порядке, установленном статьей 76 НК РФ. Принимаемые налоговыми органами ненормативные правовые акты и решения, безусловно, затрагивают права и интересы субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности, нередко возлагают обязанности, влекущие последствия экономического характера. Оспаривая их в арбитражном суде, заявитель может также ходатайствовать о приостановлении в качестве обеспечительной меры действия соответствующих актов и решений в целях предотвращения причинения ему значительного ущерба. Таким образом, рассматривая такое ходатайство, арбитражный суд должен решить вопрос о значительности ущерба для заявителя. Оценка значительности ущерба, как правило, носит достаточно субъективный характер и зависит зачастую не столько от его конкретного материального выражения, сколько от экономического положения заявителя и возможных именно для него последствий. При этом заявитель должен обоснованно доказать значительность возникающего ущерба. В судебной практике последствиями, в результате которых причиняемый ущерб определяется как значительный, признаются в том числе: - остановка производственной деятельности налогоплательщика, приводящая к возникновению убытков (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.01.2005 по делу N А19-29943/04-5-Ф02-5645/04-С1, от 12.04.2005 по делу N А19-3898/05-20-Ф02-1367/05-С1, от 08.12.2005 по делу N А19-13150/05-20-Ф02-6169/05-С1; ФАС Дальневосточного округа от 25.01.2006 N Ф03-А59/05-2/4767; ФАС Уральского округа от 15.06.2005 N Ф09-2519/05-С2, от 23.01.2006 N Ф09-6162/05-С7, от 10.04.2006 N Ф09-2493/06-С7); - тяжелое имущественное положение юридического лица, подтвержденное данными бухгалтерской отчетности и справками кредитных организаций (Постановления ФАС ВосточноСибирского округа от 22.06.2005 по делу N А19-9770/05-33-Ф02-2875/05-С1; ФАС Московского округа от 01.06.2005 N КА-А40/4565-05); - изъятие из оборота налогоплательщика значительной суммы денежных средств, что негативно скажется на хозяйственной деятельности, в том числе с учетом принятия налоговым органом мер по реальному исполнению ненормативного правового акта (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 07.12.2005 N Ф03-А59/05-2/4289; ФАС Западно-Сибирского округа от 03.02.2005 N Ф04-316/2005(8125-А81-19), от 15.03.2005 N Ф04-1292/2005(9368-А27-3); ФАС Московского округа от 05.08.2005 N КА-А40/7223-05, от 13.12.2005 N КА-А40/12081-05, от 19.12.2005 N КА-А40/12458-05; ФАС Поволжского округа от 15.02.2006 по делу N А57-24993/05-25, от 29.03.2006 по делу N А55-27127/2005-53; Определения ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2005 по делу N А56-31286/04 и от 01.12.2005 по делу N А56-923/2005; Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 28.06.2005 N Ф08-2727/2005-1104А; ФАС Уральского округа от 30.01.2005 N Ф09-6377/05-С7; ФАС Центрального округа от 10.02.2005 по делу N А48-6831/04-15); - нарушение своевременных расчетов по сделкам, заключенным налогоплательщиком, влекущее взыскание гражданско-правовых санкций, а также срыв сроков исполнения обязательств с привлечением бюджетного финансирования (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.01.2005 N Ф04-9509/2004(7814-А27-33), от 21.03.2005 N Ф04-1268/2005(9483-А27-6), от 12.07.2006 N Ф04-3446/2006(23300-А27-26); ФАС Московского округа от 16.06.2005 N КА-А40/531705; ФАС Северо-Кавказского округа от 23.03.2005 N Ф08-894/2005-365А); дестабилизация производственного процесса градообразующего предприятия (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.09.2005 по делу N А19-19318/05-52-Ф024517/05-С1). Представленные заявителем доказательства подлежат рассмотрению и оценке судом по общим правилам, установленным АПК РФ, решение суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства о применении обеспечительных мер должно быть мотивированным. Представленные доказательства должны свидетельствовать "...о количестве и характере расходов налогоплательщика, необходимых для выполнения повседневной производственной деятельности

