Religions- und Weltanschauungsrecht: Eine Einfuhrung

Springer-Lehrbuch

Gerhard Czermak

Religions- und Weltanschauungsrecht Eine Einführung. In Kooperation mit Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf

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Dr. Gerhard Czermak Bürgermeister-Ebner-Straße 33 86316 Friedberg [email protected]

ISBN 978-3-540-72048-5

Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtstheorie, Informatikrecht und Rechtsinformatik Domerschulstraße 16 97070 Würzburg [email protected]

e-ISBN 978-3-540-72049-2

DOI 10.1007/978-3-540-72049-2 Springer-Lehrbuch ISSN 0937-7433 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2008 Springer-Verlag Berlin Heidelberg Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Herstellung: LE-TEX Jelonek, Schmidt & Vöckler GbR, Leipzig Einbandgestaltung: WMX Design GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier 987654321 springer.com

Vorwort

Das große Rechtsgebiet „Religions- und Weltanschauungsrecht“ ist trotz seiner Aktualität und des erheblichen Umfangs von Rechtsprechung und Literatur von einer Klärung der wesentlichen Grundfragen und ihrer praktisch bedeutsamen Konsequenzen immer noch ein gutes Stück entfernt. Im Titel „Religions- und Weltanschauungsrecht“ kommt deutlicher als in „Religionsrecht“ zum Ausdruck, dass es nicht nur, wie in der traditionellen Literatur zum „Staatskirchenrecht“, mehr oder weniger um Religion und speziell die großen christlichen Kirchen geht, sondern um die Rechts- und Verfassungsprobleme aller religiösen und nichtreligiösen Sinnsysteme und der dazugehörigen Gemeinschaften sowie der Einzelpersonen. Hauptziel des vorliegenden Buches ist die Vermittlung eines Grundverständnisses der wesentlichen Verfassungsfragen und Zusammenhänge, auch in ihrer zeitlichen Entwicklung. Hierzu ist es erforderlich, die bisherige Dogmatik und Rechtspraxis mit ihren begrifflichen Problemen und Ungereimtheiten, teilweise aber auch Leerstellen, kritisch zu sichten. Eine nicht mehr hauptsächlich auf die Interessen der großen Kirchen fixierte, sondern im Grundsatz die Gesamtheit der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften erfassende Darstellung führt zwangsläufig zu einer genaueren Untersuchung des Gebots der religiös-weltanschaulichen Neutralität mit Auswirkungen auf vielen Ebenen. Im Vordergrund der Darstellung stehen – in der gebotenen Knappheit – dogmatische Grundfragen und praktisch (gesellschaftlich) bedeutsame Bereiche, auch da, wo sie bisher gern vernachlässigt werden. Darüber hinaus sollen die tatsächliche Bedeutung von rechtlichen Problemen und Institutionen aufgezeigt und konkrete Angaben über das gesellschaftliche Umfeld vermittelt werden. Dem dienen auch statistische Angaben. Diese praktische Orientierung soll das Buch nicht nur für Jurastudierende und Rechtspraktiker interessant machen, sondern auch für juristische Laien, etwa Journalisten und Politologen. Diese können sich durch die Lektüre der mit Absicht knapp gefassten Einleitungskapitel (§§ 2, 3 und 4) und der wichtigsten Rechtsnormen im Anhangsteil einen ersten Überblick über das Religions- und Weltanschauungsrecht verschaffen. Der allgemeinen Einordnung dient auch das Kapitel über Religion, Moral, Recht und Staatsphilosophie (§ 5). Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf hat den strafrechtlichen Teil (§ 19) verfasst; der gesamte übrige Text stammt von Dr. Gerhard Czermak. Die Autoren sind für die von ihnen verfassten Partien jeweils allein verantwortlich.

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Vorwort

Für konstruktive Kritik sind wir jederzeit dankbar. Sie ist zu richten an [email protected] oder [email protected]. Gerhard Czermak und Eric Hilgendorf Friedberg/Bayern und Würzburg, im Herbst 2007

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ................................................................................................................. V Inhaltsverzeichnis .............................................................................................. VII Abkürzungsverzeichnis..................................................................................... XV § 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche ...............................................................................................................1 I. Entwicklung bis zur Reformation...................................................................1 II. Reformation und nachreformatorische Zeit...................................................2 1. Reformation...............................................................................................2 2. Aufklärung ................................................................................................3 3. Herkunft der Menschenrechte ...................................................................3 III. Die preußische Religionspolitik...................................................................4 1. Friedensinteresse .......................................................................................4 2. Kirchenhoheit ............................................................................................5 3. Katholischer Widerstand ...........................................................................5 IV. Zur Entwicklung der Religionsfreiheit im 19. Jh.........................................6 1. Reichsdeputationshauptschluss und Frühkonstitutionalismus...................6 2. Von 1848 bis 1918 ....................................................................................7 V. Vom toleranten Glaubensstaat zum Staat der Religionsfreiheit....................9 1. Weimarer Zeit ...........................................................................................9 2. Nationalsozialismus und Kirchen............................................................10 3. Deutsche Demokratische Republik .........................................................11 4. Bonner Grundgesetz ................................................................................12 § 2 Grundfragen und aktuelle Probleme des Religionsrechts .........................13 I. Zum Gegenstand und Begriff des Religions- und Weltanschauungsrechts ..13 1. Das herkömmliche Staatskirchenrecht ....................................................13 2. Etablierung einer neuen Terminologie ....................................................14 II. Rechtsquellen ..............................................................................................15 III. Besonderheiten des Rechtsgebiets .............................................................15 1. Ideologische Aufladung ..........................................................................15 2. Dynamik des Religionsrechts ..................................................................16 IV. Aktuelle Problemstellungen und neuralgische Punkte...............................17 1. Aktuelle Diskussion ................................................................................17 2. Neuralgische Punkte................................................................................18

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Inhaltsverzeichnis

§ 3 Säkulare Gesellschaft und Verfassungswirklichkeit .................................. 19 I. Religionssoziologische Situation in Deutschland......................................... 19 1. Mitgliederzahlen und Relationen ............................................................ 19 2. Glaubensverluste, Individualisierung, Ansehensminderung der Kirchen, Politik ................................................................................. 20 II. Rechtstatsächliche Feststellungen ............................................................... 22 1. Innerkirchliche Angelegenheiten ............................................................ 22 2. Staatlich-kirchliche Einrichtungen .......................................................... 23 3. Bevorzugung von Kirchen bzw. Religion im öffentlichen Raum ........... 24 4. Finanzielle Kirchenförderung.................................................................. 24 5. Benachteiligung von Minderheiten ......................................................... 25 § 4 Staat und Religion bzw. Weltanschauung im Grundgesetz – Gesamtüberblick............................................................................................ 27 I. Freiheit ......................................................................................................... 27 1. Persönliche Religionsfreiheit .................................................................. 27 2. Korporative Religionsfreiheit.................................................................. 28 II. Gleichheit .................................................................................................... 28 III. Trennung von Staat und Religion bzw. Weltanschauung .......................... 29 IV. Religionsfreundlichkeit des GG ................................................................ 29 V. Sonstige Gesichtspunkte des religionsverfassungsrechtlichen Systems ..... 30 1. Möglichkeiten der Kooperation............................................................... 30 2. Verträge zwischen Staat und Religionsgemeinschaften .......................... 30 3. Landesverfassungen ................................................................................ 30 VI. Kurzfassung............................................................................................... 31 § 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz........................... 33 I. Religion, Moral und Recht ........................................................................... 33 1. Recht und Sozialmoral ............................................................................ 33 2. Einwirkung von Religion und Weltanschauung auf das Recht ............... 34 II. Staatsphilosophie, Weltanschauung, Grundgesetz ...................................... 36 1. Der Staat als Heimstatt aller Bürger........................................................ 36 2. Liberale Rechtstheorie und Grundgesetz: Neutralitätsliberalismus ........ 37 3. Gegenpositionen...................................................................................... 39 § 6 Zur Entwicklung des Staat-Kirche-Verhältnisses in der Bundesrepublik.............................................................................................. 43 I. Phasen des Religionsrechts........................................................................... 43 II. Zum Staatskirchenrecht in der Frühzeit der Bundesrepublik (1949–1965). 43 1. Voraussetzungen ..................................................................................... 43 2. Hinweise zur Entstehungsgeschichte der religionsverfassungsrechtlich bedeutsamen Artikel des Grundgesetzes ................................................. 45 3. Die Phase der „staatskirchenrechtlichen Euphorie“ (1949–1965)........... 46 III. Die religionsrechtliche Wende zu einer Phase der Ernüchterung .............. 50 1. Literarischer Vorstoß............................................................................... 50 2. Die Kirchensteuerurteile des BVerfG ..................................................... 51

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IV. Hinweise zur weiteren Entwicklung ..........................................................51 1. Bleibende Kirchenfreundlichkeit.............................................................51 2. FDP-Kirchenpapier 1974 ........................................................................52 3. Bedeutende deutsche Sonderentwicklungen ...........................................53 § 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit................................55 I. Begriffliche Fragen und Defizite ..................................................................55 II. Einheitsgrundrecht aus Art. 4 I, II GG oder Einzelgrundrechte? ................56 III. Gemeinsame tatbestandliche Probleme der Grundrechte des Art. 4 I, II GG ............................................................................................57 1. Grundrechtsträger....................................................................................57 2. Vorliegen von „Religion“ oder „Weltanschauung“.................................58 3. Besonderheiten ........................................................................................59 IV. Glaubensfreiheit.........................................................................................61 1. Schutzbereichsdefinition .........................................................................61 2. Grundsätzliche Uneinschränkbarkeit.......................................................62 3. Flankierende Verfassungsbestimmungen ................................................63 V. Bekenntnisfreiheit .......................................................................................64 VI. Die Religionsausübungsfreiheit und ihre Schranken .................................65 1. Schutzbereich ..........................................................................................65 2. Schranken der Religionsausübungsfreiheit .............................................66 VII. Das Verhältnis des Art. 4 I, II zu Art. 140 GG.........................................68 § 8 Gewissensfreiheit ...........................................................................................69 I. Begriff und Funktion der Gewissensfreiheit.................................................69 II. Die subjektive Gewissensfreiheit im Einzelnen ..........................................71 1. Schutzbereich ..........................................................................................71 2. Schranken der Gewissensfreiheit ............................................................73 3. Fälle anerkannter Gewissensfreiheit........................................................73 4. Drittwirkung der Gewissensfreiheit im Privatrecht.................................74 § 9 Trennung von Staat und Religion, Neutralität, Toleranz ..........................75 I. Begriffliche Grundlagen, Defizite und Abgrenzungen.................................75 1. Freiheit, Gleichheit, Trennung ................................................................75 2. Trennung und Neutralität ........................................................................75 3. Neutralität und Toleranz..........................................................................76 II. Trennungsgebot und Kooperation von Staat und Religionsgemeinschaften ............................................................................77 1. Historische Hinweise...............................................................................77 2. Der Weimarer Kompromiss ....................................................................78 3. Trennung von Staat und Religion im Grundgesetz..................................78 4. Art. 137 I WRV/140 GG als Gebot institutioneller Trennung ................79 5. Partiell zulässige institutionelle Zusammenarbeit ...................................80 6. Verhältnis von organisatorischer Trennung und Zusammenarbeit..........80 7. Problematische Bereiche der Zusammenarbeit .......................................81

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III. Toleranz ..................................................................................................... 82 1. Unklare Rechtspraxis .............................................................................. 82 2. Historische Entwicklung ......................................................................... 83 3. Bedeutungsverlust im Staat der Religionsfreiheit ................................... 83 4. Toleranz als bürgerliche Tugend, nicht eigenständige Rechtsregel ........ 84 § 10 Insbesondere: das Neutralitätsgebot.......................................................... 85 I. Allgemeines zur Begrifflichkeit ................................................................... 85 1. Konturenloser Begriff?............................................................................ 85 2. Akzeptanz von Neutralität als Unparteilichkeit ...................................... 86 II. Normative Begründung des Neutralitätsgebots und Einwände dagegen..... 87 1. Normative Begründung ........................................................................... 87 2. Einwendungen......................................................................................... 88 III. Allgemein anerkannte Aspekte und Funktionen der religiösweltanschaulichen Neutralität .................................................................... 90 1. Unterschiedliche Aspekte........................................................................ 90 2. Neutralität als Forderung des objektiven Verfassungsrechts................... 91 IV. Verfassungstheoretische Vertiefung des Neutralitätsgebots...................... 91 1. Zur liberalen Basisideologie des GG....................................................... 91 2. Liberale Rechtstheorie............................................................................. 92 3. Zur Gesetzgebung bei ideologisch umstrittenen Fragen ......................... 93 V. Neutralitätsprobleme der bereichsspezifischen Rechtspraxis ..................... 94 1. Varianten und Modifikationen der Unparteilichkeit ............................... 94 2. Offene Neutralität.................................................................................... 94 3. Distanzierende Neutralität....................................................................... 95 § 11 Korporative Religionsfreiheit (Rechtsstellung der RG und WG) ........... 99 I. Begriff, Inhalt, prinzipielle Statusgleichheit................................................. 99 1. Zum Gegenstand der korporativen Religionsfreiheit .............................. 99 2. Prinzipielle Statusgleichheit statt gestufter Parität ................................ 100 II. Selbstbestimmungsrecht............................................................................ 101 1. Allgemeines .......................................................................................... 101 2. Inhalt und Träger des Selbstbestimmungsrechts ................................... 102 3. Verhältnis des Art. 137 III WRV/140 GG zu Art. 4 I, II GG................ 103 4. Die „Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ ................................. 104 5. Ämterhoheit .......................................................................................... 105 6. Grundrechtsbindung der Religionsgemeinschaften? ............................. 105 III. Körperschaftsstatus.................................................................................. 106 1. Entstehung, Begriff, Inhalte .................................................................. 106 2. Das „Privilegienbündel“........................................................................ 108 3. Anerkennung und Beendigung des Körperschaftsstatus ....................... 109 4. Erforderlichkeit des Körperschaftsstatus? ............................................. 111 5. Res sacrae (kirchlich-öffentliche Sachen) ............................................. 111 IV. Kleine Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften ........................ 112 1. Tatsächliche Hinweise........................................................................... 112 2. Rechtspraxis .......................................................................................... 113

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V. Rechtsfragen des Islam (Überblick)..........................................................115 VI. Verbot von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.................117 VII. Staatlicher Rechtsschutz im kirchlichen Bereich ...................................117 1. Praktische Bedeutung des Rechtsschutzes gegen die Kirchen ..............117 2. Juristische Problemstellung und Rechtsprechung .................................118 § 12 Kirchenmitgliedschaft und Kirchensteuer ..............................................121 I. Kirchenmitgliedschaft ................................................................................121 1. Allgemeines...........................................................................................121 2. Internes Mitgliedschaftsrecht und staatliches Recht..............................121 3. Insbesondere: Kindertaufe und staatliches Recht ..................................122 4. Weitere kirchenrechtliche Fragen..........................................................122 5. Der sogenannte Kirchenaustritt .............................................................124 II. Kirchensteuerrecht ....................................................................................126 1. Grundlagen und einfachrechtliche Hauptmerkmale des deutschen Kirchensteuersystems............................................................................127 2. Verfassungsrechtliche Problematik der Kirchensteuer, insbesondere Kirchenlohnsteuer .................................................................................128 3. Weitere Verfassungsprobleme der Kirchensteuer .................................131 4. Ergebnis, Folgen, Alternativen..............................................................133 § 13 Schule und Religion...................................................................................135 I. Einführung..................................................................................................135 II. Zur Entwicklung der Schulproblematik ....................................................136 1. Geschichte bis 1945 ..............................................................................136 2. Zeit des Umbruchs und der Konfessionsschulen...................................136 III. Christliche Gemeinschaftsschulen (CGS)................................................139 1. Ungereimte Grundlagen und ihre allgemeinen Auswirkungen .............139 2. Einzelne Folgeprobleme........................................................................140 IV. Insbesondere: Das Kreuz im Klassenzimmer ..........................................146 1. Ein Paukenschlag ..................................................................................146 2. Beruhigung der Lage .............................................................................148 3. Rechtssystematische Beurteilung ..........................................................148 4. Unzureichende Rezeption des Kruzifix-Beschlusses ............................150 V. Weitere Fragenkreise ................................................................................152 1. Regelschulproblematik, Konfessionsschulen und Bekenntnisfreie Schulen..................................................................................................152 2. Religionsunterricht ................................................................................154 3. Ethikunterricht, Praktische Philosophie, Werte und Normen................159 4. Lebensgestaltung-Ethik-Religionskunde (LER – Brandenburg) und Werteunterricht in Berlin.......................................................................161 5. Islam und Schule ...................................................................................163

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§ 14 Vertragsrecht (Konkordate und Kirchenverträge) ................................ 169 I. Geschichte des Vertragsrechts bis heute .................................................... 169 1. Heutige Ausgangslage........................................................................... 169 2. Geschichte bis 1945 .............................................................................. 170 3. Staat-Kirche-Verträge in der Bundesrepublik bis 1990 ........................ 172 4. Staat-Kirche-Verträge nach 1990.......................................................... 174 II. Zur Rechtsnatur der Staat-Kirche-Verträge .............................................. 175 1. Verständnisgrundlagen.......................................................................... 175 2. Zu den herkömmlichen Meinungen ...................................................... 176 3. Kritische Neuansätze............................................................................. 178 III. Rechtliche und rechtspolitische Legitimation der Verträge..................... 179 1. Vertragsmotive...................................................................................... 179 2. Historische Aspekte .............................................................................. 180 3. Die kirchenpolitische Lage nach dem GG und parlamentarische Fragen.................................................................................................... 180 4. Kategorien und religionspolitische Bedeutung vertragsrechtlicher Regelungen............................................................................................ 182 § 15 Kirchenvermögen, Staatsleistungen, Religionsförderung...................... 185 I. Tatsächliche Hinweise zum Kirchenvermögen und zur Kirchenfinanzierung ................................................................................... 185 II. Rechtlicher Schutz des Kirchenvermögens („Kirchengutsgarantie“)........ 186 III. Staatsleistungen i. S. des Art. 138 I WRV/140 GG ................................. 186 1. Allgemeines zu den historischen Staatsleistungen ................................ 187 2. Zur historischen Entwicklung und heutigen Legitimation der Staatsleistungen..................................................................................... 188 3. Rechtsfragen der Staatsleistungen......................................................... 189 IV. Religionsförderung (Subventionen)......................................................... 192 1. Rechtliche Möglichkeit und praktische Dimension............................... 192 2. Interessengeleitete Differenzierungen ................................................... 193 3. Rechtsprechung ..................................................................................... 195 4. Hinweise zu einer Theorie der Religionsförderung............................... 196 5. Resümee ................................................................................................ 197 § 16 Kirchliches Sozialwesen und kirchliches Arbeitsrecht........................... 199 I. Zur tatsächlichen Bedeutung des kirchlichen Sozialwesens....................... 199 II. Rechtliche Voraussetzungen der Entwicklung.......................................... 200 1. Vorrang der Freien Träger..................................................................... 200 2. Überdehnung der Religionsausübungsfreiheit ...................................... 201 3. Überdehnung des Selbstbestimmungsrechts ......................................... 202 III. Arbeitsrecht im kirchlichen Bereich ........................................................ 203 1. Allgemeines .......................................................................................... 203 2. Wahlmöglichkeit der Kirchen ............................................................... 204 3. Sonderstellung im kollektiven Arbeitsrecht und „Dritter Weg“............ 204 4. Besonderheiten im Individualarbeitsrecht, insbesondere Kündigungsrecht ................................................................................... 206

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§ 17 Staatlich-kirchliche Einrichtungen ..........................................................211 I. Staatliche Theologische Fakultäten und Konkordatslehrstühle ..................211 1. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit staatlicher theologischer Fakultäten .211 2. Zulässigkeit theologischer Fakultäten und verfassungsrechtliche Unvereinbarkeiten .................................................................................212 3. Besondere Aspekte ................................................................................215 4. Tatsächliche Hinweise...........................................................................216 5. Konkordatslehrstühle ............................................................................217 II. Militär- und Anstaltsseelsorge ..................................................................218 1. Überblick zur Militärseelsorge ..............................................................218 2. Einzelheiten...........................................................................................219 3. Rechtlich zusammenfassende Beurteilung der Militärseelsorge ...........221 4. Anstaltsseelsorge...................................................................................222 III. Kirchliche Friedhöfe ................................................................................223 1. Die übliche Praxis .................................................................................223 2. Religionsverfassungsrechtliche Kritik...................................................224 § 18 Öffentliches Recht und Zivilrecht (Überblick) .......................................225 I. Grundsatzfragen .........................................................................................225 II. Auswahl bundesrechtlicher Vorschriften und Bedeutung des Landesrechts..............................................................................................226 1. Bundesrecht...........................................................................................226 2. Landesrecht ...........................................................................................226 III. Ausgewählte Bereiche .............................................................................227 1. Sonderstatusverhältnisse, insbesondere Beamtenrecht..........................227 2. Wehr- und Zivildienstrecht, Geistlichenprivileg ...................................229 3. Rundfunkrecht.......................................................................................231 4. Melderecht.............................................................................................232 5. Datenschutz ...........................................................................................232 6. Personenstandsrecht ..............................................................................232 7. Immissionsschutz ..................................................................................233 8. Denkmalschutz ......................................................................................234 9. Straßen- und Wegerecht, Straßenverkehrsrecht ....................................235 10. Sonn- und Feiertagsrecht.....................................................................236 11. Kirchenasyl .........................................................................................237 12. Ziviles Arbeitsrecht .............................................................................238 13. Religiöse Kindererziehung ..................................................................238 § 19 Strafrecht und Religion.............................................................................241 I. Geschichte und System des heutigen Religionsstrafrechts .........................241 II. Religionsbeschimpfung (§ 166 StGB) ......................................................243 III. Exkurs: Zur Reformdiskussion um § 166 StGB ......................................245 1. Verschärfung des § 166 StGB? .............................................................246 2. Streichung des § 166 StGB?..................................................................247

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IV. Sonstige Delikte des Religionsstrafrechts................................................ 248 1. Störung der Religionsausübung (§ 167 StGB) ...................................... 248 2. Störung einer Bestattungsfeier (§ 167a StGB) ...................................... 250 3. Störung der Totenruhe (§ 168 StGB) .................................................... 250 V. Straftatbestände, die mittelbar der freien Religionsausübung und dem religiösen Frieden dienen .......................................................................... 250 VI. Kriminologie ........................................................................................... 251 VII. Der Gewissenstäter................................................................................. 252 § 20 Europäische Entwicklung ......................................................................... 255 I. Statistische Hinweise.................................................................................. 255 II. Grundsysteme der Religionsverfassung .................................................... 256 III. Europarechtliche Vorgaben und Entwicklungen ..................................... 258 1. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) ............................... 258 2. Religionsrecht in der EU ....................................................................... 258 3. Grundrechtsschutz der EU .................................................................... 261 Anhang 1: Religionsrechtliche Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Auswahl) ............................................................ 263 I. Amtliche Sammlung................................................................................... 263 II. Sonstige Entscheidungen .......................................................................... 267 Anhang 2: Religionsrechtliche Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Auswahl)............................................................ 271 I. Amtliche Sammlung................................................................................... 271 II. Sonstige Entscheidungen .......................................................................... 275 Anhang 3: Religionsverfassungsrecht – Grundgesetz mit Weimarer Reichsverfassung ............................................................................................... 277 Anhang 4: Gesetz über die religiöse Kindererziehung (RKEG) ................... 281 Anhang 5: Europäisches Recht ........................................................................ 283 I. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) .................................... 283 II. Recht der Europäischen Union.................................................................. 284 1. Bedeutung der Grundrechte .................................................................. 284 2. Allgemeine Erklärungen zur Religionsfreiheit...................................... 284 3. Antidiskriminierung .............................................................................. 284 Literatur zum Religions- und Religionsverfassungsrecht.............................. 287 Sachverzeichnis.................................................................................................. 321

Abkürzungsverzeichnis

A. a. A. a. a. O. ABl. AfkKR AGG A&K AK-GG ALR Anm. AöR AP APuZ ArchKathKR ARK ARSP AuK AuR B. BAG BAGE BaWü BaWüGBl. BaWüVerf BayEUG BayGVBl. BayVBl BayVerf BayVerfGH BayVolksschulO BB Bbg

Auflage anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Archiv für katholisches Kirchenrecht (früher: ArchKathKR) (Z) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht & Kirche (Z) Alternativ-Kommentar zum GG Preußisches Allgemeines Landrecht, 1894 Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts (Z) Arbeitsrechtliche Praxis (mit Entscheidnugen des BVerfG zu Art. 140 GG) Aus Politik und Zeitgeschichte (Z) Archiv für katholisches Kirchenrecht (heute: AfkKR; Z) Arbeitsrechtliche Kommissionen Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Z) Aufklärung und Kritik (Halbjahresschrift der Gesellschaft für kritische Philosophie Nürnberg) Arbeit und Recht (Z) Beschluss Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, sogenannte amtliche Sammlung Baden-Württemberg Gesetzblatt Baden-Württemberg Verfassung des Landes Baden-Württemberg Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bayerische Verwaltungsblätter (Z) Bayerische Verfassung Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerische Volksschulordnung Der Betriebs-Berater (Z) Brandenburg

XVI

Abkürzungsverzeichnis

BbgGVBl Bd. Bde. BDSG betr. BetrVG BFH BFHE BGB BGBl. BGH BImSchG BPersVG BSHG BStBl. BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerfG-K BVerwG BVerwGE bzw. ca. Can. CDU CGS CIC

Gesetz- und Veordnungsblatt für das Land Brandenburg Band Bände Bundesdatenschutzgesetz betreffend Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs, sogenannte amtliche Sammlung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesimmissionsschutzgesetz Bundespersonalvertretungsgesetz Bundessozialhilfegesetz Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, sogenannte amtliche Sammlung Bundesverfassungsgericht, Kammerentscheidung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, sogenannte amtliche Sammlung beziehungsweise

CSU

circa Canon(es) Christlich-Demokratische Union Christliche Gemeinschaftsschulen Codex Iuris Canonici (promulgiert von Johannes Paul II. 1983) Christlich-Soziale Union

DB DDR ders. DITIB DÖD DÖV Dok. DStR DtZ DuR DVBl

Der Betrieb (Z) Deutsche Demokratische Republik derselbe Türkisch-Islamische Union der Anstalt für Religion Der öffentliche Dienst (Z) Die öffentliche Verwaltung (Z) Dokument Deutsches Steuerrecht (Wochenschrift) Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Demokratie und Recht (Z) Deutsches Verwaltungsblatt (Z)

Abkürzungsverzeichnis

E EFG EG EGBGB EGMR EGV EKD EKMR EMRK ena epd Essener Gespräche EU EuGH EuGRZ EuR EUV EvStL EZW

XVII

Entscheidung Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Evangelische Kirche in Deutschland Europäische Kommission für Menschenrechte Europäische Menschenrechtskonvention Evangelischer Nachrichtendienst Evangelischer Pressedienst Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Europäische Union; auch Ethikunterricht Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht (Z) Vertrag über die Europäische Union Evangelisches Staatslexikon (3. A., 2 Bde. 1987; Neuausgabe 2006, 1 Bd.) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht; Evangelische Zentralstelle für Weltanschauungsfragen

f. FB FDP ff. FamRZ FG Fn. FS

folgende Fachbereich Freie Demokratische Partei fortfolgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Finanzgericht Fußnote Festschrift

G gem. GewA(rch) GG ggf. grdl. GS GV. NRW

Gesetz gemäß Gewerbearchiv (Z) Grundgesetz gegebenenfalls grundlegend Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen

H. HdbKathKR HdbStKirchR HdbStR HdbVerfR

Heft Handbuch des katholischen Kirchenrechts (1983) Handbuch des Staatskirchenrechts (2 Bde., 1974/75) Handbuch des Staatsrechts (6 Bde., ab 1987) Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (1983)

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

HdbWissR Hervorh. h. M. HmbGVBl. Hrsg. hrsg.

Handbuch des Wissenschaftsrechts (2 Bde., 1982) Hervorhebung herrschende Meinung Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Herausgeber herausgegeben

i. d. F. i. e. S. insb. i. S. i. V. m.

in der Fassung im eingen Sinne insbesondere im Sinn in Verbindung mit

JA Jh. JöR Jura JuS Jus Eccl. JWG JZ

Juristische Arbeitsblätter (Z) Jahrhundert Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Ausbildung (Z) Juristische Schulung (Z) Jus Ecclesiasticum (Schriftenreihe) Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung (Z)

Kan. Abt. K. d. ö. R. KJ KDVG KMBl. KODA krit. KritV

Kanonistische Abteilung Körperschaft des öffentlichen Rechts Kritische Justiz (Z) Kriegsdienstverweigerungsgesetz Kultusministerialblatt Kommissionen zur Ordnung des diözesanen Arbeitsrechts kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Koordinierungsrat der Muslime Kündigungsschutzgesetz Kommunale Steuerzeitschrift

KRM KSchG KStZ lat. LER LIGA Lit. LitV LKV LS LThK

lateinisch Lebensgestaltung-Ethik-Religionskunde Träger der Freien Wohlfahrtspflege, die in der „Bundesarbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege“ zusammengefasst sind Literatur Literaturverzeichnis Landes- und Kommunalverwaltung (Z) Leitsatz Lexikon für Theologie und Kirche

MAVO MdB

Mitarbeitervertretungsordnung Mitglied des Bundestages

Abkürzungsverzeichnis

MdKI MDR m. E. MeVoGVBl

XIX

Mill. MitbestG MIZ m. N. Mrd. MRRG MSG MSV MVG

Materialdienst des Konfessionskundlichen Instituts (Z) Monatsschrift für Deutsches Recht (Z) meines Erachtens Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land MecklenburgVorpommern Million(en) Mitbestimmungsgesetz Materialien und Informationen zur Zeit (Z) mit Nachweisen Milliard(en) Melderechtsrahmengesetz Militärseelsorgegesetz Militärseelsorgevertrag Mitarbeitervertretungsgesetz

ND n. F. NJW NRW NuR NVwZ NVwZ-RR NWVBl NRWVerf NZA NZWehrR

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ÖAKR öarr o. g. OLG OVG

Österreichisches Archiv für Kirchenrecht (Z) Österreichisches Archiv für Recht und Religion oben genannte(n) Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

PDS PreußVerf PStG

Partei des Demokratischen Sozialismus Preußische Verfassung Personenstandsgesetz

RdA RDH RdJB RelKErzG

Recht der Arbeit (Z) Reichsdeputationshauptschluss Recht der Jugend und des Bildungswesens (Z) Gesetz über die religiöse Kindererziehung (1921; s. auch RKEG) Reichsgericht (Zusatz Z: Zivilsachen; St: Strafsachen); Religionsgemeinschaft(en) Reichsgesetzblatt Die Religion in Geschichte und Gegenwart (Großlexikon) Verfassung für Rheinland-Pfalz Reichskonkordat

RG RGBl. RGG RhPfVerf RK

XX

Abkürzungsverzeichnis

RKEG RL Rn. RSG Rspr. RU S. s. SaAnhGVBl SaarlVerf SächsGVBl s. o. SBR SED SG SGB SKA SL Sp. SPD St. st. StdZ StL-GG

Gesetz über die religiöse Kindererziehung (1921; s. auch RelKErzG) Richtlinie Randnummer Religion, Staat, Gesellschaft (Z) Rechtsprechung Religionsunterricht

StVO stw.

Satz; Seite siehe Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt Verfassung des Saarlandes Sächsiches Gesetz- und Verordnungsblatt siehe oben Selbstbestimmungsrecht Sozialistische Einheitspartei Deutschlands Soldatengesetz Sozialgesetzbuch Staatskirchenrechtliche Abhandlungen Staatsleistungen, historische Spalte Sozialdemokratische Partei Deutschlands Sankt ständige Stimmen der Zeit (Z) Staatslexikon, hrsg. von der (katholischen) Görres-Gesellschaft (7. A., 5 Bde., 1985 ff.) Straßenverkehrsordnung suhrkamp taschenbuch wissenschaft

ThürGVBl TRE

Gesetz- und Verordnungsblatt Thüringen Theologische Realenzyklopädie

U. u. a. u. ä. usf. usw. u. U. u. v. a.

Urteil und andere; unter anderem und ähnliches und so fort und so weiter unter Umständen und viele andere

v. v. a. VBlBW VerfGBbg VerwArch Vf. VG

vom vor allem Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Z) Verfassungsgericht des Landes Brandenburg Verwaltungsarchiv (Z) Verfahren Verwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

VGH vgl. VIKZ VR VVDStRL VwGO WG WissR WPflG WRV Z ZaöRV ZAR z. B. ZBR ZDG ZdE ZDv ZevKR ZfA ZfP ZfSH/SGB zit. ZMD ZMV ZRG ZRP z. T. ZTR ZUM

XXI

Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verband der Islamischen Kulturzentren Verwaltungsrundschau (Z) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Weltanschauungsgemeinschaft(en) Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, schaftsförderung (Z) Wehrpflichtgesetz Weimarer Reichsverfassung

Wissen-

Zeitschrift Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zivildienstgesetz Zentralrat der Ex-Muslime Zentrale Dienstvorschrift Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Politik Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch zitiert Zentralrat der Muslime in Deutschland Die Mitarbeitervertretung (Z) Zeitschrift für Rechtsgeschichte Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil Zeitschrift für Tarifrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht

§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

Literatur: G. Denzler (Hrsg.), Kirche und Staat auf Distanz, 1977; W. P. Fuchs (Hrsg.), Staat und Kirche im Wandel der Jahrhunderte, 1966; H. Fürstenau, Das Grundrecht der Religionsfreiheit …, ND 1975 (Erstausgabe 1891); H. R. Guggisberg (Hrsg.), Religiöse Toleranz, 1984; M. Heckel, ZevKR 2000, 173; Chr. Hillgruber, DVBl 1999, 1155; E. R. Huber/ W. Huber (Hrsg.), Staat und Kirche im 19. und 20. Jh., 4 Bde., 1973–1988; J. Isensee, ZRG, Kan. Abt., LXXIII (1987), 296 (krit. zu katholischer Kirche und Menschenrechten); C. Link, JZ 1998, 1 (zum Westfälischen Frieden); H. Lutz (Hrsg.), Zur Geschichte der Toleranz und Religionsfreiheit, Darmstadt 1977; M. Seckler, Theologische Quartalschrift 1995, 1 (zu katholischen Toleranz- und Intoleranzdoktrinen); R. Zippelius, Staat und Kirche. Eine Geschichte von der Antike bis zur Gegenwart, 1997.

Generell sind in den Ländern des europäischen Kulturkreises historisch zwei 1 Grundmodelle zu unterscheiden: Einheitslösungen und Trennungslösungen. − Bei den Einheitslösungen ist die religiöse Wahrheit zugleich Staatswahrheit. Dabei war die Variante der Priesterherrschaft (Hierokratie) in der vorchristlichen Antike weit verbreitet. Auch gab es Kulturen, in denen die Herrscher als Götter verehrt wurden. Die im Abendland verbreitete Variante war das Staatskirchentum mit Staatsreligion. − Dem stehen die Trennungslösungen gegenüber, die zumindest grundsätzlich zwischen religiöser und politischer Macht unterscheiden. Dabei schließt dieser institutionelle Dualismus eine religiöse Begründung und Bindung der weltlichen Herrschaft aber keineswegs aus. Verbreitet sind Mischformen (s. zur aktuellen Lage § 20 II). Mit der Frage dieser Lösungsmodelle hängt die der persönlichen Religionsfreiheit 2 eng zusammen, aber sie ist davon immer zu unterscheiden. Voraussetzung jeder individuellen Religionsfreiheit ist unstreitig jedenfalls ein gewisses Maß der Trennung von Staat und Religion.