12

компании, а также позволяют сделать вывод о возможных последствиях в случае отсутствия этих затрат" (Постановление ФАС Московского округа от 30 ноября (1 декабря) 2005 года N КАА40/11896-05). Вместе с тем, как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" от 12 октября 2006 года N 55, ввиду срочного и неотложного характера обеспечительных мер заявитель не несет бремя доказывания в полном объеме требований, предусмотренных главой 7 АПК РФ, будучи обязан доказать наличие хотя бы одного из установленных законодательством оснований для принятия запрашиваемой обеспечительной меры. Для правильной оценки доказательств и являющегося ее результатом вывода о размере ущерба во многих случаях необходим тщательный анализ характера экономической деятельности заявителя (тип деятельности, принятые способы оплаты и т.д.). В этой связи целесообразно приобщать к документам, направляемым в суд в обоснование ходатайства о принятии обеспечительной меры, договоры с контрагентами, если предусмотренные ими обязательства оказываются под угрозой срыва в случае непринятия обеспечительной меры. Арбитражная практика содержит примеры правильности такого подхода. В частности, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 апреля 2007 года по делу N А19-21398/06-33-Ф02-1614/07 указано следующее: "Общество, мотивируя ходатайство о применении обеспечительных мер, представило доказательства (соглашение о кредитовании банковского счета, расчет процентов по соглашению, кредитный договор, договор об ипотеке объектов недвижимости, договор залога, бухгалтерские балансы, а также анализ финансового состояния общества), из которых усматривается, что исполнение налоговым органом в бесспорном порядке оспариваемого решения приведет к невозможности исполнения налогоплательщиком договорных обязательств". Кроме того, арбитражному суду надлежит выявить причинно-следственную связь между возможным ущербом и исполнением оспариваемого акта или решения, то есть ущерб должен возникать именно в связи с исполнением. Сам по себе факт тяжелого экономического положения заявителя, таким образом, не служит достаточным основанием принятия обеспечительной меры. Более того, если экономическое положение столь неудовлетворительно, это может повлиять на решение суда об отказе в принятии обеспечительной меры, так как в этой ситуации вряд ли можно говорить о его ухудшении. Оценивая экономическое положение заявителя на предмет выявления у него возможности исполнить в дальнейшем решение о взыскании, суд должен принять во внимание состав и качественные характеристики его активов, наличие денежных средств, дебиторскую и кредиторскую задолженности, стоимость готовой продукции, для чего заявитель представляет в суд бухгалтерский баланс. Отражение в балансе наряду с денежными средствами основных средств, других активов может рассматриваться как гарантия способности заявителя произвести необходимые платежи в случае вынесения окончательного решения по спору не в его пользу. Анализ арбитражной практики показывает, что как суды, принимающие акты по вопросу о применении обеспечительных мер в налоговом споре, так и стороны спора, заявляющие соответствующие ходатайства, руководствуются при характеристике ущерба правилами определения прямого ущерба. Между тем статья 15 ГК РФ, которую Пленум ВАС РФ указал как основополагающее правило для определения ущерба, подлежащего доказыванию при принятии обеспечительной меры, содержит также и другой вид убытка - упущенную выгоду. Следовательно, возможность упущенной выгоды можно рассматривать как предусмотренное законом основание для принятия обеспечительной меры. Однако возникает вопрос доказывания, традиционно являющийся достаточно проблематичным на практике, что, видимо, из практики его исключает. В публикациях высказывается даже мнение, что "возможность возникновения у заявителя упущенной выгоды не является основанием для принятия обеспечительных мер" (Костенко А.Н. О некоторых проблемах применения обеспечительных мер арбитражным судом // Арбитражные споры. 2003. N 4. С. 120 - 128). Недостаточность доказательств по обоснованию значительности ущерба может повлечь отказ в применении обеспечительной меры, кроме случаев, когда значительность ущерба вытекает непосредственно из существа оспариваемого акта или решения. Также отказ может последовать, если суд сочтет, что обеспечительная мера способна привести к нарушению баланса интересов заявителя и третьих лиц, публичных интересов, может повлечь невозможность исполнения обжалуемого акта или решения. Как правило, на этом основании строятся доводы налоговых органов, чьи акты и решения оспариваются, при этом указывается на опасность вывода заявителем денежных средств из его имущественной сферы. Помимо требования доказанности обстоятельств, на которые ссылается заявитель в обоснование ходатайства о принятии обеспечительной меры, АПК РФ устанавливает также условие о соразмерности обеспечительной меры требованию по существу спора. Как правило, вопрос о соразмерности запрашиваемой меры решается судом в каждом случае исходя из обстоятельств дела. При этом вопрос о соразмерности представляется не подлежащим доказыванию, поскольку в рамках решения данного вопроса производится не оценка по каким-