I. Entwicklung bis zur Reformation Die Entwicklung zur Trennung von Staat und Kirche ist spezifisch europäisch und 3 ein bemerkenswert ungewöhnlicher Vorgang. Aber nur das westliche Christentum, das in der Nachfolge des weströmischen Reichs stand, tendierte – anders als das Christentum im byzantinischen Cäsaropapismus (380/81: Christentum alleinige

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§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

Staatsreligion) – zu einer Scheidung des geistlichen und weltlichen Bereichs. Man knüpfte an die augustinische Unterscheidung zwischen Civitas Dei und Civitas terrena an. Ein früher Ausdruck dieses Bestrebens nach Eigenständigkeit der kirchlichen Gewalt ist ein Brief des Papstes Gelasius I. an Kaiser Anastasios im Jahr 494, in dem er eine Zwei-Gewalten-Lehre propagiert. Daraus entwickelte sich die Zwei-Schwerter-Lehre mit ihren Jahrhunderte währenden leidenschaftlichen Auseinandersetzungen zwischen Kaiser und Papst. Bei diesen ging es um Macht und Einfluss und somit um die Vorherrschaft innerhalb der einen Christenheit (Unum Corpus Christianum). Bei grundsätzlicher Unterscheidung von geistlichem und weltlichem Bereich gab es aber stets zahlreiche Überschneidungen und gegenseitige Übergriffe, die ein ständiger Anlass für Streit waren. Bei den mittelalterlichen Auseinandersetzungen gelang es der Kirche zunächst, Erfolge im Kampf um ihre Unabhängigkeit zu erringen (Investiturstreit). In Deutschland stand sie schließlich doch auf Reichsebene und in den Territorialstaaten und großen Städten mehr auf der Verliererseite. Im Spätmittelalter schufen die Aufsichts- und Verwaltungsrechte des Staats über die Kirche und ihr Vermögen günstige Voraussetzungen für das frühe Landeskirchentum, das sich nach der Reformation kräftig entwickelte.

II. Reformation und nachreformatorische Zeit 1. Reformation

4 Die Reformation war wesentlich für die Entwicklung der Trennung von Staat und Kirche und die Religionsfreiheit. Sie zerbrach die Glaubenseinheit, brachte aber noch längst nicht Glaubensfreiheit, sondern nur Glaubenszweiheit. Diese wurde dokumentiert durch den Augsburger Religionsfrieden von 1555. Schließlich, nach dreißigjährigem Morden, wurden die Religionsparteien durch den Westfälischen Frieden von 1648 erweitert. Die beiden anerkannten Religionsparteien wurden um das reformierte Bekenntnis (insbesondere die Calvinisten) ergänzt auf der Basis der – im Übrigen aber exklusiven – christlich-konfessionellen reichsrechtlichen Parität. Von individueller Religionsfreiheit kann dabei aber noch nicht die Rede sein. Die in den Einzelstaaten zunächst erzwungene konfessionelle Einheit (cuius regio eius religio) wurde jetzt lediglich etwas aufgeweicht durch das Abstellen auf das festgelegte Normaljahr 1624. Ansonsten blieb für nicht anerkannte Konfessionen lediglich das Recht zum Privatgottesdienst oder wenigstens zur Hausandacht. Als letzte Ausflucht blieb das Recht der Auswanderung, wenn man eine aufnahmebereite Herrschaft fand.1

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Zum Westfälischen Frieden C. Link, JZ 1998, 1.

II. Reformation und nachreformatorische Zeit

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2. Aufklärung Erst das Aufklärungszeitalter brachte wesentlich neue Entwicklungen. Der moder- 5 ne europäische Staat der Aufklärung bildete in Deutschland ein kräftiges Staatskirchentum aus. In ihm erscheint Kirche als innerstaatlicher Verband, der der Souveränität des Herrschers unterliegt. An die Stelle des mittelalterlichen Dualismus trat also die allgemeine staatliche Kirchenhoheit. Deren Restbestände wurden erst durch die WRV beseitigt und selbst in der Staatspraxis der Weimarer Zeit wirkten sie in Form einer gewissen Kirchenaufsicht systemfremd fort. Bis zur vollen individuellen und korporativen Religionsfreiheit war es noch ein weiter Weg. In der politischen Philosophie des 17. und 18. Jh. trat das Individuum allmählich in den Vordergrund. Diese Aufklärungsphilosophie verstand Religionsfreiheit schon als individuelles Menschenrecht. Als erster focht Thomas Hobbes (1588–1679) die aristotelische und christlich-mittelalterliche Lehre von der natürlichen Ungleichheit des Menschen an. Der Gleichheitsgedanke des modernen Naturrechts, eine Basis der Menschenrechtsentwicklung, beruht nach Hobbes nicht mehr auf der Gleichheit vor Gott, sondern wesentlich auf der biologischen Artgleichheit. Wenn man in Europa die Gewährleistung des konfessionellen Friedens nun als Staatsaufgabe ansah, war das freilich durch die verheerenden Religionskriege erzwungen und nicht Ergebnis toleranter Einstellung. Aber die Unterstützung durch die Philosophen war wichtig. Pufendorf (1632–1694) und Thomasius (1655–1728) lehrten sogar, die weltliche Herrschaft habe keine Kompetenz in Glaubensfragen.2 Diese Position auch in der konkreten Rechtspraxis zu akzeptieren, fällt selbst manch heutigem deutschen Juristen noch schwer. 3. Herkunft der Menschenrechte Auch bei Juristen ist die Frage nach der geistigen Herkunft der Menschenrechte 6 umstritten. Häufig wird einseitig ihre christliche Herkunft betont.3 Die Menschenwürde und der Gedanke der Gottesebenbildlichkeit des Menschen werden in Verbindung gebracht. Die Vorstellung von der einen und gleichen Würde des Menschen kam aber vor der Neuzeit nicht zum Durchbruch. Spätestens seit Kant (1724–1804) gehört zur Menschenwürde die sittliche Autonomie des Menschen, 2 3

Vgl. C. Link, Herrschaftsordnung und bürgerliche Freiheit, 1979, 294 ff., 310 ff. S. aber zum Ganzen O. Höffe, Vernunft und Recht, 1996 (Kap. 4: Christentum und Menschenrechte, S. 83–105; stw.); H. Hofmann, JuS 1988, 841–848; M. Honecker, MdKI 1998, 103; W. Huber, Art. Menschenrechte, in: EvStL 3. A. 1987; J. Isensee, ZRG Kan. Abt. LXXIII (1987), 296; H. Lutz (Hrsg.), Zur Geschichte der Toleranz und Religionsfreiheit, 1977; H. Maier, Wie universal sind die Menschenrechte? (Herder Spektrum; S. 78–91 zur Geschichte der Menschenrechte und Religionsfreiheit); A. PfahlTraughber, in: humanismus aktuell H. 5 (1999), 66–77; G. Putz, Christentum und Menschenrechte, 1991; W. Schild, Art. Menschenrechte, in: U. Ruh u. a. (Hrsg.), Handwörterbuch religiöser Gegenwartsfragen, 1986.

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§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

und die so verstandene Menschenwürde ist auch Grundlage der Freiheits- und Gleichheitsrechte des GG. Demgegenüber bekämpfte die christliche Theologie diesen Autonomiebegriff 200 Jahre lang als frevelhafte Anmaßung. Das nachreformatorische, wesentlich christlich geprägte Europa bot aber auf der Basis des Gedankenguts der Antike und der Renaissance günstige Voraussetzungen für die Entwicklung von Menschenrechten und Religionsfreiheit. Beide sind aber ein Produkt komplexer historischer Vorgänge und des rationalen und aufklärerischen Individualismus. Die Virginia Bill of Rights von 1776 ist, anders als die französische Menschenrechtserklärung von 1789, Produkt eines aufgeklärten Christentums in spezifischer historischer Situation. Insgesamt kann man keineswegs sagen, es führe ein direkter Weg von der christlichen Lehre zu den modernen Menschenrechtserklärungen.4 Die Neuausgabe des Evangelischen Staatslexikons von 2006 enthält in ihrem einschlägigen Artikel5 keinerlei Hinweis auf eine christliche Herkunft der Menschenrechte. Die historisch erzwungene religiöse Toleranz war auch im aufgeklärten Absolutismus in der Regel auf Christen beschränkt; der sogenannte Ungläubige blieb grundsätzlich Staatsfeind (auch bei Locke und Rousseau), war jedenfalls als Untertan suspekt und durfte seine weltanschauliche Überzeugung nicht öffentlich äußern. Der Philosoph Otfried Höffe beschreibt das Kapitel „Christentum und Menschenrechte“ eingehend als ein „Drama in fünf Akten“.6 Das Christentum habe zunächst wesentlich selbst jene Schwierigkeiten geschaffen, für deren Lösung man die Menschenrechte brauche. Das sozial unverträgliche Prinzip „Wahrheit vor Freiheit“ galt im katholischen Bereich in abgeschwächter Form sogar bis zum 2. Vatikanum mit seiner revolutionären Erklärung über die Religionsfreiheit.7

III. Die preußische Religionspolitik 1. Friedensinteresse

7 Besondere Resonanz fand das aufklärerische Gedankengut in der neuen Großmacht Preußen, in der bei protestantischer Mehrheit auch starke katholische Minderheiten lebten und somit ein großes Interesse an konfessionellem Frieden bestand. Im Staat Friedrichs II. sollte jeder nach seiner Façon selig werden können, was sich aber nur auf die Religionsausübung im familiären Bereich bezog. Entsprechend den aufklärerischen Prinzipien wurde auch gegenüber den diversen kleinen christlichen Gemeinschaften Toleranz geübt, worin Preußen anderen europäischen Staaten weit voraus war. Besonders gut ausgebaut war die in religiöser Hinsicht freiheitliche Auffassung im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 4 5 6 7

So auch z. B. H. Maier, a. a. O., 84. R. Poscher, EvStL, Neuausgabe 2006, Art. Grundrechte, Menschenrechte. O. Höffe, 1996, a. a. O., 83–105. Hierzu statt aller E.-W. Böckenförde, Stimmen der Zeit 204 (1986), 303.

III. Die preußische Religionspolitik

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1794 (ALR). Es datiert bereits nach der Französischen Revolution und deren Menschenrechtskatalog, der übrigens – wenig bekannt – noch nicht für Frauen galt. Das damals sehr freiheitliche ALR verpflichtete die Kirchen ausdrücklich dazu, „ihren Mitgliedern Ehrfurcht gegen die Gottheit, Gehorsam gegen die Gesetze, Treue gegen den Staat und sittlich gute Gesinnungen gegen ihre Mitbürger einzuflößen“. Heute würde man dazu sagen, es handele sich hauptsächlich um eine Instrumentalisierung der Religion, obwohl dieses Denken in der Kategorie der staatlichen cura religionis auch im heutigen Deutschland zumindest in der Praxis noch nicht verschwunden ist (s. § 3 II). 2. Kirchenhoheit Die staatliche Kirchenhoheit über die „Religionsgesellschaften“ bedeutete in 8 Preußen (und nicht nur dort) nach dem Allgemeinen Landrecht von 1794 ein strenges Reglement, das in nicht weniger als 1232 Paragraphen festgelegt war, religiös-dogmatische Fragen ausgenommen. Das ALR unterschied zwischen den drei reichsrechtlich anerkannten öffentlich aufgenommenen Kirchengesellschaften, die ihren Kult auch öffentlich ausüben durften, und den nur geduldeten Kirchengesellschaften minderen Rechts, die z. B. keine Steuerfreiheit genossen. Nach dem ALR war der König „Quelle aller äußeren Gewalt im Staate“ und besaß die bischöflichen Rechte (Episkopalrechte) über die evangelische, reformierte und katholische Kirche. Bedeutungsvoll war die Vorschrift, wonach sich sämtliche Religions- und Kirchengesellschaften „in allen Angelegenheiten, die sie mit anderen bürgerlichen Gesellschaften gemein haben, nach den Gesetzen des Staates richten“ müssen. Diese Bestimmung kehrt ähnlich, freilich im Zusammenhang mit dem Selbstbestimmungsrecht, in § 147 I der Paulskirchenverfassung von 1849 und Art. 15 der Preußischen Verfassung von 1850 wieder. Auch heute gilt die Formel des Art. 137 III WRV von den Schranken der für alle geltenden Gesetze. Man unterschied zwischen der allgemeinen Kirchenhoheit des Monarchen, den sogenannten iura circa sacra (Rechte im Umfeld der Religion), und seinen eigentlichen kirchenregimentlichen (innerkirchlichen) Befugnissen, den iura in sacra. Diese Unterscheidung ermöglichte im 19. Jh. eine allmähliche Trennung der innerkirchlichen Angelegenheiten aus der Einflusssphäre des Staates. Nur zugunsten der katholischen Kirche beschränkte sich das ALR auf die allgemeine Kirchenhoheit. 3. Katholischer Widerstand Trotz dieser Lockerung stand die katholische Auffassung in erheblichem Wider- 9 spruch zu den staatlichen Verhältnissen, was nach der Angliederung der Rheinprovinz und von Westfalen im Jahr 1815 schließlich zu den Kölner Wirren von 1837 mit ihrer eigenartigen Vorgeschichte führte. Im Mittelpunkt stand die Mischehenfrage, in der das preußische und das Kirchenrecht nicht vereinbar waren. Der Kölner Erzbischof von Droste zu Vischering hielt sich unerwartet an eine päpstliche Anweisung, was bis zu einem Amtsverbot und seiner Verhaftung führ-

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§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

te. Im Rahmen einer Beilegung des Konflikts ab 1840 wurden die staatlichen Eingriffe in die Behandlung der Mischehen aufgehoben und später auch der Briefverkehr der Bischöfe und Domkapitel mit der römischen Kurie freigegeben. Er hatte zuvor nur über das Ministerium stattfinden dürfen. Die staatliche Zensur theologischer Schriften wurde gemildert, der Regierungseinfluss auf die Bischofswahlen eingeschränkt. Die neue Freiheit für die katholische Kirche war ein deutlicher Fortschritt im Vergleich zum ALR.

IV. Zur Entwicklung der Religionsfreiheit im 19. Jh. 1. Reichsdeputationshauptschluss und Frühkonstitutionalismus

10 Die religionsrechtliche Entwicklung im Deutschland des 19. Jh. ist gekennzeichnet durch eine allmähliche Lockerung des staatlichen Zugriffs auf die Kirchen, was besonders der katholischen Kirche zugute kam, und durch die allmähliche Entfaltung individueller Religionsfreiheit. Am Anfang der neuen Entwicklungsstufe stand eine Verfassungsrevolution, nämlich der Reichsdeputationshauptschluss von 1803 mit seiner kompensatorischen Auflösung der rechtsrheinischen geistlichen Reichsfürstentümer (die ohnehin nicht mehr lebensfähig waren8) und der Säkularisierung des Reichskirchenguts zugunsten moderner, räumlich geschlossener weltlicher Staatsgebilde (Säkularisation; s. ergänzend § 15 III 2 zu den Staatsleistungen). Es gab keine Reichsbischöfe mehr und die katholische Kirche trennte sich zwangsläufig – zu ihrem Vorteil – von ihrer Feudalstruktur. Die neuen katholischen Bischöfe waren kirchlicher, mehr auf Rom und auf kirchliche Erneuerung ausgerichtet. Die neuen, lebensfähigen Mittelstaaten hatten nach 1803 und nach dem Wiener Kongress von 1815 starke konfessionelle Minderheiten, was die individuelle Religionsfreiheit begünstigte. Im Frühkonstitutionalismus deutscher Länder wurden wesentliche Prinzipien der Aufklärung anerkannt. Individuelle Religionsfreiheit und konfessionelle Parität wurden Leitprinzipien, und in beiden war das Trennungsprinzip angelegt. Wie schwierig die Entwicklung im Einzelnen war, darauf deuten schon die zitierten Kölner Wirren von 1837. Aber auch Bayern, das sich bezüglich der Protestanten im Allgemeinen nicht so unvernünftig verhielt wie Preußen bezüglich der Katholiken, leistete sich 1838 den Protestantenerlass, der die berühmte Kniebeugungsaffäre auslöste. Eine Order König Ludwigs I. verfügte: In Einheiten, die zu katholischen Militärgottesdiensten abgeordnet waren, hatten auch evangelische Soldaten bei der Wandlung, beim Segen und bei der Fronleichnamsprozession niederzuknien, eine Maßnahme, die in Preußen 1810 und 1832 schon eine Parallele gehabt hatte und Empörung auslöste. Erst nach vielen Jahren nahm der König seine Order zurück, so wie es auch in Preußen als Folge der Kölner Wirren geschehen war. Weiterhin gab es im vor8

P. Wende, Die geistlichen Staaten und ihre Auflösung im Urteil der zeitgenössischen Publizistik, Lübeck/Hamburg 1966.

IV. Zur Entwicklung der Religionsfreiheit im 19. Jh.

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märzlichen Deutschland der Restaurationszeit das staatliche Plazet zur innerkirchlichen Rechtsgültigkeit kirchlicher Gesetze, staatliche Regelung des kirchlichen Verkehrs mit der Kurie, Einflussnahme bei der Besetzung kirchlicher Ämter usw. 2. Von 1848 bis 1918 a) Mit dem Revolutionsjahr 1848 begann auch in Deutschland ein neuer Abschnitt 11 im Staat-Kirche-Verhältnis. Nachdrücklich forderten die katholische Kirche, aber auch wichtige Vertreter der Protestanten die Abkehr des Staates von der Bevormundung der Kirchen. In der Frankfurter Nationalversammlung traten die Vertreter der katholischen Minderheit nahezu geschlossen für eine Trennung von Kirche und Staat nach belgischem oder amerikanischem Vorbild ein, was der Verfassungsausschuss aber, auch wegen der engen Verbindung der evangelischen Landeskirchen mit dem Staat, ablehnte. Nach einer massiven katholischen Petitionsbewegung zugunsten der Kirchenfreiheit kam im Zweckbündnis mit den kirchenkritischen Liberalen die äußerst fortschrittliche Regelung der Paulskirchenverfassung zustande. Deren § 147 lautete: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig, bleibt aber den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen. Keine Religionsgesellschaft genießt vor anderen Vorrechte durch den Staat; es besteht fernerhin keine Staatskirche. Neue Religionsgesellschaften dürfen sich bilden. Einer Anerkennung ihres Bekenntnisses durch den Staat bedarf es nicht.“

Diese ihrer Zeit weit vorauseilende freiheitliche Regelung war unmittelbares Vorbild für die WRV, konnte aber nicht in Kraft treten. b) Die bis 1918 geltende neue Preußische Verfassung von 1850 fiel wieder deut- 12 lich zurück, räumte aber unter Aufrechterhaltung des Bündnisses von Thron und Altar der katholischen und evangelischen Kirche manche Freiheiten in der Selbstverwaltung ein. Im Gegensatz zur katholischen Kirche hatte die evangelische Kirche aber keine eigene Kirchenverwaltung. Das landesherrliche Kirchenregiment über die evangelische Kirche blieb daher bei Einrichtung staatlich-kirchlicher Behörden grundsätzlich unangetastet. Trotz individueller Religionsfreiheit verstand sich der preußische Staat auch nach seiner Verfassung als christlicher, was insbesondere im Schulwesen zum Ausdruck kam. Im Preußen Bismarcks führte der erbittert geführte Kulturkampf immerhin auch zur Beendigung der geistlichen Schulaufsicht, was den bayerischen Lehrern trotz jahrzehntelangen ebenfalls erbitterten Kampfes bis zum Ende der Monarchie nicht gelang. c) Einige Anmerkungen verdient Bismarcks Kulturkampf gegen die katholische 13 Kirche (1870–1878).9 Bald nach der Reichsgründung 1871 kam es zum Zusammenstoß mit dem politischen Katholizismus und seiner neugegründeten ZentrumsPartei, die als zweitstärkste Fraktion in den Reichstag einzog. Hauptkampfplatz 9

Hierzu eingehend R. Morsey, in: Essener Gespräche 34 (2000), 5.

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§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

war der preußische Landtag. Bismarck sah eine Opposition zum evangelischen Kaisertum und eine Staatsgefährdung. Die antikatholischen Affekte führten zu einigen Kampfgesetzen Preußens und des Reichs (Kanzelparagraf 130a StGB, 1871; Schulaufsichtsgesetz und Jesuitengesetz 1872, Maßnahmen wie Staatsaufsicht mit Kulturexamen für Geistliche, Meldepflicht für Besetzung kirchlicher Ämter, Beschränkung der Freizügigkeit für Geistliche, Inhaftierung etlicher Bischöfe, Aufhebung zahlreicher Ordensniederlassungen, Gehaltssperren und viele andere). Der scharfe Antikatholizismus (der auch in mehreren anderen europäischen 14 Ländern, insb. in Italien und der Schweiz, einen Kulturkampf auslöste) hatte mehrere Ursachen. Neben der Gründung der Zentrums-Partei spielte das unter massivem päpstlichem Druck zustande gekommene Unfehlbarkeitsdogma des gerade erst (unmittelbar vor der Besetzung Roms und der Beseitigung des Kirchenstaats durch die italienischen Truppen) beendeten 1. Vatikanischen Konzils eine Rolle; die Mehrzahl der deutschen und österreichischen Bischöfe wurde zum Einlenken auf die neue Lehre gezwungen.10 Ein verstärkter ultramontaner Einfluss stand im Widerspruch zu Bestrebungen einer protestantischen Nationalkultur und Bismarck war besorgt im Hinblick auf eine befürchtete „schwarze Internationale“ (Österreich, Frankreich, Polen). Der berühmt-berüchtigte „Syllabus errorum“ Pius IX. von 1864 war noch in frischer negativer Erinnerung. In Form eines Bannfluchs hatte der Papst 80 liberale Irrtümer angeprangert, darunter in Nr. 15 die individuelle Religionsfreiheit, in Nr. 45 die staatliche Schule, in Nr. 67 die staatliche Ehescheidung, in Nr. 77 die Anerkennung einer anderen als der katholischen Religion als ausschließliche Staatsreligion und in Nr. 80 die Ansicht, der Papst müsse sich mit dem Fortschritt, dem Liberalismus und der modernen Kultur aussöhnen und verständigen. Aber Bismarck schoss mit den starken Eingriffen der Kampfgesetze in die Re15 ligionsfreiheit und mit behördlichen Willkürmaßnahmen weit über das Ziel hinaus und war klarer Verlierer der Auseinandersetzung. Der deutsche Katholizismus wurde durch Solidarisierung deutlich und nachhaltig gestärkt, seine Unabhängigkeit erhöht. Bleibendes Ergebnis des Kulturkampfes war die endgültige Herstellung der allein staatlichen Kompetenz bei der bürgerlichen Eheschließung sowie im Schul- und Hochschulwesen: ein weiterer Schritt zur Trennung von Staat und Religion.

16 d) Im 19. Jh. rangen der rein säkulare Staatszweck und die Idee des christlichen Staats miteinander. Der staatliche und kirchliche Rechtskreis sonderten sich dabei zunehmend. Friedrich Julius Stahl forderte den Christlichen Staat und hatte darin zahlreiche gewichtige Befürworter, darunter den frommen Friedrich Wilhelm IV. Ihnen gelang es, unterstützt auch vom jungen Bismarck, in Art. 14 der PreußVerf von 1850 den christlichen Charakter staatlicher Institutionen festzuschreiben. Gegenpol war der ebenfalls protestantische große Kirchenrechtslehrer Rudolf Sohm, 10

S. die eindringliche Dokumentation bei A. B. Hasler, Wie der Papst unfehlbar wurde, 1981. Langfristig hatte das zweite proklamierte Dogma, nämlich der Jurisdiktionsprimat, eine größere Bedeutung, da er dem Papst weltweit eine bisher unbekannte absolute innerkirchliche Machtfülle garantierte.

V. Vom toleranten Glaubensstaat zum Staat der Religionsfreiheit

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dem zufolge es einen christlichen Staat ebenso wenig geben könne wie eine christliche Wirtschaftsordnung, habe doch der Staat überhaupt keine religiös-weltanschaulichen Zwecke zu verfolgen. Insgesamt hatte im Religionsrecht des 19. Jh. die individuelle Religionsfreiheit den Vorrang vor der institutionellen. Der Status der Person folgte wesentlich dem Prinzip des religiösen Agnostizismus. Der öffentliche Status der Kirchen war bestimmt durch den Grundsatz der Parität und die Förderung der Großkirchen einerseits sowie die Respektierung der anderen Religionsgesellschaften auf niedrigerem Status andererseits. Trotz aller Verklammerung von Staat und Religion auf Landesebene – das Reichsrecht ignorierte diese Fragen – schritt die Trennung beider fort. Der Prozess wird durch den Summepiskopat der Landesherren fassadenhaft verdeckt, „bis sich dann im Jahre 1919 die äußere Trennung gleichsam als reife Frucht eines Jahrhunderts vom Baume der Geschichte löst“ 11.

V. Vom toleranten Glaubensstaat zum Staat der Religionsfreiheit 1. Weimarer Zeit a) Die religionsrechtlichen Regelungen der Weimarer Reichsverfassung (und da- 17 mit im Wesentlichen auch des GG) waren Ergebnis eines erstaunlichen Kompromisses zwischen der damals kirchenkritischen SPD und dem katholischen Zentrum. Mit dieser modernen demokratischen Verfassung begann eine völlig neue Epoche des Religionsverfassungsrechts. An die Stelle des gemäßigten Glaubensstaats trat der Staat der Religionsfreiheit.12 Entscheidend war das Verbot der Staatskirche in Art. 137 I WRV, mit dem die Restbestände des Staatskirchenwesens mit dem Summepiskopat (etwa des persönlich katholischen bayerischen Regenten als Oberhaupt der lutherischen Landeskirche) beseitigt wurden. Für die evangelischen Kirchen, denen eine eigene Verwaltung fehlte, hatte das schwerwiegende Folgen, die durch das staatliche Kirchensteuerrecht – eine Anomalie des Systems – abgemildert wurden. Etabliert wurde darüber hinaus ein System institutioneller Trennung von Staat und Kirche, auch auf vermögensrechtlichem Gebiet, kombiniert mit einigen Bevorzugungen der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. b) Mit welchen Aufwallungen anlässlich des Umbruchs trotz aller Kirchen- und 18 Religionsfreundlichkeit der WRV zu rechnen war, zeigen katholische Reaktionen aus Bayern aus der Zeit vor Inkrafttreten der neuen Reichsverfassung. Die nach der Novemberrevolution verfügte Aufhebung der geistlichen Schulaufsicht in der staatlichen Schule war in den Augen der bayerischen Bischöfe – nicht aber der 11 12

M. Heckel, ZevKR 12, 1966/67, 1 (31). Vgl. zur staatsphilosophischen Bedeutung H.-M. Pawlowski, Rechtstheorie 19 (1988), 409.

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§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

evangelischen Kirche – eine „überstürzte Gewaltmaßregel“. Die jetzt erstmals gegebene bloße Möglichkeit der Abmeldung vom Religionsunterricht war für sie eine „neue kulturkämpferische Gewalttat gegen Religion und Kirche“ und ein „Eingriff in das innerkirchliche Rechtsgebiet“. „Endlose Beunruhigung unseres Volkes und zunehmende sittliche Verwilderung der Jugend“ seien die notwendige Folge.13 Und Kardinal Faulhaber veranlasste dies in seinem Hirtenbrief vom 29. 1. 1919 zu einem flammenden Aufschrei: Die soeben durch Verordnung verfügte Möglichkeit der Abmeldung wiege schlimmer als der Blutbefehl des Herodes zum Kindermord und der Religionsunterricht sei jetzt „der Willkür der Eltern und Vormünder ausgeliefert“14. Aber mit der WRV wurde das Ende des christlichen Staats normatives Faktum. Rechtstatsächlich sah die Lage freilich anders aus (insb.: christliches Schulsystem, Kirchenverträge). Zu der insgesamt starken Verweigerungshaltung beider großer Kirchen gegenüber dem Weimarer demokratischen Staat muss man betonen, dass es niemals zuvor für Einzelpersonen wie für Religionsgemeinschaften, insbesondere die evangelische Kirche, so große Freiheiten gegeben hatte.15 2. Nationalsozialismus und Kirchen Literatur: G. Denzler/V. Fabricius, Christen und Nationalsozialisten, Frankfurt a. M. 1993; G. Lewy, Die katholische Kirche und das Dritte Reich, 1965; K. Meier, Kreuz und Hakenkreuz. Die evangelische Kirche im Dritten Reich, 2001; K. Nowak, Geschichte des Christentums in Deutschland, 1995, S. 243–288 und 362–368; K. Scholder, Die Kirchen zwischen Republik und Gewaltherrschaft. Gesammelte Aufsätze, 1988, S. 113–258; J. Winter, Die Wissenschaft vom Staatskirchenrecht im Dritten Reich, 1979.

19 Auf das abgründige und komplexe Thema Nationalsozialismus und Kirchen ist nicht näher einzugehen, weil der Nationalsozialismus kein eigenständiges religionsrechtliches bzw. verfassungspolitisches System entwickelt hat. Der Plan einer durch Reichsgesetz zu etablierenden evangelischen Reichskirche scheiterte. In ein staatliches System, in dem die historisch entwickelten Begriffe der Religionsfreiheit, Trennung und Verbindung von Staat und Kirche eine begrifflich konturierte Rolle spielen, ließ sich die NS-Politik nicht einordnen. Es gab sowohl staatskirchliche Bestrebungen wie die Vorstellung radikaler Trennung. Echte Religionsfreiheit lag dem totalitären Willkürsystem völlig fern, sein Verhalten war taktisch, ggf. durch Zufall bestimmt. Die historische Entwicklungslinie zur Trennung von Staat und Religion bei gleichzeitiger Religionsfreiheit wurde unterbrochen.

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14 15

ABl. für die Erzdiözese München und Freising 1919, 19 = Dok. 76 bei E. R. Huber/W. Huber, Staat und Kirche im 19. und 20. Jh., Bd. IV, 1988, 59 ff. Kard. M. Faulhaber, ebenda, ABl. 1919, 11 ff. = Dok. 77. Auf die Gründe für diese Verweigerungshaltung kann hier nicht eingegangen werden.

V. Vom toleranten Glaubensstaat zum Staat der Religionsfreiheit

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3. Deutsche Demokratische Republik Literatur: G. Besier, Der SED-Staat und die Kirche, Bd. 1: München 1993, Bd. 2: 1995, Bd. 3: 1995 (Standardwerk). Vgl. im Übrigen statt aller Evangelisches Staatslexikon, 3. A. 1987, Art. Deutsche Demokratische Republik VIII Sp. 538–560; Th. Boese, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts in der DDR von 1945 bis 1989, 1994; H. Frédéric (Hrsg.), SED und Kirche, Bd. 1, 1946–1967 (1995), Bd. 2, 1968–1989 (1995); St. V. Gerlach, Staat und Kirche in der DDR – war die DDR ein totalitäres System? 1999; U. Haese, Katholische Kirche in der DDR, 1998; B. Schäfer, Staat und katholische Kirche in der DDR, 2. A. 1999.

a) Die DDR-Verfassung von 1949 übernahm im Wesentlichen die „Kirchen- 20 artikel“ der WRV einschließlich des Körperschaftscharakters, wurde aber weitgehend missachtet. In der Phase bis 1958 wurden Kirchen und Christen massiv bedrängt durch atheistische Propaganda, Förderung der Kirchenaustritte, Agitation gegen die Konfirmation und Ersetzung durch eine sozialistische Jugendweihe und andere Maßnahmen. Allerdings wurde der kirchliche Grundbesitz von der Bodenreform verschont und man duldete weiterhin Kirchenbeamte. 1958 bis 1968 war eine Zeit der Annäherung zwischen Staat und evangelischen Kirchen. Die Kirchenführung hielt die Christen zur Erfüllung der staatsbürgerlichen Pflichten an und respektierte die sozialistische Entwicklung. Der Staat suchte die Zusammenarbeit aber nur mit ihm genehmen kirchlichen Partnern. Eine neue Situation brachte die Verfassung von 1968. Über die Rechtsstellung der Kirchen und sonstigen Religionsgemeinschaften hieß es nur, dass sie ihre Tätigkeit im Einklang mit den Gesetzen ausüben könnten. 1969 schlossen sich die acht evangelischen Landeskirchen der DDR zu einem Bund der Evangelischen Kirchen in der DDR zusammen und schieden aus der EKD aus, mit der sie trotz der Zweistaatlichkeit verbunden gewesen waren. Mit der EKD, die weiterhin auch umfangreiche Finanzhilfen gab, pflegte man aber auch nach 1969 eine vielfältige Zusammenarbeit. Die Kirche wollte jetzt Kirche im Sozialismus sein und wurde vom Staat in regelmäßigen Gesprächen als Partner akzeptiert, ohne aber in Entscheidungsprozesse einbezogen zu werden. 1978 wurden die Beziehungen weiter verbessert, wichtige Zusagen an die Kirchen realisiert. Die Kirchen erhielten u. a. eine Sendezeit im Rundfunk und im Fernsehen. Eine erhebliche Belastung brachte 1981 die Aktion „Schwerter zu Pflugscharen“. Träger des dazugehörigen Symbols wurden polizeilich gemaßregelt. 1983 bestritt das Regime der Kirche das Recht auf gesellschaftliche Kritik. Im gleichen Jahr fanden aber Staat und Kirche anlässlich des Lutherjubiläums aus unterschiedlichen Interessen zusammen, die Kirche erhielt erhebliche finanzielle und organisatorische Hilfen, auch für sieben regionale Kirchentage. Evangelische Pfarrer konnten an sechs staatlichen Universitäten und drei kirchlichen Hochschulen ausgebildet werden. Für andere kirchliche Berufe gab es viele kirchliche Ausbildungsstätten. Auf Grund der allgemein religionskritischen Verhältnisse befand sich die Kirche freilich in einer Diasporasituation. Kirchliche Taufe, Konfirmation, Trauung und Bestattung wurden zur Ausnahme. Trotzdem gewann das Wort der Kirche in den letzten Jahren der DDR an Gewicht. Es gab einen evangelischen Nachrichtendienst (ena). Die diakonische Tätigkeit in der DDR war vielfältig, durchaus beachtlich und wurde auch staatlich unterstützt. Zur SED-Politik gehörte es, einzelnen Pfarrern ggf. gezielt materielle

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§ 1 Zur Geschichte der Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche

Vergünstigungen zu gewähren wie Sachgeschenke, Bargeldzuwendungen, Urlaubsreisen. 21 b) Die katholische Kirche hatte in der DDR eine ziemlich untergeordnete Rolle. Jahrhundertelang hatte es in diesen Gebieten fast keine Katholiken gegeben, was sich erst im 19. Jh. allmählich änderte. Die Umsiedlungswelle 1945 brachte einen starken Katholikenzuwachs, was zu einer starken Bautätigkeit führte. Die katholische Kirche fühlte sich in der DDR zunächst besonders fremd und orientierte sich nach innen. In städtischen Neubaugebieten konnten aber eine Reihe neuer Kirchen, Gemeindezentren usw. errichtet werden. Auch eine größere Zahl von Orden war in der DDR tätig. 1952 wurde in Erfurt eine Priesterausbildungsstätte genehmigt, zu der Seminare hinzukamen. Die katholische Kirche verhielt sich gesellschaftlich ziemlich abstinent. Das lockerte sich erst seit etwa 1980. Auch in der DDR gab es eine Reihe kleinerer und kleiner Religionsgemein22 schaften. Die Zeugen Jehovas wurden jedoch 1950 verboten. 23 c) Alles in allem war das System eines der Trennung von Staat und Kirche, das im Grundsatz von der Kirche akzeptiert wurde. Die Kirche war gezwungen worden, sich eine eigene christliche Unterweisung in eigenen Räumen und ein eigenständiges Finanzwesen aufzubauen. Man begriff das jedoch als Chance der auf Freiwilligkeit basierenden Gemeinden. Das führte nach 1989 zu erheblichen, aber vergeblichen Widerständen gegen den von den Westkirchen ausgeübten Zwang, das westdeutsche Privilegiensystem zu übernehmen. Nicht zu übersehen ist, dass die sozialistische Staatsideologie zu einer sehr weitgehenden Entkirchlichung geführt hat, die erheblich über die starke Säkularisierung in Westdeutschland hinausging. 4. Bonner Grundgesetz 24 Das GG hat das Weimarer religionsrechtliche System nahezu vollständig übernommen, es ergänzt und intensiviert. Seine Säkularität auf der Basis gleicher Berechtigungen für alle Religionen und Weltanschauungen ist normativ klar und deutlich verankert, aber in der Praxis nach wie vor zahlreichen Angriffen ausgesetzt. Das System ist das einer grundsätzlichen Trennung, verbunden mit Vorzugsregelungen für alle Religionsgemeinschaften und Gleichstellung auch der nichtreligiösen Weltanschauungsgemeinschaften. Es ist in erster Linie auf die großen Volkskirchen zugeschnitten und ähnelt dem System einzelner anderer westlicher Staaten (Kurzfassung des religionsverfassungsrechtlichen Systems des GG: s. § 4; Ausland: § 20 II).

§ 2 Grundfragen und aktuelle Probleme des Religionsrechts

I. Zum Gegenstand und Begriff des Religions- und Weltanschauungsrechts 1. Das herkömmliche Staatskirchenrecht Bis vor wenigen Jahren sprach man fast nur von Staatskirchenrecht. Man meinte 25 damit das umfangreiche Rechtsgebiet, das die Gesamtheit der staatlichen Rechtsnormen betrifft, die Religion und Weltanschauung zum Gegenstand haben. Im Vordergrund standen nach 1949 ganz eindeutig die sehr guten Beziehungen des Staats zu den Religionsgemeinschaften, und zwar speziell zu den großen Kirchen. Repräsentativ dafür ist insbesondere das gewichtige und thematisch umfassende Handbuch des Staatskirchenrechts.1 Da erstmals unter der Geltung des GG individuelle Grundrechte wirksam einklagbar wurden und das BVerfG auf die Rechtspraxis Druck auszuüben vermochte, spielten zunehmend auch vielfältige Problemstellungen der individuellen Religionsfreiheit (s. zu diesem zusammenfassenden Terminus § 7 I) eine Rolle. Sie wurden allgemein in das Verständnis des Begriffs „Staatskirchenrecht“ einbezogen. In einem weiteren Sinn wurden alle Vorschriften des einfachen Rechts als dazugehörig betrachtet, soweit sie sich punktuell mit Religion befassten (vgl. dazu insb. § 18).

1

HdbStKirchR, 2 Bde., 2. A. 1994/95. M. Stolleis merkte dazu in ZevKR 1996, 435 ff. an, die Autoren gehörten zu den Personenkreisen, die sich alljährlich bei den „Essener Gesprächen“ oder den Mitarbeitertagungen der ZevKR versammelten, also „eine geschlossene Gesellschaft, deren Grundkonsens in der Zugehörigkeit zu einer der beiden großen Konfessionen sowie in der prinzipiellen Bejahung der in Jahrzehnten entwickelten staatskirchenrechtlichen Ordnung besteht“ (437). „Der Duktus des Ganzen ist affirmativ und konservativ“ (440). Islam, Freikirchen und Weltanschauungsgemeinschaften hätten keine Stimme. Das Werk sei institutionell orientiert und Ausdruck eines „auf Wahrung seines politischen Einflusses und seiner Besitzstände bedachten Denkens“ (441).

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§ 2 Grundfragen und aktuelle Probleme des Religionsrechts

2. Etablierung einer neuen Terminologie

26 a) Infolge der stark fortschreitenden Säkularisierung in Westdeutschland, der zunehmenden religiösen Pluralisierung, der andersartigen Situation in den neuen Bundesländern und der wachsenden Bedeutung des Europarechts für das Religionsrecht wurde der Ausdruck „Staatskirchenrecht“ immer unangemessener. Er ist missverständlich, denn weder handelt es sich um kirchliches Recht, noch sind nur Kirchen betroffen. Auch klingt im Terminus „Staatskirchenrecht“ eine institutionelle Verbindung von Staat und Kirche an, die gerade charakteristisch für frühere geschichtliche Epochen war. WRV und GG kennen nicht einmal den Begriff „Kirche“, sondern nur „Religionsgesellschaften“ (Art. 136 III, 137 II–VII, 138 und 141 WRV), „Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machen“ (Art. 137 VII WRV) sowie „Religionsgemeinschaften“ (Art. 7 III GG). Daneben spricht Art. 33 III GG von der „Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung“. Eine gewisse Ausnahme enthalten Art. 137 I und Art. 136 IV WRV: „Es besteht keine Staatskirche“, und es kann auch niemand „zu einer kirchlichen Handlung oder Feierlichkeit“ gezwungen werden: das sind aber Verbote. Daher sprach für die Bezeichnung „Staatskirchenrecht“ nach 1949 der Sache nach eigentlich nichts außer der Tradition und der faktischen Dominanz der großen Kirchen in Staat und Gesellschaft. 27 b) Seit etwa 2000 haben sich weitgehend die zutreffenden Begriffe Religionsrecht sowie, enger gefasst, Religionsverfassungsrecht durchgesetzt.2 Der etwas umständlichere Ausdruck Religions- und Weltanschauungsrecht bringt noch deutlicher zum Ausdruck, dass nach dem GG Religion und Weltanschauung gleichgestellt sind (§§ 10, 11). Wenn hier aus Gründen sprachlicher Vereinfachung dennoch häufig von Religionsrecht und Religionsverfassungsrecht die Rede ist, sind die (nichtreligiösen) Weltanschauungen stets mitgemeint. Zu beachten ist noch, dass im allgemeinen Sprachgebrauch Weltanschauung meist als Oberbegriff für alle umfassenden Sinnsysteme gebraucht wird, sei sie religiöser oder nichtreligiöser Natur. Leider unterscheidet das GG trotz seiner Gleichstellung sprachlich zwischen Religion und Weltanschauung, was Ursache manchen Missverständnisses und mancher Diskriminierung ist.3

2

3

G. Czermak, NVwZ 1999, 743; P. Häberle, DÖV 1976, 73. Auf die Existenz tiefschürfender begriffshistorischer und -theoretischer Untersuchungen sei hier nur hingewiesen. Insb.: A. Hense, in: A. Haratsch/N. Janz u. a. (Hrsg.): Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, Stuttgart u. a. 2001, 9; C. Walter, in: Grote/Marauhn, Religionsfreiheit, 2001, 215. So bedurfte es einer Entscheidung des VerfGH von Brandenburg, um den nichtstaatlichen Weltanschauungsunterricht eines humanistischen Verbands als Pendant zum nichtstaatlichen Religionsunterricht zu ermöglichen, abgedr. in NVwZ 2006, 1052 (U. v. 15. 12. 2005).

III. Besonderheiten des Rechtsgebiets

15

II. Rechtsquellen − National: Grundgesetz (Anhang 3); Bundesrecht und Landesrecht.

28

(Landesverfassungsrecht und Einzelregelungen in einer großen Zahl von Gesetzen: Parallelregelungen zum Bundesrecht, Gesetze und nachrangiges Recht in ausschließlicher Landeszuständigkeit, s. jeweils § 18 II); Vertragsrecht (Kirchenvertragsrecht, Vertragsstaatskirchenrecht), zumeist zwischen Bundesländern und Landeskirchen bzw. den katholischen Diözesen und dem Heiligen Stuhl. Die praktische Bedeutung des Vertragsrechts ist sehr groß, bei rechtstheoretisch-kritischer Betrachtung und Berücksichtigung der Verstöße gegen das GG und der wiederholenden Bestimmungen aber eher gering (s. § 14 III 4; sehr streitig).

− Recht der EG

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Keine religionsrechtliche Kompetenz, aber zunehmend Regelungen des vorrangigen EG-Rechts mit religionsrechtlich bedeutsamen Einzelbestimmungen; insgesamt nur geringer Einfluss auf das nationale Religionsverfassungsrecht (näher zur europäischen Entwicklung § 20 und Anhang 5).

− Völkerrecht

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Wichtig (aber inhaltlich grundsätzlich nicht über das GG hinausgehend) ist die EMRK, insb. mit dem die Religionsfreiheit gewährleistenden Art. 9, weil sie unmittelbar im Rang eines einfachen Bundesgesetzes gilt und die Gerichte die Rspr. des EGMR zu beachten haben (§ 20 und Anhang 5). Diverse völkerrechtliche Verträge mit religionsrechtlichem Bezug sind für Deutschland ohne praktische Bedeutung.

III. Besonderheiten des Rechtsgebiets 1. Ideologische Aufladung a) Das Religions- und Weltanschauungsrecht ist wie kaum ein anderes ideologisch 31 gefährdet. Friedrich von Zezschwitz hat das schon vor Jahrzehnten auf den Punkt gebracht: „In wenigen Verfassungsrechtsfragen ist die Scheidelinie zwischen exegetischem Bemühen und schlichter ‚Ideologiejurisprudenz‘ so schlecht markiert wie bei der Beurteilung der religiösen und weltanschaulichen Aktivitäten des Staates.“4 Der Rechtshistoriker und Kirchenrechtler Heckel ergänzt: „Der Anschein der Verschleierung einer gewissen Unaufrichtigkeit, die scheinbiedere Verwendung der Argumente des Gegners, um in sophistischer Verdrehung diesen selbst damit zu schlagen, ist freilich ein altgewohntes Phänomen im Kirchen- und Staatskirchenrecht.“5 Bei Jeand’Heur/Korioth heißt es noch klarer: „Das Hauptproblem im Staatskirchenrecht ist, dass in diesem Rechtsgebiet häufig vom (erwünschten) Ergebnis und den jeweiligen staats- und kirchentheoretischen Prämissen her dis4 5

F. v. Zezschwitz, JZ 1971, 11 (11). M. Heckel, DVBl 1996, 453 (455).

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§ 2 Grundfragen und aktuelle Probleme des Religionsrechts

kutiert wird; die juristische Methode droht in den Hintergrund geschoben zu werden.“6 Leider kommt es besonders häufig vor, dass Autoren vermeintlich klare, „liberale“ und konsensfähige Obersätze aufstellen (z. B. Neutralität als Unparteilichkeit, Verbot staatlicher Einflussnahme), an die sie sich dann aber im konkreten Fall nicht halten.

32 b) Die Gefahr ideologisch motivierter Auslegung und Rechtsanwendung besteht natürlich bei jeder Art von geistigem Hintergrund. Dieser ist auch von Bedeutung für das Problembewusstsein und die Schwerpunktsetzung. Gerade die eigenen Vorverständnisse müssen daher selbstkritisch bewusst gemacht und auf ihre Legitimität im konkreten Fall geprüft werden. Auch berechtigte Interessen abgelehnter Richtungen sind zu berücksichtigen. Die generelle Kritik an verbreiteten Gepflogenheiten im Religionsrecht bestätigt etwa Joachim Wieland, wenn er Markus Kleine7 darin zustimmt, viele staatskirchenrechtliche Äußerungen seien „mehr von einer kirchenfreundlichen Grundüberzeugung als von methodischer Strenge geleitet“. Man könne ihm „kaum widersprechen, wenn er … unter Berufung auf Quaritsch die Methodik des Staatskirchenrechts als geprägt durch eine bunte Mischung aus juristischen, soziologischen und theologischen Elementen charakterisiert, in der die kanonischen Auslegungsregeln Savignys allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen.“8 Hierzu wäre noch zu betonen, dass im Religions(verfassungs)recht keine anderen methodischen Regeln gelten als sonst auch. 33 c) Es kann nach allem jedem Interessenten nur geraten werden, die Logik der jeweiligen Ableitung des Ergebnisses zu überprüfen und bei den im Verfassungsund Verwaltungsrecht besonders häufigen unbestimmten Rechtsbegriffen kritische Fragen zu stellen. Das gilt dann umso mehr, wenn diese Begriffe Weichenstellungen der Argumentationskette bedeuten. Gern wird mit allgemeinen Redewendungen unklarer Bedeutung (z. B. „christlich-abendländische Wertordnung“, „verfassungsunmittelbare Schranken“) eine bestimmte Stimmung erzeugt, ohne weitere konkrete Begründung anhand klarer Begriffe. Wer unklar spricht, hat oft etwas zu verbergen. Jedem, der sich mit dem Religionsrecht befasst, kann empfohlen werden, gerade auch Literatur von Autoren anderer Provenienz zum Vergleich heranzuziehen. Lehrreich ist auch die Lektüre von Gerichtsentscheidungen, wenn sie beim selben Problem zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. 2. Dynamik des Religionsrechts

34 Die Dynamik des Rechtsgebiets ist sicher größer als in anderen Bereichen. Ein bekannter Religionsrechtler hat das einmal sogar so beschrieben: „Kaum ein Bereich des gesellschaft6 7 8

Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge, 2000, S. 67 (Hervorhebung im Original). M. Kleine, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten, 1993. J. Wieland, Der Staat 1995, 477 (Buchbesprechung M. Kleine, 1993); Zitate Wieland, S. 479 und 477. In diesem Zusammenhang stehen auch die zahlreichen geschliffenen Sottisen des rechtsdogmatisch besonders interessierten L. Renck.

IV. Aktuelle Problemstellungen und neuralgische Punkte

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lich-kulturellen Lebens wird so leicht und so intensiv von den Wandlungen des geistigen, politischen und gesellschaftlichen Lebens und der herrschenden Anschauungen und geistigen Bewegungen ergriffen wie das Verhältnis von Staat und Kirche. Wie das gesamte Geistesleben befindet sich gerade auch das vieldimensionale Feld der Beziehungen zwischen dem Staat und den Religionsgemeinschaften in einer oft nur vom Fachmann erkennbaren, gelegentlich aber auch von Emotionen und Leidenschaften aufgepeitschten kontinuierlichen Entwicklung.“9 Dem entspricht die Äußerung eines anderen Spezialisten, kaum ein Bereich des öffentlichen Lebens reagiere so empfindlich auf jede Umgestaltung der äußeren Form wie der inneren geistigen Struktur der Partner Staat und Kirche, ja sogar auf jeden Wechsel des allgemeinen geistigen Klimas einer Epoche.10 Andere Partner des Staats werden dabei noch gar nicht wahrgenommen. Diese Art von Dynamik prägte allerdings die Nachkriegszeit (§ 6), auch noch nach 1965, einseitig zugunsten der großen Kirchen, und noch heute ist sie wirkungsvoll im Vertragsrecht (§ 14). Zu dieser Dynamik gilt aber auch: „Was Verfassungsinterpretation gibt, kann Verfassungsinterpretation wieder nehmen. Legitimation ist permanent vonnöten.“11 In der Literatur ist seit längerem verstärkt eine gewisse Ernüchterung eingetreten, die 35 1997 Ausdruck in einer grundlegenden Schrift von Stefan Muckel gefunden hat.12 Heute ist das Religionsverfassungsrecht, auch auf Grund einer geänderten religionssoziologischen Situation, vielfach auch wieder Gegenstand des allgemeinen Verfassungsrechts und nicht mehr nur eine Materie für Spezialisten. Jetzt zeigt sich deutlicher, wie labil das hauptsächlich auf die Interessen der großen Kirchen gerichtete Verständnis des „Staatskirchenrechts“ eigentlich schon immer war. Denn trotz aller Unklarheiten enthält das GG doch zahlreiche religionsrechtliche Normen mit im Vergleich zu anderen Bereichen sogar erstaunlich vielen konkreten Formulierungen, und die Grundlinien sind durchaus klar erkennbar und aussagekräftig: Freiheit, Gleichheit, Trennung (s. § 4).

IV. Aktuelle Problemstellungen und neuralgische Punkte 1. Aktuelle Diskussion Nach wie vor werden Schulfragen viel diskutiert. Zum immer noch virulenten 36 Problem mit dem Kreuz und dem jetzt etwas abgeflachten Kampf um die Sicherung des christlichen Religionsunterrichts (Stichworte: Ethikunterricht, Lebensgestaltung-Ethik-Religionskunde) ist das heiß umkämpfte islamische Kopftuch dazugekommen. Um welche Fragenfülle es insgesamt geht, zeigt eingehend § 13. Der Körperschaftsstatus von RG (§ 11) ist immer noch ein besonders umstrittenes Problem. In den Vordergrund des Interesses sind seit langem Fragen des Islam gerückt, der sich immer besser organisiert und (berechtigterweise) die Vorteile unse9

10 11 12

J. Listl SJ, Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland, StdZ 1973, 291 ff., zit. nach P. Mikat, Staat und Kirche in der neueren Entwicklung, 1980, 240 (244). Listls Beitrag enthält freilich selbst nicht geringe Emotionen und Verzeichnungen gegnerischer Positionen. v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, 2. A. 1983, 2. J. Isensee, Essener Gespräche 25 (1991), 104 (117). St. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997.

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§ 2 Grundfragen und aktuelle Probleme des Religionsrechts

res Rechtssystems nutzt. Zahlreiche Bemühungen, einschließlich der Schließung der allerletzten Lücken im Netz der Staat-Kirche-Verträge, sind darauf gerichtet, den Kirchen die vielfältigen Vorteile des bisherigen rechtlichen und praktisch geltenden Religionssystems (Stichwort: Privilegien, § 3 II) trotz eines stark zugenommenen religiösen Pluralismus bei gleichzeitig weiter stark zunehmender Säkularisierung weiterhin zu erhalten. Zunehmende Bedeutung kommt dem Europarecht mit seinen Auswirkungen auf das innerstaatliche Religionsrecht zu (§ 20). 2. Neuralgische Punkte

37 Als neuralgische Punkte des Religionsverfassungsrechts werden ungeachtet der unterschiedlichen Provenienz der Autoren allgemein bzw. häufig angesehen13: − Geltungskraft und Modalitäten der religiös-weltanschaulichen Neutralität und konkrete Bedeutung des Grundsatzes der Trennung von Staat und Religion (§§ 9, 10); − allgemein die schwierige Dogmatik des Art. 4 I, II GG, insbesondere die Frage der Grundrechtsschranken (§ 7); − die arbeitsrechtliche Bedeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bei karitativkirchlichen Einrichtungen (§ 16); − die angemessene Einordnung neuerer und fremdartiger Religionen in das Rechtssystem; − der Rechtschutz der staatlichen Gerichte gegenüber den großen Kirchen (jeweils § 11).

38 Hinzugefügt seien in Präzisierung und Erweiterung folgende Bereiche: − die Problematik der extremen Ausweitung der Religionsausübungsfreiheit durch das BVerfG; − die Tendenz der Benachteiligung kleinerer RG und von (nichtreligiösen) WG; − die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Kirchensteuerrechts (§ 12 II); − generell die Privilegienfrage, d. h. das Verhältnis von Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit; − damit in Verbindung die rechtliche und rechtspolitische Legitimation des Vertragsrechts (§ 14); − die Probleme der Religionsförderung (§ 15 III); − das Trennungsgebot insbesondere im Hinblick auf die theologischen Fakultäten und die Militärseelsorge (§ 17).

Angesichts der zahlreichen ungelösten rechtlichen Grundsatzfragen sei versucht, in dieser Einführung zumindest die wichtigsten aufzubereiten.

13

Vgl. H. Weber, Maurer-FS 2001, 469; der noch weit umfangreichere Katalog von H. Weber, NJW 1983, 2541, ist immer noch von Bedeutung.

§ 3 Säkulare Gesellschaft und Verfassungswirklichkeit

I. Religionssoziologische Situation in Deutschland Literatur: M. N. Ebertz, Erosion der Gnadenanstalt? 1998; A. Feige/I. Lukatis, in: Praktische Theologie 39, 2004, 12 (Forschungsbericht zur empirischen Religions- und Kirchensoziologie); R. Graf Strachwitz u. a. (Hrsg.), Kirche zwischen Staat und Zivilgesellschaft, Berlin 2003; K. Hurrelmann/M. Albert, Jugend 2006, 15. Shell Jugendstudie, 2006 (Fischer-Taschenbuch); J. Matthes (Hrsg.), Fremde Heimat Kirche – Erkundungsgänge, 2000 (dritte EKD-Untersuchung über Kirchenmitgliedschaft); D. Pollack, Säkularisierung – ein moderner Mythos? 2003; H.-G. Ziebertz (Hrsg.), Erosion des christlichen Glaubens? Umfragen, Hintergründe und Stellungnahmen zum „Kulturverlust des Religiösen“, 2004.

Zu diesem komplexen Thema seien hier nur einige statistische Hinweise gegeben, 39 damit die Rechtsinformationen einen realen Hintergrund bekommen. Vielfach bestehen hierzu trotz überaus zahlreicher Umfragen und der in den Medien dazu erfolgten Berichte falsche Vorstellungen. 1. Mitgliederzahlen und Relationen Eine statistische Konstante ist der starke und stetige Mitgliederverlust der großen 40 Kirchen in den letzten Jahrzehnten infolge der gegenüber dem Staat erklärten „Kirchenaustritte“ (s. zur rechtlichen Problematik § 12 I 5), der abnehmenden Zahl von Taufen und erhöhten Zahl von Sterbefällen. In der Bonner Republik gehörten 1950 noch über 96 % der Bevölkerung formal einer der beiden großen Kirchen an, und 1970 waren es immer noch knapp 94 %. Aber 1987 gehörten bereits 15,5 % der Bevölkerung keiner der beiden großen Kirchen mehr an (davon 11,4 % „Konfessionslose“). Diese Gruppe vergrößerte sich mit der Wiedervereinigung auf 22,4 %. Wegen weiterer stetiger Mitgliederverluste der Kirchen in West- und Ostdeutschland lauteten die Zahlen nach Berechnungen der „Forschungsgruppe Welt-

20

§ 3 Säkulare Gesellschaft und Verfassungswirklichkeit

anschauungen in Deutschland“ (fowid)1 für 2004 wie folgt: 31,1 % römischkatholisch, 31,0 % evangelisch, 3,9 % islamisch und 1,7 % sonstige, während die Konfessionsfreien mit 32,7 % nunmehr bereits die stärkste (freilich nicht ganz homogene) „Konfession“ darstellten. Ihnen müsste noch der durchaus beachtliche, wenn auch nicht näher erforschte Teil der säkular denkenden „Muslime“ zugerechnet werden.2 2004 gehörten nur noch 62,1 % der Bevölkerung formal einer der großen Kirchen an. Im selben Jahr erklärten gut 141 000 Protestanten und 101 000 Katholiken den Kirchenaustritt, nachdem es in den Jahren zuvor noch mehr gewesen waren. Die Parallelität der Trendlinien lässt auf allgemeine gesellschaftliche Ursachen schließen. Kirchliche Fachleute prognostizieren, dass etwa um 2025 die Mehrheit der bundesdeutschen Bevölkerung keiner der beiden großen Kirchen mehr angehören wird. Im Frühjahr 2005 erklärte ein EKD-Experte für Kirchenmitgliedschaft vor der bayerischen evangelischen Landessynode, bis etwa 2030 werde die evangelische Kirche um etwa ein Drittel schrumpfen. 2. Glaubensverluste, Individualisierung, Ansehensminderung der Kirchen, Politik

41 a) Selbst die formellen Mitglieder der großen Kirchen lehnen in großem Umfang zentrale Glaubenspositionen ihrer jeweiligen Konfession ab, was anhand einer großen Zahl von Umfrageergebnissen belegt werden kann. Das ist wegen des großen Umfangs der Aspekte hier nur ansatzweise möglich. Obwohl derzeit noch etwa 2/3 der Bundesbürger einer Kirche oder kleinen Religionsgemeinschaft angehören, beträgt der Anteil derer, die sich als „religiös“ bezeichnen, nach den meisten „repräsentativen“ Umfragen heute bereits weniger als 50 %. Nach einer Untersuchung von Allensbach stuften sich in Deutschland 1997 nur 47 % als „religiös“ ein. Nur 31 % hielten Religion für wichtig und 66 % für nicht sehr oder überhaupt nicht wichtig.3 Nach einer detaillierten Untersuchung des EmnidInstituts im Auftrag der evangelischen Wochenzeitung „Das Sonntagsblatt“ von 1997 zum Gottesglauben glaubten zwar 56,8 % an „Gott“, doch erklärten 48,5 % „Gott ist in der Natur“ und 43,9 % „Gott ist eine universale Kraft“. Nur 21,4 % wiesen „Gott“ im Weltgeschehen eine aktive Rolle zu, und an einen Gott als persönliches Gegenüber zum Menschen glaubten sogar nur 17,3 %. Nach Angaben des Sonntagsblatts waren es auch in Bayern nicht mehr als 31 %.4 Nach der o. g. Umfrage des Sonntagsblatts haben nicht weniger als 26 % der Formalprotestanten und 16 % der Formalkatholiken erklärt, nicht an „Gott“ zu glauben. Eine Reprä1

2

3 4

http://www.fowid.de. – Fowid verwertet vor allem offizielle Daten des Bundesamts für Statistik und der großen Kirchen sowie die Ergebnisse zahlreicher Umfragen zu einer Fülle von einzelnen Aspekten und bereitet sie insbesondere grafisch auf. Im Februar 2007 etablierte sich trotz aller Gefahren in Köln der „Zentralrat der ExMuslime“ (ZdE) mit z. T. prominenten Mitgliedern, http://www.ex-muslime.de. Allensbacher Jahrbuch der Demoskopie 10 (1993–1997), 1997, 257 ff. Vgl. KNA v. 17. 6. 1997

I. Religionssoziologische Situation in Deutschland

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sentativumfrage von Data Concept für Focus vom März 1999 kommt zwar auf 65 %, die irgendeine Gottesvorstellung haben, aber nur 12 %, die an einen persönlichen Gott glauben. Nach der sehr detaillierten ALLBUS-Studie von 2002 glauben von den Protestanten 23,3 % und von den Katholiken 35,5 % an einen persönlichen Gott, und von allen Befragten sind es 25,2 %.5 Bewertungsprobleme solcher und ähnlicher Erhebungen (Vergleichbarkeit: Erhebungszeitpunkt, erfasste Bevölkerungsgruppen, Seriosität der Fragestellungen, insb. ihre ausreichende Differenziertheit) sind zwar zu berücksichtigen, aber ungeachtet unterschiedlicher Einzelergebnisse lassen sich ziemlich sichere Angaben über Größenordnungen und Tendenzen machen. b) Angaben über Inhalte und Struktur einzelner Glaubensinhalte (Göttlichkeit 42 Jesu, Auferstehung, Verbindlichkeit der Bibel, Himmel, Hölle, das Böse, Reinkarnation, Hexen, Engel, Astrologie usw.) verbieten sich aus Raumgründen. Es ist jedenfalls gesichert, dass nur ein relativ kleiner Bruchteil der Kirchenmitglieder auch nur die zentralen Vorgaben ihrer jeweiligen Konfession akzeptiert. Dem entspricht auch die dramatische Abnahme der religiösen Praxis, insbesondere des Gottesdienstbesuchs, sowie des religiösen Kenntnisstands auch im Westen Deutschlands trotz langjährigen Religionsunterrichts. Die zahlreichen Widersprüchlichkeiten der einzelnen Umfrageergebnisse zu den inhaltlichen Fragen belegen bezüglich der religiösen Hälfte der Bevölkerung einen klaren Trend vom traditionellen konfessionellen Glauben zum individuell patchworkartig gebildeten Privatglauben. Kirchensoziologen sprechen von der Erosion der Volkskirchen als Heils- und Gnadenanstalt. Sie hätten ihre eigene Überlieferung relativiert und dadurch oft fundamentalistischen Protestbewegungen Aufschwung verschafft. Das Ansehen der Kirchen ist in Deutschland in den unteren Bereich der gesellschaftlichen Institutionen abgesunken.6 Positive Gegentrends anlässlich spektakulärer und medienintensiv dargestellter religiöser Großereignisse in den Jahren 2005– 2007 dürften daran auf Dauer wenig ändern. c) Die umfangreiche Shell Jugendstudie 2006, die 12- bis 25-Jährige repräsentativ 43 erfasst, kommt u. a. zu folgenden Ergebnissen: immerhin glauben noch 30 % an einen persönlichen Gott, aber 28 % erklären ausdrücklich, weder an Gott noch eine „höhere Macht“ zu glauben, wobei die Absage an die Religion mit dem Alter zunimmt. Etwa zwei Drittel akzeptieren die Kirche, ohne von ihr Antworten auf Lebensfragen zu erhalten. Sie geben ihr aber ohne Änderungen keine Zukunft. Trotz der religiösen Distanz erwies sich das Wertesystem der Jugendlichen als stabil und positiv ausgerichtet. Auch die der Kirche am fernsten stehenden Jugendlichen haben ein Wertesystem, das sich kaum von dem der anderen Jugendlichen unterscheidet und von Familie und Freundeskreis gestützt wird.

5 6

Tabellen: s. fowid-Archiv, Gottesvorstellung nach Religionszugehörigkeit 2002. Nach einer 2002 erstellten Umfrage des Davoser „World Economic Forum“ nahmen sie von allen berücksichtigten Institutionen sogar den 17. und letzten Platz ein.

22

§ 3 Säkulare Gesellschaft und Verfassungswirklichkeit

44 d) Noch wenig erforscht ist das derzeitige Drittel der Bürger, die von Statistikern meist mit der Sammelbezeichnung „Konfessionslose“ (auch: Konfessionsfreie) erfasst werden.7 Diejenigen, die sich als säkulare Humanisten begreifen, dürften aber ein im Kern ziemlich konsistentes naturalistisches Weltbild mit Anerkennung von Menschenrechten und Demokratie sowie der Forderung nach selbstbestimmtem Leben haben. Das kann hier aus Platzgründen nicht weiter belegt werden.8 45 e) Die geschilderten religionssoziologischen Änderungen, die ja auf Entwicklungen im freien gesellschaftlichen und persönlichen Bereich der Bürger zurückgehen und nicht auf Zwang beruhen, werden oft bewusst nicht zur Kenntnis genommen. Zur Stärkung einer verfassungsadäquaten, religiös-weltanschaulich neutralen staatsbürgerlichen Erziehung und zur Aufklärung über ethische Fragen, jeweils für alle Schüler, trägt dies kaum bei.

II. Rechtstatsächliche Feststellungen 46 Die Gleichberechtigung von religiösen und nichtreligiösen Sinnsystemen und das Gebot der grundsätzlichen Trennung von Staat und Religion gehören in der normativen Theorie zu den Grundpfeilern des Religionsverfassungsrechts der Bundesrepublik. Beide sind das Ergebnis langer historischer Auseinandersetzungen. Gleichberechtigung und Trennung sind aber auch ein Gebot der Rücksichtnahme auf die Befindlichkeit möglichst aller Menschen, deren gemeinsamen Interessen eine ausgleichende Rechtsordnung ja zu dienen hat. Die Gewährleistung religiösweltanschaulicher Neutralität gehört also zu den Grundaufgaben unseres Staats. Die politische und rechtliche Praxis sieht aber ganz anders aus. Hierzu werden im Folgenden ohne Anspruch auf Vollständigkeit eine Reihe von Tatbeständen aufgelistet, deren rechtliche Bewertung im Einzelnen hier aber offen bleibt.9 1. Innerkirchliche Angelegenheiten

47 Der Staat besoldet mit Steuergeldern auch Andersgläubiger und Konfessionsfreier Bischöfe, Domherren und andere Geistliche (§ 15 III 1 b). Er fördert großzügig Kirchentage und selbst Priesterseminare auch bei knappen öffentlichen Kassen mit allgemeinen Steuermitteln. Er zieht die Mitgliedsbeiträge der Kirchen trotz grundsätzlich verfügter institutioneller Trennung von Staat und Kirche als Kirchensteuer mit Mitteln der staatlichen Finanzverwaltung ein (dazu § 12 II 2). Ost7

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9

Eine Allensbach-Studie von 2004 (http://www.fowid.de/fileadmin/datenarchiv/Humanistenquote__2004_01.pdf) war in der Fragestellung noch zu wenig differenziert. S. aber A. Fincke (Hrsg.), Woran glaubt, wer nicht glaubt? Lebens- und Weltbilder von Freidenkern, Konfessionslosen und Atheisten in Selbstaussagen, Berlin 2004 (EZWTexte 176). Vgl. zu vielen Punkten die Nachweise bei G. Czermak, ZRP 2001, 565.

II. Rechtstatsächliche Feststellungen

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deutsche und berliner Finanzämter haben zahlreichen konfessionsfreien Arbeitnehmern ohne deren Zutun die Zugehörigkeit zur evangelischen Kirche in die Lohnsteuerkarte eingetragen, so dass ihnen Kirchensteuer abgezogen wurde (§ 12 I 5 e). 2. Staatlich-kirchliche Einrichtungen Der Staat unterhält zahlreiche christliche theologische Fakultäten als Ausbil- 48 dungsstätten nicht nur für Religionslehrer, sondern auch für Priester. Er finanziert sie mit Steuergeldern aller Bürger und stattet sie üppig aus (§ 17 I 4). Lehrstühle zur Religionswissenschaft sind weit überwiegend innerhalb der theologischen Fakultäten angesiedelt. Im Gegensatz zu den schon relativ gut vertretenen Islamwissenschaften und der Judaistik gibt es derzeit keinen einzigen Lehrstuhl zum weltlichen Humanismus, obwohl sich erwiesenermaßen nur noch etwas weniger als 50 % der Bevölkerung als religiös bezeichnen (s. o. I 2 a). Hauptsächlich in Bayern sollen die sogenannten Konkordatslehrstühle (ursprünglich) der christlichen Beeinflussung der Studenten an den Erziehungswissenschaftlichen Fakultäten dienen, obwohl die Volksschulen laut BVerfG (1975) trotz ihrer irreführenden Bezeichnung „Christliche Gemeinschaftsschulen“ gerade nicht glaubenschristlich, sondern allenfalls mit kulturchristlichem Akzent geprägt sein dürfen (§ 17 I 5). Der Staat richtet nicht nur auf seine Kosten an den öffentlichen Schulen (zulässigerweise) Religionsunterricht (RU) ein (§ 13 V 2), sondern sorgt auch dafür, dass die zunehmenden Abmeldungen durch einen speziellen Ersatzunterricht (Ethik-, Philosophieunterricht, Werte und Normen oder ähnlich) vor allem für nichtreligiöse Schüler trotz der in Art. 7 II und 4 I GG garantierten freien Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht erschwert werden. Eine abgemilderte Form der staatlichen Stabilisierung des RU ist in einigen Ländern der Ethikunterricht als Alternativunterricht (§ 13 V 3). Mit äußerster Intensität haben die Kirchen das auf Integration angelegte Schulfach Lebensgestaltung-EthikReligionskunde (LER) des Landes Brandenburg weit über zehn Jahre bekämpft, obwohl vergleichbare Fächer in Westdeutschland (Ethik, Werte und Normen, Philosophie) für selbstverständlich rechtens angesehen wurden und werden. 1996 hat sich sogar der Bundestag an diesem (landesbezogenen!) Kampf beteiligt. Heftig bekämpft wurde von kirchlicher wie politischer Seite auch das neue Wertefach „Ethik“ in Berlin, das 2006 (im Einklang mit der Rspr. des BVerwG, Ethik-Urteil von 1998) ohne Befreiungsklausel eingeführt wurde (§ 13 V 4). Bayern scheut sich nicht, den Studenten der Fachakademien für Sozialpädagogik eine Abmeldung vom konfessionell getrennten Prüfungsfach Religionspädagogik zu versagen. Und Schulgebete initiieren nicht Schüler, sondern Lehrer, d. h. Amtspersonen (§ 13 III 2 a). Der Staat finanziert die gesamte Militärseelsorge sowie Gefängnis- und Polizeiseelsorge. Die Militärseelsorge (§ 17 II 1, 2) wird noch ergänzt durch den Lebenskundlichen Unterricht (§ 17 II 2 d), der von Militärpfarrern auf der Basis des christlichen Glaubens von Staats wegen erteilt wird. Geistliche werden durch das sogenannte Geistlichenprivileg vom Wehr- und Zivildienst befreit (§ 18 III 2). Noch heute leisten in manchen Ländern katholische

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§ 3 Säkulare Gesellschaft und Verfassungswirklichkeit

Bischöfe auf meist staatlichen Wunsch (!) einen staatlichen Treueid, und teilweise hat sich der Staat vertraglich ausbedungen, die Ernennung von Geistlichen von der Einhaltung bestimmter Voraussetzungen abhängig zu machen (§ 11 II 5). Beamtenrechtliche Regelungen erlauben Sonderurlaub für speziell kirchliche Veranstaltungen (§ 18 III 1). 3. Bevorzugung von Kirchen bzw. Religion im öffentlichen Raum

49 Manche Bundesländer, insbesondere Bayern, betreiben eine dezidiert christliche Schulpolitik (§ 13 III, IV). Sogar des Kreuzsymbols, Inbegriff des christlichen Glaubens, bedienen sich Staat und Kommunen, um nicht nur Schulen und Krankenzimmer und somit Bereiche gesellschaftlich-öffentlicher Bedeutung, sondern sogar um Gerichtssäle und Ratssäle, ja sogar ein Parlament – Orte der ausschließlich säkularen öffentlichen Gewalt – damit auszustatten (§ 10 V 3). Staat und Gemeinden gewährleisten keine Grundversorgung mit religiös-weltanschaulich neutralen öffentlichen Sozialeinrichtungen, sondern ziehen kirchliche Sozialeinrichtungen auf Grund eines falsch verstandenen Subsidiaritätsprinzips den entsprechenden neutralen öffentlichen Einrichtungen vor. Die Folge sind kirchliche Teilmonopole und Monopole (§ 16 I, II 1). Das Rundfunkrecht enthält eindeutige normative Vergünstigungen für die etablierten Religionsgemeinschaften, teilweise auch die jüdische, während Muslime (bisher) oder säkulare Humanisten trotz des Verfassungsgebots der Meinungsvielfalt nicht oder so gut wie nicht berücksichtigt werden (§ 18 III 3). Immer noch werden öffentliche Gebäude anlässlich staatlicher offizieller Akte automatisch kirchlich eingesegnet. Automatisch ist der päpstliche Nuntius entsprechend dem Schlussprotokoll zu Art. 3 des Reichskonkordats von 1933 nach wie vor auch in der Bundesrepublik Doyen des Diplomatischen Corps. Schon 1968 hat ein Kirchenjurist eine – wie er selbst sagte: unvollständige – Liste von institutionalisierten Mitwirkungsrechten der Kirchen im staatlich-öffentlichen Bereich in 44 Punkten kurz beschrieben und nachgewiesen (Rundfunk, Film usw.).10 Unter den 25 vom Bundeskanzler zu berufenden Mitgliedern des 2001 etablierten Nationalen Ethikrats sind christliche und kirchliche Persönlichkeiten nach wie vor deutlich überrepräsentiert. 4. Finanzielle Kirchenförderung

50 Beeindruckend ist die Fülle der direkten und indirekten finanziellen Förderung speziell kirchlicher Anliegen durch die öffentliche Hand (vgl. oben II 1). Groß ist die Zahl der Steuervergünstigungen und Gebührenbefreiungen nach den Normtexten speziell für Kirchen und Religionsgemeinschaften, nicht aber weltanschauliche Vereinigungen. Eine neben dem Staat für nicht wenige Gemeinden durchaus erhebliche Bedeutung haben Kirchenbaulasten, obwohl sie z. T. schon seit Jahr10

P. v. Tiling, ZevKR 14 (1968/69), 259.

II. Rechtstatsächliche Feststellungen

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hunderten bestehen (§ 15 III 3 a). Der Staat ist ungeachtet seiner immer noch nicht eingelösten Verpflichtung zur Ablösung aller 1919 bestehenden historischen Staatsleistungen einschließlich der neuen Bundesländer vertragsrechtlich eine Fülle unbefristeter finanzträchtiger Verpflichtungen neu eingegangen (§ 15 III 3 e). Die im Bundesgebiet flächendeckenden umfangreicheren Staat-Kirche-Verträge enthalten sämtlich finanzielle Verpflichtungen des Staats. Vgl. im Übrigen oben II 1 und § 15 IV. 5. Benachteiligung von Minderheiten Viele religiöse Minderheiten werden im Widerspruch zu wissenschaftlichen Er- 51 kenntnissen pauschal als „Sekten“ diffamiert, durch staatliche Organe angeprangert und benachteiligt. Selbst der demgegenüber etwas ernüchternde Endbericht der einschlägigen Enquête-Kommission des Bundestags (1998) hat kirchlichen Sonderbewegungen wie dem Opus Dei, dessen totalitärer Charakter und großer Einfluss bestens erforscht ist, keine Aufmerksamkeit geschenkt. Generell wurde und wird es religiösen Minderheiten und erst recht weltanschaulichen Vereinigungen i. S. des Art. 137 VII WRV oder schlicht „Konfessionsfreien“ durch Politik, Verwaltung und Gerichte oft schwer gemacht, ihre verfassungsmäßigen Rechte, insbesondere das auf Gleichbehandlung, durchzusetzen. Sie werden auf den teuren, unsicheren und oft zermürbenden Rechtsweg verwiesen, der dann in vielen Fällen gar nicht erst beschritten wird (vgl. § 11 IV).