13

либо критериям фактов и обстоятельств, а их сравнение с точки зрения последствий, могущих возникнуть вследствие принятия или непринятия запрашиваемой меры. Применительно к налоговым спорам, абстрагируясь от подлежащего доказыванию существенного ущерба, приостановление действия оспариваемого акта или решения, фактически выражающееся в запрете производить мероприятия, им предусмотренные, как правило, всегда соразмерно требованию по существу спора. Судебная практика свидетельствует о применении приостановления действия ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) в качестве обеспечительной меры по налоговым спорам только в тех случаях, когда обжалуемым актом или решением затронуты имущественные интересы заявителя. Если акт или решение, законность которого оспаривается в арбитражном суде, затрагивает, по мнению заявителя, его интересы в неимущественной сфере, влечет ущерб его чести, достоинству, деловой репутации, то обеспечительная мера применяться не должна. Такой вывод следует из пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 года N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", поясняющего, что заявления, которые не содержат требования имущественного характера, не могут сопровождаться предварительными обеспечительными мерами. На обстоятельствах, по которым высока вероятность причинения значительного ущерба заявителю в сфере его экономической деятельности, основывается значительная часть направляемых в арбитражный суд ходатайств о применении какой-либо обеспечительной меры. АПК РФ предусматривает основания, относящиеся к вопросу исполнимости судебного акта (непринятие обеспечительных мер затруднит его исполнение или сделает таковое невозможным). Однако данная проблема мало освещена в теории арбитражного процесса и судебной практике. Пленум ВАС РФ в Постановлении "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проведения общего собрания акционеров" от 9 июля 2003 года N 11 указал, что "о затруднении исполнения судебного акта может свидетельствовать следующее. Для осуществления своих прав, признанных или подтвержденных решением суда, истцу придется обратиться в суд с новым иском о признании недействительным решения общего собрания акционеров по соответствующему вопросу". Отсутствие пояснений высшей судебной инстанции по аналогичному вопросу в отношении других категорий дел позволяет, тем не менее, рассматривать приведенное положение как критерий для выявления соответствующих обстоятельств, когда ходатайство о принятии обеспечительных мер обосновано возможностью неисполнения или затруднениями в исполнении судебного акта. В качестве примера можно рассмотреть ситуацию, когда налогоплательщику, в отношении которого исполнено признанное в дальнейшим незаконным решение о взыскании с него денежных средств, придется для исполнения принятого в его пользу решения вновь обращаться в суд с требованием о возврате незаконно удержанных средств. Первоначальное решение арбитражного суда, таким образом, будет иметь преюдициальное значение в последующем судебном процессе, что, однако, не избавит заявителя от новых издержек. Последних, впрочем, можно было бы избежать путем принятия обеспечительной меры в виде приостановления правового акта или решения на стадии оспаривания его законности. Рассматривая вопрос о возможности затруднений в исполнении судебного акта по существу дела, арбитражному суду надлежит главным образом ответить на вопрос, возможно ли восстановление нарушенного права (в случае признания обжалованного ненормативного акта или решения недействительным) в общем порядке, установленном для исполнения судебных решений. Приведенные соображения касаются возможных затруднений при исполнении решения суда, принятого по существу спора в пользу заявителя, если в процессе разбирательства не были приняты обеспечительные меры. АПК РФ наряду с затруднением исполнения указывает и на потенциальную невозможность исполнения решения суда как основание принятия обеспечительных мер. Однако в ходатайстве о применении обеспечительной меры при оспаривании законности акта или решения налогового органа обосновать такую гипотетическую невозможность исполнения судебного решения представляется проблематичным. Это обусловлено тем, что едва ли возможна ситуация, когда бюджет, интересы которого в налоговом споре и представляют налоговые органы, окажется неплатежеспособным в отношении одного неплательщика, в чью пользу ему надлежит возместить незаконно удержанные средства. 2.2.2. Возможность приостановления исполнительного производства в качестве обеспечительной меры в налоговом споре Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", одновременно с применением