§ 4 Staat und Religion bzw. Weltanschauung im Grundgesetz – Gesamtüberblick

Literatur: G. Czermak, KJ 2000, 229; D. Ehlers, ZevKR 2000, 201; M. Heckel, JZ 1994, 425; L. Renck, BayVBl 1999, 70 und BayVBl 2000, 744 gegen A. v. Campenhausen, BayVBl 1999, 65; H. Weber, NJW 1983, 2541; ders., Grundprobleme des Staatskirchenrechts, 1970.

Hier soll eine vorläufige Gesamtorientierung gegeben werden, deren Elemente 52 zwar unmittelbar anhand des Verfassungstextes kurz begründet werden, aber einer näheren anderweitigen Prüfung und Entfaltung bedürfen. Abschließend wird die Frage behandelt, inwieweit von einem System des Religionsverfassungsrechts gesprochen werden kann.

I. Freiheit Die „Religionsfreiheit“ fasst zumindest sprachlich eine Serie von im GG verstreu- 53 ten Bestimmungen in einer Kurzform zusammen. Sie ist das Zentrum des Religionsverfassungsrechts, mit dem die Grundkategorien der Gleichheit (Neutralität) und der Trennung sachlich notwendig verbunden sind. 1. Persönliche Religionsfreiheit Die Freiheit der Religion hat ihren wichtigsten normativen Ort in Art. 4 I, II GG 54 und betrifft das freie Denken, Reden und Handeln. Die Freiheit als subjektive Grundrechtsgewährleistung betrifft den privaten Bereich, der vor Eingriffen des Staates und der anderen öffentlichen Einrichtungen zu schützen ist, und das Verhalten der Angehörigen einer RG oder WG nach außen hin, das aber mit den Rechten anderer und den Erfordernissen der Allgemeinheit (auf im Einzelnen sehr umstrittene Weise) in Einklang zu bringen ist. Einzelne Aspekte der Religionsfreiheit werden durch die Verfassung gesondert geschützt: − allgemein die Wahrnehmung gesetzlicher Rechte und die Zulassung zu öffentlichen Ämtern unabhängig von Religion bzw. Weltanschauung (Art. 33 III GG und 136 II WRV/140 GG), − die Freiheit von Äußerungszwang und Teilnahmezwang (Art. 136 III, IV/140 GG),

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§ 4 Staat und Religion bzw. Weltanschauung im Grundgesetz – Gesamtüberblick

− die Freiheit der Vereinigung zu RG (Art. 137 II WRV/140 GG), und − Art. 7 gibt Freiheiten im Schulwesen, dazu ergänzend Art. 141 GG. 2. Korporative Religionsfreiheit 55 Art. 4 GG gilt nicht nur für Einzelpersonen, sondern als subjektives Grundrecht auch für die RG und WG selbst. Das sind Vereinigungen mit einem religiösen oder nichtreligiösen Sinnbezug, der den Menschen und die Welt als Ganzes erfasst und nicht nur Teilaspekte davon. Diese korporative (auch: kollektive) Religionsfreiheit der RG und WG ist in Art. 140 GG geregelt, der die „Weimarer Kirchenartikel“ Art. 137 ff. WRV inkorporiert, d. h. zum Bestandteil des GG macht. Art. 137 WRV garantiert die Freiheit des Zusammenschlusses von RG und ihre Rechtsfähigkeit (Art. 137 II, IV). Die Garantie des internen Selbstbestimmungsrechts der RG innerhalb des Rahmens allgemeiner Staatsgesetze in Art. 137 III WRV ist der Kern der Freiheit der RG. Unklar ist dabei das Verhältnis von Art. 4 I, II GG zu Art. 137 III WRV. Die korporative Religionsfreiheit wird gestärkt durch die Ermöglichung eines Körperschaftscharakters eigener Art (außerhalb des staatlichen Regelungsbereichs) in Art. 137 V WRV, dessen Bedeutung diskussionsbedürftig ist. Das Körperschaftsrecht beinhaltet jedenfalls das verfassungsmäßige Sonderrecht der RG und ggf. WG, ihre Mitgliedsbeiträge mit Hilfe staatlichen Zwangs beizutreiben, Art. 137 VI WRV. Die korporative Freiheit wird zusätzlich gesichert durch die Eigentums- und Vermögensgarantie des Art. 138 II WRV, die den Art. 14 GG ergänzt. Eine weitere Stärkung auch der korporativen Religionsfreiheit ist die Ermöglichung der Militär- und Anstaltsseelsorge durch Art. 141 WRV, während die vage Garantie der Sonn- und Feiertage nur ganz allgemein gefasst ist.

II. Gleichheit 56 Das GG enthält in Bezug auf Religion und Weltanschauung eine Serie von Gleichheitsanordnungen, die nichts anderes als an den Staat gerichtete Neutralitätsgebote darstellen, nämlich das Gebot, Religion und Weltanschauung personenbezogen wie im korporativen Bereich unparteilich zu behandeln. Es handelt sich um die Art. 3 III, 4 I, 7 V, 33 III GG sowie für den korporativen Bereich mit nicht übertreffbarer Klarheit Art. 137 VII WRV/140 GG. Freilich ist damit noch nicht gesagt, wann Sachverhalte konkret „gleich“ i. S. der jeweiligen Bestimmung sind. Textliche Anhaltspunkte für eine abgestufte individuelle und korporative Gleichheit gibt es nicht. Ausgenommen ist nur der praktisch nicht bedeutsame Unterschied zwischen „geborenen“ (Kirchen) und „gekorenen“ Körperschaften, Art. 137 V WRV, wobei aber grundsätzlich alle RG und WG den Körperschaftsstatus erreichen können. Inwieweit öffentlichrechtliche und privatrechtliche RG in der Praxis einen unterschiedlichen Status haben (dürfen), ist Auslegungssache und noch wenig untersucht.

IV. Religionsfreundlichkeit des GG

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III. Trennung von Staat und Religion bzw. Weltanschauung Ernsthafte Religionsfreiheit ist ohne ein Mindestmaß an organisatorischer Tren- 57 nung von Staat und Religion ebensowenig möglich wie ohne ein Mindestmaß an Gleichbehandlung der RG und WG. Allerdings ist auch ohne eine streng durchgehaltene institutionelle Trennung eine volle individuelle Religionsfreiheit möglich, die freilich durch eine relative Benachteiligung der eigenen RG indirekt beeinträchtigt wird. National sehr unterschiedliche Systeme (Staatskirche, gestufte Zulassung, gestufte Rechte, grundsätzliche und absolute Trennung) stehen im Übrigen bei der korporativen Religionsfreiheit grundsätzlich im Einklang mit dem Europarecht und Art. 9 EMRK. Nach seit 1949, jedenfalls heute allgemeiner Meinung ist das Verbot der 58 Staatskirche in Art. 137 I WRV/140 GG als grundsätzliches Verbot institutioneller Verflechtungen von Staat und Religion zu verstehen. Art. 137 I WRV enthält keinen Hinweis auf mögliche Relativierungen. Im Gegenteil erstreckt Art. 138 I WRV die Trennung ausdrücklich auf den Bereich der Einkünfte (Ablösung rechtlich bestehender Staatsleistungen). Vor allem aber ist das in Art. 137 III WRV gewährleistete Selbstbestimmungsrecht Ausdruck fundamentaler Trennung. Zulässige Abweichungen ergeben sich rein textlich nur aus Art. 7 III und 7 V GG (Religionsunterricht, Möglichkeit religiös oder weltanschaulich geprägter öffentlicher Schulen) und Art. 137 VI WRV/140 GG bezüglich der staatlichen Vollstreckung der Mitgliedsbeiträge der RG („Kirchensteuer“). Obwohl die in der WRV enthaltene grundsätzliche Garantie theologischer Fakultäten nicht in das GG übernommen wurde, gibt es wohl rechtliche Gründe für ihren Fortbestand im Grundsatz, nicht in ihrem tatsächlichen Ausmaß. Dem bloßen Text des GG zufolge gilt die Garantie aber nur im Hinblick auf die Ausbildung staatlicher Religionslehrer (s. näher § 17 I 1, 2). Insgesamt bedeutet der Verfassungstext eine sehr starke Ausprägung des Trennungsgebots.

IV. Religionsfreundlichkeit des GG Aus einigen der angeführten Normen des GG ergibt sich bereits dessen Religions- 59 freundlichkeit (umfassende persönliche Religionsfreiheit, Bildungswesen, starke Rechtsstellung der RG, möglicher Körperschaftsstatus, Kirchensteuer, Militärund Anstaltsseelsorge). Hinzu kommt die Möglichkeit religiöser Eidesleistungen, die Möglichkeit einer größeren Zahl religiöser Feiertage sowie, mit Vorbehalt, die Nennung „Gottes“ in der GG-Präambel. Letztere ist zwar Ausdruck religiösen Denkens, aber lediglich als Hinweis auf die Motive der Mitglieder des Parlamentarischen Rats zu verstehen. Eine insgesamt religiöse Einfärbung des GG ist damit nach heute allgemeiner juristischer Auffassung nicht verbunden. Dafür sind keinerlei Kriterien erkennbar, vor allem aber würde sonst der konkret formulierte Gesamtinhalt des GG (s. o.) auf den Kopf gestellt (s. näher § 10 II 2). Alle genannten religionsfreundlichen Bestimmungen ziehen nicht nur keine RG vor, sondern gel-

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§ 4 Staat und Religion bzw. Weltanschauung im Grundgesetz – Gesamtüberblick

ten in gleicher Weise und eigentlich unmissverständlich auch für die nichtreligiösen WG.

V. Sonstige Gesichtspunkte des religionsverfassungsrechtlichen Systems 1. Möglichkeiten der Kooperation 60 Aus der Religionsfreundlichkeit des GG ergibt sich, dass der öffentlichen Hand eine Kooperation mit den RG und WG auch außerhalb des institutionellen Zusammenwirkens beim RU, der Kirchensteuervollstreckung, religiös-weltanschaulich geprägter Schulen und der theologischen Fakultäten grundsätzlich möglich ist. Daher berücksichtigen zahlreiche Gesetze religiöse Belange. Aber auch ohne gesetzliche Regelung würde z. B. selbst eine lediglich auf die Ermöglichung der Soldatenseelsorge beschränkte Militärseelsorge Absprachen zwischen RG und Militärverwaltung erfordern. Auch RG dürfen wie andere Institutionen finanziell gefördert werden, wenn die geltenden Rahmenbedingungen eingehalten sind: Säkulare Begründung, Anwendung gleicher Kriterien bei allen zu fördernden RG und WG (Neutralität), keine institutionelle Verflechtung. Für eine Förderungspflicht sind Verfassungsgründe nicht erkennbar. Das GG lässt also Kooperationen grundsätzlich zu. Von einem mit dem Neutralitätsgebot und Trennungsgebot substantiell vergleichbaren Kooperationsgebot oder zumindest grundsätzlichen Kooperationsprinzip kann aber keine Rede sein. Es gibt dafür keinerlei rechtlichen Kriterien. 2. Verträge zwischen Staat und Religionsgemeinschaften 61 Unzweifelhaft kann der Staat mit RG und WG auch Verträge schließen. Das ergibt sich indirekt aus Art. 123 II GG. Die Bundesländer haben in außerordentlich großem (weltweit einzigartigem) Umfang und mit nahezu größtmöglicher Dichte hauptsächlich mit den großen Kirchen Verträge nach Art der Staatsverträge geschlossen und in Landesgesetze transformiert. Inwieweit diese Verträge mit dem GG und den Landesverfassungen vereinbar sind, ist immer noch eine kaum kritisch untersuchte Frage, auf deren Brisanz an dieser Stelle lediglich hingewiesen werden soll (s. näher § 14). Dafür, das Kirchenvertragssystem als besonderes Kennzeichen des deutschen Religionsverfassungsrechts anzusehen, wie das früher häufig geschah, gibt das GG aber keinen Anhaltspunkt. Dieses System ist allerdings eine Besonderheit der Staats- und Rechtspraxis. 3. Landesverfassungen 62 Einige Landesverfassungen enthalten deutliche christliche Tendenzen. Allerdings geht Bundesrecht nach Art. 31 GG jeder Art von Landesrecht vor. Das GG kommt

VI. Kurzfassung

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zwar inhaltlich den großen Kirchen sehr entgegen, ist aber generell nicht religiös gefärbt und enthält insbesondere keine Privilegierung des Christentums.

VI. Kurzfassung Im Ergebnis ist das Religionsrecht des GG ausweislich seiner Normtexte ein rein 63 säkulares Rechtssystem, das durch eine umfassende individuelle und korporative Freiheit für Religion und Weltanschauung gekennzeichnet ist. Staat und Religion sind inhaltlich und, von seltenen Abweichungen abgesehen, auch institutionell getrennt. Das System ist sehr religionsfreundlich, behandelt aber unter der Voraussetzung der Beachtung der unverzichtbaren Basisregeln der Verfassung alle RG und WG gleich, ist also unparteilich. Es handelt sich somit um ein kooperatives Trennungssystem mit umfassendem Neutralitätsgebot. Wichtig ist die Feststellung, dass das Religionsverfassungsrecht nicht nur subjektive (einklagbare) Rechte enthält, sondern in seiner Funktion als objektives Verfassungsrecht die Auslegung aller religionsbezogenen Vorschriften in zahlreichen Gesetzen maßgeblich beeinflusst (allgemeine Ansicht). Dass dieses nationale System durch supranationales Recht nennenswert verändert werden könnte, ist nicht zu erwarten. Dieser kurze Definitionsversuch dürfte sich von anderen Umschreibungen der 64 religionsrechtlichen Ordnung des GG kaum unterscheiden. Die Divergenzen liegen überwiegend in den einzelnen sachlichen Regelungsbereichen (Denkmalschutz, Religionsförderung, Rundfunkrecht usw.), die in der Regel durch Bundesund Landesgesetze geregelt sind. Bei ihnen sind bzw. wären die hier genannten Grundkategorien der Religionsverfassung nicht nur verbal, sondern im ganz konkreten Fall zu beachten.

§ 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz

I. Religion, Moral und Recht Literatur: J. Braun, JuS 1994, 727; E. Hilgendorf, ARSP 1996, 397; ders., AuK 2001, 72; ders., Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), 83; N. Hoerster, Religion als Maßstab des Rechts? in: ders., Sterbehilfe im säkularen Staat, 1998, 154; ders. (Hrsg.), Recht und Moral, 2002; ders., Was ist Recht? 2006, 79–105; H.-M. Pawlowski, Werte, Normen und persönliche Orientierung, ARSP 1996, 26; ders., Recht und Glauben, KuR 1998 Nr. 110, S. 93– 112; R. Zippelius, JuS 1993, 889.

Zum Verständnis der Grundmechanismen eines modernen Staates ist eine korrekte 65 Grundvorstellung über die Zusammenhänge dieser Bereiche, die ja jeweils verhaltensregulierende Normen enthalten, unerlässlich. 1. Recht und Sozialmoral a) Ohne die strikte Unterscheidung von Moral und Recht ist ein halbwegs demo- 66 kratischer Staat nicht möglich. Man kann sagen: Je größer die Verquickung von Moral und Recht, desto stärker der totalitäre Zug des Systems (Gottesstaaten, Weltanschauungsdiktatur). Unter Moral wird hier (in Abgrenzung von der häufig synonymen Begriffsverwendung von „Moral“ und „Ethik“) der Inbegriff der „sittlichen“ Normen und persönlichen Wertvorstellungen verstanden, während „Ethik“ versucht, die Moral in ein System zu bringen (religiöse Ethik, rationale Ethik, utilitaristische Ethik usw.). Die konventionellen, also die eine Gesellschaft prägenden Moralnormen (Sozialmoral im Gegensatz zur oft abweichenden Individualmoral) setzen sich durch, weil sonst gesellschaftliche Nachteile drohen: sie erzeugen sozialen Druck. Die rechtlichen Normen werden demgegenüber durch die organisierte staatliche Gewalt allgemeinverbindlich angeordnet, ihre Einhaltung durch sonst drohende direkte Zwangsmaßnahmen oder indirekte Nachteile gewährleistet. b) Zwischen Recht und Sozialmoral, deren Gebote vom allergrößten Teil der Ge- 67 sellschaft zumindest theoretisch übereinstimmend als „gültig“ anerkannt werden, gibt es starke inhaltliche Überschneidungen. Die moralischen Gebote und die

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§ 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz

rechtlichen Gebote (z. B.: Niemanden ohne guten Grund zu schädigen) beziehen sich ja häufig auf dieselben Handlungen. Daher wird gefordert, die wesentlichen Normen der gesellschaftlichen Pflichtmoral (im Gegensatz zur darüber hinausgehenden Tugendmoral) zusätzlich im Rechtssystem zu verankern. Das Recht muss demnach dieses moralische Minimum garantieren: Schutz vor Gewalt, vor willkürlichen Staatseingriffen, Beschränkung menschlichen Handelns im wechselseitigen Interesse usw. Kein Rechtssystem kann auf Dauer bestehen, wenn es nicht bestimmten moralischen Mindeststandards genügt (interne Moral). Das Recht bedarf einer Grundakzeptanz, wenn die Gesellschaft eine halbwegs freie sein soll. Die Frage ist, ob und inwieweit Religion dabei eine Rolle spielen soll. 2. Einwirkung von Religion und Weltanschauung auf das Recht

68 a) Sowohl alte und neue theokratische Systeme als auch politische Religionen wie Stalinismus und Nationalsozialismus zeigen, dass religiöse und weltanschauliche Herrschaft zerstörerische Gewalt entwickeln können. Zu aktuellen religiösen Fanatismen seien nur die Stichworte Islamismus und Kreationismus genannt.1 Religiöse Ideen erzeugen ein gemeinschaftliches Vorverständnis und erbringen dadurch eine wichtige Integrationsleistung: freilich nur für diejenigen, die das Vorverständnis teilen. Vorverständnisse führen dazu, dass natürliche Gegebenheiten nicht mehr unbefangen betrachtet werden. Kühe sind dann heilige Kühe, schwarze Katzen Teufelsgetier, „Atheisten“ nicht nur Menschen, die den Glauben an einen persönlichen „Gott“ nicht teilen2, sondern sie gelten als „unmoralisch“. So prägen unterschiedliche Weltbilder unterschiedliche Vorstellungen von Gerechtigkeit, und selbst die Frage nach der Richtigkeit tatsächlicher Behauptungen spielt aus solchen ideologischen Gründen oft keine Rolle mehr. Man denke nur an die Frage der Bestrafung des „Unglaubens“3 im früheren christlichen Europa und im Islam, an die in Afrika noch heute verhängnisvollen Vorwürfe von Hexerei oder die unterschiedlichen Ansichten zur Geburtenregelung oder zur gesellschaftlichen Auswirkung der Homosexualität. 69 b) Je mehr religiöse Überzeugungen, ggf. vermischt mit anderen Aspekten, bei einem großen Teil der Bevölkerung Orientierungsgewissheit zu schaffen vermögen, desto eher führt der Machtwille sowohl der politisch Mächtigen als auch der religiösen Führer zum politischen Konzept der Glaubenseinheit. Dabei wird Religion durch das Recht staatlich abgesichert, also zwangsweise verordnet (Instrumentalisierung der Religion). Aber diese Integration durch Religion wurde und wird erkauft durch Intoleranz gegen Andersdenkende bis zur Liquidierung. In etwa der Hälfte aller heutigen zahlreichen kriegerischen Auseinandersetzungen spielt Reli1

2 3

Sie als pseudoreligiös zu bezeichnen, führt nicht weiter, denn ihr Fundament ist, und sei es noch so fehlgeleitet, eindeutig religiöser Natur. Wie übrigens die große Mehrheit der deutschen Bevölkerung, s. § 3 I 2 a. „Unglaube“ ist nur ein oft herabsetzend gebrauchtes Wort für das Vorliegen einer anderen Grundüberzeugung.

I. Religion, Moral und Recht

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gion eine erhebliche Rolle, und gerade solche Kriege werden besonders unerbittlich geführt. Als Ergebnis der europäischen Religionskriege des 16. und 17. Jh. hat sich das Erfordernis einer zunächst nur notgedrungen friedlichen Koexistenz unterschiedlicher Konfessionen (unter Ausschluss aller anderen) ergeben. Aus der Sorge des Staates um das Seelenheil wurde die Förderung der christlichen Konfessionen aus rein staatlichen Erwägungen und schließlich die Anerkennung individueller Religionsfreiheit (s. § 1). Das Konzept der verordneten Glaubenseinheit, und sei es nur bezogen auf eine in sich pluralistische Glaubensrichtung, kann nicht dasjenige einer pluralistischen Gesellschaft sein. c) Ohne irgendeine religiös-weltanschauliche Grundorientierung kann kein 70 Mensch sinnvoll existieren. Sie entwickelt sich auf Grund der Herkunft, Erziehung, der gesellschaftlichen Traditionen, der Lebensumstände und erworbenen Kenntnisse, je nach individueller Persönlichkeit und Art und Weise des Denkens. Daraus ergibt sich das Problem, ob und wie die unterschiedlichen Weltsichten in Gesellschaft und Recht friedlich zur Geltung gebracht werden können. Es geht mit anderen Worten um die ausreichende Integration von Staat und Gesellschaft in einer Zeit des zunehmenden religiös-weltanschaulichen Pluralismus. Aber gerade die religiösen Systeme haben schon immer die herrschende Sozialmoral und direkt oder indirekt auch das Recht stark beeinflusst. Das gilt in wichtigen Restbeständen selbst in einer so weitgehend säkularisierten Gesellschaft wie der deutschen, wie die z. T. erbitterten Kämpfe in Fragen der Bioethik (Schwangerschaftsabbruch, Gentechnik, Embryonenschutz, Humanes Sterben), des Familienrechts, Ethikunterrichts usw. beweisen. d) Der Einfluss der Religion auf die Sozialmoral und das Recht ging auch in 71 Deutschland in der zweiten Hälfte des 20. Jh. insgesamt stetig zurück, die Pluralisierung nimmt zu. Umso wichtiger wird die Frage nach der Integration einer solchen Gesellschaft. Mangels einer weithin akzeptierten starken Sozialmoral gewinnt das Rechtssystem an Bedeutung. Wodurch aber werden die Menschen gesteuert, damit sie die Rechtsnormen im Großen und Ganzen befolgen? Die Steuerung geschieht durch äußere Einwirkung, nämlich Bestrafung und anderweitige Sanktionen (Außensteuerung), aber auch durch die grundsätzliche Übereinstimmung der eigenen Überzeugung mit den Rechtsnormen (Innensteuerung): Es gehört sich nicht, unbegründet Gewalt anzuwenden oder sich der Arbeitsleistung durch Vortäuschung einer Krankheit zu entziehen, weil das pflichtwidrig, „unmoralisch“ wäre. Je mehr Menschen gleichartige Grundwerte anerkennen, gleich aus welchem Motiv, die zudem der Rechtsordnung entsprechen, umso weniger äußerer Zwang oder Motivation durch äußere Vorteile (z. B. finanzieller Art) ist notwendig. Entscheidend ist eine ausreichende innere Verankerung gesellschaftswichtiger Grundüberzeugungen, die bei allem Individualismus von möglichst allen Staatsbürgern geteilt oder doch wenigstens als gerecht akzeptiert werden können. In diesem Zusammenhang steht das – meist missverstandene – „Böckenförde-Dilemma“. Es lautet in Kurzform: „Der freiheitlich säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren

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§ 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz

kann. Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist.“4 Wenn daraus abgeleitet wird, der Staat müsse die Kirchen und Religionsgesellschaften als Wertestifter in besonderer Weise fördern, weil man sonst die Zerstörung fördere, so wird Böckenförde gründlich missverstanden, wenn nicht instrumentalisiert. Er spricht von Wagnis und verweist auf die in der Gesellschaft wirkenden höchst unterschiedlichen Kräfte zurück. Es geht ihm darum, dass alle Gruppierungen mit ihrem je eigenen, auch moralischen, Selbstverständnis zur Integration eines Teils der Gesellschaft beitragen. Sie alle müssen in die Lage versetzt werden, den Staat möglichst als auch ihre „Heimstatt“ (so das BVerfG) zu empfinden.5

II. Staatsphilosophie, Weltanschauung, Grundgesetz Literatur: St. Huster, in: W. Brugger/St. Huster (Hrsg.): Der Streit um das Kreuz in der Schule, 1998, 69–108; ders., in: Zeitschrift für philos. Forschung 55 (2001), 258 (zur Bioethik); ders., Die ethische Neutralität des Staates, 2002 (darin: Grundlegung 5–124; insb. 93 ff.); J. Rawls, in: ders., Die Idee des politischen Liberalismus, 1992, 364 ff.; Th. M. Schmidt, RSG 2000, 323.

1. Der Staat als Heimstatt aller Bürger

72 „Heimstatt aller Bürger“6 kann der pluralistische Staat nur im Rahmen fundamentaler und liberaler rechtlicher Grundregeln sein, die von allen als gerecht akzeptiert werden können. Das setzt voraus, dass sich alle – ungeachtet ihrer im Einzelnen höchst unterschiedlichen persönlichen Moralvorstellungen – auf der Ebene des Rechts als gleichberechtigte Rechtsgenossen anerkennen. Genau deshalb sucht das Grundgesetz seine Legitimation nicht mehr in Religion und Weltanschauung, wie auch Ernst-Wolfgang Böckenförde klarstellt, sondern der Staat hat keinerlei religiösen Zweck. Er bietet allen Bürgern und auch religiösweltanschaulichen Vereinigungen die gesicherte Möglichkeit, auf der Grundlage gleicher formaler Rechte im Rahmen der allen gemeinsamen Basiskriterien (Grundrechte, Demokratie, Friedenssicherung usw.) für ihre jeweils speziellen bzw. persönlichen Vorstellungen von einem guten Leben (etwa in bioethischen Fragen, in der Sexualität, in der Gottesfrage) zu werben und sie zu verwirklichen. Allerdings sollen die religiös-weltanschaulichen Gemeinschaften dabei nicht 4

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E.-W. Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, u. a. in: Staat, Gesellschaft Freiheit, 1976, 42 (60), Erstveröffentlichung Forsthoff-FS 1967; M. Schuck, MdKI 2000, 83–89. Kritisch zum verbreiteten Missverständnis des Böckenförde-Diktums U. Neumann, KuR 1999 Nr. 980, S. 205 f. und, diese bestätigend, E.-W. Böckenförde, KuR 1999 Nr. 980, S. 206 f. BVerfGE 19, 206 (216).

II. Staatsphilosophie, Weltanschauung, Grundgesetz

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anderen ihre spezielle Moral aufnötigen. Der Einsatz staatlicher Mittel ist hierzu absolut untersagt. Letzteres wird leider auch in Deutschland gern missachtet (s. § 3 II). Niemals dürfen die Religionsgemeinschaften gegen die unerlässlichen Basiskriterien des Staats als Heimstatt aller Bürger verstoßen, was für die Behandlung insbesondere des Islamismus von Bedeutung ist. Andererseits soll möglichst niemand gezwungen werden, gegen Glaubenspflichten zu verstoßen. Beispiel: wer aus religiösen Gründen leidensmindernde Maßnahmen mit lebensverkürzender Nebenwirkung ablehnt, soll nicht dazu gezwungen werden. Wer aber aus wohlerwogenen Gründen seinem Leben ein Ende setzen will, soll das tun dürfen, auch wenn andere das für schwer sündhaft halten. Der Glaube soll in den Rechtsdiskurs nur mit säkularen, verallgemeinerungsfähigen Argumenten eingreifen. Bei einer wie beschrieben liberalen Organisation des Rechts kann und muss der Staat in der Lage sein, sein gesamtes Handeln grundsätzlich gegenüber jedermann rational rechtfertigen zu können; eine spezielle Ideologie – außerhalb seiner eigenen Basisregeln – darf er weder vertreten, noch als solche fördern (s. dazu § 15 IV). Dementsprechend kennt das GG keine „Zivilreligion“ (s. unten 3). Dieses sich klar aus dem Text und Geist des GG ergebende Konzept bringt Moral, Religion und Recht vorbildlich zum Ausgleich und belässt ihnen ihre jeweilige Bedeutung. Den jeweiligen religiös-weltanschaulichen Belangen wird voll Rechnung getragen, aber Machtausübung über andere wird nicht staatlich gefördert. 2. Liberale Rechtstheorie und Grundgesetz: Neutralitätsliberalismus a) Damit sind bereits die Grundgedanken der liberalen Rechts- und Staatstheorie 73 skizziert. Sie befasst sich nämlich mit der Frage, wie die individuell verschiedenen Vorstellungen vom Guten auf staatlicher Ebene in Einklang gebracht werden sollen (vgl. zum Ganzen auch § 10 IV 2, 3). Für religiös-kulturell sehr weitgehend einheitliche Gesellschaften bietet es sich an, zur Optimierung des gesellschaftlichen Zusammenhalts die Mehrheitskultur zu privilegieren, wenn dabei gleichzeitig den Minderheiten klare und faire Rechte zugebilligt werden. Man könnte dann von einem liberalen Toleranzstaat sprechen. Die faire Behandlung von Minderheiten fällt den Exponenten der Mehrheitskultur aber erfahrungsgemäß sehr schwer (s. o.). Mit zunehmender Pluralisierung werden die Gleichheitsdefizite des Toleranzstaats zunehmend unangemessen. Ein tragfähiger Basiskonsens aller Bürger setzt im freiheitlich-pluralistischen Staat wirklicher Religionsfreiheit den Vorrang des allgemein akzeptierbaren Rechten vor dem Guten voraus. Die Zuerkennung gleicher Rechte bedarf allerdings eines Bezugspunktes, von dem aus die unterschiedlichen ethisch-spezifischen Vorstellungen (zu Familie, Sexualität, Medizinethik usw.) neutral, d. h. unparteilich, gewährleistet werden können. Dieser Bezugspunkt ist bei uns das, was man als die Ideologie des GG bezeichnen kann: Grundrechte, freier geistiger Prozess, Gewaltverbot, Völkerfriede, Sozialstaatlichkeit und wesentlich auch die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staats. In vieler Hinsicht geben die Grundprinzipien des GG aber keine klare Direktive, wenn etwa in Fragen der Bioethik zwangsläufig zwischen verschiedenen ethischen Positionen entschieden werden muss.

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§ 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz

74 b) Ein großes Sonderproblem ist dabei die Menschenwürde (Art. 1 I GG), bei der das Be-

mühen um eine möglichst ideologiefreie Begrifflichkeit oft unter die Räder kommt. Mit „Menschenwürde“ zu operieren, ist besonders problematisch, wie die ausufernde Literatur der letzten Jahre deutlich zeigt. Gern werden Grundsätze, die zum gewünschten Ergebnis führen, in die Menschenwürde hineingelesen. Während man sich im Parlamentarischen Rat gerade nicht auf den Antrag eines Schutzes des vorgeburtlichen Lebens im GG einigen konnte7 und Text sowie systematischer Zusammenhang nichts in dieser Richtung erkennen lassen (im Gegenteil: der Schutz des Lebens in Art. 2 II GG bezieht sich nach dem Zusammenhang nur auf „Personen“), kommt nach heute verbreiteter Meinung selbst der befruchteten Eizelle (Größe ca. 0,11–0,15 mm) bereits „Menschenwürde“ zu. Die dahinterstehenden religiösen Thesen (Beseelung mit Kernverschmelzung, „Simultanbeseelung“, entsprechend der erst seit 1869 vorherrschenden kath. Theologie8) werden meist nicht einmal offen dargelegt. Nur hingewiesen werden kann in diesem Zusammenhang auf die juristisch delikate Rspr. des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch9 mit ihren dogmatischen Ungereimtheiten.10 Es gibt aber erfreulicherweise auch Versuche eines rationaleren Umgangs mit dem Begriff Menschenwürde.11

75 c) Ein konsequenter Neutralitätsliberalismus verlangt im Gegensatz zu Irrationalismen immer, dass staatlich-normative Werturteile über bestimmte Konzeptionen des Guten vermieden werden. Daraus ergibt sich folgende strikt einzuhaltende Regel: Staatliche Regulierungen sowie Beschränkungen individueller Handlungsfreiheit sind nur auf der Grundlage solcher Argumente zulässig, die keine besonderen religiösen oder philosophischen Lehren voraussetzen. Mit anderen Worten: Freiheitsbeschränkungen, aber auch Fördermaßnahmen dürfen nur auf Grund solcher Rechtsgüter erfolgen, deren Vorrang im konkreten Fall unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit neutral begründet werden kann. Allerdings sind die Auswirkungen solcher begründungsneutraler Regelungen 76 zwangsläufig recht unterschiedlich, weil sie auf unterschiedliche tatsächliche Voraussetzungen treffen: in der praktischen Auswirkung differenziert die Gleichheit, z. B. wegen der verschiedenen Zahl der Mitglieder von Religionsgemeinschaften. Für im obigen Sinn neutrale Regelungen mit ethischem Bezug heißt das, dass ethische Konzepte jenseits des für alle verbindlichen Grundkonsenses nicht unter Bestandsschutz gestellt werden, sondern um Akzeptanz werben müssen. Stichwortartig zusammengefasst gilt: Begründungsneutralität, nicht Wirkungsneutralität. 7 8

9 10 11

Zur Entstehungsgeschichte des Art. 2 ausführlich R. Herzog, JR 1969, 442. Zuvor dominierte die auf die Antike zurückführende Theorie von der Sukzessivbeseelung, d. h. stufenweise Beseelung je nach Geschlecht; vgl. G. Jerouschek, JZ 1989, 279, 283 f. BVerfGE 39, 1 und 88, 203. Dazu N. Hoerster, JuS 1995, 192. Erhellend im Zusammenhang der Klonierungsproblematik E. Hilgendorf, in: Staat – Kirche – Verwaltung. FS für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, 2001, 1147–1164; ders., in: Der Wandel des Staates vor den Herausforderungen der Gegenwart. FS für Winfried Brohm zum 70. Geburtstag, 2002, 387–404 (mit Kritik an der Vermischung rechtlicher und moralischer Argumente in der bioethischen Debatte). Allgemein zu Art. 1 I GG statt aller H. Dreier, in: ders., GG, 2. A. 2004, und krit.-prägnant in: C. Geyer, Biopolitik, 2001, 232; sehr krit. R. Merkel, ebenfalls in: C. Geyer, a. a. O., 51.

II. Staatsphilosophie, Weltanschauung, Grundgesetz

39

Erscheint die Unterschiedlichkeit der Wirkungen im Einzelfall nicht akzeptabel, sind die Regelungen selbst mit „neutraler“ Begründung zu differenzieren. d) Der so definierte und begründete Neutralitätsliberalismus ist nach hier vertrete- 77 ner Ansicht nicht nur gut mit dem GG vereinbar, sondern ergibt sich aus ihm. Nichts anderes ist nämlich mit der weithin anerkannten Rede davon gesagt, das GG kenne keine Staatsideologie. Das kann aber nur meinen: das GG nimmt keine spezifischen moralischen Forderungen (jenseits seiner eigenen allgemeinverbindlichen Basisideologie, s. o. II 1) in Anspruch, sondern überlässt diese den Bürgern. Das besagt auch die allgemeine Grundfreiheit des Art. 2 I GG: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit … “ Eher noch deutlicher ergibt sich dieser Gedanke aus der mehrfachen Anordnung der formalen Gleichheit von religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen im GG (s. § 10 II). e) Praktisch bedeutet das aber, dass Gesetze, die einer speziellen, z. B. religiösen, 78 Ethik entsprechen (z. B.: absolutes Abtreibungsverbot, weitgehender Embryonenschutz), nicht einfach mit der aktuellen Existenz einer entsprechenden parlamentarischen Mehrheit begründet werden dürfen, bei der womöglich machtpolitischtaktische Gründe die Hauptrolle spielen. Denn: „Das staatliche Handeln und die politische Ordnung müssen prinzipiell gegenüber jedermann rechtfertigungsfähig sein.“12 Darauf kommt es an und nicht auf eine etwa zusätzlich vorhandene religiöse oder sons- 79 tige vorgegebene ideologische Motivation. Auch soll ja möglichst niemand zu Handlungen gezwungen werden, die seiner Grundüberzeugung widersprechen. Notfalls schützt ihn davor die Gewissensfreiheit, Art. 4 I GG (dazu § 8). Diese strengen Anforderungen an die Gesetzgebung scheinen derzeit allerdings die Parlamentarier erheblich zu überfordern. Dabei nimmt die liberale Rechtstheorie dem Gesetzgeber nicht seine Spielräume, sondern reduziert sie nur und versachlicht die Argumentation bei ideologisch umstrittenen Fragen.13 Im Übrigen lässt auch sie Regelungen zu, die Ausdruck einer spezifisch religiös-weltanschaulichen Überzeugung sind, sofern sie unvermeidbar sind (keine „neutrale“ Alternative) oder wenn sie dennoch rational begründet werden können. So ein Grund kann in einem Sonderfall auch der soziale Friede sein. Das darf aber keinen Freibrief für sozial unverträgliche fundamentalistische Forderungen abgeben, die anderen aufgedrückt werden sollen. Ein Nachgeben um des „Friedens“ willen wäre dabei verhängnisvoll. Vgl. zum Ganzen auch § 10 IV 2, 3.

3. Gegenpositionen a) Immer wieder aufkommende Thesen, die eine gewisse religiöse Tendenz des 80 GG behaupten und sich vor allem an der Gottesklausel der Präambel festhalten (s. dazu § 10 II 2 b), verwenden manchmal dafür den reichlich unklaren Begriff Zivil12 13

St. Huster, in: Brugger/Huster, Der Streit um das Kreuz, 1998, 69 (83). Je mehr rechtspolitische Forderungen ausdrücklich oder hintergründig speziell religiös fundiert sind, desto hartnäckiger und giftiger sowie u. U. dauerhaft spaltender sind die Auseinandersetzungen.

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§ 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz

religion. Dieser Modebegriff der politischen Philosophie wird in einem weiten Verständnis nicht nur für die Idee von Grundrechten und Menschenwürde im gesellschaftlichen Grundkonsens („Verfassungspatriotismus“), sondern sogar für Aspekte der Medienkultur oder des Sports verwendet. Eine solche Begriffsausweitung führt aber zu einer sinnlosen Begriffsentleerung. Der Erfinder des Begriffs Civil Religion, der US-Amerikaner Robert N. Bellah, verstand (1967) darunter eine dezidiert religiöse, aber außerkirchliche Minimalüberzeugung, deren Hinterfragung Politik und Gesellschaft nicht zulassen, also mit Tabu belegen. So war es auch schon z. B. bei Thomas Hobbes, Thomas Morus, John Locke und Jean-Jaques Rousseau: Bei aller Freiheitlichkeit durfte man sich damals, da staatsgefährdend, keinesfalls zum Atheismus bekennen, und in den heutigen USA gilt das noch heute in abgemilderter Form. Der Krieg im Irak wurde zu Beginn auch und gerade mit zivilreligiösen Formeln begründet.14

81

Ein bekannter Vertreter des Verständnisses von Zivilreligion als notwendige religiöse Minimalüberzeugung ist der politische Philosoph Hermann Lübbe. Für ihn ist Zivilreligion nach wie vor ein (klarer) Sammelbegriff für symbolisch bedeutsame Phänomene außerkirchlicher religiöser Kultur als Teil der öffentlichen politischen Präsenz. Diese enge Definition erscheint sinnvoll. Nun gibt es Zivilreligion in diesem Sinn auch in Deutschland (öffentliche religiöse Symbole und Trauerfeiern, Helm ab zum Gebet, ritualisierte öffentliche Ansprachen mit leicht religiöser Tendenz u. a.). Lübbes These, auch das deutsche Verfassungsrecht enthalte dezidiert religiöse Elemente, die auch nichtreligiöse Bürger hinnehmen müssten, hält aber in dieser Form einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand. Lübbe meint: die Gottesnennung in Präambeln sowie religiöse Verfassungseide bekundeten religiöse Akte, religiöse Verhaltensweisen würden zu Erziehungszielen erhoben, und insgesamt gebe es „manifeste zivilreligiöse Elemente im Rechtssystem“.15 Die Fakten als solche stimmen ja. Aber zum einen lässt sich leicht nachweisen, dass das GG nicht einmal ansatzweise einen religiösen Inhalt hat (s. § 4), zum anderen missachtet die zitierte These den Rechtssatz „Bundesrecht bricht Landesrecht“. Zivilreligiöse Fakten sagen nichts über ihre Vereinbarkeit mit dem GG aus. „Zivilreligion“ ist ein unklarer und für das Recht auch in seinem engeren Verständnis unbrauchbarer Begriff. In den deutschen juristischen Sprachgebrauch ist er zu Recht nicht eingegangen.

82 b) Ähnlich ist es mit dem ebenfalls vieldeutigen Begriff Kommunitarismus, der die alten Fragen nach der richtigen Integration der Gesellschaft in einem pluralistischen Rechtsstaat neu aufwirft. Die diversen neokonservativen kommunitaristischen Theorien wurden in den USA ab etwa 1980, in Deutschland etwa 10 Jahre später als Gegenbewegung zum politischen Liberalismus und zur liberalen Rechtstheorie John Rawls’ entwickelt. Es geht um die moralische Verfassung einer modernen Gesellschaft, um die Frage, welcher Art die kollektiven Wertüberzeugungen sein sollen oder müssen. Kommunitaristen kritisieren die Atomisierung der Gesellschaft und betonen die Freiheit zur Bindung in Gemeinschaft, wollen 14

15

Vgl. generell zur großen Bedeutung der Religion in den USA K.-M. Kodalle (Hrsg.), Gott und Politik in USA, 1988 und R. Prätorius, In God We trust, Religion und Politik in den USA, 2003. Vgl. H. Lübbe, in: W. Brugger/St. Huster, Der Streit um das Kreuz, 1998, 237 (240 ff.); insgesamt: R. Schieder (Hrsg.), Religionspolitik und Zivilreligion, 2001.

II. Staatsphilosophie, Weltanschauung, Grundgesetz

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aber gleichzeitig nicht hinter die Aufklärung zurück. Sie haben jedoch keine Theorien hervorgebracht, die man konkret anwenden könnte. Das gilt auch für einen „liberalen“ Kommunitarismus, wie er für Deutschland auch für das Rechtssystem ganz vereinzelt vertreten wird.16 Die „Philosophie“ des GG ist nicht aus philosophischen Richtungen zu ermitteln, sondern nur aus seinem Text und Geist selbst. Bei der Ermittlung seines Gehalts können philosophische Fragestellungen bestenfalls hilfreich sein. Im Gegensatz zum variantenreichen kommunitaristischen Denken gibt die oben skizzierte liberale Rechts- und Staatstheorie eine solche Hilfestellung. Sie untermauert die dem GG zu entnehmenden Grundgedanken und bringt sie auf den Begriff. c) Die Existenz von Naturrecht ist schon oft als leerformelhaft widerlegt wor- 83 den.17 Dennoch spielte es in der Nachkriegszeit als christliches Naturrecht eine wichtige Rolle in der Rspr. des BGH und auch des BVerfG (s. § 6 II 3 d). Typisch war die juristische Rede vom „objektiven Sittengesetz“. Selbst heute reißt die allgemeine Diskussion nicht ganz ab, obwohl das Naturrecht intellektuell, auch im Rechtswesen, eigentlich abgetan ist. Grund für das gelegentliche Wiederaufflackern des Naturrechts ist angesichts stetigen Unrechts die Sehnsucht nach überpositiver Kontrolle des gesetzten Rechts18, aber auch seine Verwendbarkeit im rechtspolitischen Kampf. Seit der Antike diskutiert man im Abendland kontrovers über Naturrecht. Man versteht darunter generell die These der Existenz von objektiv-verbindlichen Gerechtigkeitsprinzipien, die sich aus der Natur der Sache bzw. des Menschen ergeben sollen. In christlicher Ausprägung gründet Naturrecht in der Erkennbarkeit der göttlichen Weltordnung durch die Vernunft. Die Attraktivität der vielfältigen naturrechtlichen Theorien liegt auch in ihrer Eignung, bestehendes positives Recht zu legitimieren bzw. es als Unrecht zu kritisieren. Naturrechtlich hat man z. B. das Recht des Stärkeren, die hierarchische Ordnung, den Absolutismus oder die Kastration von Kirchensängern, aber eben auch die grundsätzliche Gleichberechtigung und Freiheit aller Menschen begründet. Historisch bedeutsam wurde erst das profane Vernunftrecht des Zeitalters der Aufklärung, das die Forderung nach natürlichen, unveräußerlichen Menschenrechten entwickelte. Wir haben daher dem neuzeitlichen Naturrechtsdenken viel zu verdanken. Andererseits ist ja bereits strittig, ob bzw. inwieweit Prinzipien der Moral und Gerechtigkeit aus der Vernunft begründet werden können. Die Lehren vom Naturrecht benutzen unbestimmte Begriffe zur Erzeugung von Gefühlen und definieren sie zirkelhaft durch andere unbestimmte Begriffe. Naturrecht kann daher nicht als Rechtsquelle für das positive Recht fungieren. Wer heute noch oder wieder Naturrecht postuliert, setzt sich daher dem Verdacht ideologischer Interessenvertretung aus. 16

17

18

W. Brugger, AöR 1998, 337; krit. O. Höffe, in: ders., Vernunft und Recht, 1996, 160– 185; Allgemeiner Überblick bei W. Reese-Schäfer, APuZ 1996, B 36, 3 ff. Ausführlich zum Ganzen etwa B. Rüthers, Rechtstheorie, 2. A. 2004; E. Topitsch, Aufklärung und Kritik, H. 1, 1994, 1 (Naturrecht im Wandel des Jahrhunderts). Sie klingt in Art. 1 II GG an, wo von der Unveräußerlichkeit der Menschenrechte die Rede ist.

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84

§ 5 Religion, Moral, Recht, Staatsphilosophie, Grundgesetz

Natürlich ist mit der Ablehnung eines vorgegebenen verbindlichen Naturrechts das Problem des Auseinanderklaffens von Recht und Gerechtigkeit nicht gelöst. Diese kulturgebundene Daueraufgabe erfordert rechtspolitische Wertungen und Änderungen, die möglichst rational und nicht religiös-metaphysisch zu begründen sind, so dass sie möglichst allgemein als „gerecht“ eingesehen werden können.

85 d) Immer wieder wird von religiöser Seite das Argument von der Religion als Integrationsfaktor geltend gemacht, auch um Privilegierungen zu rechtfertigen. Das Argument trifft aber weder faktisch noch rechtlich zu. Natürlich integriert Religion, aber eben nur verschiedene Teile der deutschen Bevölkerung, jeden für sich. Der integrative Wert der großen christlichen Kirchen wird zudem fraglich, wenn man deren erhebliche Selbstsäkularisierung sowie den Umstand berücksichtigt, dass sich etwas mehr als die Hälfte der Gesamtbevölkerung (unabhängig von einer formalen Kirchenmitgliedschaft) als „nicht religiös“ bezeichnet. Integration durch Religion ist in Deutschland eine nicht ungefährliche Illusion, weil solche Versuche zu viele ausgrenzen und daher desintegrieren.19 Der Staat muss zur Integrierung möglichst Aller einen geeigneten rechtlichen Rahmen bereitstellen. Eine freiheitliche, gerechte Rechtsordnung auf der Basis der grundsätzlichen ethischen Gleichberechtigung aller Bürger und aller Religionen und Weltanschauungen wäre eine Grundlage für eine bisher fast völlig fehlende Erziehung zum Verfassungspatriotismus. Die innere Akzeptanz der Grundprinzipien des GG könnte wesentlich zur Integration aller Staatsbürger beitragen. Aber leider sind ausreichende staatsbürgerliche Grundkenntnisse nur wenig verbreitet.

19

Ein extremes, wenngleich in der religiös-politischen Landschaft keineswegs isoliertes Beispiel sind u. a. folgende Worte Joachim Kardinal Meisners beim internationalen Soldatengottesdienst am 11. 1. 2007 (Weltfriedenstag) in Köln, gehalten vor dem Bundesverteidigungsminister und anderen hohen Repräsentanten des öffentlichen Lebens: „Wer nicht mehr beten kann ‚Ehre sei Gott in der Höhe‘, wem Gott im Himmel nicht mehr heilig ist, dem kann auch auf Erden nichts mehr heilig sein.“ – „Menschlichkeit ohne Gottesglauben verkommt in Brutalität.“ – „Den Menschen begründet in seiner unantastbaren Würde, dass er die Fähigkeit besitzt, Gott anzubeten.“ (Quelle: Pressestelle des Erzbistums Köln, www.jcm_pr_070111-soldatengd.pdf). Wie soll man Menschen integrieren, denen man bescheinigt, ihnen sei angeblich nichts mehr heilig? – Auf Kritik stieß auch die Aussage des baden-württembergischen Ministerpräsidenten Günther Oettinger auf einem Neujahrstreff der CDU am 15. 1. 2006 in Weinheim zum Thema Einbürgerung, Muslime seien ihm lieber als Scientologen oder Atheisten (so z. B. Rhein-Neckar-Zeitung v. 16. 1. 2006). – Ende 2004 wurde die Zulassung einer humanistischen Schule in Fürth mit einem pädagogisch fundierten Reformkonzept durch den Humanistischen Verband Deutschlands (HVD Nürnberg) abgelehnt mit einer vordergründig pädagogischen Begründung, hinter der aber aktenkundig das Argument gestanden haben soll, eine Vereinigung nicht-religiöser Menschen könne keine Schule betreiben, da nach der Landesverfassung die Kinder in Ehrfurcht vor Gott zu erziehen seien (Quelle: www.humanistische-schule.de/content/presse.html).

§ 6 Zur Entwicklung des Staat-KircheVerhältnisses in der Bundesrepublik

I. Phasen des Religionsrechts In der Frühzeit der Bundesrepublik war das Verhältnis des Staats zu den Reli- 86 gionsgemeinschaften fast gleichbedeutend mit dem zwischen dem Staat und den großen Kirchen. Die Zahl der kleinen, fast ausschließlich christlichen, Religionsgemeinschaften war erheblich kleiner als heute. Nur wenige Menschen gehörten formal keinem religiösen Bekenntnis an, was die politische und rechtliche Praxis erheblich prägte. Im Gegensatz zu heute konnte man damals das Rechtsgebiet, das sich mit Religion und vor allem mit dem Verhältnis des Staats zu den großen Kirchen befasste, ganz unbefangen als „Staatskirchenrecht“ bezeichnen. Dieses entwickelte sich in Phasen, die man grob einteilen kann in die Phase der kirchenzentrierten Euphorie (1949 bis ca. 1965), in eine folgende Phase der Versachlichung und, im Zusammenhang mit dem Aufkommen neuerer Religionsgemeinschaften, des Islam, der Wiedervereinigung, der eingetretenen starken Säkularisierung der Gesellschaft und vor allem der Europäisierung ab etwa 1990 eine Phase der Hereinnahme des Rechtsgebiets in den allgemeinen verfassungsrechtlichen Diskurs. Das kommt in den jetzt hauptsächlich gebrauchten und von Anfang an keineswegs polemisch verwendeten Begriffen Religionsrecht bzw. Religionsverfassungsrecht gut zum Ausdruck. Der Wandel war seit 1949 jedenfalls ein besonderes Merkmal des Religionsrechts der Bundesrepublik.1

II. Zum Staatskirchenrecht in der Frühzeit der Bundesrepublik (1949–1965) 1. Voraussetzungen a) Eine Reihe von Faktoren hat dazu beigetragen, dass die großen Kirchen nach 87 dem Zusammenbruch von 1945 rasch Ansehen und enormen politischen Einfluss 1

G. Czermak, NVwZ 2000, 896.

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§ 6 Zur Entwicklung des Staat-Kirche-Verhältnisses in der Bundesrepublik

gewannen. Sie waren als einzige der großen gesellschaftlichen Organisationen in ihren Strukturen mehr oder weniger intakt geblieben. Zwar hatten sie sich äußerst zwiespältig verhalten, und je mehr hierüber kritisch geforscht wird, umso bedenklicher sind die Ergebnisse.2 Die Kirchen wurden von den Alliierten trotzdem bereitwillig als Gesprächspartner akzeptiert, erschienen sie doch als „die Garanten von Kontinuität und Ordnung inmitten eines allgemeinen inneren und äußeren Chaos“ (Martin Greschat). Sie nahmen sich erfolgreich der materiellen Not an und vertraten die Interessen des demoralisierten Volks gegenüber den Besatzungsmächten. Sie schonten die Volksseele und sich selbst und reduzierten mit Worten wirksam den Ballast der Schuld, boten Sinndeutung in einer Zeit der Sinnentleerung an. Ihre Kehrtwende war ebenso abrupt und „gründlich“ wie die der deutschen Bevölkerung; soziologisch kein überraschender Befund. Alles zusammen bot beste Voraussetzungen für ein politisches Wirken im Verein mit den zwei neuen, nunmehr interkonfessionellen christlichen Parteien, nämlich der CDU als Nachfolgerin des Zentrum und der CSU als Nachfolgerin der Bayerischen Volkspartei. Hierzu schreibt Paul Mikat: „Schon bald nach der Kapitulation des Reiches meldeten die katholischen Bischöfe kraftvoll ihre kirchenpolitischen und vor allem ihre schulpolitischen Forderungen an.“3

88 b) Als der Parlamentarische Rat 1948 mit seinen Beratungen begann, existierten bereits einige Länderverfassungen. Insbesondere die Verfassungen von Bayern, Rheinland-Pfalz, Württemberg-Baden und Saarland enthielten bereits starke christliche Elemente.4 In Bayern war die Position der katholischen Kirche so stark, dass Wilhelm Hoegner (SPD) einen Kulturkampf befürchtete, wenn Konfessionsschulen nicht zugelassen würden. Selbst die FDP setzte sich entgegen ihren Prinzipien nur für eine speziell christliche Gemeinschaftsschule ein, denn diese schmälere das „Recht der Kirchen zur religiösen Erziehung“ nicht.5 Mit der Bekenntnisschule als Regelschule in der Landesverfassung hatten die Kirchen in Bayern 1946 sogar mehr bekommen, als es Konkordat und Kirchenvertrag von 1924 (verfassungsrechtlich schon damals problematisch) garantierten. 89 c) Die Kirchen waren, wie gesagt, schon vor Gründung der Bundesrepublik politisch sehr aktiv. Bereits 1945 forderte die Fuldaer Bischofskonferenz die Einrichtung von Bekenntnisschulen. Der Kirche fiel die Rolle als „ebenbürtiger Partner der weltlichen Herrschaftsmacht“ zu. Bereits 1946 verlangte der Zentralrat der deutschen Kolpingfamilie „im Interesse eines moralisch gesunden Ehe- und Familienlebens die Säuberung von Presse, Rundfunk, Kino, Theater von aller dekadenten Sittenlosigkeit“. Führende Protestanten 2

3 4

5

S. aus der nahezu unüberschaubaren Literaturfülle etwa die Arbeiten von G. Besier, E.-W. Böckenförde, G. Brakelmann, G. Denzler, G. Denzler/F. Fabricius, K. Deschner, W. Gerlach, D. J. Goldhagen, M. Greschat, F. Heer, W. Huber/J. Schwerdtfeger, W. Jochmann, E. Klee, G. Lewy, H. Prolingheuer, K. Scholder, G. Zahn und v. a. Zusammenfassend etwa G. Czermak, Christen gegen Juden, Reinbek 1997, insb. 167–236. P. Mikat, in: Morsey/Repgen (Hrsg.), Christen und Grundgesetz, 1989, 33–69 (34). Vgl. B. Beutler, in: A. Rauscher (Hrsg.), Kirche und Katholizismus 1945–1949, 1977, 26; Hollerbach, HdbStKirchR I (1974), 215 (230 ff.). Zu Bayern G. Lauer, BayVBl 1990, 737 (742) m. N.

II. Zum Staatskirchenrecht in der Frühzeit der Bundesrepublik (1949–1965)

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sprachen bald von einem „Wächteramt“ der Kirchen. Die Forderung nach Rechristianisierung der Gesellschaft ließ bereits die heftigen weltanschaulichen Auseinandersetzungen um das Elternrecht und den Charakter der öffentlichen Schulen erwarten, die anlässlich der Beratungen des Parlamentarischen Rats zum Bonner Grundgesetz unter erheblicher Einflussnahme insbesondere der katholischen Kirche (Prälat Wilhelm Böhler, Adolf Süsterhenn) stattfinden sollten. Spielte auch die katholische Kirche – wie eigentlich in den staatlich-kirchlichen Auseinandersetzungen fast immer – den Vorreiter, so darf doch nicht „der enge Abstimmungsprozess und das feinmaschige Zusammenspiel der beiden Kirchen bei den Grundgesetzberatungen außer acht gelassen“ werden.6

2. Hinweise zur Entstehungsgeschichte der religionsverfassungsrechtlich bedeutsamen Artikel des Grundgesetzes Wenige Tage vor dem Zusammentritt des Parlamentarischen Rats in Bonn brachte 90 die Fuldaer Bischofskonferenz ihre Erwartungen in einem Hirtenbrief zum Ausdruck: „Wir wollen dafür Sorge tragen, dass die Grundsteine mit der Ehrfurcht vor Gott gesalbt und nicht in den Schatten der Gottesferne gelegt werden. Jeder Baustein soll nach den Bauplänen Gottes geformt und gesetzt werden … Die Wahrung der Rechte und Freiheit der Kirche werden für die christliche Lebensgestaltung in einem Staate von ausschlaggebender Bedeutung und darum bei der Staatsbildung und -gestaltung eine verantwortungsvolle Pflicht und Sorge für die Christen sein.“7

Das parlamentarische Ringen zu den weltanschaulichen Fragen kann man wie 91 folgt zusammenfassen: „In keiner anderen Frage prallten die weltanschaulichen Gegensätze so hart und unversöhnlich im Parlamentarischen Rat aufeinander als bei den Erörterungen der kulturpolitischen Fragen … Durch die Interventionen der katholischen und der evangelischen Kirche verhärteten sich die Fronten zusehends … Am heftigsten wurde um die Regelungen des Schulwesens gerungen … “8

Nachdem die Versuche der Konservativen, das speziell katholische Anliegen der Verankerung des Elternrechts i. S. eines grundgesetzlichen Anspruchs auf konfessionelle Gestaltung des öffentlichen Schulwesens ebenso gescheitert waren wie eine ausdrückliche Regelung über den Fortbestand des Reichskonkordats und zur Frage des Schutzes des ungeborenen Lebens9, konnten die Fragen des „Staatskirchenrechts“ schließlich wegen der Mehrheit der SPD und FDP nur durch Inkorporierung nahezu aller Weimarer Kirchenartikel geregelt werden. Die Entstehungsgeschichte der religionsverfassungsrechtlich bedeutsamen Artikel des GG

6 7

8 9

Mikat, a. a. O. (1989), 33 (35), Fn. 10. Vgl. R. Salzmann, in: L. Koch/J. G. Stanzel (Hrsg.), Christliches Engagement in Gesellschaft und Politik, 1979, 237–258 (237). So K. Kröger, NJW 1989, 1318 (1323). Zur diesbezüglichen Entstehungsgeschichte eindringlich R. Herzog, JR 1969, 442.

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§ 6 Zur Entwicklung des Staat-Kirche-Verhältnisses in der Bundesrepublik

braucht hier nicht näher dargelegt werden.10 Oben § 4 findet sich eine Ableitung des religionsrechtlichen Systems des GG in Kurzform unter starker Anlehnung an den Verfassungstext. 3. Die Phase der „staatskirchenrechtlichen Euphorie“ (1949–1965)

93 a) Bald nach Inkrafttreten des GG begann, im Rückblick selbst aus kirchennaher Sicht, eine erstaunliche Entwicklung, die mit der Rede vom „Bedeutungswandel“ der Weimarer Kirchenartikel gekennzeichnet wurde. Ein Aufsatz von Rudolf Smend aus dem Jahr 195111 soll die Initialzündung gegeben haben, was man aber bezweifeln kann. Zwar erklärte Smend richtig: „Aber wenn zwei Grundgesetze dasselbe sagen, so ist es nicht dasselbe.“ Der Gesamtkontext war ja anders. Smend wandte sich aber gegen die Tendenz, „neue Rechte als Siegesgewinn“ zu beanspruchen. Auch sei es der Staat, der kraft seiner Souveränität die Grenze zwischen sich und der Kirche zu ziehen habe. Damit ist die folgende regelrecht klerikale Entwicklung keineswegs schon vorweggenommen. Die neue Lehre vom Staatskirchenrecht korrigierte zwar zu Recht die Weimarer Ansicht von der Existenz einer staatlichen Kirchenaufsicht, kreierte aber im Übrigen etwas völlig Neues: Man überlagerte im Hinblick auf den behaupteten generellen Bedeutungswandel der Kirchenartikel das Trennungsgebot durch das Prinzip der partnerschaftlichen Koordination.12 Entsprechend der schon Anfang des 19. Jh. entworfenen Koordinationstheorie verstand man Staat und Kirche (andere RG kamen da nicht vor) als rechtlich gleichrangige Institutionen, die einander partnerschaftlich zugeordnet waren. Man sprach von der Gleichordnung „gleichrangiger, souveräner, voneinander unabhängiger Gemeinschaften erster Ordnung als societates perfectae“ gemäß der katholischen Staatstheorie.13 Das musste zwangsläufig dazu führen, dass Staat und Kirchen in Bereichen sich überschneidender Interessen Verträge zu schließen hatten. Das Monopol staatlicher Gebietshoheit war – über Art. 137 III WRV hinaus – durchbrochen und der Staat auf Kooperation mit den Kirchen angewiesen. Das bedeutete eine enorme Sonderstellung der Kirchen gegenüber den anderen, auch den korporierten, RG, von WG sprach man nicht. Nach einer Legitimation durch den Text der Verfassung sucht man vergebens.

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11

12 13

Vgl. allgemein v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR n. F. 1, Tübingen 1951; zu Art. 140 GG etwa auch A. Hollerbach in: Blumenwitz u. a. (Hrsg.), Konrad Adenauer und seine Zeit, Bd. 2, 1976, 367 ff.; K.-E. Schlief, Die Entwicklung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche (1961), 65 ff. R. Smend, ZevKR 1 (1951), 4, auch in: H. Quaritsch/H. Weber (Hrsg.), Staat und Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland, 1967. Zahlreiche Beispiele bei Obermayer, DÖV 1967, 9 (10), Fn. 12. So z. B. P. Mikat in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte IV/1 (1960), 146 f.; das ist die Staatslehre von Leo XIII. bis Pius XII.

II. Zum Staatskirchenrecht in der Frühzeit der Bundesrepublik (1949–1965)

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b) Gleichwohl erkannte vorübergehend sogar die höchstrichterliche Rspr. diese 94 extreme Koordinationslehre an. Nach einem Urteil des BGH vom 16. 3. 196114 waren die Kirchen mit ihrer originären Hoheitsgewalt der staatlichen Hoheitsgewalt angeblich nicht unterworfen. Einer früheren Entscheidung des BGH zufolge galt staatliches Recht für die Kirchen nur dann, wenn es sich um „Normen elementaren Charakters, die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, jedem Recht wesentlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellen“, handelte15, ferner, wenn die Regelungen „vom kirchlichen Recht stillschweigend oder ausdrücklich bejaht und in Bezug genommen werden“. Diese Regeln galten, wohlgemerkt, nur für die christlichen Großkirchen, denn man anerkannte weithin eine dreistufige Parität: Man unterschied rechtlich zwischen den Großkirchen, den übrigen korporierten Religionsgesellschaften und denjenigen, die nur vereinsrechtlich organisiert waren.16 Auch die für alle Religionsgesellschaften wichtigste verfassungsrechtliche Bestimmung, Art. 137 III WRV/140 GG, wurde und wird auch vom BVerfG sehr kirchenfreundlich interpretiert, was vor allem für das Arbeitsrecht von größter Bedeutung ist. Zur Weimarer Zeit verstand man unter den „Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ allgemein, dass die Kirchen selbstverständlich der allgemeinen staatlichen Rechtsordnung unterworfen waren, und auch der bekannte katholische Staatskirchenrechtler Godehard Josef Ebers17 sah das nicht anders. Da prägte 1932 Johannes Heckel die – nur für die Großkirchen gelten-sollende – Formel vom allgemeinen Gesetz. Darunter sei zu verstehen „jedes für die Gesamtnation als politische, Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz, aber auch nur ein solches Gesetz“.18 Der BGH hat das, s. o., 1961 noch verschärft. c) Die speziellen Bevorzugungen der Großkirchen gegenüber den anderen Glau- 95 bensgemeinschaften oder gar weltanschaulichen Vereinigungen fanden seit 1955 einen besonderen Ausdruck in den Verträgen zwischen Staat und Kirchen, die noch bis vor kurzem von prominenten Staatskirchenrechtlern als ein Hauptmerkmal dieses Rechtsgebiets in Deutschland bezeichnet wurden. In den Kirchenverträgen bzw. Konkordaten konnten die Kirchen die Früchte jener Theorien vom Bedeutungswandel der Weimarer Artikel ernten. Das Vertragsrecht entsprach der politisch-juristischen Gesamtlage. Der 1955 geschlossene Kirchenvertrag mit den niedersächsischen Landeskirchen (Loccumer Vertrag), der die gemeinsame Verantwortung von Staat und Kirchen beschwor, wurde Vorbild für ein umfassendes Vertragsnetz in der alten Bundesrepublik und, seit 1990, mit einigen Modernisierungen auch in den neuen Bundesländern. Mittlerweile sind die allerletzten Lücken des Vertragssystems geschlossen, und die seltene Kritik daran wird von der Politik vollständig ignoriert. Juristische Kritik ist nicht üblich (s. näher § 14 III). 14 15 16 17 18

BGHZ 34, 372 (373 f.). BGHZ 22, 387 f. Heute wird allen RG zumindest ein gleicher Grundstatus zuerkannt, s. § 11 I. G. J. Ebers, Staat und Kirche im neuen Deutschland, 1930, 294. J. Heckel, VerwArch 37 (1932), 282 (284); er begründete die Formel u. a. mit der „verfassungspolitischen Situation“ und mit den Erfahrungen des Kulturkampfes.