14

обеспечительных мер суды кассационной и надзорной инстанции вправе принять меры, направленные на приостановление исполнения судебного акта. Таким образом, по смыслу приведенного положения высшая судебная инстанция проводит разграничение между обеспечительными мерами и такой мерой, как приостановление исполнительного производства. Однако вывод этот очевиден применительно к делам, рассматриваемым на стадии кассационного и надзорного производства. Между тем в практике арбитражных судов нередки случаи оспаривания субъектами предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов и решений налоговых органов, исполнение которых уже начато. Зачастую такое исполнение производится службой судебных приставов-исполнителей не на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, а на основании исполнительного документа, выданного налоговым органом в целях исполнения его же правового акта или решения. В этой связи возникает вопрос о соотношении обеспечительных мер, применяемых арбитражным судом в порядке главы 8 АПК РФ, и мер, направленных на приостановление исполнительного производства при рассмотрении дел об обжаловании ненормативных правовых актов и решений в суде первой инстанции. С одной стороны, перечень обеспечительных мер, установленный статьей 91 АПК РФ, не является исчерпывающим. С другой же стороны, существует отдельный процессуальный порядок для приостановления и прекращения исполнительного производства (статья 327 АПК РФ), но относится он к процедуре исполнительного производства, возбужденного судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом. Последнее обстоятельство, пожалуй, говорит в пользу возможности применения в качестве обеспечительной меры приостановления исполнительного производства, возбужденного не на основании выданного судом исполнительного документа. Впрочем, в судебной практике и в комментариях специалистов единая позиция по этому вопросу отсутствует. В ряде Постановлений окружных Федеральных арбитражных судов (например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 12.10.2005 N Ф04-7172/2005(15706-А45-16), ФАС Северо-Кавказского от 05.03.2007 N Ф08-993/2007 по делу N А32-26505/2006-41/656, ФАС Северо-Западного округа от 16.06.2004 по делу N А56-22260/03) содержится вывод, что приостановление исполнительного производства является самостоятельной процессуальной мерой и не подлежит применению в качестве обеспечительной меры. Однако в постановлениях тех же и ряда других судов по аналогичным делам можно найти и противоположные выводы. Так, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 12.01.2005 N Ф04-9334/2004(7535-А81-25) было отказано в удовлетворении кассационной жалобы налогового органа, оставлено в силе решение суда первой инстанции, который применил приостановление исполнительного производства, возбужденного на основании обжалуемого решения налогового органа, в качестве обеспечительной меры, обосновав это тем, что взыскание задолженности по налогам и пеням за счет имущества заявителя может затруднить исполнение судебного акта, если он будет вынесен в пользу последнего, а также исходя из неисчерпывающего характера перечня статьи 91 АПК РФ. Кроме того, анализ судебной практики показал отсутствие до недавнего времени единой позиции в вопросе о подведомственности дел, связанных с заявлением ходатайства о приостановлении исполнительного производства в качестве обеспечительной меры. В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16 июня 2004 года по делу N А56-22260/03 нашла отражение позиция о неподведомственности данной категории дел арбитражным судам в силу того, что к их компетенции относится рассмотрение лишь ходатайств о приостановлении исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительных документов, выданных самими арбитражными судами, тогда как вопрос о приостановлении исполнительного производства, возбужденного по другим основаниям, согласно статье 90 Федерального закона "Об исполнительном производстве", относится к компетенции судов общей юрисдикции по месту нахождения судебного пристава-исполнителя. Проблема была разрешена Президиумом ВАС РФ, разъяснившим в информационном письме от 21 июня 2004 года, что арбитражному суду подведомственны дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей; после введения в действие АПК РФ пункт 1 статьи 90 Закона должен применяться с учетом положений Кодекса, согласно которым организации и граждане, осуществляющие предпринимательскую и иную экономическую деятельность, могут оспорить в арбитражном суде решения, действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя, осуществляемые им при исполнении судебных актов арбитражных судов, исполнительных документов иных органов, за исключением судебных актов судов общей юрисдикции.