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§ 6 Zur Entwicklung des Staat-Kirche-Verhältnisses in der Bundesrepublik

96 d) In der Frühzeit der Bundesrepublik gewann im rechtlichen Bereich das katholische Naturrechtsdenken (vgl. zum Naturrecht allgemein § 5 II 3 c) breiten Raum und bestimmte das allgemeine Klima. Dieses Denken geht von einer unveränderten göttlichen Ordnung, der lex aeterna, aus und von einem durch die Vernunft erkennbaren natürlichen Sittengesetz. In Verbindung mit dem Kirchenrecht ergibt sich daraus das Bestreben, die Rechtsordnung in christlichem Sinn zu beeinflussen. Der Einfluss dieses naturrechtlichen Denkens auf die Rechtsprechung war nachweislich enorm19 und passte gut zur Tendenz der Klerikalisierung des öffentlichen Lebens. Ein Blick etwa in alte Strafrechtskommentare wird heutige Jurastudenten den Kopf schütteln lassen. Besonders deutlich zeigte sich das katholisch geprägte Rechtsdenken auch im Schulwesen. 97

Die Situation soll noch weiter verdeutlicht werden. 1953 erklärte Papst Pius XII. in seiner sogenannten Toleranzansprache: „Was nicht der Wahrheit und dem Sittengesetz entspricht, hat objektiv kein Recht auf Dasein, Propaganda und Aktion. Nicht durch staatliche Gesetze und Zwangsmaßnahmen einzugreifen, kann trotzdem im Interesse eines höheren und umfassenderen Gutes gerechtfertigt sein.“20 Der Mensch war damit zum Objekt eines abstrakten Wahrheitsbegriffs reduziert: Im Recht sind dabei diejenigen, die sich im Besitz der „Wahrheit“ wähnen bzw. die darüber entscheidenden Instanzen. Das ist eine Machttheorie, und sie ist sozial unverträglich.21 Das zeigt sich deutlich auch im juristischen Schrifttum der jungen Bundesrepublik. So bekundete der bekannte Verfassungsrechtler Walter Hamel eine theokratische Ten98 denz. Er prägte – als Jurist – Sätze wie: „Nur die an Gott gebundene Person, ihre Ideen und Begriffe, ihr Tun sind sittlich“ oder: Freiheit besteht nur „im Bekenntnis und in der transzendenten Ordnung des Bekenntnisses: der Kirche oder einer anderen geistlichen Gemeinschaft“.22 Folglich ist für Hamel das Grundrecht des Art. 4 I GG eingeschränkt zu verstehen: „Die irreligiösen Skeptiker sind von der Bekenntnisfreiheit auszuschließen, da sie mit ihrem Bekenntnis die Freiheit verwerfen“.23 Zutiefst irrationale Auffassungen wie die Hamels24 waren keineswegs vereinzelt. Heinrich Scholler etwa schrieb in seinem Werk zur Gewissensfreiheit 1958: „Ein Volk von Meinungslosen, Gewissenlosen und Religionslosen wird weder Meinungs- noch Gewissens- noch Religionsfreiheit kennen oder anerkennen können.“25 Wilhelm Wertenbruch schrieb in seiner Habilitationsschrift (1958) u. a., Gott sei wieder „verfassungsrechtlich als der Herr anerkannt“.26 Ernst von Hippel meinte noch 1967 – da war selbst in Bayern die Position der Bekenntnisschule längst ins Wanken geraten – in seiner Allgemeinen Staatslehre: Da der Mensch gottbezogen sei, besitze das Religiöse in der Gemeinschaft „offenbar“ auch eine normative Bedeutung. Das müsse umso mehr betont 19

20 21 22 23 24 25 26

Vgl. eindrucksvoll statt aller H. Simon, Katholisierung des Rechtes? 1962 (Bensheimer Hefte 16); Langner, Der Gedanke des Naturrechts seit Weimar und in der Rechtsprechung der Bundesrepublik, Bonn 1959 (umfangreich); Weinkauff, NJW 1960, 1689; Evers, JZ 1961, 241; Wieacker, JZ 1961, 337. Zit. nach E.-W. Böckenförde, StdZ 90 (1964/65), 199 (205). Böckenförde, a. a. O., 206. Zitate W. Hamel, ARSP 40 (1952/53), 475 und ARSP 42 (1956), 483. W. Hamel, ZStW 109 (1953), 75. Eingehend zu Hamel und Witte A. Podlech, AöR 1963, 185. H. Scholler, Die Freiheit des Gewissens, Berlin 1958, 196. W. Wertenbruch, Grundgesetz und Menschenwürde, Köln/Berlin 1958, 156.

II. Zum Staatskirchenrecht in der Frühzeit der Bundesrepublik (1949–1965)

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werden, als der moderne Staat „den Menschen der totalen Aufklärung, das aber heißt praktisch, den sich von Gott und dem Guten emanzipierenden Menschen … und also den Sünder, zum Maßstab nimmt“.27

e) Diese extremen Ansichten waren eingebettet in ein allgemeines Klima, in dem 99 der Klerikalismus hauptsächlich katholischer Prägung eine große Rolle spielte. Thomas Ellwein hat das 1955 eindrucksvoll und detailliert beschrieben.28 Der Klerikalismus war gepaart mit einem paritätischen Konfessionalismus (Proporzdenken), bei dem für Minderheiten kein Raum blieb. Auch viele Politiker waren nicht willens, einzusehen, dass die Bundesrepublik keine katholische Demokratie sein konnte. Die Weltanschauungskämpfe waren heftig, es herrschte ein Kulturkampfklima. Alle Handlungen des Menschen unterstanden nach Auffassung der katholischen Integralisten und des Papstes auch dann dem Urteil der Kirche, wenn diese ihre Autorität nicht jedermann einsichtig durch Gründe stützen konnte. Das war auch die Auffassung von einflussreichen Politikern wie Alois Hundhammer, der den fundierten und mit zahlreichen Nachweisen versehenen Ausführungen des angesehenen Politologen Ellwein einen „fanatischen Kampf gegen einen angeblichen Klerikalismus“29 vorwarf. Jegliche Kritik an übersteigerten kirchlichen Ansprüchen wurde von den C-Parteien gern als „Konfessionshetze und Brunnenvergiftung“ angeprangert. SPD-Regierungen wurden selbst dann als marxistischliberal und antikirchlich bekämpft, wenn sie, wie in Bayern und Hessen, profilierte Christen zum Kultusminister machten usw. f) Thematisch stand im Mittelpunkt des weltanschaulichen Ringens der Kampf um 100 die Schule (dazu § 13 II 2). Dieser war es auch, der nach einem äußerst aufwändigen Verfahren zum bekannten Konkordatsurteil des BVerfG führte. Darauf ist hier nicht näher einzugehen. Von großer Bedeutung war damals, 1957, jedoch, dass das BVerfG – ganz nebenbei – ohne überzeugende Begründung den Konfessionsschulzwang guthieß. Da war es für das BVerwG ein Leichtes, mehrfach den Bekenntnisschulzwang und die Glaubensfreiheit miteinander zu vereinbaren, zuletzt 1964. Der BayVerfGH sah sich 1967 bezüglich einer gravierenden Gesetzesänderung veranlasst, das in der Verfassung noch verankerte Bekenntnisschulprinzip aufzuweichen und christliche Minderheiten zu berücksichtigen. Wenn evangelische Schüler gezwungen würden, nach katholischen Grundsätzen erzogen zu werden (oder umgekehrt), sei das ein „klarer Verstoß“ gegen die Glaubensfreiheit. Für Nichtchristen sollte Entsprechendes aber nicht gelten, wie im selben Jahr in zwei weiteren Entscheidungen klargestellt wurde. Denn die „Ausmerzung“ des christlich geprägten Geistes der (Volks)Schule verletze die „Gewissensfreiheit“ der christlichen Eltern. Auch habe der Gedanke der Nichtmajorisierung der

27 28

29

E. v. Hippel, Allgemeine Staatslehre, 2. A. Berlin/Frankfurt 1967, 262. Th. Ellwein, Klerikalismus in der deutschen Politik, 1. und 2. A. München 1955; eingehend zu diesem Aspekt der gesamten Adenauer-Ära Th. M. Gauly, Katholiken, Machtanspruch und Machtverlust, 1991, insb. 127–178. A. a. O., S. 24 der 2. A.

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§ 6 Zur Entwicklung des Staat-Kirche-Verhältnisses in der Bundesrepublik

Grundrechte Schranken „kraft unserer demokratischen Rechtsordnung“.30 Dabei war zu diesem Zeitpunkt bundesrechtlich schon eine Wende zugunsten der Religionsfreiheit eingeleitet. Die „Schulfrage“ lag zwar nur am Rande des Staatskirchenrechts, war aber dafür umso bedeutungsvoller.

III. Die religionsrechtliche Wende zu einer Phase der Ernüchterung 1. Literarischer Vorstoß

101 Die Zeit der allgemeinen Konfessionalisierung ging in den 1960er Jahren allmählich dem Ende entgegen. Im Zuge der Landschulreformen wurden die Konfessionsschulen weitgehend zugunsten der sogenannten christlichen Gemeinschaftsschulen beseitigt, die freilich ebenfalls zahlreiche (zunächst kaschierte) Rechtsfragen aufwerfen (§ 13 III, IV). Im juristischen Bereich hatten die Machtansprüche der Kirchen und die extreme Auffassung der strengen Koordinationslehre (s. o.) zwangsläufig fundamentalen Widerspruch zur Folge. Er fand 1962 seinen eindrucksvollsten Ausdruck in einem großen und einflussreichen Aufsatz von Helmut Quaritsch31. Er räumt gründlich auf mit dem Ereignis des deutschen Verfassungsrechts, „dass die Interpretation der unverändert rezipierten staatskirchenrechtlichen Vorschriften der WRV innerhalb eines Jahrzehnts zu Konsequenzen geführt hat, die dem Inhalt der im Jahre 1948 abgelehnten Anträge entsprechen bzw. noch weit darüber hinausgehen“.32 Gleich eingangs stellte Quaritsch die Frage nach der intellektuellen Redlichkeit und dem Unterschied zwischen Erkenntnis und Bekenntnis. 1964 stieg Erwin Fischer, der häufig (wohl meistens als Alibi) Zitierte, in die juristische Arena mit seinem Kontrastprogramm „Trennung von Staat und Kirche“. Ebenfalls 1964 erschien die Grundlagenarbeit von Gerhard Scheffler zu Art. 140 GG33 und 1965 folgte Konrad Hesse mit seinem vielzitierten, weltoffenen Aufsatz „Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen“, in dem er auch von eigenen früheren Positionen Abstand nahm und deutliche innerkirchliche Kritik übte. Die Kirche strebe „maximale institutionelle Sicherungen an“ und suche „das, was sie an unmittelbarem Einfluss auf die moderne Gesellschaft verloren haben, mittelbar durch staatskirchenrechtliche 30 31

32 33

BayVerfGH 20, 125 (133 f.) und 20, 159 (165). H. Quaritsch, Der Staat 1 (1962), 175–197 und 289–320; auch in: H. Quaritsch/H. Weber (Hrsg.), Staat und Kirchen … 1967, 265–310. Später folgte H. Quaritsch, Der Staat 5 (1966), 451, u. a. mit Rezension einer Monographie von A. Albrecht (1965), dem „beste(n) Buch, das je für die Koordination geschrieben wurde“, aber den Kreis auch nicht quadrieren könne. A. a. O., 195. G. Scheffler, Die Stellung der Kirche im Staat nach Art. 140 GG … , Hamburg 1964, 2. A. (Neubearb.) 1973.

IV. Hinweise zur weiteren Entwicklung

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Institutionalisierung zurückzugewinnen“; das sei aber der kirchlichen „Diasporasituation“ in der Gesellschaft nicht angemessen.34 Hesses Aufsatz klingt noch heute sehr modern, ebenso wie Hermann Webers Monographie über die Religionskörperschaften von 1966.35 2. Die Kirchensteuerurteile des BVerfG Die bekannten Kirchensteuerurteile des BVerfG aus den Jahren 1965/66 bedeute- 102 ten das Ende der Phase der staatskirchenrechtlichen Euphorie. Noch schneller, als sich die Koordinationstheorie entwickelt hatte, verschwand sie nun sang- und klanglos. Auf manchen wirkte es aber noch fast revolutionär, als das BVerfG in seiner berühmten Entscheidung zur badischen Kirchenbausteuer Ende 1965 die Auffassung vertrat, RG dürften keine Hoheitsrechte über ihr nicht angehörende Personen ausüben, und auch juristische Personen dürften nicht zur Kirchensteuer herangezogen werden. In einer noch heute vielzitierten Urteilspassage heißt es, das GG lege „dem Staat als Heimstatt aller Bürger ohne Ansehen der Person weltanschaulich-religiöse Neutralität auf“, verwehre die Einführung staatskirchlicher Rechtsformen und untersage auch die Privilegierung bestimmter Bekenntnisse.36 Welche verfassungsrechtlichen Grundprobleme die Kirchensteuer aufwirft und dass das BVerfG trotz der zitierten Entscheidung recht kirchenfreundlich judizierte, zeigt die Darstellung zum Kirchensteuerrecht in § 12 II.

IV. Hinweise zur weiteren Entwicklung 1. Bleibende Kirchenfreundlichkeit Dass die Phase der staatskirchenrechtlichen Euphorie der Adenauer-Ära mit ihrer 103 Koordinationstheorie endgültig vorbei war, dokumentierte die Staatsrechtslehrertagung 1967, die unter dem Thema „Die Kirchen unter dem Grundgesetz“ stand. Dass das aber nicht das Ende einer bevorzugten Würdigung kirchlicher Interessen im Recht und keine Anerkennung der religiös-weltanschaulichen Unparteilichkeit bedeutete, ist verdichtet in dem Aufsatztitel „Christliche Schule im neutralen Staat“.37 Noch entscheidender war die Tatsache, dass das BVerfG auf einen „betont kirchenfreundlichen Kurs“ einschwenkte38, und die Religionsfreiheit sowie die weltanschauliche Neutralität des Staates erhielten, verbal stets hochgehalten, eine für die Bundesrepublik eigentümlich reduzierte Bedeutung. 34 35

36 37 38

K. Hesse, ZevKR 11 (1964/65), 337 (347, 346). H. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts im System des Grundgesetzes, 1966; im selben Geist K. Obermayer, DÖV 1967, 9. BVerfGE 19, 206 (216). Feuchte/Dallinger, DÖV 1967, 361. So etwa H. Weber, NJW 1983, 2541 (2542).

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§ 6 Zur Entwicklung des Staat-Kirche-Verhältnisses in der Bundesrepublik

2. FDP-Kirchenpapier 1974

104 a) Viel Aufsehen erregte 1974 das FDP-Kirchenpapier, nämlich das beim Bundesparteitag

der FDP nach umfangreicher innerparteilicher Diskussion mit großer Mehrheit verabschiedete Thesenpapier mit dem Titel „Freie Kirche im freien Staat“. Es gilt seit langem als gescheitert und konservativen Kreisen als kirchenfeindlich, antiquiert und nicht diskussionswürdig. In Kürze: Das Papier betont eingangs die Notwendigkeit eingehender Gespräche mit den Kirchen und anderen religiösen sowie weltanschaulichen Gruppen. Der Staat habe auf kirchliche Angelegenheiten keinerlei Einfluss zu nehmen (These 1), der Körperschaftsstatus sei durch ein neues Verbandsrecht abzulösen (These 2), die Mitgliedschaft sei rein intern zu regeln (These 3), das Recht auf Verschweigung der Religionszugehörigkeit sei stets zu beachten (These 4), die Kirchensteuer sei durch ein kircheneigenes Beitragssystem zu ersetzen (These 5), das Neutralitätsprinzip sei auch im Landesrecht und bei religiösen Symbolen zu beachten (These 6), Kirchenverträge und Konkordate seien aufzuheben und ggf. durch Gesetze oder Einzelvereinbarungen zu ersetzen (These 7), Staatsleistungen und finanzielle Sondervorteile seien aufzuheben (These 8), bei sozialen Einrichtungen sei freien Trägern kein Vorrang einzuräumen und die öffentliche Hand müsse ausreichend neutrale Einrichtungen bereitstellen (These 9), die religiös-weltanschaulich neutrale Gemeinschaftsschule solle im ganzen Bundesgebiet Regelschule sein, wahlweise sei Religionsunterricht oder Religionskunde anzubieten (These 10), Anstalts- und Militärseelsorge sei die alleinige Sache der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften (These 11), Geistliche und Theologiestudenten seien im Wehrdienstrecht den anderen Bürgern gleichzustellen (These 12), in den öffentlichen Gremien sei die Vertretung der Kirchen und anderer gesellschaftlicher Gruppen auf die jeweilige Funktion der Verbände zu überprüfen (These 13).

105 b) Die FDP-Thesen verursachten seinerzeit kurzfristig großen Wirbel, vermochten aber

keine nachhaltige Wirkung zu entfalten. Das Papier wurde damals in z. T. erstaunlichem Maße angefeindet und diffamiert: es verlasse den Boden des GG39, wolle die Kirchen in den privaten Bereich abdrängen, stelle einen grotesken Anachronismus dar und sei ein liberales Armutszeugnis. Aus heutiger Sicht, die sich um ideologisch möglichst unvoreingenommene Argumentation auf der Basis der Gleichberechtigung der religiös-weltanschaulichen Richtungen bemüht, ist die feindselige Ablehnung dieser 13 Thesen in Bezug auf das GG nicht recht verständlich. Wo diese Forderungen, soweit sie nicht verfassungsrechtliche Selbstverständlichkeiten wiederholen, verfassungswidrig sein sollen, ist nicht im Ansatz ersichtlich. Die Abschaffung des Körperschaftsstatus würde zwar eine Verfassungsänderung erfordern und einige Probleme lösen, aber die Probleme eines Verbandsrechts wären nicht unbedingt geringer. Die Ersetzung des Kirchensteuerrechts durch ein kircheneigenes Beitragssystem wird innerkirchlich seit langem gefordert. Erhellend zur seinerzeitigen massiven Kritik ist die trotz deutlicher inhaltlicher Kritik moderate Darstellung von Alexander Hollerbach.40 Heute (2007) erscheint es trotz der völlig geänderten religionssoziologischen Situation undenkbar, dass eine Partei vergleichbare Forderungen erhebt.

39 40

So das Kommissariat der katholischen Bischöfe. A. Hollerbach, Internat. Katholisch Zeitschrift Communio 4 (1975), 160; zur Kritik auch H. Engelhardt, JZ 1975, 689; Verteidigung der Thesen bei E. Fischer, Vorgänge H. 12 (1974), 4 mit Thesenabdruck S. 93 f.

IV. Hinweise zur weiteren Entwicklung

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3. Bedeutende deutsche Sonderentwicklungen Bemerkenswert war und ist die Entwicklung eines vielfach dominierenden konfes- 106 sionellen Sozialsystems und eines damit verbundenen kirchlichen Arbeitsrechts, das im Rahmen des staatlichen Zivilrechts die Schutzstandards für die Arbeitnehmer vor allem beim Kündigungsschutz erheblich reduziert (§ 16). Ein eher noch bedeutenderes Thema ist das der finanziellen Religionsförderung und der nicht reduzierten Vorzugsstellung der großen Kirchen, die sich auch im Kampf gegen kleine RG und in der nahezu vollständigen Ignorierung des großen Teils der Bevölkerung zeigt, der keiner RG angehört. Auf das für Deutschland typische Vertragssystem wurde bereits hingewiesen. Diese Themen sind in diversen §§ dieses Buches abgehandelt. Seit den 1990er Jahren ist im rein juristischen Bereich eine größere Bewegung 107 festzustellen. Zum einen wurde die Dogmatik des Religions(verfassungs)rechts vorangetrieben, zum anderen wurde der Schwerpunkt etwas von den Kirchen wegverlagert (Probleme des Islam und kleinerer RG). Das Religionsrecht wird seitdem nicht mehr nur den Spezialisten überlassen, sondern ist allmählich zum Gegenstand des allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsrechts geworden. Die Europäisierung des Rechts hat diese Entwicklung unterstützt.

§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

Literatur: Es gibt bisher immer noch keine Dogmatik zu diesem Thema, die sowohl juristisch konsistent als auch zugleich weithin anerkannt und praktisch brauchbar ist. Daher sei pauschal auf die Kommentarliteratur zu § 4 I, II GG verwiesen. Aus der übrigen Literatur seien einige wichtigere Arbeiten herausgegriffen: W. Bock, AöR 1998, 444–475; M. Borowski, in: A. Haratsch/N. Janz u. a. (Hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 2001, 49–80; ders., Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006; C. D. Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung, 2003; M. Heckel, Religionsfreiheit, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. IV, Tübingen 1997, S. 647–859; ders., ZevKR 1999, 340–384, insb. 354 ff.; J. Hellermann, in: C. Grabenwarter/St. Hammer u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, Stuttgart u. a. 1994, 129–144; A. Hense, Glockenläuten und Uhrenschlag, 1998; K.-H. Kästner, AöR 1998, 408–443; ders., JZ 1998, 974–982; St. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 125–282; J. Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301–310; F. Schoch,. Hollerbach-FS 2001, 149–167; R. Tillmanns, Jura 2004, 619–627; C. Walter, Religionsverfassungsrecht, 2006, 494–536.

I. Begriffliche Fragen und Defizite Unter Religionsfreiheit, genauer: Religions- und Weltanschauungsfreiheit, versteht 108 man zusammengefasst alle verfassungsrechtlichen Garantien zugunsten von Religion und Weltanschauung, und zwar sowohl individuell als auch korporativ, d. h. betreffend die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften als solche. Dazu gehört auch die kollektive Religionsfreiheit, d. h. die Freiheit der Individuen, sich zu Religionsgemeinschaften zusammenzuschließen. Oft wird auch die korporative Religionsfreiheit als kollektive bezeichnet. Die individuelle Religionsfreiheit ist hauptsächlich in Art. 4 I, II GG angesiedelt (die Gewissensfreiheit gehört nach heutiger Ansicht als aliud nicht dazu, s. § 8), wird aber über Art. 140 GG durch Vorschriften der WRV ergänzt: Art. 136, 137 II 1 WRV. Auch die religiösen Gleichheitsrechte Art. 3 III und 33 III GG sowie Art. 137 VII WRV/140 GG werden durch den Sammelbegriff Religionsfreiheit bzw. genauer „Religions- und Weltanschauungsfreiheit“1 erfasst. Diese Sammelbegriffe sind wohl am zweckmäßigsten. Leider werden daneben missverständlich auch noch „Glaubensfrei1

So ausdrücklich BVerfGE 105, 279.

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

heit“, „Bekenntnisfreiheit“ und verschiedene Begriffskombinationen wie „Glaubens- und Bekenntnisfreiheit“ als Sammelbegriff verwendet. Daher empfiehlt sich ggf. eine nähere stichwortartige Kennzeichnung des Gemeinten mit genauer Angabe des GG- bzw. WRV-Artikels und Absatzes.

II. Einheitsgrundrecht aus Art. 4 I, II GG oder Einzelgrundrechte? 109 Trotz erheblicher und zunehmender Widerstände in der Literatur gilt in der Praxis immer noch die Einheitsthese des BVerfG aus seiner auch anderweitig problematischen Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1968 (Aktion Rumpelkammer, auch: Lumpensammler-Beschluss). Das BVerfG hat dort ausgeführt: „Das Grundrecht der ungestörten Religionsausübung (Art. 4 Abs. 2 GG) ist an sich im Begriff der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) enthalten. Dieser Begriff umfaßt nämlich – gleichgültig, ob es sich um ein religiöses Bekenntnis oder eine religionsfremde oder religionsfreie Weltanschauung handelt – nicht nur die innere Freiheit zu glauben oder nicht zu glauben, d. h. einen Glauben zu bekennen, zu verschweigen, sich von dem bisherigen Glauben loszusagen und einem anderen Glauben zuzuwenden, sondern ebenso die Freiheit des kultischen Handelns, des Werbens, der Propaganda (BVerfGE 12, 1 [3 f.]). Insofern ist die ungestörte Religionsausübung nur ein Bestandteil der dem Einzelnen wie der religiösen oder weltanschaulichen Vereinigung (BVerfGE 19, 129 [132]) zustehenden Glaubens- und Bekenntnisfreiheit. Mindestens seit der Weimarer Verfassung geht die Freiheit der Religionsausübung inhaltlich in der Bekenntnisfreiheit auf … “2

110

Im Folgenden versteht das BVerfG den Art. 4 II GG exzessiv und dehnt ihn auf Handlungen aus, die sich äußerlich neutral darstellen. In einer späteren Entscheidung hat es sogar in einer vielzitierten Passage erklärt, die „Glaubensfreiheit“ (hier als Gesamtgrundrecht aus Art. 4 I, II GG verstanden) umfasse „das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln“.3 Das führt bei zunehmender religiöser Pluralisierung angesichts des anerkannt 111 großen Gewichts des religiösen Selbstverständnisses (s. unten III 3 a) zu einer verstärkten Bedeutung der Grundrechtsschranken, obwohl solche in Art. 4 GG formal gerade nicht vorgesehen sind. Da das konkrete Erfordernis der Grundrechtsschranken von der Struktur des jeweils geschützten Lebenssachverhalts abhängt, ergibt sich das Bedürfnis nach begrifflichen Differenzierungen, die Art. 4 I, II GG ja auch enthält: Glaube, Bekenntnis und Religionsausübung beziehen sich sprachlich auf das Denken, Bekennen (verbales und nichtverbales Äußern) und Handeln, also recht unterschiedliche Verhaltensweisen. Das legt nahe, diese Aspekte zumindest gedanklich zu trennen, weil Rechtsanwendungsprobleme dann schärfer zutage treten. Selbst bei dem für die Rechtspraxis zu berücksichtigenden Ver2 3

BVerfGE 24, 236 (245); s. auch E 67 (26) und st. Rspr. BVerfGE 32, 98 (106), Gesundbeter-Fall; 93, 1 (15), Kruzifix.

III. Gemeinsame tatbestandliche Probleme der Grundrechte des Art. 4 I, II GG

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ständnis von Art. 4 I, II GG als Einheitsgrundrecht (unter Ausklammerung der Gewissensfreiheit) empfiehlt sich daher eine begriffliche Unterscheidung. Vorzuziehen ist die Auffassung von Einzelgrundrechten, wie das auch etwa von 112 der Dogmatik des Art. 5 I GG bekannt ist und im Übrigen mit der Herausarbeitung der Gewissensfreiheit als eigenständiges Grundrecht auch in Art. 4 I GG schon geschehen ist. Ein Einheitsverständnis birgt die Gefahr einer Nivellierung, steht im Widerspruch zum Wortlaut und zur Entstehungsgeschichte des Art. 4 I, II GG und berücksichtigt auch nicht die Existenz des Art. 136 III, IV WRV/140 GG. Das soll hier nicht näher vertieft werden.4 Bevor auf die einzelnen Grundrechte bzw. Aspekte des Art. 4 I, II eingegangen wird, sind wichtige gemeinsame Fragen vorab zu klären.

III. Gemeinsame tatbestandliche Probleme der Grundrechte des Art. 4 I, II GG 1. Grundrechtsträger Grundrechtsträger sind neben natürlichen Personen auch religiöse und weltan- 113 schauliche Vereinigungen (vgl. auch Art. 19 III GG)5, unabhängig vom Rechtscharakter der Gemeinschaft. Vereinigungen können sich bezüglich ihrer eigenen Angelegenheiten zusätzlich auch auf ihr Selbstbestimmungsrecht (Art. 137 III WRV) berufen. In seinem Lumpensammler-Beschluss6 von 1968 hat das BVerfG sogar die Meinung vertreten, Art. 4 GG stehe nicht nur Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zu, sondern auch Vereinigungen, die sich nicht die allseitige, sondern nur die partielle Pflege des religiösen oder weltanschaulichen Lebens ihrer Mitglieder zum Ziel gesetzt haben (im Streitfall: Katholische Landjugendbewegung, weil sie institutionell mit der Kirche verbunden sei). Das erscheint keineswegs naheliegend oder gar zwingend und hat enorme Auswirkungen im Sozialbereich (s. ergänzend unten VI 1). Mit seiner GochEntscheidung7 hat das BVerfG diese Ansicht noch bekräftigt. Die Religionsfreiheit von Kindern wird überlagert durch das elterliche Erziehungsrecht, Art. 6 II 1

4

5

6 7

Nähere Begründung bei St. Muckel, Religiöse Freiheit (1997), 126 ff.; ders., in: Der Staat 2001, 96; ders., in: Friauf/Höfling, GG, Art. 4 Rn. 4 und 5 (446 f.); St. Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, 376 ff.; im Übrigen etwa K. Fischer/Th. Groß, DÖV 2003, 932; K.-H. Kästner, JZ 1998, 974 (insb. 979 f.); s. schon R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 4 Rn. 63 ff. S. BVerfGE 19, 129 (132); st. Rspr., z. B. BVerfGE 99, 100 (118). Die Problematik des Art. 137 III WRV wird unten bei der Betrachtung des Verhältnisses von Art. 4 und 140 GG kurz behandelt. BVerfGE 24, 236. BVerfGE 46, 73 (85 f.); st. Rspr.

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

GG.8 Die volle Religionsmündigkeit der Kinder tritt nach dem als Bundesrecht fortgeltenden RKEG von 1921 mit der Vollendung des 14. Lebensjahres ein (s. Anhang 4).9 Siehe zur religiösen Kindererziehung § 18 III 13. 2. Vorliegen von „Religion“ oder „Weltanschauung“

114 a) Die Berufung auf die Religionsfreiheit setzt begrifflich das Vorliegen einer „Religion“ oder „Weltanschauung“ im Rechtssinn voraus. Ihr zumindest alternatives Vorliegen kann nie offen bleiben, denn jeder Rechtsschutz setzt einen rechtlich definierten Sachverhalt voraus. Unter Religionen versteht man im Wesentlichen umfassende Sinnsysteme zur Erklärung des Weltganzen und der Stellung des Menschen in ihm mit seinen Fragen nach Woher, Wohin und Wozu, soweit sie einen transzendenten Bezug haben oder jedenfalls nach den äußerlichen Merkmalen wie Ritualen als Religion anzusehen sind.10 Kennzeichen der Religion ist somit die sinnstiftende, ganzheitliche, subjektiv mehr oder weniger verbindliche und transzendentale Weltbetrachtung. Das nichtreligiöse Gegenstück sind die Weltanschauungen. Religiöse und nichtreligiöse Sinnsysteme sind aber nur im Grundsatz unterscheidbar. Denn nach übereinstimmender Auffassung der Religionswissenschaftler ist „Religion“ nicht eindeutig zu definieren, so dass fließende Übergänge zwischen „Religion“ und (nichtreligiöser) „Weltanschauung“ bestehen.11 115 b) Verfassungsrechtlich spielt die begriffliche Differenzierung aber wegen der Gleichstellung von Religion und Weltanschauung (insbesondere: Art. 4 I und Art. 137 VII/140 GG) letztlich keine Rolle.12 Das GG verwendet diese Begriffe bzw. „religiös“ und „weltanschaulich“ oder in Wortzusammensetzungen, teils nebeneinander (Art. 4 I, 33 III), teils isoliert (Art. 3 III, 7 III und V). Entsprechendes gilt für die über Art. 140 GG inkorporierten Art. 136, 137, 138 und 141 WRV. Daraus ergibt sich, dass Religion und Weltanschauung als begriffliche Alternativen bzw. Parallelen zu verstehen sind. Der ebenfalls übliche allgemeine Sprachgebrauch, wonach „Weltanschauung“ als Oberbegriff für religiöse und nichtreligiöse Auffassungen verwendet wird, ist daher nicht der des GG und damit des Verfassungsrechts. Dem entsprechend verwendet das BVerfG seit Jahrzehnten häufig den Terminus „weltanschaulich-religiös“ oder auch umgestellt. Die Gleich8

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12

S. zu dieser im Detail immer noch ungeklärten Problematik statt aller erhellend M. Jestaedt, HdbStKirchR Bd. 2, 2. A. 1995, 371; 386 ff. zum RKEG. Zu den umstrittenen Sonderregelungen in Bayern und dem Saarland s. § 13 V 2 f. Vgl. aus der Rspr. BVerwGE 89, 368 (369 ff.); 90, 112 (115). S. den instruktiven Artikel „Weltanschauungsgemeinschaften“ von H.-D. Reimer, EvStL, 3. A. 1987 Sp. 3963 ff.; eingehend auch St. Muckel, Religiöse Freiheit, 1987, 135 ff. So auch z. B. BVerfGE 90, 1 (4); Lit.: statt vieler C. D. Classen, Religionsrecht, 2006, Rn. 84; St. Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140/137 WRV Rn. 103; M. Morlok, in: H. Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, Art. 4 und Bd. 3, Art. 137 VII WRV Rn. 122.

III. Gemeinsame tatbestandliche Probleme der Grundrechte des Art. 4 I, II GG

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stellung gilt individual- und korporativrechtlich und ist Ausdruck der religiösweltanschaulichen Neutralität des Staats (s. § 10 II 1). Allerdings sprechen zahlreiche Gesetze nur von Religionsgemeinschaften, so dass es dann einer verfassungskonformen Gesetzesergänzung zugunsten der Weltanschauungsgemeinschaften bedarf.13 3. Besonderheiten a) Inhaltlich sind Art und Qualität der religiös-weltanschaulichen Überzeugungen 116 nicht begrenzbar, da der Staat sie nicht bewerten darf.14 Er muss das Selbstverständnis der religiös-weltanschaulichen Gemeinschaften in der Rechtsordnung berücksichtigen und gelten lassen, soweit es sozialverträglich ist (s. § 11 II 2). Eine Eingrenzung auf eurozentristische (kulturadäquate) Systeme, die das BVerfG ursprünglich vertreten hat15, hat es längst wieder aufgegeben16: Es gibt keinen Numerus Clausus für Religion oder Weltanschauung. Allerdings muss das tatbestandliche Vorliegen religiös-weltanschaulicher Überzeugungen plausibel und insoweit überprüfbar dargelegt werden. Allein die Behauptung und das Selbstverständnis, es liege eine Religion oder RG vor, macht die Garantien der Religionsfreiheit noch nicht anwendbar. Vielmehr „muss es sich auch tatsächlich, nach geistigem Gehalt und äußerem Erscheinungsbild, um eine Religion und eine Religionsgemeinschaft handeln. Dies im Streitfall zu prüfen und zu entscheiden, obliegt … den staatlichen Organen, letztlich den Gerichten, die dabei freilich keine freie Bestimmungsmacht ausüben, sondern den von der Verfassung gemeinten oder vorausgesetzten, dem Sinn und Zweck der grundrechtlichen Verbürgung entsprechenden Begriff der Religion zugrunde zu legen haben.“17 Besondere Lebensphilosophien oder spirituelle Lehren allein bedeuten noch nicht das Vorliegen einer religiös-weltanschaulichen Überzeugung im erforderlichen umfassenden Sinn. Religion bzw. Weltanschauung sind auch negativ abzugrenzen von einer im Kern lediglich wirtschaftlichen oder politischen Zielsetzung. Solche Ziele dürfen bei einer Gesamtwürdigung das Erscheinungsbild nicht derart prägen, dass der religiös-weltanschauliche Überbau sich eindeutig nur als Vorwand für die Möglichkeit der Berufung auf die Religionsfreiheit darstellt. Auch erhebliche wirtschaftliche Betätigung als solche ist noch kein Grund, das Vorliegen einer

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14 15

16 17

Für einzelne Regelungen verneinen allerdings einzelne Autoren und sogar Gerichte die Anwendbarkeit auf WG. BVerfGE 12, 1 (4); st. Rspr. „Beschränkung der Religionsausübung auf diejenigen Richtungen, die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet haben“, so BVerfGE 12, 1 („Kulturadäquanzklausel“). BVerfGE 41, 29 (50). BVerfGE 83, 341 (353).

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

Religion bzw. RG zu versagen.18 Vor allem bei neueren religiösen Bewegungen hat die Rechtspraxis das Vorliegen der Religionseigenschaft streng geprüft. Im Vordergrund einer umfangreichen Rechtsprechung und Spezialliteratur standen dabei die Aktivitäten der „Scientology Church“, der in Deutschland (im Gegensatz zu einigen anderen europäischen Ländern) die Eigenschaften einer RG fast durchweg auf allen Ebenen abgesprochen wurden. Auf diesen absoluten Sonderfall19 braucht hier nicht näher eingegangen zu werden, zumal seine gesellschaftliche Gesamtbedeutung stark überschätzt wird.

117 b) Hervorzuheben sind noch zwei Aspekte. Nach ganz h. M. sind auch rein subjektive, vereinzelte religiös-weltanschauliche Überzeugungen geschützt, unabhängig vom Vorliegen einer RG oder WG.20 Religionen und auch neue innerreligiöse Gruppierungen sind immer gemeinschaftsbezogen. Rechtskonflikte treten hauptsächlich beim äußerlichen Verhalten auf, das durch kollektive Handlungen geprägt ist: religiöse Versammlungen, Prozessionen usw. Die isolierte Einzelbezugnahme auf eine Privatreligion dürfte schwer plausibel zu machen sein und hat kaum praktische Bedeutung. Auch sind Einzelüberzeugungen durch eine korrekte Anwendung der Art. 2 I und 5 I GG sowie die Gewissensfreiheit auch ohne die Möglichkeit der Berufung auf die Religionsfreiheit ausreichend geschützt. Den Vorzug verdient daher die hauptsächlich von Classen vertretene realistischere Auffassung, dass die individuelle Religionsfreiheit die Zugehörigkeit zu einer religiösen Gruppierung voraussetzt.21 118 c) Auffälligerweise wird nur bei der Religionsfreiheit so oft zwischen ihrer „positiven“ und „negativen“ Variante unterschieden, häufig mit der Betonung, es gehe nicht an, dass Nichtreligiöse unter Berufung auf Art. 4 GG anderen, die ihren Glauben positiv ausüben wollten, das praktisch verbieten könnten. Diese Argumentation geht am Kern des Problems vorbei. Es gibt nur eine einheitliche Religionsfreiheit bzw. ihre Ausprägungen, und sie enthalten die selbstverständliche Freiheit, vom Grundrecht keinen oder einen vom Üblichen abweichenden Gebrauch zu machen. „Positiv“ und „negativ“ sind nur Aspekte ein und desselben Grundrechts, und das „Negative“ ist i. d. R. verbunden mit einer anderen „positiven“ religiösen-weltanschaulichen Überzeugung.22 Ein Problem besteht nur gegenüber dem Staat beim Zusammenstoß gegensätzlicher Grundrechtsansprüche, also bei echten Grundrechtskollisionen, die nach den normalen Regeln (Suche 18

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20 21 22

Zum Begriff der RG: B. Pieroth/C. Görisch, JuS 2002, 937; R. Poscher, Der Staat 2000, 49. Rigide Betätigungsformen, auffallende wirtschaftliche Ausnutzung der Anhänger, besonders aberwitzige religiöse Theorie (die weithin unbekannte Thetanen-Lehre). Aus der Rspr.: BAG NJW 1996, 143 ff. Rechtsvergleichend G. Thüsing, ZevKR 2000, 593. So BVerfGE 33, 23 (29). S. näher C. D. Classen, Religionsrecht, 2006, Rn. 89–98. Aus dem zu Unrecht oft scharf kritisierten Kruzifix-Beschluss des BVerfG in E 93, 1 (hierzu § 13 IV) ergibt sich die indirekte Absage an eine positive und negative Religionsfreiheit als eigenständige Rechtsfigur.