15

Неоднозначность сложившихся в арбитражной практике подходов к применению в качестве обеспечительной меры приостановления исполнительного производства, возбужденного на основании ненормативных правовых актов налоговых органов, затрудняет для заявителя выбор ходатайствовать ли о принятии данной меры в суде первой инстанции. Однако этот выбор остается, по сути дела, на усмотрение самого заявителя, который, принимая то или иное решение, исходит из целесообразности запрашиваемой им обеспечительной меры в условиях инициированного им спора. В случае заявления в арбитражный суд соответствующего ходатайства необходимо, как представляется, принять во внимание ряд требований, сформулированных в той части судебной практики, которая решает анализируемую проблему в пользу заявителя. Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" суд, рассматривая заявление о применении обеспечительной меры, должен проверить, связана ли запрашиваемая мера с предметом спора по делу, соразмерна ли она ему и служит ли она достижению указанных в части 2 статьи 90 АПК РФ целей. Исходя из этого, ходатайство о приостановлении исполнительного производства в качестве обеспечительной меры должно быть основано непосредственно на том требовании, которое сформулировано стороной, обратившейся в суд за защитой своих прав и интересов, в просительной части заявления, оспаривающего законность ненормативного правового акта или решения. В частности, приостановление исполнительного производства может быть непосредственно связано с основным требованием в случае обжалования такого ненормативного правового акта или решения, из самого существа которого вытекает процедура его принудительного исполнения. Примером такого акта может служить взыскание по статье 47 НК РФ налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, производимое по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа путем направления в течение трех дней с момента вынесения такого решения соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве". В названном Федеральном законе исчерпывающим образом определены основания для приостановления исполнительного производства, в том числе и в судебном порядке. Последний возможен только в случае обжалования в суд исполнительного документа, являющегося основанием для возбуждения данного исполнительного производства. Таким образом, приостановление исполнительного производства в качестве обеспечительной меры допустимо при условии обжалования исполнительного документа, на основании которого оно было возбуждено, а также соблюдения условия о непосредственной связи данной меры с предметом налогового спора. При этом необходимо отметить, что, обращаясь в арбитражный суд с ходатайством о применении обеспечительной меры в форме приостановления исполнительного производства, заявитель должен доказать суду оправданность данной меры по общим правилам доказывания, которые относятся и к другим обеспечительным мерам, предусмотренным АПК РФ. 2.2.3. Обеспечительные меры, принимаемые по ходатайству налогового органа Традиционно анализ обеспечительных мер арбитражного суда, принимаемых им по налоговым спорам, а также по другим спорам, возникшим из административных и иных публичных правоотношений, производится с точки зрения юридических возможностей субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности, обратившихся за судебной защитой своих прав и интересов. Безусловно, такой подход является абсолютно оправданным, так как защита этих прав и интересов является одной из основополагающих задач арбитражного процессуального законодательства. В то же время защита прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности также отнесена к числу этих задач. Стороны арбитражного процесса обладают равными процессуальными правами, в том числе и на заявление предусмотренных АПК РФ ходатайств по вопросам, относящимся к рассматриваемому судом спору. Не является исключением и возможность заявлять ходатайства о применении обеспечительных мер. Налоговый орган, будучи стороной спора и представляя в нем интересы соответствующего бюджета, может заявить ходатайство о принятии обеспечительной меры в виде наложения ареста на денежные средства или имущество. В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" от 12 октября 2006 года N 55 арест налагается на денежные средства ответчика-налогоплательщика, имеющиеся на его банковских счетах, на средства, поступившие на корреспондентский счет банка на имя ответчика, а также на средства, которые поступят в будущем