IV. Glaubensfreiheit

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nach einer vermittelnden Lösung, geringstmöglicher Eingriff usw.) zu behandeln sind. Im staatlichen Bereich gilt ohnehin religiös-weltanschauliche (und sei es „offene“) Neutralität (§ 10), so dass allenfalls Konflikte zwischen Grundrechtsträgern untereinander zu bereinigen sind. Die Rede von der positiven und negativen Religionsfreiheit ist nicht hilfreich, sondern irreführend.23

IV. Glaubensfreiheit 1. Schutzbereichsdefinition Da die Religionsfreiheit die Freiheit des Denkens, Redens und Handelns in reli- 119 giös-weltanschaulicher Hinsicht schützt, liegt es nahe, den Schutz des Innenlebens („forum internum“) der „Glaubensfreiheit“, Art. 4 I 1. Alt., zuzuordnen, wie das wohl die meisten Autoren (unabhängig von der Frage der Eigenständigkeit als Grundrecht) schon tun.24 Auch dem BVerfG ging es schon immer auch um „die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben“25. Dabei ist „dem Staat die Einmischung in den höchstpersönlichen Bereich des Einzelnen“ verboten.26 Die Glaubensfreiheit im engeren Sinn will daher jegliche Form staatlicher Meinungsmanipulation, also auch mittelbarer einseitiger religiös-weltanschaulicher Beeinflussung, verhindern. Sie gewährleistet eine staatlich unbeeinflusste religiösweltanschauliche Überzeugungsbildung. In den Worten Martin Heckels: „Subtile Beeinflussung wirkt viel nachhaltiger und vergiftender auf das religiöse Leben der Kinder ein als die grobe, äußere Unterdrückung der Religionsfreiheit, wie die Erfahrung von Jahrhunderten … lehrt.“27 Weitere eindringliche Formulierungen: Die Glaubensfreiheit verbiete „staatliche Einflussnahme auf die Bildung von Glau23 24

25 26 27

Zur Kritik näher L. Renck, NVwZ 1994, 544 und ZRP 1996, 205. Beispiele: C. D. Classen, Religionsrecht, 2006, Rn. 146, der das sogar als „einhellige Auffassung“ bezeichnet; A. v. Campenhausen, schon in Staatskirchenrecht 1983, 59 und 64 sowie in HdbStKirchR Bd. 2, 2. A. 1994, 78 (der Staat habe die Bürger religiösweltanschaulich nicht zu erziehen); J. Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, 140 f.; R. Herzog in: Maunz/Dürig, Art. 4 GG Rn. 70; K. Hesse ZevKR 25 (1980), 239 (242) unter Berufung auf Anschütz; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge, 2000, Rn. 75 f.; J. Kokott in Sachs, GG, 3. A. 2003, zu Art. 4; J. Listl, in: HdbStKirchR I, 2. A. 1994, 439 (455: Einfluss auf Glaubensbildung „schlechthin verwehrt“; demg. S. 443 für Schulkreuze in verfehlter Annahme einer Grundrechtskollision); G. Manssen, Staatsrecht I 1995, Rn. 307; P. Mikat, in: HdbVerfR 2. A. 1994, § 29 Rn. 16; St. Muckel, Religiöse Freiheit (1997), 139 und ders., in: Friauf/Höfling, GG, Art. 4 Rn. 18; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Grundrechte, 22. A. 2006; J. Rux, Der Staat 1996, 523 (528 f.); M. Wenckstern, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 4 I, II Rn. 38, 45 und viele andere. BVerfGE 12, 1 (3); E 24, 236 (245) und st. Rspr. BVerfGE 41, 29 (49), Christliche Gemeinschaftsschule Baden-Württemberg; E 93, 1. M. Heckel, in: Hollerbach-FS (2001), 657 (689).

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

bensüberzeugungen und jeden staatlichen Glaubenszwang, auch mittelbarer oder tatsächlicher Art. Die Freiheit der Glaubenswahl gehört mit allen Vorstadien der Meinungsbildung, der Informationsbemühungen und der suchenden Zuwendung zu einer Glaubensgemeinschaft … dazu … Diese Freiheit gilt unbeschränkt.“28 Oder: „Einer rechtlichen Regelung ist die Glaubensfreiheit nur insofern zugänglich, als es dem zu religiöser Neutralität verpflichteten Staat schlechthin verwehrt ist, auf die Bildung von Glaubensüberzeugungen Einfluss zu nehmen (Hervorh. im Original).29 Schlichter ausgedrückt geht es darum, dass es nicht Aufgabe der öffentlichen Hand ist, seine Bürger religiös-weltanschaulich zu erziehen. Diese Ansicht ist seit langem auch in einer Serie obergerichtlicher und höchstrichterlicher Entscheidungen zum Ausdruck gekommen.30 Eine spezielle Frage ist die der Zulässigkeit der staatlichen Warnung vor schädlichen Aktivitäten von RG, die Bürger schwer schädigen können. Solche (nicht immer berechtigten) Warnungen können mittelbar eine schwerwiegende Einflussnahme auf die innere Substanz der betroffenen RG darstellen. Das betrifft sowohl die korporative Glaubensfreiheit wie das Selbstbestimmungsrecht, Art. 137 III WRV (Näher § 11 IV). Hervorzuheben ist der besonders enge Zusammenhang der so verstandenen 120 Glaubensfreiheit mit dem Neutralitätsgebot. Denn von einseitiger religiösweltanschaulicher Beeinflussung kann sich nur ein Staat frei halten, der sich neutral verhält (näher § 10). Das BVerfG leitet sogar wesentlich aus Art. 4 I GG das Neutralitätsgebot ab. Würden sich alle staatlichen und anderen öffentlichen (insb. kommunalen) Organe und Entscheidungsträger stets religiös-weltanschaulich neutral verhalten, müsste sich niemand auf die Glaubensfreiheit berufen. 2. Grundsätzliche Uneinschränkbarkeit

121 Geht es der Glaubensfreiheit nach allem um den Schutz der freien, nicht einseitig auch nur indirekt vom Staat beeinflussten Bildung, Veränderung bzw. Beibehaltung religiös-weltanschaulicher innerer Vorstellungen, so stellt bereits jeder solche unzulässige Beeinflussungsversuch einen Eingriff in die Glaubensfreiheit dar, ohne dass es auf die Intensität der Beeinflussung (durch direkten Zwang, Pyschotechniken, aufgezwungene Lehrmittel, gezielt einseitige oder wertende Informa-

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A. v. Campenhausen, HdbStR VI (1989), § 136 Rn. 41. J. Listl, in: HdbStKirchR I, 2. A. 1994, 439 (455). Erstaunlicherweise haben sich gerade die Autoren v. Campenhausen, Heckel und Listl als scharfe Gegner des KruzifixBeschlusses BVerfGE 93, 1 profiliert, obwohl dieses das Einflussnahmeverbot ernst genommen hat. BayVGH NVwZ 1986, 405; OVG Hamburg NVwZ 1986, 406; BVerwG NVwZ 1988, 937 (jeweils Bhagwan-Kleidung eines Lehrers); BVerwGE 79, 298 und BVerfG-K NVwZ 1990, 54 (Schulbuchzulassung); BVerwGE 84, 292 (Anti-Atomkraft-Plakette); BVerfGE 41, 29 und 41, 65 (Christliche Gemeinschaftsschulen); BVerfGE 93, 1 (Kruzifix).

IV. Glaubensfreiheit

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tionen, unsachliche Bemerkungen usw.) ankäme.31 Dabei sind grundsätzlich keine verfassungsrechtlich legitimen Gründe denkbar, die eine Einschränkung rechtfertigen. Denn bei Beachtung des Grundrechts wird kein Bürger in seinem Recht auf Freiheit von staatlicher Beeinflussung beeinträchtigt. Auch hat niemand Anspruch auf staatliche Förderung gerade seiner religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung.32 Glaubensfreiheit in obigem Sinn hat aus der Sicht des Grundrechtsträgers keinen äußeren Aspekt, so dass (im Gegensatz zu den anderen Aspekten der Religionsfreiheit) auch kein Schrankenproblem existiert. Das spricht zusätzlich für eine Eigenständigkeit als Grundrecht. Eine Besonderheit besteht darin, dass es unter strengen Voraussetzungen zulässig sein muss, dass der Staat Warnungen vor schädlichen Aktivitäten von RG ausspricht (Frage des Grundrechtseingriffs) und insofern das Grundrecht der RG beschränkt (näher § 11 IV). 3. Flankierende Verfassungsbestimmungen Unterstrichen wird die Glaubensfreiheit durch verfassungsrechtliche Sonderrege- 122 lungen. Nach Art. 3 III GG darf niemand „wegen … seines Glaubens, seiner religiösen … Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden“. Eine solche Benachteiligung – worunter auch geringfügige Nachteile zu zählen sind – läge aber vor, würden Organe der öffentlichen Gewalt einseitig Einfluss nehmen. Allerdings stellen die ausdrücklichen Vorschriften des GG zum Religionsunterricht (Art. 7 II, III) und den religiös-weltanschaulichen Schularten (Art. 7 V) Ausnahmen vom Beeinflussungsverbot dar. Sie stehen aber grundsätzlich allen Richtungen zur Verfügung. Nach Art. 7 II GG entscheiden die Eltern aber (frei) über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht33, und gem. Art. 7 III 3 GG können Lehrer nicht gegen ihren Willen verpflichtet werden, einen solchen Unterricht zu erteilen. Aber auch weitere mit der Glaubensfreiheit zusammenhängende Aspekte sind ausdrücklich normiert, nämlich das Schweigerecht in Art. 136 III 1 WRV (kein Zwang zur Offenbarung religiöser Überzeugungen, s. auch § 12 II 2 c)34 und Art. 136 IV WRV (kein Zwang zur Teilnahme an kirchlichen Handlungen und religiösen Übungen sowie zur Benutzung einer religiösen Eidesform), jeweils i. V. m. Art. 140 GG. Die ebenfalls inkorporierten Absätze 1 und 2 des Art. 136 WRV besagen sinngemäß, dass den Staat die individuelle Religion bzw. Weltanschauung seiner Bürger nichts angeht, was sich auch schon aus Art. 33 III GG ergibt. Eine religiös-weltanschauliche Beeinflussung ist damit unvereinbar. Glau31

32 33

34

Zu den Schwierigkeiten der praktischen, aber bei richtigem Verständnis nicht unmöglichen, Verwirklichung, insb. der Schule, s. § 10 V 2. S. dazu BVerfGE 93, 1 (Kruzifix-Beschluss). Problematisch daher ein Ethikunterricht usw. als Ersatzunterricht bzw. zwangsweiser Alternativunterricht, s. § 13 V 3 b. Zur Freiheit von Offenbarungszwang umfassend und eindringlich St. Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Rn. 72–107 mit Beispielen, auch bezüglich der meist nicht möglichen Einschränkung.

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

bensfreiheit als Beeinflussungsfreiheit ist daher bei jeder Betrachtungsweise notwendig, mag sie auch in der Rechtspraxis alles andere als selbstverständlich sein.35

V. Bekenntnisfreiheit 123 Die Bekenntnisfreiheit (Art. 4 I GG) und Religionsausübungsfreiheit (Art. 4 II GG) liegen insofern auf einer Ebene, als sie nach hier vertretenem Verständnis beide die Außenwirkung betreffen, also ein Handeln, Nichthandeln oder NichtHandeln-Müssen. Daher wird jeweils die Schrankenfrage virulent, ohne dass dabei prinzipielle Unterschiede bestehen. Die Bekenntnisfreiheit bedeutet die Freiheit, religiös-weltanschauliche Über124 zeugungen zu äußern (Spezialfall der Meinungsfreiheit), dafür zu werben (zu missionieren) und das äußerliche Bekenntnis zu ändern. Sie kann auch in Symbolen, künstlerischen Formen und in der Kleidung zum Ausdruck kommen.36 Die negative Form der Bekenntnisfreiheit ist in Art. 136 III WRV/140 GG (keine Offenbarungspflicht, s. oben IV 3) eigens normiert. Im einzelnen ist die Abgrenzung zwischen Bekenntnisfreiheit und Religionsausübungsfreiheit unsicher. So kann etwa die religiöse Kleidung auch der Religionsausübungsfreiheit zugeordnet werden. Diese Fragen sind aber bedeutungslos und können letztlich dahinstehen, weil die Kriterien einer ggf. erforderlichen Grundrechtsbegrenzung dieselben sind. Die Schrankenfrage wird im Rahmen der Religionsausübungsfreiheit behandelt. Die mehrfach vertretene Meinung, schon begrifflich sei Missionierung mit zweifelhaften Methoden wie „Gewalt“ oder Anwendung von Psychotechniken nicht durch die Bekenntnisfreiheit geschützt, ist mit Vorsicht zu betrachten. Denn da der Kern aller Glaubensüberzeugungen nicht als tatsächlich richtig nachweisbar ist, sondern eben geglaubt werden muss, bedarf es zur Missionierung wie zur Erstaneignung eines Glaubens immer gewisser, auch indirekter, Unterweisungs- und Überredungstechniken unterschiedlicher Art, ohne die kein Glaube tradiert werden kann. Die Frage, welche Methoden dabei als redlich oder nicht redlich anzusehen sind, wird nicht immer einheitlich beurteilt werden. Daher ist im Zweifel der Schutzbereich als gegeben anzunehmen und das Problem im Rahmen der Prüfung von Grundrechtsschranken zu erörtern.

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S. ergänzend zum objektivrechtlichen Gebot der religiös-weltanschaulich Neutralität in seiner distanzierenden Form § 10 V 3. Wie hier Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge, 2000, Rn. 77 und C. D. Classen, Religionsrecht, 2006, Rn. 147.

VI. Die Religionsausübungsfreiheit und ihre Schranken

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VI. Die Religionsausübungsfreiheit und ihre Schranken 1. Schutzbereich a) Die Religionsausübungsfreiheit ist hinsichtlich ihres Gegenstandes wie ihrer 125 Einschränkbarkeit recht problematisch. Für ihre Eigenständigkeit spricht neben dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Art. 4 GG37 auch Art. 136 IV WRV/140 GG, der die freie Religionsausübung voraussetzt, die auch in der Vorgängerregelung des Art. 4 II GG, nämlich Art. 135 S. 2 WRV, eigens gewährleistet wurde. Historisch bedeutet die Religionsausübungsfreiheit Kultfreiheit. Durch sie werden auch heute unstreitig öffentliche Gottesdienste, Prozessionen, Kollekten, liturgisches Geläute, religiöse Bräuche und religiöse Bestattung erfasst. Über Kult und Gebräuche hinaus gehört auch die Errichtung religiöser Gebäude zu Art. 4 II GG, weil sie unmittelbar durch den religiösen Zweck geprägt ist. Erfasst wird auch die kollektive Religionsfreiheit, d. h. die Freiheit von Personen, sich zu religiös-weltanschaulichen Vereinigungen zusammenzuschließen. Dieses Recht ist in Art. 137 II WRV/140 GG auch textlich normiert. Das Recht zur religiösen Kindererziehung gehört nach richtiger Ansicht nicht zur Religionsfreiheit, sondern ausschließlich zum Elternrecht, Art. 6 II GG. b) Das BVerfG hat Art. 4 II GG als Bestandteil eines Einheitsgrundrechts exzessiv 126 ausgeweitet. In seinem bekannten Lumpensammler-Beschluss38 hat es nicht nur die Grundrechtsträgerschaft sogar auf Vereinigungen ausgedehnt, die sich nur die partielle Pflege des religiösen oder weltanschaulichen Lebens ihrer Mitglieder zum Ziel gesetzt haben (Beispiel: Katholische Landjugendbewegung; s. oben III 1), sondern das kombiniert mit der auf der Grundlage des religiösen Selbstverständnisses neuartigen Erstreckung auf alle möglichen Äußerungen des religiösweltanschaulichen Lebens. Noch klarer kommt das in der Sentenz zum Ausdruck: Zur Religionsfreiheit „gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln. Dabei sind nicht nur Überzeugungen, die auf imperativen Glaubenssätzen beruhen, durch die Glaubensfreiheit geschützt. Vielmehr umspannt sie auch religiöse Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine ausschließlich religiöse Reaktion zwar nicht zwingend fordern, diese Reaktion aber für das beste und adäquate Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls würde das Grundrecht der Glaubensfreiheit sich nicht voll entfalten können. (Hervorh. Cz)“.39

Damit ist das Grundrecht nicht mehr auf bestimmte Lebensbereiche und Ver- 127 haltensweisen beschränkt, sondern umfasst jegliches religiös motivierte Verhalten, das sich von einem ansonsten äußerlich identischen Verhalten nur durch die spezifische Motivation unterscheidet. Auch wird die Grenze zur Gewissensfreiheit (Befreiung vom Rechtszwang im Einzelfall, s. § 8) verwischt. Gleichwohl hat sich 37 38 39

Speziell zu Art. 4 II GG St. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, 128 f. BVerfGE 24, 236. BVerfGE 32, 98 (106); 93, 1 (15).

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

diese auch historisch nicht erklärbare Auffassung in der Literatur weitgehend durchgesetzt mit der Folge einer unangemessen schwierigen konkreten Bestimmung der Grundrechtsschranken. Diese Ausdehnung des Art. 4 II GG stößt bei einer Minderheit zu Recht auf Ablehnung.40 Warum sollte karitative Tätigkeit nicht denselben (religiös-weltanschaulich neutral legitimierten) gesetzlichen Grenzen unterliegen wie eine identische Tätigkeit, die gewerblich ausgeübt wird? Der Frage wird die Schärfe genommen durch eine als selbständig verstandene Schrankenklausel des Art. 137 III WRV. Hierzu bedarf es allerdings einer Erörterung des Verhältnisses des extensiv verstandenen Art. 4 II GG zu Art. 137 III WRV (dazu unten VII). 2. Schranken der Religionsausübungsfreiheit

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128 a) Das BVerfG und mit ihm eine erhebliche Literaturmeinung halten Art. 4 I, II GG für ein „schrankenloses“ Grundrecht, weil Art. 4 GG keinen Schrankenvorbehalt kennt, um die Bedeutung der Religionsfreiheit hervorzuheben und seine Einschränkung zu erschweren.42 Das hat zur Folge, dass lediglich die Grundrechte Anderer und andere verfassungsunmittelbare Schranken die Religionsausübungsfreiheit wie auch die Bekenntnisfreiheit begrenzen können. Solche verfassungsunmittelbaren Schranken (kollidierendes Verfassungsrecht) bestehen in der Gewährleistung von verfassungsgeschützten Rechtsgütern im Rahmen der Notwendigkeit, konkreten Erforderlichkeit und unter verhältnismäßiger Abwägung mit Art. 4 GG. Es kann wegen des großen Rechtsprechungsmaterials hier nicht dargetan werden, wie häufig sich die Gerichte bei dieser Schrankenziehung mit Allgemeinplätzen begnügt haben, so dass die Intention des besonderen Schutzes vielfach konterkariert wurde.43 So operiert man etwa mit „Gemeinschaftsinteressen“ von Verfassungsrang, mit „notwendigen“ Maßnahmen im öffentlichen Interesse der Sicherheit und Ordnung u. ä. Diese Argumentation ist, so ErnstWolfgang Böckenförde, „so verbreitet, dass diese Grundrechte sich ‚einfacher‘ handhaben lassen als solche mit Gesetzesvorbehalt. Bei diesen kommt es immer darauf an, ob und inwieweit der Gesetzgeber denn von der Einschränkungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, bei jenen können verfassungsimmanente

40

41 42 43

Grdl. die Kritik von J. Wieland, Der Staat 1986, 323 (332 f., 342 ff.); s. im Übrigen G. Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, 2000, 122 ff.; J. Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, 138 ff.; A. Hense, Glockengeläut, 1998, 205 ff.; D. Herkströter, Wissenschaftsfreiheit und Theologie, 1996, 267 ff.; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 4 Rn. 102 ff.; K. Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen …, 1999, 270. K. Fischer/Th. Groß, DÖV 2003, 932. E 32, 98 (107); 33, 23 (30 f.); 93, 1 (21). Das hat schon M. Fehlau, JuS 1993, 441 beklagt; vgl. im Übrigen etwa St. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, 16 ff. mit Beispielen.

VI. Die Religionsausübungsfreiheit und ihre Schranken

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Schranken rein interpretativ, und das heißt im Wege des Richtervorbehalts, entwickelt werden“.44 b) Wesentlich überzeugender erscheint die Argumentation mit Art. 136 I WRV/ 129 140 GG: „Die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten werden durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt.“ Denn dass gerade die religiöse Betätigung nach außen Schranken unterworfen bleiben muss, war auch dem Parlamentarischen Rat klar, nur die rechtstechnische Begründung dafür war zweifelhaft.45 Die demgegenüber vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, das GG habe Art. 4 GG aus dem Zusammenhang der WRV gelöst und somit den Art. 136 I WRV „überlagert“ mit der Folge eines fehlenden Gesetzesvorbehalts, stellt einen Selbstwiderspruch dar. Denn ebenfalls in ständiger Rechtsprechung betont es, Art. 140 GG sei „vollgültiges Verfassungsrecht“. Während die rechtstechnische Bedeutung des fehlenden Gesetzesvorbehalts in Art. 4 I, II GG 1949 durchaus unklar blieb, ist es Faktum, dass Art. 136 I WRV Verfassungsbestandteil ist, dessen Ignorierung zwingender Gründe bedürfte. Im Übrigen ist das (hier ohnehin problematische) entstehungsgeschichtliche Argument auch bei der Verfassungsauslegung nur eines im Rahmen des anerkannten Auslegungskatalogs, der ja keinen gleichbleibenden Prioritäten unterliegt. Die Anwendbarkeit des Art. 136 I WRV (ungeachtet des Fortfalls von Art. 135 WRV) ist jedenfalls eine gut vertretbare Ansicht. Sie sollte wegen ihres Zwanges, statt vager Sprachformeln zur verfassungsunmittelbaren Schrankenziehung konkrete gesetzliche Gründe für Grundrechtsschranken im Rahmen einer fallbezogenen Gesamtabwägung zu finden, vorgezogen werden. Das wäre nicht nur juristisch sauberer, sondern würde die Religionsfreiheit im Ergebnis stärken. Klar dafür spricht auch die Schrankenklausel des Art. 137 III WRV, die ja bei RG angewendet wird (s. im Folgenden). Wenn es individualrechtlich keine entsprechenden Regeln geben sollte, wäre das ungereimt. Ein erheblicher, wenn nicht schon überwiegender, Teil der Literatur hat sich daher schon für die Anwendbarkeit des Art. 136 I WRV ausgesprochen46, während das BVerfG noch nicht über seinen Schatten springen wollte.47

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47

So E.-W. Böckenförde, NJW 2001, 723 (724, Fn. 10). Dazu näher St. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, 226 ff. Vgl. statt aller eingehend W. Bock, AöR 1998, 444 (462 ff.); M. Heckel, Religionsfreiheit, in: ders., Gesammelte Schriften IV (1997), 647 (748 ff.); K.-H. Kästner, JZ 1998, 974 (981 f.); St. Muckel, a. a. O., 224 ff.; H. Weber, ZevKR 2000, 109 (120 f., Fn. 29); umfassende Nachweise bei G. Neureither, Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht, 2002, 136 ff., Rn. 43. Ein diesbezüglicher Versuch des BVerwG in E 112, 227 (231 f.) ist daher vereinzelt geblieben. Demgegenüber hat das BVerfG seine bisherige Linie in E 104, 337 schlicht bestätigt.

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§ 7 Individuelle Religions- und Weltanschauungsfreiheit

VII. Das Verhältnis des Art. 4 I, II zu Art. 140 GG48 130 Beide Vorschriften stellen die Grundpfeiler des Religionsverfassungsrechts dar. Dennoch ist ihr Verhältnis zueinander immer noch nicht geklärt. Dazu können nur einige Hinweise gegeben werden. Art. 4 I, II enthält persönliche Grundrechte, während Art. 140 GG mit den inkorporierten Weimarer Artikeln im Wesentlichen die Rechtspositionen der RG und WG fixiert, jedoch in Art. 136, 137 II 1 WRV auch individualrechtliche Komponenten enthält. Die Weimarer inkorporierten Regelungen stehen in einem neuen Verfassungszusammenhang und müssen daher so verstanden werden, dass sich insgesamt möglichst ein organisches Ganzes ergibt.49 Die institutionellen Gewährleistungen des Art. 140 GG sind laut Grundsatzentscheidung des BVerfG von 2000 funktional auf die Verwirklichung der Religionsfreiheit angelegt.50 Die Verwirrung ist vor allem darin begründet, dass nach ganz h. M. auch den RG und WG als solchen bereits in Art. 4 I, II GG individuelle Rechte umfassend garantiert sind. Nach ständiger Rspr. des BVerfG müssen sich daher RG und WG stets auch auf Art. 4 GG berufen, damit eine Verfassungsbeschwerde zulässig ist (vgl. den Katalog des Art. 93 I Nr. 4a GG)51. Dann fragt sich allerdings, welche Bedeutung die institutionellen Regelungen der Weimarer Artikel überhaupt noch haben. Einer beachtlichen Mindermeinung zufolge läge es näher, die in Art. 140 GG subjektivrechtlich formulierten Rechte, insbesondere Art. 137 III WRV, anders als bisher als korporative bzw. persönliche Grundrechte anzuerkennen52 und als Spezialregelung gegenüber Art. 4 GG den Vorrang zu geben. Dann wäre auch klar, dass RG und WG in Wahrnehmung ihres Selbstbestimmungsrechts stets und völlig sachgerecht die „für alle geltenden Gesetze“ einzuhalten hätten. In der Praxis werden die Fachgesetze ohnehin oft selbstverständlich und ohne Bezugnahme auf das Problem der vorbehaltlosen Grundrechte angewandt. Wenn z. B. eine RG in Wahrnehmung ihres Selbstbestimmungsrechts ein religiösen Zwecken dienendes Gebäude errichtet, werden sämtliche baurechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Vorschriften als allgemeine Gesetze angewandt, und auch die Vorschriften des BGB gelten ohne weiteres für RG, ohne dass die Vorbehaltlosigkeit des Art. 4 GG auch nur erwähnt würde. Und was rein interne Angelegenheiten wie die Glaubenslehre anbelangt, wäre auch bei Anwendung des Art. 137 III WRV eine Einschränkung nicht begründbar. Eine Bereinigung der gravierenden Ungereimtheiten durch das BVerfG wäre daher sehr zu wünschen (s. näher § 11 II 3). 48 49 50

51 52

Problemdarstellung bei St. Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 Rn. 12–15. BVerfGE 19, 226 (236); 53, 366 (400); 99, 100 (119); 102, 370 (387). BVerfGE 102, 370 (387), betr. Zeugen Jehovas. Die Entscheidung ist einstimmig ergangen. BVerfGE 19, 129 (135); st. Rspr. So z. B. D. Ehlers, ZevKR 1999, 533 (536 f.); G. Neureither, Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht, 2002, 287 ff. (eingehend); K. Oellers-Frahm, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht, 2001, 471 (486 f.).

§ 8 Gewissensfreiheit

Literatur: H. Bethge, HdbStR VI, 2. A. 2001, Art. Gewissensfreiheit; F. Filmer, Das Gewissen als Argument im Recht, 2000; A. H. Hansen, Die rechtliche Behandlung von Glaubens- und Gewissenskonflikten im Arbeitsverhältnis, 2000; M. Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativität des positiven Rechts, 1989; ders., HdbStKirchR I, 2. A. 1994, 481; W. Kluth, in: Listl-FS 1999, 215; B. Kraushaar, ZTR 2001, 208; St. Muckel, NJW 2000, 689; W. Rüfner, Recht der Arbeit 1992, 1; H. H. Rupp, NVwZ 1991, 1033.

I. Begriff und Funktion der Gewissensfreiheit Die in Art. 4 I GG ohne Definition garantierte Gewissensfreiheit ist in ihrem heu- 131 tigen Verständnis vor allem das Ergebnis von Untersuchungen neueren Datums. Historisch waren Religions- und Gewissensfreiheit kaum zu trennen. Erst mit Anerkennung der „Religionsfreiheit“ als Grundrecht erhielt die Gewissensfreiheit allmählich eigenständige Bedeutung.1 Allerdings nahm die Verwendung des Wortes Gewissensfreiheit an der verbreiteten (und noch heute nur reduzierten) Begriffsverwirrung im Bereich des Art. 4 I, II GG teil. Das änderte sich für die Gewissensfreiheit spätestens mit der Staatsrechtslehrertagung von 1969.2 Seitdem ist „Gewissensfreiheit“ allgemein als vollständig eigenes Grundrecht anerkannt.3 Dieses unterscheidet sich als allgemeines säkulares Grundrecht strukturell deutlich von den übrigen Gewährleistungen des Art. 4 I, II GG, die ausschließlich den religiös-weltanschaulichen Bereich betreffen. Das Recht auf Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 III GG) ist ein eigens geregelter Sonderfall, der nicht so häufig wie die normale Gewissensfreiheit mit religiös-weltanschaulichen Motiven verbunden ist und in einer religionsrechtlichen Einführung daher entbehrlich erscheint, zumal bei der heutigen großzügigen Praxis des Anerkennungsverfahrens. Die justizielle Verfolgung der Zeugen Jehovas4 im Zusammenhang mit der Kriegsdienstver1

2 3

4

E.-W. Böckenförde, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, VVDStRL 28 (1970), 33 (40 ff.) Referate von E.-W. Böckenförde, a. a. O. und R. Bäumlin, VVDStRL 28 (1970), 3. Unkorrekt ist es, wenn sogar noch in BVerwGE 94, 82 (87) von „Glaubens- und Gewissensfreiheit“ die Rede ist. Die Zeugen Jehovas haben schon zur NS-Zeit einen viel größeren Blutzoll entrichtet als die meisten verfolgten gesellschaftlichen Gruppen. – Jedoch Berücksichtigung der besonderen Zwangslage der Zeugen Jehovas in BVerfGE 23, 127 (134); 78, 391 (395):

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§ 8 Gewissensfreiheit

weigerung kann wohl als wenig rühmliches Kapitel angesehen werden, ist aber Rechtsgeschichte und sei hier nicht vertieft. Unter Gewissen versteht man im weltlichen Recht, so das BVerfG, ein „real er132 fahrbares seelisches Phänomen … , dessen Forderungen, Mahnungen und Warnungen für den Menschen unmittelbar evidente Gebote unbedingten Sollens sind“.5 Auf welche Weise das Gewissen zustande gekommen ist, spielt dabei keine Rolle. In derselben Entscheidung aus dem Jahr 1960 heißt es, als Gewissensentscheidung sei „jede ernste sittliche, d. h. an den Kategorien von ‚Gut‘ und ‚Böse‘ orientierte Entscheidung anzusehen, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte“.6 Gewissensfreiheit zielt, zumindest in erster Linie, auf Freiheit von staatlichem Rechtszwang bei aufgezwungenen Konflikten. Ob sie auch dem allgemeinen Schutz des Denkens (forum internum) dient, wie die Glaubensfreiheit im hier verstandenen Sinn (§ 7 IV), sei später diskutiert. Das richtige Verständnis der Gewissensfreiheit ergibt sich in Abgrenzung von 133 den Rechten der Religionsfreiheit aus ihrer spezifischen Funktion. Niklas Luhmann hat sie klar herausgearbeitet.7 Sein Gedankengang ist in etwa folgender: Wenn in einer ausdifferenzierten Gesellschaftsordnung mit ihren vielen Rollenzusammenhängen eine möglichst weitgehende Verhaltensorientierung am eigenen Gewissen möglich bleiben soll, muss der Staat aktiv werden. Es geht um „Erhaltung der Kontinuität in der Selbstauffassung und den Rollenbeziehungen“.8 Der Staat muss zu diesem Zweck das Verhalten der Bürger koordinieren, indem er es möglichst von Gewissensproblemen entlastet. Das geschieht durch Bereitstellung geeigneter rechtlicher Handlungsalternativen, die dem Bürger jeweils ein für sein Gewissen akzeptables rechtskonformes Verhalten ermöglicht. Die Zahl der ernsten Gewissenskonflikte wird so wesentlich verringert. Das bedeutet: In erster Linie hat die Gewissensfreiheit die objektiv-rechtliche Funktion, den Gesetzgeber zu veranlassen, die Rechtsnormen so flexibel zu gestalten, dass die Bürger möglichst nicht durch die Anforderung von Rechtsnormen in Gewissenskonflikte oder gar Gewissenskrisen gestürzt werden. Erst wenn eine gewissensneutrale, auch „lästige“ Alternative wie der Zivildienst nicht existiert, erzwingt das subjektive Grundrecht der Gewissensfreiheit die Befreiung vom Rechtszwang im Einzelfall: ein aufgedrängter Gewissenskonflikt wird abgewehrt.

5 6 7 8

Der Ersatzdienst sei zwar durch Art. 12a GG garantiert, seine Verweigerung verdiene aber im Fall der Zeugen Jehovas Berücksichtigung bei der Strafzumessung. Die Gewissensfreiheit führte zur Schaffung des § 15a ZDG. So BVerfGE 12, 45 (54). BVerfGE 12, 45 (55) und st. Rspr. N. Luhmann, Die Gewissensfreiheit und das Gewissen, AöR 90 (1965), 257. N. Luhmann, AöR 90 (1965), 257 (55).