16

в пределах заявленной суммы требований. При этом важно отметить, что принятие меры, заключающейся в аресте денежных средств, поступивших и тех, что поступят в будущем на корреспондентский счет банка или другой кредитной организации, должно приниматься, если другие обеспечительные меры будут признаны недостаточными для обеспечения исполнения судебного решения, то есть арест должен в конкретном случае выступать единственной в достаточной степени соразмерной заявленным требованиям мерой. В соответствии со статьей 27 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" при наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счетах и во вкладах, кредитная организация незамедлительно по получении решения о наложении ареста прекращает расходные операции по данному счету в пределах суммы средств, на которые наложен арест. В случае поступления постановления о наложении ареста на денежные средства клиента при отсутствии таких средств постановление не должно помещаться на картотеку или храниться иным образом до перевода денег на счет. Банк возвращает документ о наложении ареста и извещает уполномоченное на арест лицо об отсутствии средств на счете. Режим ареста состоит в запрете на распоряжение арестованным имуществом. При аресте денежных средств, находящихся на банковском счете, арест касается распоряжений не в отношении самого счета, поскольку последний не может считаться имуществом, принадлежащим должнику, а в отношении находящихся на нем денежных средств. Адресатом запрета является, разумеется, должник как владелец счета, однако обязанности, вытекающие из ареста, налагаются и на соответствующий банк, поскольку фактическое исполнение распоряжений клиента выполняется именно им. Таким образом, из ареста следует запрет банку производить операции по счету, денежные средства на котором подвергнуты аресту. В практике возможны ситуации, когда имеется несколько требований, исполнение которых производится путем списания денежных средств со счета, в том числе подлежащих в силу части 2 статьи 855 ГК РФ исполнению ранее требований, обеспеченных арестом. В данном случае суд в определении о наложении ареста либо позднее должен определить порядок исполнения таких требований. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 1996 года N 6 разъяснено, что при наличии у ответчика кредиторов, которым в соответствии с законом предоставлено право на получение денежных средств со счета ответчика до взыскания задолженности в пользу истца, и отсутствии на соответствующем счете ответчика иных средств, кроме арестованных сумм, такие кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством о разрешении списать определенные суммы в порядке установленной законом очередности. Арбитражный суд рассматривает указанные ходатайства и при подтверждении изложенных в них фактов удовлетворяет их. Обеспечение иска не должно препятствовать исполнению документов в соответствии с очередностью, установленной законом. К денежным средствам в силу положений глав 45, 46 ГК РФ приравнивается денежное требование клиента в отношении банка, вытекающее из договора банковского счета и рассматриваемое в ряде случаев как средство платежа. Помимо денежных средств арест в качестве обеспечительной меры может быть наложен на другое имущество ответчика в пределах стоимости имущества, установленной арбитражным судом, исходя из заявленной суммы требований. Состав подлежащего аресту имущества ответчика в пределах названной суммы определяется непосредственно производящим исполнение по соответствующему определению арбитражного суда судебным приставомисполнителем в соответствии с правилами Федерального закона "Об исполнительном производстве". Предметом ареста может выступать имущество, фактически не поступившее во владение ответчика и находящееся у третьих лиц, но являющееся собственностью ответчика. В случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором РФ, арест может быть наложен на имущество лица, не являющегося ответчиком в данном споре (должник по требованию). 2.3. Встречное обеспечение Вероятность удовлетворения ходатайства о принятии обеспечительной меры повышается при предоставлении заявителем встречного обеспечения. Встречное обеспечение представляет собой обеспечение истцом (или иным лицом, обратившимся с заявлением об обеспечении иска) возможных для ответчика убытков, причиняемых последнему в результате принятия судом обеспечительных мер. Такое обеспечение может быть предоставлено как по инициативе самого заявителя, так и по предложению арбитражного суда, рассматривающего дело. Согласно статье 94 АПК РФ оно производится путем внесения денежных средств в предложенном судом размере и в установленный им срок на депозитный счет суда либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства, иного финансового обеспечения на указанную сумму. Определяя размер встречного обеспечения и устанавливая срок его предоставления, суд должен учитывать характер

17

заявленных исковых требований, форму встречного обеспечения, обычаи делового оборота и сравнимые обстоятельства (например, сроки оформления банками договоров банковской гарантии, поручительства) и другие обстоятельства дела. В пункте 6 информационного письма Президиума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 АПК РФ" от 13 августа 2004 года N 83 арбитражным судам рекомендовано удовлетворять упомянутые ходатайства о приостановлении действия оспариваемого акта или решения без предоставления встречного обеспечения только в том случае, если есть убедительные основания полагать, что по окончании разбирательства у заявителя будет достаточно средств для незамедлительного исполнения оспариваемого акта, решения. Кроме этого, в арбитражной практике выработались некоторые основания, позволяющие суду не обусловливать принятие обеспечительной меры предоставлением встречного обеспечения. К таковым можно отнести наличие у заявителя: - имущества, размер которого существенно превышает сумму, подлежащую взысканию по решению налогового органа; - значительной дебиторской задолженности, за счет которой возможно исполнение решения налогового органа о взыскании; деловой репутации, свидетельствующей о добросовестном осуществлении предпринимательской деятельности в течение длительного периода времени и продолжении такой деятельности. В то же время факт предоставления встречного обеспечения не является самостоятельным и достаточным основанием для принятия обеспечительной меры и не заменяет оснований, установленных АПК РФ. Равно непредоставление встречного обеспечения не образует собой отдельного основания для отказа в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительной меры. Если же арбитражным судом по делу вынесено определение о встречном обеспечении, неисполнение такового может повлечь отказ в применении обеспечительной меры. Цель встречного обеспечения состоит в предоставлении ответчику гарантии возмещения возможных убытков ответчика. Поэтому по общему правилу если лицо, предоставившее встречное обеспечение параллельно ходатайству о принятии обеспечительной меры, но до подачи основного заявления, не обратилось в суд с основным заявлением в отведенный для этого срок, ответчик вправе требовать от заявителя возмещения убытков, в том числе за счет встречного обеспечения. В отношении налоговых споров это может означать, что налоговый орган вправе произвести соответствующие взыскания за счет денежных средств, внесенных в качестве встречного обеспечения. Размер встречного обеспечения, в случае если требование истца носит неимущественный характер, определяется судом исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами. Наиболее часто применяемой формой встречного обеспечения по налоговым спорам является банковская гарантия, предоставляемая по соответствующим правилам гражданского законодательства. Согласно статье 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Поскольку обязанность по предоставлению банковской гарантии в качестве встречного обеспечения возникает у заявителя в соответствии с положениями АПК РФ, то полномочия по решению вопроса о возможности принятия банковской гарантии в качестве документа, обеспечивающего исполнение заявителем налоговой обязанности в будущем, возлагается на суд. При решении вопроса о принятии обеспечительных мер суд может проверить наличие у банка лицензии на проведение банковских операций по выдаче банковской гарантии и предельный размер сумм, на которые банк вправе выдать такую гарантию. Поручительство - институт, по своему содержанию во многом близкий банковской гарантии. В соответствии со статьей 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Законодатель не поясняет, что может выступать в качестве иного финансового обеспечения, поэтому, очевидно, суды в определенной степени самостоятельны в решении вопроса, какие способы финансового обеспечения, помимо прямо указанных законодательством, приемлемы в качестве встречного обеспечения.

18

ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава 1. Обеспечительные меры, принимаемые арбитражным судом. общая характеристика 1.1. Понятие и виды обеспечительных мер арбитражного суда 1.2. Основания применения обеспечительных мер и обстоятельства, принимаемые во внимание при их принятии 1.3. Порядок принятия обеспечительных мер арбитражным судом 1.4. Основания для отказа в принятии обеспечительных мер 1.5. Исполнение и действие обеспечительных мер Глава 2. Обеспечительные меры, применяемые в арбитражном судопроизводстве по делам, возникающим из административных и иных публичных отношений 2.1. Особенности обеспечительных мер арбитражного суда по делам административного производства 2.2. Обеспечительные меры арбитражного суда по налоговым спорам 2.2.1. Приостановление действия оспариваемых ненормативных правовых актов и решений налогового органа 2.2.2. Возможность приостановления исполнительного производства в качестве обеспечительной меры в налоговом споре 2.2.3. Обеспечительные меры, принимаемые по ходатайству налогового органа 2.3. Встречное обеспечение Судебная практика

19