II. Die subjektive Gewissensfreiheit im Einzelnen

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II. Die subjektive Gewissensfreiheit im Einzelnen 1. Schutzbereich a) Im Einklang damit bedeutet subjektive Gewissensfreiheit im heutigen Ver- 134 ständnis die Befreiung vom Zwang, verfassungsgemäße rechtliche Gebote oder Verbote zu befolgen („situative Normdurchbrechung“9). Die Gewissensfreiheit ist also verhaltensbezogen. Sie stellt die Gleichheit vor dem Gesetz partiell in Frage. Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass inhaltlich ganz beliebige individuelle Gewissensüberzeugungen, unabhängig von Religion oder Weltanschauung, als absolut bindend erfahren werden können: Der Schutzbereich ist also thematisch unbegrenzt. Daher ist die Eingrenzung der Gewissensfreiheit von besonderer Bedeutung, zumal sie unabhängig ist von der Frage der Anwendbarkeit des Art. 136 I WRV/140 GG bei Art. 4 I, II GG im Übrigen. Art. 136 I WRV kann zur Begrenzung der Gewissensfreiheit bei keiner Betrachtungsweise herangezogen werden. Man hat aber zutreffend bereits auf Schutzbereichsebene eine Reihe von funktionalen Eingrenzungen herausgearbeitet.10 Zunächst gilt die Einschränkung, dass die Konfliktsituation nicht selbst herbeigeführt werden darf, sondern aufgezwungen sein muss. Die Gewissensfreiheit gibt also wohl nicht die Möglichkeit, eigenes, ansonsten rechtswidriges Handeln zu erzwingen. Diese Frage der Gewissensbetätigung ist allerdings umstritten. Hierher gehört die (kontroverse) Frage der Zulässigkeit des im Ergebnis abzulehnenden Kirchenasyls.11 Ein Fall der Gewissensfreiheit liegt ferner nur dann vor, wenn jemand rechtlich zu eigenhändigem Tun verpflichtet wird. Vollstreckungsmaßnahmen muss man hinnehmen. Auch kann man sich nur auf höchstpersönliche Angelegenheiten berufen, also nicht die Zahlung von Sozialversicherung verweigern mit der Begründung, mit den Geldern würden auch Schwangerschaftsabbrüche finanziert.12 Entsprechendes gilt für Steuerverweigerung mit der Begründung, mit den Steuern werde verantwortungslos Rüstung finanziert13, oder für die Weigerung eines Postbediensteten, Postwurfsendungen bestimmter Absender nicht zuzustellen oder gar zu vernichten14. Denn solche Fälle gehören nicht zum Verantwortungsbereich der Bürger. b) Es geht bei der Gewissensfreiheit darum, die psychische Integrität und mora- 135 lisch-personale Identität des Menschen unangetastet zu lassen, seine Des9 10 11

12 13 14

W. Kluth, in: Listl-FS 1999, 215 (215). Dazu St. Muckel, NJW 2000, 689. Dabei sind unterschiedliche Varianten zu unterscheiden. Das relativ seltene echte Kirchenasyl, das definitiv staatliches Recht missachtet, mag im Einzelfall als sympathischer Akt zivilen Ungehorsams gewertet werden, wird aber durch die Gewissensfreiheit nach richtiger Auffassung nicht gedeckt. S. näher § 18 III 11. BVerfGE 67, 26; 78, 320. BVerfG NJW 1993, 455; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 2600. BVerwGE 113, 361.

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§ 8 Gewissensfreiheit

integration durch ihm zutiefst widerstrebende staatliche Gebote oder Verbote innerhalb seines ureigenen Bereichs zu verhindern. Daher gehört zum Grundrechtstatbestand das Vorliegen einer ernsten Gewissensnot, die plausibel darzulegen ist: eine schwierige Aufgabe, die bei religiös motivierten Konflikten meist eher zu lösen ist. Unklar ist, welche Überzeugungsintensität die Annahme einer solchen Gewissensnot erfordert. Bloße qualifizierte Unlust genügt sicher nicht, auch nicht das Vorliegen fester Überzeugungen. Andererseits wird man nicht die Prognose eines regelrechten Zerbrechens der Persönlichkeit verlangen können.15 Die ernsthafte Gefahr von Persönlichkeitsstörungen sollte selbst bei sehr strenger Beurteilung ausreichen. All diese Voraussetzungen der Annahme einer Gewissensentscheidung i. S. eines Grundrechts sind erforderlich, um das Grundrecht trotz seiner fehlenden thematischen Eingrenzung begrifflich handhaben zu können und eine Paralysierung der Rechtsordnung durch individuelle Sonderüberzeugungen zu vermeiden.

136 c) Die Abwehrfunktion der Gewissensfreiheit (Recht, ein Verhalten zu verweigern) wird vielfach ergänzt durch die Behauptung des allgemeinen Rechts, seinem Gewissen gemäß handeln zu dürfen. Das ist abzulehnen. Denn nicht in obigem Sinn qualifizierte Gewissensbetätigungen sind ohnehin durch die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet.16 Bei einer solchen überflüssigen Ausweitung würde der existentielle Gewissensbegriff weitgehend banalisiert. 137 d) Vielfach wird die Auffassung vertreten, auch die Freiheit der unbeeinflussten Gewissensbildung sei ebenfalls durch die Gewissensfreiheit geschützt. Der Bereich der religiös-weltanschaulichen Überzeugungsbildung wird aber nach der meist und auch hier vertretenen Ansicht schon durch die „Glaubensfreiheit“ (= Glaubens- und Weltanschauungsfreiheit) umfassend geschützt (s. § 7 IV). Da der Staat ohnehin keine spezifische Konzeption des guten Lebens propagieren darf, ist die Frage des etwaigen zusätzlichen Schutzes vor Beeinflussung der Überzeugungsbildung auch im Rahmen der Gewissensfreiheit nachrangig. Der Hauptzweck der Gewissensfreiheit ist es jedenfalls, vor existentieller Gewissensnot durch staatlich aufgezwungene Gewissenskonflikte zu bewahren. Die Frage der Einbeziehung unzulässiger, nämlich einseitiger staatlicher Einflussnahme außerhalb des religiös-weltanschaulichen Bereichs, insbesondere politischer Einflussnahme, hat ebenfalls keine praktische Bedeutung. Denn das GG kennt insgesamt keine Staatsideologie (s. näher § 5 II 2 und § 10 IV). Die Schul-, Beamtenund Soldatengesetze verbieten solche Beeinflussungen ohnehin.

15 16

Vgl. U. Mager, EvStL-Neuausgabe 2006, Art. Gewissensfreiheit. Wie hier St. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, 157; krit. Tendenz auch etwa bei E.-W. Böckenförde, VVDStRL 28 (1970), 33 (63 f.); J. Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, 141; R. Zippelius, BK, Art. 4 (Drittb.) Rn. 45.

II. Die subjektive Gewissensfreiheit im Einzelnen

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2. Schranken der Gewissensfreiheit Die bei der Religionsfreiheit so schwierige Schrankenfrage ist bei der Gewissens- 138 freiheit infolge der diversen tatbestandlichen Einschränkungen etwas entschärft. Die Gewissensfreiheit kennt, wie gesagt, eindeutig keinen Grundrechtsvorbehalt, zumal auch die Anwendung des Art. 136 I WRV wegen der Andersartigkeit dieses Grundrechts ausscheidet. Die Schranken der wie oben definierten Gewissensfreiheit können sich daher nur unmittelbar aus dem GG ergeben. Der Kreis legitimer Verfassungsschranken wird aber klein sein17, sofern eine Einschränkung überhaupt möglich sein sollte. Wenn eine echte Gewissensnot in obigem Sinn vorliegt, so ist schwer vorstellbar, aus welchen vorrangigen Gründen der staatliche Zwang, ggf. in reduzierter Form (?), sich sollte durchsetzen können. Welche entgegenstehenden Rechte Dritter in Frage kämen, ist unklar. Terroranschläge von Überzeugungstätern erfüllen jedenfalls keinen Tatbestand der Gewissensfreiheit. Sie können schwerlich als staatlich verursachter Konflikt aufgefasst werden, vor allem aber verstoßen sie gegen das dem GG zugrundeliegende Gewaltverbot. Allerdings gibt es Konstellationen, in denen eine Abwägung zwischen vom GG geschützten Gütern vorzunehmen ist, etwa wenn die strafrechtlich vorgeschriebene Hilfeleistung (Bezug: Art. 2 II 1 GG) mit der religiös begründeten Gewissensüberzeugung kollidiert, nicht helfen zu dürfen (Gesundbeter-Fall: beide Eheleute lehnen Bluttransfusion ab, Frau stirbt, keine Bestrafung des Ehemanns).18 3. Fälle anerkannter Gewissensfreiheit In einer Grundsatzentscheidung von 1972 sprach das BVerfG einem evange- 139 lischen Pfarrer, der sich auf das neutestamentliche Schwurverbot berief, das Recht zu, keinen Zeugeneid zu leisten, auch nicht ohne religiöse Formel. Es liege bei verfassungskonformer Auslegung der StPO in diesem Einzelfall ein gesetzlicher Grund zur Eidesverweigerung vor. Es handele sich „um einen unausweichlichen, den Betroffenen in seiner geistig-sittlichen Existenz als autonome Persönlichkeit berührenden Konflikt“.19 Eine entsprechende Ansicht vertrat das BVerfG zur Ermöglichung der Annahme eines Kommunalmandats und forderte die Zulässigkeit der Ersetzung einer Eidesleistung durch eine andere Beteuerungsformel.20 Daraufhin wurden die Kommunalgesetze entsprechend geändert (gewissensneutrale Alternative). In einem Einzelfall hat das BVerwG die Befehlsverweigerung eines Soldaten wegen eines schweren Gewissenskonflikts gerechtfertigt.21 Das BVerwG 17 18 19

20 21

St. Muckel, NJW 2000, 689 (692). So die vieldiskutierte Grundsatzentscheidung BVerfGE 32, 98 (Gesundbeter-Fall). BVerfGE 33, 23 (Zeugeneid). Das BVerfG vermengte allerdings terminologisch Glaubensfreiheit und Gewissensfreiheit. Die heutige Gesetzesregelung ermöglicht ggf. eine eidesgleiche Bekräftigung. BVerfGE 79, 69 (Kommunalmandat und Eidesleistung). BVerwGE 83, 358.

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§ 8 Gewissensfreiheit

traf 1993 eine eingehend begründete Grundsatzentscheidung zur Frage, ob muslimische Schülerinnen zum koedukativen Schulsport gezwungen werden können.22 Bei Vorliegen eines Gewissenskonflikts sei mangels geeigneter anderer Maßnahmen zu befreien. Ein Schulwechsel sei nicht zumutbar. Zur Gewissensfreiheit und nicht zur Religionsfreiheit gehören nach richtiger Ansicht auch die Fälle der begehrten Befreiung oder Ausnahme von der Schulpflicht. Im Übrigen sei zur Gewissensproblematik im Schulwesen auf § 13 III 2 d verwiesen. Eine andere Entscheidung des BVerwG betrifft die indirekt erzwungene Teilnahme an Versuchen mit lebenden Tieren.23 Sie wägt Gewissensfreiheit und Lehrfreiheit gegeneinander ab. Studenten, die sich auf Art. 4 I GG berufen, müssten substantiiert darlegen, dass und welche gleichwertigen alternativen Lehrmethoden existieren und ggf. gleichwertige Leistungsnachweise rechtzeitig konkret anbieten (umstritten). 4. Drittwirkung der Gewissensfreiheit im Privatrecht

24

140 Das Grundrecht der Gewissensfreiheit gibt in seiner objektivrechtlichen Bedeutung dem Staat, wie gesagt, eine rechtspolitische Direktive zur Schaffung einer von Gewissenskonflikten möglichst freien Rechtsordnung. Es strahlt aber, wie andere Grundrechte auch, mittelbar auch auf die Privatrechtsordnung aus. Das führt im Arbeitsrecht zu einer Einschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers (§ 315 BGB), der nach „billigem Ermessen“ handeln muss und Arbeitnehmer nicht unnötig in Gewissenskonflikte bringen darf. Probleme haben sich insbesondere bei der Produktion von Rüstungsgütern25 ergeben sowie bei der Sperrung von Arbeitslosengeld.26

22 23 24

25 26

BVerwGE 94, 82. BVerwGE 105, 73. A. H. Hansen, Die rechtliche Behandlung von Glaubens- und Gewissenskonflikten im Arbeitsverhältnis, 2000; B. Kraushaar, ZTR 2001, 208; W. Rüfner, Recht der Arbeit 1992, 1; H. H. Rupp, NVwZ 1991, 1033. Dazu BAG NJW 1990, 203. BVerfG NJW 1984, 912.

§ 9 Trennung von Staat und Religion, Neutralität, Toleranz

I. Begriffliche Grundlagen, Defizite und Abgrenzungen 1. Freiheit, Gleichheit, Trennung Im Ergebnis können die grundlegenden Rechtsbegriffe des Religionsverfassungs- 141 rechts zusammengefasst werden mit den Kategorien Freiheit, Gleichheit und Trennung. Die Freiheit von Religion und Weltanschauung (Religionsfreiheit) ist grundgelegt in der individuellen Religionsfreiheit des Art. 4 I, II GG und der korporativen Religionsfreiheit, die in Art. 137 II ff. WRV/140 GG, insb. dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften (Art. 137 III WRV) garantiert ist. (s. § 11) Sie wird ergänzt durch Art. 136 WRV/140 GG. Die organisatorische Trennung von Staat und Religion ist, im Wortlaut etwas unklar, in Art. 137 I WRV/140 GG festgelegt, der durch den die vermögensrechtliche Trennung betreffenden Art. 138 WRV ergänzt wird. Die religiös-weltanschauliche Gleichheit schließlich ist in einer Serie von speziellen Gleichheitsrechten des GG festgeschrieben. Aus ihnen ergibt sich die religiös-weltanschauliche Neutralität mit ihren verschiedenen Aspekten, wenn sie auch nicht als eigener Verfassungsbegriff existiert. Zur Neutralität gehört auch die Parität i. S. von Gleichbehandlung der „Religionsgesellschaften“ (so durchgehend die WRV) bzw. – moderner – „Religionsgemeinschaften“ (vgl. Art. 7 III 2 GG). Der historische Begriff Parität (s. § 1 IV 2 d) hat heute wegen der formalen Gleichstellung aller RG und WG (Art. 137 VII WRV) keine selbständige rechtliche Bedeutung mehr und ist daher eigentlich überflüssig und trägt eher zur Verwirrung bei. Toleranz ist, wie sich ungeachtet aller Definitionsprobleme zeigen wird, kein selbständiges Gebot des Grundgesetzes, was oft verkannt wird. 2. Trennung und Neutralität Vorab sei darauf hingewiesen, dass die genauere Ableitung des Neutralitätsgebots 142 mit seinen Differenzierungen und die Darstellung der daraus zu ziehenden Folgerungen wegen ihres Umfangs in § 10 erfolgen.

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143

§ 9 Trennung von Staat und Religion, Neutralität, Toleranz

Trotz der deutlichen Unterschiede werden Trennungsgrundsatz (als institutionelle Trennung) und Neutralitätsgebot (formale und inhaltliche Gleichbehandlung, insb. bei der Förderung) oft nicht klar auseinandergehalten, ja regelrecht vermengt.1 Sie hängen zwar sachlich und historisch eng zusammen, sind aber inhaltlich deutlich verschieden. Die häufige Verwischung von Trennungsgebot und Neutralität in Deutschland mag auch mit der Rspr. des BVerfG zusammenhängen. In der vielzitierten Entscheidung zur Badischen Kirchenbausteuer von 1965 heißt es: „Das GG legt durch Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 GG sowie durch Art. 136 Abs. 1 und 4 und Art. 137 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG dem Staat als Heimstatt aller Bürger ohne Ansehen der Person weltanschaulich-religiöse Neutralität auf. Es verwehrt die Einführung staatskirchlicher Rechtsformen und untersagt auch die Privilegierung bestimmter Bekenntnisse.“2

144

Damit werden Neutralität und Trennung ohne nähere Definition in einem Atemzug genannt. Auch noch im Kopftuch-Urteil von 2003 werden die Begriffe verwischt.3 3. Neutralität und Toleranz

145 Neutralität und Toleranz werden ebenfalls oft in einem Atemzug genannt, obwohl sie sich begrifflich gegenseitig sogar ausschließen. Bei dieser Vorgehensweise wird Neutralität nur als Prinzip verstanden, das von Fall zu Fall modifiziert werden kann, etwa durch Berücksichtigung von Mehrheitsverhältnissen. Insoweit ergibt sich allerdings ein Zusammenhang aus der historischen Entwicklung. Aus der Glaubenseinheit (Identifikation der öffentlichen Mächte mit der – katholischen – Religion) wurde die Glaubenszweiheit (Augsburger Religionsfriede 1555), die andere Religionen bzw. religiöse Richtungen noch aus der formalen Gleichheit ausschloss und allenfalls ihre Existenz hinnahm (begrenzte Tolerierung), und schließlich die Glaubensdreiheit (Anerkennung der Reformierten auf Grund politischmilitärischer Erschöpfung, nicht des Toleranzgedankens), bis daraus schließlich der Toleranzgedanke zu gestufter Anerkennung auch anderer Religionsgemeinschaften und endlich zur zumindest theoretisch gleichberechtigten Religions- und Weltanschauungsfreiheit führte. Die Trennung staatlicher und kirchlicher Institutionen ist dabei Voraussetzung der Religionsfreiheit. Konsequente Religionsfreiheit bedeutet zwar strikte Neutralität (religiös-weltanschauliche Unparteilichkeit, 1

2 3

Unklar z. B. v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, 4. A. 2006, § 13, S. 90 ff. (mehrfach); C. Walter spricht in R. Grothe/T. Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 2001, 215 (232 ff.) vom „Neutralitäts- und Trennungsprinzip; J. Winter gebraucht in seinem Staatskirchenrecht der BRD, 2001, 51 f. Trennung, Neutralität und Toleranz in unklarem Zusammenhang. Korrekt etwa D. Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. A. 2003, zu Art. 140 GG (Prinzipien des Staatskirchenrechts). BVerfGE 19, 206 (216; Badische Kirchenbausteuer); s. auch 12, 1 (4); 18, 385 (386). BVerfGE 108, 282, Gründe B II 4 b, aa.

II. Trennungsgebot und Kooperation von Staat und Religionsgemeinschaften

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Gleichbehandlung), jedoch gibt es in vielen westlichen Staaten (bei völliger individueller Religionsfreiheit) korporative, nicht neutrale Abstufungen zwischen RG (z. B. in Italien). Mit dem Europarecht und der EMRK (Art. 9) sind diese Abstufungen und selbst staatskirchliche Systeme anerkanntermaßen vereinbar (s. § 20 III 1). Das BVerfG verhält sich bezüglich der „Toleranz“ sehr unklar und vermeidet Definitionen, wie auch größere Teile der Literatur. „Toleranz“ wird dabei nicht als klar umrissener juristischer Begriff verwendet, sondern nur als positiv klingendes Wort ohne systematische Verortung und ohne eigenständigen Rechtsgehalt. Darauf wird unter IV. gesondert eingegangen.

II. Trennungsgebot und Kooperation von Staat und Religionsgemeinschaften 1. Historische Hinweise Nach allgemeiner Ansicht ist die Trennungsforderung hauptsächlich in dem text- 146 lich nicht sehr aussagekräftigen Art. 137 I WRV/140 GG verankert: „Es besteht keine Staatskirche.“ Die grundsätzliche Trennung von Staat und Religion ist ein wesentliches Kennzeichen der modernen Staaten westlicher Prägung. Die Trennung von Staat und Kirche war „trotz aller äußeren Verklammerungen ein Leitmotiv des deutschen Staatskirchenrechtes im 19. Jh.“ Hierzu führt der Staatskirchenrechts-Historiker Martin Heckel weiter aus, der Prozess des geistigen Auseinanderlebens von Staat und Kirche „wird durch die äußere organisatorische Gestalt der Kirchenhoheit etwas fassadenhaft verdeckt … bis sich dann im Jahre 1919 die äußere Trennung gleichsam als reife Frucht eines Jahrhunderts vom Baume der Geschichte löst“4. Schon § 147 der Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1848 war hier ziemlich klar und seiner Zeit voraus: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig, bleibt aber den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen. Keine Religionsgesellschaft genießt vor andern Vorrechte durch den Staat; es besteht fernerhin keine Staatskirche … “. Diese Trennungsregel trat zwar nicht in Kraft, übte aber Einfluss aus. Die preußische Verfassung von 1850 bestätigte zwar den Grundsatz der Selbstbestimmung als Kernpunkt der Trennung, schränkte ihn aber erheblich ein. Das landesherrliche Kirchenregiment blieb, wie auch in anderen Ländern des Reichs, für die evangelische Kirche bestehen, da sie nicht wie die katholische Kirche eine geeignete eigene Verwaltung besaß. Der Staat richtete kirchliche Behörden ein, die mit Staatsbeamten besetzt waren. Ähnlich waren die Verhältnisse in den anderen deutschen Ländern. Das System der Staatskirchenhoheit vereinte kirchliche Selbständigkeit mit der Aufsicht und Einwirkung des Staats.

4

M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), 31.

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§ 9 Trennung von Staat und Religion, Neutralität, Toleranz

2. Der Weimarer Kompromiss

147 In Konsequenz der historischen Entwicklung beendete die Weimarer Reichsverfassung (WRV) mit ihrem Kompromiss zwischen den staatstragenden Parteien (insbesondere der damals kirchenkritischen SPD und dem katholischen Zentrum) dieses Mischsystem, indem es die – in strenger Form längst nicht mehr bestehende – „Staatskirche“ aufhob. Religionsfreiheit ist ja ohne Trennung von Staat und Religion zumindest im Kernbereich nicht möglich. Die WRV geht also den entscheidenden Schritt vom grundsätzlich (nur) toleranten christlichen Glaubensstaat zum pluralistischen Staat der Religionsfreiheit.5 Die ohnehin schon gelockerten institutionellen Verbindungen von Staat und Kirchen sollten endgültig gelöst werden, was durch das Selbstbestimmungsrecht (Art. 137 III WRV) und die finanzielle Trennung (Art. 138 I WRV) unterstrichen wurde. Der Landesgesetzgeber (vgl. Art. 137 VIII WRV) war durch Art. 137 I WRV verpflichtet, entgegenstehende Rechtsnormen abzuschaffen, soweit nicht eine strikte Beachtung des Trennungsgebots durch wichtige Kompromissregelungen entfiel: beim Religionsunterricht und den theologischen Fakultäten (Art. 149 I, III WRV), der Möglichkeit der Kirchensteuererhebung nach staatlichen Daten (Art. 137 VI WRV), beim Zugang zur Wehrmacht zur Vornahme religiöser Handlungen (Art. 141 WRV). Zu Recht sprach man daher von „hinkender Trennung“. Das bedeutete zunächst eine grundsätzliche institutionelle, d. h. formale Trennung von Staat und Religion. Gleichzeitig sah man in Art. 137 I WRV auch die Grundlage der religiös-weltanschaulichen Neutralität (kein Vorrang einer Religionsgemeinschaft). Dass man in der Weimarer Zeit lange trotzdem mit der Staatspraxis eine besondere staatliche Kirchenaufsicht als Korrelat zum Körperschaftscharakter (Art. 137 V WRV) der Kirchen für zulässig hielt, wird seit 1949 zu Recht als systemwidrig einhellig abgelehnt und war schon um 1930 stark in Zweifel gezogen.6 3. Trennung von Staat und Religion im Grundgesetz

148 a) Unter der Geltung des GG besteht seit langem völlige Einigkeit darüber, dass Art. 137 I WRV/140 GG (zumindest als theoretischer Obersatz) das Verbot jeder institutionellen Verbindung zwischen den Organen der öffentlichen Hand und den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften bedeutet.7 Das heißt, gemeinsame Aufgabenerfüllung mit untrennbarer Verbindung von staatlichen und kirch5

6

7

S. näher zu diesen staatstheoretischen Fragen H.-M. Pawlowski, Rechtstheorie 19 (1988), 409. S. zur Entwicklung der Trennungsregel und ihrer Diskussion zur Weimarer Zeit B. Jeand’Heur, Der Staat 1991, 442; C. Link, BayVBl 1966, 297; ders., in: W. Thieme-FS 1993, 95. Vgl. z. B. v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, 4. A. 2006, 90; D. Ehlers in: Sachs, GG, 3. A., zu Art. 140 GG; M. Morlok in: H. Dreier, GG, Bd. 3, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV, Rn. 16.

II. Trennungsgebot und Kooperation von Staat und Religionsgemeinschaften

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lichen Aufgaben ist untersagt.8 Dennoch ist die Trennung keineswegs religionsfeindlich. Häufig wird besonders betont, das GG lasse auch freiwillige Kooperationen zwischen Staat und Kirche, insbesondere im Kultur- und Sozialbereich, ohne weiteres zu. Letztere Behauptung gilt aber nur mit Einschränkungen, wie noch im Rahmen der Neutralitätsproblematik aufgezeigt werden soll. Es besteht aber kein Anlass, ständig auf die Selbstverständlichkeit hinzuweisen, der Staat des GG dürfe in vielfacher Hinsicht in seiner Gesetzgebung die Religion als Faktum angemessen berücksichtigen. Ggf. muss er das und er tut das ja auch in einer Fülle einzelgesetzlicher Regelungen (s. den Überblick in § 18 II). Er ist nicht laizistisch i. S. einer weitgehenden Ausgrenzung von Religion und Weltanschauung aus dem Rechtssystem. Denn es gibt diesbezüglich zwei Hauptmodalitäten der Neutralität: die offene und die distanzierte (s. näher § 10 V). Die Frage der Berücksichtigung von Religion ist eine der Zulässigkeit im Einzelfall und oft ein Problem der Neutralität. Das ändert aber nichts am Charakter und thematisch weiten Geltungsbereich des Art. 137 I WRV in seiner Funktion als Grundvorschrift der organisatorisch-institutionellen Trennung. b) Oft wird dem Art. 137 I WRV auch heute (wie wohl allgemein zur Weimarer 149 Zeit) zusätzlich ein materieller Gehalt zugeschrieben, nämlich das Gebot inhaltlicher Trennung (Nichtidentifikation mit Religion und Weltanschauung, „Neutralität“).9 Diese Fragen haben aber so viele Aspekte, dass sie besser getrennt unter dem Begriff der religiös-weltanschaulichen Neutralität abgehandelt werden, der unter der Herrschaft des GG besser fundiert ist als unter der Geltung der WRV. 4. Art. 137 I WRV/140 GG als Gebot institutioneller Trennung Art. 137 I WRV/140 GG wird daher im Folgenden ausschließlich als Gebot der 150 institutionellen Trennung behandelt. Umstritten ist dabei die Frage der thematischen Reichweite der Trennung, also die Frage, inwieweit sie Kooperation von Staat und Religionsgemeinschaften zulässt. Zunächst ist aber zu registrieren, dass der Trennungsgedanke nicht nur in Art. 137 I WRV zum Ausdruck gekommen ist. Gem. Art. 137 III WRV/140 GG bestimmt jede RG bzw. WG (Art. 137 VII) selbst über ihre Angelegenheiten, und dass den Staat die Verleihung der religiösen Ämter nichts angeht, verfügt Art. 137 III 2 WRV ausdrücklich. Das Vermögen der Religionsgemeinschaften ist gem. Art. 138 WRV vollkommen getrennt vom staatlich-öffentlichen Vermögen, und Staatsleistungen auf Grund 1919 vorhandener Rechte, die ja aus der Zeit staatlicher Kirchenhoheit mit ihren Verflechtungen stammten, waren insgesamt abzulösen. Flankierende Vorschriften enthalten die 8

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Der Begriff „res mixtae“ (gemeinsame Angelegenheiten) wird meist in einem unspezifischen Sinn gebraucht und ist daher missverständlich, da ohne rechtlichen Gehalt. Es handelt sich nur um einen beschreibenden Hilfsbegriff. Die gleichzeitige Berührung von staatlichen und religiösen Interessen besagt nichts über die konkrete Zulässigkeit einer Zusammenarbeit. Vgl. D. Ehlers, ZevKR 1987, 158. Eingehende Begründung bei L. Renck, BayVBl 1988, 225.

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Art. 136 III, IV WRV, wonach die religiös-weltanschauliche Überzeugung der Bürger die öffentliche Hand generell nichts angeht, Ausnahmen hiervon eigens benannt und sehr begrenzt sind und niemand zur Teilnahme an irgendwelchen religiösen Handlungen gezwungen werden darf. Alles zusammen ist Ausdruck eines generell formulierten Trennungsgebots, das andere als die genannten eng begrenzten Ausnahmen nicht kennt. Es handelt sich daher nicht um ein bloßes Prinzip, einen Programmsatz, an den der Staat nicht stets gebunden wäre, sondern – in seinem Geltungsbereich – um ein Rechtsgebot. 5. Partiell zulässige institutionelle Zusammenarbeit 151 Demgegenüber kennt das GG, im gleichen Verfassungsrang wie das Trennungsgebot, ausdrücklich Bestimmungen, die eine institutionelle Zusammenarbeit erfordern: Eine insoweit unbestrittene Sonderregelung enthält der den Religionsunterricht betreffende Art. 7 III GG. Soweit staatlicher Religionsunterricht besteht (s. näher § 13 V 2), erfordert er eine intensive Zusammenarbeit staatlicher und (in der Praxis fast immer) kirchlicher Institutionen: bezüglich der Lehrerausbildung, kirchlichen Bestätigung der Lehrbefugnis, der Lehrpläne, des Einsatzes und der Besoldung ggf. kircheneigener Lehrer. Entsprechend ist das Zusammenwirken bei „öffentlichen Volksschulen“, die in Form von „Bekenntnis- oder Weltanschauungsschulen“ betrieben werden (Art. 7 V GG). Diskussionsbedürftig sind bereits die Kirchensteuer (Art. 137 VI WRV) und die Militär- und Anstaltsseelsorge (Art. 141 WRV), die in der Rechtspraxis in ausgesprochen staatskirchlichen Formen erfolgen (s. näher §§ 12 II und 17 II). Der Text des GG erfordert aber lediglich die Übermittlung der für die Kirchensteuererhebung erforderlichen Steuerdaten bzw. die zumindest in Form von Absprachen notwendige Verständigung über die Modalitäten, in denen die Seelsorge in Institutionen durchgeführt werden soll. Staatliche theologische Fakultäten dürften zwar trotz Nichtübernahme gerade der diesbezüglichen Weimarer Mindestgarantie in das GG zumindest in dem Umfang zulässig sein, wie der staatliche Religionsunterricht das erfordert. Ob hingegen der Staat des GG, der ja auf jede religiöse Legitimation verzichtet, staatliche theologische Fakultäten im Hinblick auf die Ausbildung des Priesternachwuchses, einer rein innerkirchlichen Aufgabe, betreiben und großzügig ausstatten darf, ist im Hinblick auf das Trennungsgebot eine ganz andere Frage (s. näher § 17 I 1, 2), unabhängig von den zusätzlich bestehenden Neutralitätsfragen. 6. Verhältnis von organisatorischer Trennung und Zusammenarbeit 152 Insgesamt sind es nur wenige Teilbereiche, in denen das GG eine institutionelle Verbindung von Staat und Religion erfordert bzw. zulässt. Sie vermögen daher auch in der Gesamtschau nicht ein dem Trennungsgebot entgegengesetztes

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Kooperationsprinzip10 zu verkörpern. Es könnten auch keine Kriterien dafür angegeben werden, mit deren Hilfe eine Aufweichung des allgemeinen Gebots der institutionellen Trennung (Art. 137 I WRV) bewirkt werden soll. Die Auseinandersetzung zu der Frage, ob eine Vorschrift wie die zum staatlichen Religionsunterricht als systemwidrige Ausnahme vom systemprägenden Trennungsgebot bezeichnet werden soll11, erscheint wenig hilfreich. Denn die Sondervorschriften, die eine Abweichung vom Trennungsgebot des Art. 137 I WRV darstellen, sind bei ihrer Anwendung von diesem eben nicht betroffen und doch wesentlicher Bestandteil der religionsverfassungsrechtlichen Ordnung. Das wird mit der Rede von Regel und Ausnahme aber nicht geleugnet. Das Gebot der institutionellen Trennung ist aber nun einmal eine allgemeine Rechtsregel, die nur dann nicht gilt, wenn besondere, thematisch demgegenüber genau begrenzte Verfassungsvorschriften sie außer Kraft setzen. Sie sind dogmatisch-tatsächlich nichts anderes als (z. T. gewichtige) Ausnahmen von der Regel, und eine spezifische rechtsdogmatische Aussage ist mit dieser Feststellung nicht verbunden. Insbesondere ist damit nicht gesagt, dass es dem Kultur- und Sozialstaat grundsätzlich untersagt wäre, auf verschiedenen Feldern mit den Religionsgemeinschaften zu kooperieren, soweit das ohne institutionelle Verbindung geschieht. Eine generelle thematische Ausklammerung des religiös-weltanschaulichen Bereichs aus der staatlichen Sphäre (rigider „Laizismus“) ist ohnehin weder tatsächlich möglich, noch ist erkennbar, dass sie in neuerer Zeit behauptet worden wäre. Problematisch kann nur die jeweilige Art (Begründung) der Kooperation (finanzielle Förderung, Rundfunkwesen usw.) sein, und sie ist es nach hier vertretener Auffassung in der Tat häufig. 7. Problematische Bereiche der Zusammenarbeit In der Praxis gibt es etliche Bereiche, die im Hinblick auf das institutionelle Tren- 153 nungsgebot zumindest zweifelhaft erscheinen und teilweise mehr als das. In allen Bundesländern zieht der Staat die Mitgliedsbeiträge der Kirchen in Form der Kirchensteuer mit Mitteln der staatlichen Finanzverwaltung ein, obwohl Art. 137 VI WRV keinen Hinweis auf die Zulässigkeit dieses Verfahrens enthält. Trotz Art. 136 III 1 WRV tragen die Behörden auf der Lohnsteuerkarte einen Vermerk über die Zugehörigkeit zu einer kirchensteuerberechtigten Gemeinschaft ein (§ 12 II 2 a, c). Staat und Kirche sorgen in Bayern auf Grund konkordatärer Regelungen für sogenannte Konkordatslehrstühle, die in profanen Fächern nur im Einvernehmen mit der Kirche besetzt werden (§ 17 I 5). Der Staat finanziert ohne verfassungsrechtlich-textliche Grundlage die gesamte Militärseelsorge sowie Gefängnis10

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So aber seinerzeit noch repräsentativ Th. Maunz, BayVBl 1988, 231 in Auseinandersetzung mit L. Renck, BayVBl 1988, 225. Dagegen etwa St. Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/137 WRV Rn. 4–7. Diese Kritik dürfte auf einem Missverständnis beruhen. In Rn. 4 sagt Korioth selbst, institutionelle Verbindungen seien untersagt, „es sei denn, es existiert eine im Grundgesetz selbst angelegte Ausnahme“.

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und Polizeiseelsorge, obwohl es sich dabei um verfassungsrechtlich nicht erkennbar legitimierte institutionelle Verbindungen handelt. Die Militärseelsorge wird noch ergänzt durch eine weitere bemerkenswerte Einrichtung: den Lebenskundlichen Unterricht, der von staatlichen beamteten Militärpfarrern auf der Basis des christlichen Glaubens von Staats wegen erteilt wird (§ 17 II). Trotz der Ämterhoheit der Kirchen (vgl. Art. 137 III 2 WRV) leisten in manchen Bundesländern katholische Bischöfe einen staatlichen Treueid, und teilweise hat sich der Staat in Kirchenverträgen ausbedungen, die Ernennung von Geistlichen von der Einhaltung bestimmter Voraussetzungen abhängig zu machen (§ 11 II 5). Trotz zunehmender juristischer Kritik gibt es in all diesen Bereichen derzeit keine Anzeichen für eine Änderung.

III. Toleranz12 1. Unklare Rechtspraxis

154 Toleranz gehört zu den vieldiskutierten, aber im Rechtsbereich leider wenig reflektierten Begriffen, die gleichwohl auch von Juristen gern verwendet werden. Auch das BVerfG verhält sich dazu sehr unklar und vermeidet Definitionen. In einer frühen Entscheidung meint es, „Glaubensfreiheit“ bedeute, dass der Staat den Glauben oder Unglauben der Bürger nicht bewerten dürfe, sie sei mehr als Toleranz.13 In einer weiteren Entscheidung spricht es von Toleranz als staatsbürgerlicher Angelegenheit.14 Auch wird davon gesprochen, das GG sei durch ein „Prinzip der Toleranz“ gekennzeichnet.15 In seiner bekannten GesundbeterEntscheidung bringt das BVerfG das Toleranzgebot in Verbindung mit dem Zurückweichen des Strafanspruchs.16 An anderer Stelle spricht das Gericht gar von einer „Wertentscheidung der Verfassung für Toleranz“, sie sei „tragendes Prinzip der freiheitlichen Demokratie“.17 In den Urteilen zur Christlichen Gemeinschaftsschule spricht das BVerfG ebenfalls von einem Toleranzgebot des GG und verwendet es (unklar) zur Konfliktlösung.18 In der Sexualkundeentscheidung wird vom Staat Toleranz gegenüber den Eltern verlangt, deren Rechtsposition aber konkret nicht damit, sondern mit Artikeln des GG begründet.19 In der Schulgebetsentscheidung von 1979 werden verschiedene 12

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Grundlegende Kritik am juristischen Begriffsgebrauch bei A. Debus, Das Verfassungsprinzip der Toleranz unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht