Besteuerung, Rechnungslegung und Prufung der Unternehmen: Festschrift fur Professor Dr. Norbert Krawitz

Hubertus Baumhoff / Reinhard Dücker / Stefan Köhler (Hrsg.) Besteuerung, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen

GABLER RESEARCH

Hubertus Baumhoff / Reinhard Dücker Stefan Köhler (Hrsg.)

Besteuerung, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen Festschrift für Professor Dr. Norbert Krawitz

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1. Auflage 2010 Alle Rechte vorbehalten © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2010 Lektorat: Ute Wrasmann | Anita Wilke Gabler Verlag ist eine Marke von Springer Fachmedien. Springer Fachmedien ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.gabler.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN 978-3-8349-1799-7

Über Norbert Krawitz Norbert Krawitz vollendet am 20. Februar 2010 sein 65. Lebensjahr. Diesen besonderen Geburtstag nehmen seine Schüler, ehemalige und jetzige Fachkollegen – u.a. aus seiner Münsteraner und Siegener Zeit – sowie viele fachliche Vertreter der Betriebswirtschaftslehre und der Rechtswissenschaften zum Anlass, ihm herzlich zu gratulieren und gleichsam sein wissenschaftliches Werk, seine Tätigkeit an der Universität und in zahlreichen Kommissionen mit dieser Festschrift zu ehren. Geboren und aufgewachsen in Essen, absolvierte Norbert Krawitz nach seiner Schulzeit zunächst eine kaufmännische Lehre in einem Essener Industrieunternehmen. Danach trat er ein dreijähriges Studium an der Höheren Wirtschaftsfachschule in Bochum an, mit welchem er 1967 die Fakultätsreife zum Studium der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften erlangte. Noch im gleichen Jahr begann er das Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, welches er 1971 erfolgreich abschloss. Spätestens zu diesem Zeitpunkt stand für Norbert Krawitz fest, dass er sich mit der Betriebswirtschaftslehre eher wissenschaftlich als praktisch auseinandersetzen wollte. Konsequent trat er 1971 eine wissenschaftliche Assistentenstelle am „Institut für Unternehmensrechnung und -besteuerung“ der Universität Münster an (Institutsdirektor war damals Dietrich Börner), wo er 1974 zum Dr. rer. pol. promovierte. 1981 wurde er durch den Fachbereich Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Münster für das Fach Betriebswirtschaftslehre habilitiert. Im Jahr 1982 folgte er einem Ruf an die Universität Osnabrück; seit 1983 lehrt und forscht er an der Universität Siegen. Zwei weitere Rufe an die Universität Bielefeld (1989) und an die Katholische Universität Eichstätt/Ingolstadt (1992) hat er abgelehnt. Die vorstehende Vita von Norbert Krawitz zeigt, dass er seinem Fachgebiet, der Betriebswirtschaftslehre, seit mehr als drei Jahrzehnten intensive Forschungsund Lehrtätigkeit widmet. Betrachtet man das Lehr- und Forschungsspektrum sowie die Veröffentlichungsliste von Norbert Krawitz seit Beginn der 70er Jahre, so zeigt sich eine enorme Spannbreite hinsichtlich seiner wissenschaftlichen Interessen. Diese reicht von der Rechnungslegung über die Wirtschaftsprüfung bis hin zur Steuerlehre. Angesichts des Ausmaßes und des wissenschaftlichen Niveaus dieser Spannbreite würde man normalerweise erwarten, dass sich Norbert Krawitz nur rudimentär und ohne besonderen Tiefgang mit den drei vorgenannten Themengebieten befassen konnte, stellen doch alle drei höchst eigenständige Disziplinen in der allgemeinen und speziellen Betriebswirtschaftslehre dar.

VIII

Vorwort

Diese Vermutung hat Norbert Krawitz eindrucksvoll widerlegt. Nicht nur, dass das von ihm im Jahr 1995 ins Leben gerufene „Siegener Forum für Rechnungslegung, Prüfungswesen und Steuerlehre e.V.“, dessen Vorsitz er von Beginn an innehat, alle diese drei Themengebiete in seinem Vereinsnamen trägt; vielmehr hat Norbert Krawitz jeden dieser Lehr- und Forschungsbereiche mit besonderem wissenschaftlichen Interesse und fachlicher Hingabe betreut. Daher finden sich diese drei Themenbereiche auch im Titel dieser Festschrift wieder. Norbert Krawitz war sechs Jahre lang (von 1995 – 2001) Mitglied des Forschungsinstituts für Geistes- und Sozialwissenschaften der Universität Siegen, im Akademischen Jahr 1997/98 als Geschäftsführender Direktor. Seine aktuellen Forschungsarbeiten konzentrieren sich u.a. auf die Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften und Konzernen unter Berücksichtigung internationaler Entwicklungen, speziell Anhang, Lagebericht und Publizitätspflicht sowie auf Fragen der Besteuerung in der Europäischen Union. Außerdem leitet Norbert Krawitz seit 2002 das Forschungsprojekt “Entwicklungen der Besteuerung, Rechnungslegung und Wirtschaftsprüfung innerhalb der Europäischen Union“. Neben der Beschäftigung mit vielen Themen der nationalen und internationalen Besteuerung hat er sich schon früh auch der Bilanzpolitik und Fragen der Rechnungslegung und Prüfung gewidmet, hier insbesondere Anhang und Lagebericht. Über seine Tätigkeit als Hochschullehrer hinaus ist Norbert Krawitz Mitglied in diversen Forschungsinstituten und Verbänden sowie der Prüfungskommission für Wirtschaftsprüfer. Als bekennender Westfale, dessen Lebensweg Norbert Krawitz von Essen via Münster bis nach Siegen führte, zeichnen ihn, auf der Basis eines im besten Sinne christlichen Weltbildes, besonders seine Verlässlichkeit, Offenheit, Bodenständigkeit und Hilfsbereitschaft aus. Die Herausgeber haben ihn stets als rücksichtsvollen und loyalen Kollegen, scharfsinnigen und intelligenten Ratgeber sowie pflichtbewussten, aber auch fordernden Lehrer erlebt und besonders zu schätzen gelernt. Im Sinne seines fortschrittlichen Denkens stand und steht das Bemühen, sein Ohr am Puls der Zeit zu halten und sich neuen Entwicklungen zu öffnen. Dies gilt nicht nur für seine Wissenschaftsdisziplin „Betriebswirtschaftslehre“, sondern geht weit darüber hinaus. Seine Beiträge in der Zeitschrift der Universität Siegen „Diagonale“, z.B. „Hören auf Gottes Wort“ (zum Thema „Hören“) oder „Licht – Symbol menschlicher Gottes- und Heilserfahrung“ (zum Thema „Licht“) oder „Fälle von Nichts in der Wirtschaft“ (zum Thema „Nichts“) oder „Betriebswirtschaftliche Aspekte des Wetters“ (zum Thema „Wetter“) sind ein beredter Beweis dafür.

Vorwort

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In seiner knapp bemessenen Freizeit widmet sich Norbert Krawitz dem Radfahren, dem Bergwandern, dem Skilanglauf, der Astronomie und dem Fotografieren, allesamt Aktivitäten, die er aus privater, persönlicher Neigung ausübt, und bei denen er oft von seiner Ehefrau oder einem seiner drei Kinder begleitet wird. Möge es seine gute Gesundheit und Vitalität zulassen, sich zukünftig noch intensiver mit seinen Hobbies zu befassen, dann sicher auch zusammen mit einem oder mehreren seiner fünf Enkelkinder. Diese Festschrift ehrt Norbert Krawitz zu seinem 65. Geburtstag. Das wäre nicht möglich gewesen ohne die Autoren dieser Festschrift. Den Autoren – das sind Hochschullehrer, Wirtschaftsprüfer- und Steuerberaterkollegen, Leiter von Steuerabteilungen großer Unternehmen, Beamte und Richter – bekunden wir deshalb ausdrücklich einen ganz besonderen Dank für ihr Engagement. Auch wenn Festschriftbeiträge gemeinhin nicht im Lichte der Öffentlichkeit stehen, sind wir sicher, dass die Lektüre der Beiträge in dieser Festschrift ihren Entdeckern eine große Freude bereiten wird. Bonn/Dortmund/Frankfurt im März 2010

Hubertus Baumhoff

Reinhard Dücker

Stefan Köhler

Inhaltsverzeichnis Vorwort ........................................................................................................... VII I. Besteuerung der Unternehmen Peter Bareis Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen (vGA) - Ein Gegenentwurf zur herrschenden Lehre ...............................................................3 Hubertus Baumhoff Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die Festlegung und Prüfung von internationalen Verrechnungspreisen ................................................................21 Martin Cordes Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene / Auswirkungen steuerwirksamer Teilwertabschreibungen in der Vergangenheit ...................................................................47 Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg Der Finanzierungsgrad der privaten Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl ..........................................................................61 Norbert Herzig / Christian Joisten Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften ..................83 Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer ......................................................................................103 Christian Hick Die einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke ...............................................................................143 Johannes Höfer Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise ..............................................................................................................171 Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung - ein Simulationsmodell ..................................................189 Stefan Köhler Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten? ............................................................................................... 211

XII

Inhaltsverzeichnis

Franz Jürgen Marx / Erika Simon Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht ............................................................................... 241 Gerd Morgenthaler Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht ................................................................................... 275 Bernd Niess Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken ....................................................................................... 297 Dagmar Pöhland / Jörn Keilhoff Kritische Bestandsaufnahme der steuerlichen Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen ........................................ 327 Meinhard Remberg Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus ................................................................................................... 349 Kai M. Reusch Die ertragsteuerliche Organschaft in M&A Transaktionen............................. 367 Wulff Schlüter Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen ..................................................................................... 387 Niels-Peter Schoss Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen der deutschen Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie ......................................... 409 Ulrich Schreiber / Martin Ruf Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz ................... 433 Caren Sureth Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer ......................................... 453 Franz Wassermeyer Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ................................. 483

Inhaltsverzeichnis

XIII

II. Rechnungslegung der Unternehmen Jörg Baetge / Dominic Sommerhoff Die Lageberichterstattung unter besonderer Berücksichtigung von Best Practices bei der Prognoseberichterstattung ........................................... 511 Wolfgang Ballwieser Latente Steuern - Konzeptionen und Entscheidungsnützlichkeit ....................539 Walther Busse von Colbe Konzernabschluss nach HGB und IFRS - Anmerkungen zu Unterschieden und Gemeinsamkeiten ......................................................................555 Reinhard Dücker Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsform der Personengesellschaft ...........................573 Markus Fuchs Das IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS - .....................................................................587 Christina Hartmann Die regulatorische Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung im Rahmen der Unternehmenskommunikation ....................................................609 Holger Karrenbrock Zur Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG...........................................................................631 Kai-Uwe Marten / Daniela Maccari Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB: Zur möglichen Wirkung einer Deregulierungsmaßnahme...............................649 Winfried Mellwig Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht .....................................................................................667 Klaus-Peter Naumann Zweifelsfragen der Bilanzierung latenter Steuern im Einzelabschluss nach den Vorschriften des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes............................689 Dieter Schneider Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes ............705 Theodor Siegel Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens: Der Steuerzahler als „stiller Teilhaber“ am Desaster ......................................723 Jens Wüstemann / Sonja Wüstemann Das System der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz ................................................................751

XIV

Inhaltsverzeichnis

III. Prüfung der Unternehmen Hans-Joachim Böcking / Andreas Dutzi Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)? ............................................. 783 Stefan Leukel Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250 .................................................................. 805 Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen ....................................................................................... 831 Gerd Willi Stürz Gestaltungsperspektiven der Unternehmensüberwachung zur Verbesserung der Corporate Governance ....................................................... 855 Autorenverzeichnis ......................................................................................... 879

I. Besteuerung der Unternehmen

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen (vGA) Ein Gegenentwurf zur herrschenden Lehre Peter Bareis

Inhaltsverzeichnis 1 Die vGA nach derzeit herrschender Lehre .................................................... 5 2 Zweck des § 8 Abs. 3 KStG aus Sicht der Kapitalgesellschaft ..................... 6 2.1 Ergebnisneutrale Vorgänge bei der Kapitalgesellschaft ................... 6 2.2

Ungerechtfertigte Einkommensminderungen .................................... 8

2.3

Gewinn- und Einkommensminderungen ............................................ 9

2.4

Zum Verhältnis von § 8 Abs. 3 Satz 2 zu § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG ..... 10

2.5

Folgerungen aus aufgedeckten Einkommenserhöhungen ............... 11

3 Steuerfolgen beim Gesellschafter ............................................................... 11 3.1 Grundsätzlich erfolgsunwirksame Vorgänge beim Gesellschafter .. 11 3.2

Einkommenswirksame Vorgänge beim Gesellschafter..................... 12

3.3

Divergenzeffekt, Satzungsklauseln und Kapitalerhaltung ............... 13

3.4

Zur Behandlung überhöhter Pensionsrückstellungen nach h. L. .... 16

3.5

Teilwertabschreibung und „vGA“ ................................................... 16

4 Fazit ............................................................................................................ 18 

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

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Einführung Norbert Krawitz hat sich als Betriebswirt jahrzehntelang intensiv mit Fragen der Rechnungslegung beschäftigt und dabei den Erfahrungsschatz genutzt und weiter entwickelt, der im Laufe vieler Jahrhunderte mit Buchführung und Jahresabschluss gesammelt worden ist1. Ganz im Gegensatz hierzu haben Gesetzgeber, Finanzrechtsprechung und Finanzverwaltung für die Einkommensermittlung nach Steuerrecht eigene Begriffe geschöpft, womit häufig genug die „souveräne“ Missachtung dieses Erfahrungsschatzes verbunden ist. Dies zeigt sich exemplarisch an den körperschaftsteuerlichen Vorschriften zur Einkommensermittlung, vor allem an § 8 Abs. 3 Satz 1 und 2 KStG und der Definition der verdeckten Gewinnausschüttung (vGA). Diese Missachtung führt zu steuersystematisch nicht hinnehmbaren Folgen2. Der Vorschlag einer Neuorientierung bezieht sich auf das – zutreffend von Norbert Krawitz harsch kritisierte – Halbeinkünfteverfahren3, das inzwischen durch das Teileinkünfteverfahren und die Abgeltungsteuer ersetzt worden ist. 1

Die vGA nach derzeit herrschender Lehre

Ein 2008 ergangenes BFH-Urteil enthält dessen ständige Rechtsprechung. Eine vGA sei bei der Kapitalgesellschaft durch folgende Merkmale zu bestimmen4: (1) Vermögensminderung bzw. verhinderte Vermögensmehrung; (2) Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis; (3) Auswirkung auf die Höhe des Unterschiedsbetrags gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i. V. m. § 8 Abs. 1 KStG;

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Krawitz (1973), (1992), (1994) zu Einzelfragen der Rechnungslegung, Krawitz/Börner (1977), Krawitz (1998) zur Bilanzpolitik. Es ist daher m. E. kein Zufall, dass Krawitz bei den Handlungsempfehlungen für mittelständische Steuerstrategien die steuerlichen Konsequenzen verdeckter Gewinnausschüttungen ausklammert; siehe Krawitz (2003) S. 1927, Fußnote (FN) 25, vgl. dort auch FN 36. Krawitz (2000). BFH (2008) wörtlich in Gliederungspunkt C 1: „Unter einer vGA i.S. von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1996 ist eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG 1997 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 1996 auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung des Senats...)“. In Klammern zitiert das Urteil weitere Urteile als Beleg für die ständige Rspr. des Senats.

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Peter Bareis

(4) kein Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung. Daneben sollen Besonderheiten zu beachten sein, die hier nicht bzw. nur am Rande behandelt werden können: (5) Ein beherrschender Gesellschafter muss vorausschauend klare und eindeutige Vereinbarungen treffen; (6) Der Sachverhalt muss geeignet sein, dem Gesellschafter einen Vorteil zu verschaffen; (7) Bei Gründung („Erstausstattung“) soll bereits eine vGA vorliegen können. Diese Definitionsversuche gipfeln in der Forderung nach einer „zweistufigen Gewinnermittlung“ 5. Hiernach sei wie folgt vorzugehen: •

In einer „ersten Stufe“ sei der „Unterschiedsbetrag“ zwischen den Eigenkapitalien (Betriebsvermögen) am Ende dieses und dem Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahres zu ermitteln.

•

In einer „zweiten Stufe“ sei dieser Betrag um „Entnahmen“ im weitesten Sinne zu erhöhen, um Einlagen zu mindern, um nichtabziehbare Betriebsausgaben zu erhöhen und um steuerfreie Erträge zu mindern. Dies habe „außerhalb der Steuerbilanz“ zu geschehen.

Als Folge dieser Begrifflichkeit kommt ein BFH-Urteil zu dem Ergebnis, eine überhöhte Pensionsrückstellung sei in der Steuerbilanz in unveränderter Höhe zu passivieren, auch wenn die Zuführung teilweise als vGA zu werten sei6. Weder diese viel zu weit gefassten Merkmale noch die daraus gezogenen Folgerungen halten einer steuersystematischen Kritik stand. Es ist ein radikales Umdenken erforderlich. Dazu müssen Sinn und Zweck des § 8 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 KStG präziser, als dies von Finanzrechtsprechung und -verwaltung geschieht, herausgearbeitet werden. 2

Zweck des § 8 Abs. 3 KStG aus Sicht der Kapitalgesellschaft

2.1

Ergebnisneutrale Vorgänge bei der Kapitalgesellschaft

Dreh- und Angelpunkt der Auslegung des KStG ist das Trennprinzip. Es verlangt, das „Einkommen“ der Kapitalgesellschaft7 aus deren erwerbswirtschaftlicher 5

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Dies geht auf den früheren Vorsitzenden des I. Senats des BFH zurück. Vgl. dazu u. a. Wassermeyer (2002a), (2002b), (2006). BFH (1994); zur Kritik vgl. m. w. N. Siegel (1995), Reiß (2003), Bareis (2005), (2008), (2009b); zur Verteidigung vgl. u.a. Wassermeyer (2006), der jedoch wesentliche Kritikpunkte nicht diskutiert. Von anderen Körperschaftsteuerpflichtigen ist hier abgesehen.

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

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(gewerblicher) Tätigkeit so zu ermitteln, als sei sie völlig eigenständig und unabhängig von ihren Gesellschaftern. Maßnahmen der Gesellschafter, die diese aufgrund ihrer Gesellschafterstellung ergreifen können, dürfen nicht zum Verdecken (Vermindern) von Einkommen aus nicht erwerbswirtschaftlicher Veranlassung führen8. Wohl aber dürfen die Gesellschafter z. B. schuld- und arbeitsrechtliche Vereinbarungen mit „ihrer“ Gesellschaft treffen, sofern diese angemessen sind, also dem Fremdvergleich standhalten bzw. von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter aus Sicht der Kapitalgesellschaft als erwerbswirtschaftlich veranlasst anerkannt würden. Sind diese Geschäftsvorfälle nicht angemessen, findet eine „Einkommensverteilung“ im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG statt, die korrigiert werden muss. Dabei ist – im Gegensatz zu den Formulierungen der h. L. – nicht vorausgesetzt, dass zugleich „Ausschüttungen“ erfolgen; das kann, braucht aber nicht der Fall zu sein. Es reicht für die Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG aus, dass das Einkommen der Kapitalgesellschaft ohne Korrektur zu gering ermittelt würde. Somit sind aber erfolgsneutrale Vorgänge bei der Prüfung des § 8 Abs. 3 KStG für den Zweck der Einkommensermittlung bei der Kapitalgesellschaft bedeutungslos. Das wird durch die Begrifflichkeit der h. L. nicht ausgeschlossen, denn diese trennt nicht zwischen den zwei grundlegend unterschiedlichen „Vermögensminderungen“ oder „verhinderten Vermögensmehrungen“. Wer § 4 Abs. 1 EStG richtig liest und die Verbindung zur Buchführung herstellt, erkennt leicht, dass die folgenden Vorfälle nichts mit der Anwendung des § 8 Abs. 3 KStG zu tun haben, also bei präziser Definition aus dem Begriff der „vGA“ ausgeschlossen sein müssen9: 1. Ordentliche Kapitalherabsetzungen, 2. Ordentliche Kapitalherabsetzungen aus dem Sonderausweis, 3. Zahlungen (Übertragungen) aus der Kapitalrücklage, 4. Zahlungen (Übertragungen) aus der Gewinnrücklage aus Vorjahren10, 5. Zahlungen (Übertragungen) aus dem Gewinnvortrag.

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Eine Erhöhung ist nach h. L. z. B. durch unentgeltliche Dienstleistungen für die Gesellschaft zulässig. Wenn vom Gesellschafter die Rede ist, ist zugleich an die „nahestehende Person“ zu denken, doch ist beides hier nicht zu vertiefen. Formal ist das leicht darzustellen. „Gewinn“ ist buchtechnisch die Differenz zwischen Erträgen und Aufwendungen. Folglich gilt, wenn die Gewinngleichung umgestellt wird: EKt – EKt-1 = ERt – AUt + EIt - ENt, d.h. der „Unterschiedsbetrag“ (Eigenkapital am Ende der Periode abzüglich Eigenkapital am Ende der Vorperiode) ergibt sich aus der Ertrags-Aufwands-Differenz (Gewinn) einerseits, dem Saldo der Einlagen und Entnahmen (im weitesten Sinne) andererseits. Vorabausschüttungen sind hier nicht weiter untersucht.

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Peter Bareis

Diese Vorgänge sind in einem ordnungsmäßigen handelsrechtlichen Jahresabschluss ergebnisneutral gebucht. Sie können in der Buchung zusammengefasst werden: per Eigenkapital an Kasse (Verbindlichkeit, Rückstellung). Damit ist nichts über die Behandlung beim Gesellschafter ausgesagt. Der Hinweis auf das Gegenkonto Verbindlichkeit bzw. Rückstellung verdeutlicht, dass noch keine Auszahlung an die Gesellschafter erfolgt sein muss. Da alle diese Vorgänge im Begriff „vGA“ nach h. L. enthalten sind, entspricht diese Definition nicht dem Zweck des § 8 Abs. 3 KStG. Anders gewendet: Eigenkapitaländerungen ohne Einfluss auf die Gewinn- und Verlustrechnung sind vom Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 KStG nicht betroffen. 2.2

Ungerechtfertigte Einkommensminderungen

Zweck des § 8 Abs. 3 KStG ist die Verhinderung ungerechtfertigter Einkommensminderungen der Kapitalgesellschaft. Nicht erwerbswirtschaftlich bedingter Aufwand ist für steuerliche Zwecke zu stornieren bzw. aus nicht erwerbswirtschaftlichen Gründen verhinderter oder verminderter Ertrag muss gebucht werden. Beides wirkt dann gewinnerhöhend. Das sind folgende Fälle aus gesellschaftsrechtlichem Anlass: 1. Überhöhter Aufwand mit Gegenkonto 1.1 Rückstellung, also noch keine Auszahlung an Gesellschafter, 1.2 Geld, also Auszahlung an Gesellschafter11; 2. Verminderter (nicht aufgedeckter bzw. verhinderter) Ertrag, also (teilweise) fehlende Ertragsbuchung12. 11

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Ggf. auch Gegenkonto „Verbindlichkeit“, wenn bereits ein Vermögenszugang (Entstehung einer Forderung) beim Gesellschafter vorliegt. Wassermeyer (2006, S. 572) führt dazu aus, die beiden Fälle (bei ihm: „Grundkonstellationen“) seien vom BFH nicht als gleichwertig angesehen worden. Der verminderte Ertrag könne nicht mit der „Fiktionstheorie“ als vGA betrachtet werden. Dies übersehe Bareis (2005), weshalb er „das Problem nicht in seiner vollen Breite erkannt habe.“ Dieser Vorwurf geht ins Leere. Denn sowohl ein überhöhtes Entgelt für eine Gesellschafterleistung an die Kapitalgesellschaft wie deren Verzicht auf Ertrag aus gesellschaftsrechtlicher (nicht erwerbswirtschaftlicher) Veranlassung zugunsten des Gesellschafters sind ganz reale und keineswegs bloß fiktive Minderungen des Gewinns und damit des Einkommens der Kapitalgesellschaft: der Gesellschafter ist in beiden Fällen zu Lasten der Gesellschaft bereichert. Denn in beiden Fällen erfolgt in Höhe des unangemessenen Betrages eine Wertübertragung von der Gesellschaft an den Gesellschafter. Beide „Grundkonstellationen“ verdecken im wörtlichen Sinne Gewinn der Kapitalgesellschaft und müssen deshalb gleich behandelt werden: der verdeckte Gewinn bzw. das verdeckte Einkommen müssen aufgedeckt und hieraus müssen die weiteren steuerlichen Folgerungen gezogen werden. Wassermeyers Differenzierung ergibt sich weder aus einer wörtlichen noch einer systematischen Auslegung des Gesetzes und ist erst recht ökonomisch unnötig; das heißt natürlich nicht, dass es

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

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Beispiele: (1a) Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH hat für sich zu hohen Pensionsaufwand gebucht, der bei ihm selbst nicht als Zufluss gilt (Anwartschaft). (2a) Er hat eine zu hohe Gehaltszahlung bekommen und als Aufwand gebucht. In beiden Fällen (1a) und (2a) ist der unangemessene Betrag für steuerliche Zwecke bei der Gewinn- und Einkommensermittlung nicht abziehbar, also aus dem Aufwand (Betriebsausgabe) zu streichen. Damit ist zwingend eine Eigenkapitalerhöhung verbunden und es sind zusätzliche Unternehmensteuern zu buchen; die Folgen beim Gesellschafter sind unterschiedlich13. (3) Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf vertraglich nur für die GmbH tätig sein, hat jedoch ein Geschäft, das in den Aufgabenbereich der GmbH fällt, im eigenen Namen mit Gewinn abgeschlossen und diesen privat vereinnahmt. Der Gewinn (bzw. Ertrag und Aufwand) aus diesem Geschäft steht der GmbH zu und erhöht deren Einkommen, damit das Eigenkapital und die Unternehmensteuern14. 2.3

Gewinn- und Einkommensminderungen

Da steuerlich zusätzlich nichtabziehbare Aufwendungen und steuerfreie Erträge bei der Einkommensermittlung auszusondern sind, ist weiter zu präzisieren, ob ggf. anschließend diese steuerlichen Korrekturen erfolgen müssen. Beispiele: (4) Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH hat zu hohen Bewirtungsaufwand gebucht, der steuerlich ohnehin nicht abziehbar ist und daher das ermittelte Einkommen nicht gemindert hat15.

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keine Unterschiede bei der Feststellung derartiger Sachverhalte geben kann. Es ist schließlich nach KStG gleichgültig, ob darin eine „Ausschüttung“ oder lediglich eine „Verteilung“ (Rückstellung) liegt, weshalb es für die Gleichbehandlung weder einer Fiktion noch einer „Zweistufigkeit“ bedarf. Siehe unten S. 11 die fortgeführten Beispiele (1b) und (2b) aus Gesellschaftersicht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Wassermeyer (2006), S. 568 seinen Kritikern vorwirft, diese Würdigung des Sachverhalts benötige eine „Fiktion“, da hier kein Entgelt geflossen sei, das „umqualifiziert“ werden könne. Das Fließen eines Entgelts zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ist für die Beurteilung, ob verdecktes Einkommen oder eine vGA vorliegt, eine nirgends im KStG zu findende Tatbestandsvoraussetzung. Das KStG fragt stattdessen danach, ob aus nicht erwerbswirtschaftlicher Veranlassung im Interesse des Gesellschafters Gewinn bzw. Einkommen „verteilt“ bzw. „ausgeschüttet“ bzw. „verdeckt“ worden ist - was in diesem Fall von niemandem bestritten werden kann. Daher muss dieses Einkommen bzw. nach Abzug der Unternehmensteuern der Gewinn - steuerlich betrachtet - bei der Kapitalgesellschaft vorhanden gewesen sein, also das Eigenkapital erhöht haben und - ggf. uno actu - als Ausschüttung dieses wieder gemindert haben. Daher geht auch die Kritik Wassermeyers (2006), S. 572 an dieser buchmäßigen Behandlung durch Briese (2005) fehl. Ob der handelsrechtliche Jahresabschluss korrigiert werden muss, kann hier dahinstehen.

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Peter Bareis

(5) Er hat eine Investitionszulage für eine von der GmbH angeschaffte Maschine auf sein Privatkonto überweisen lassen. Dann fehlt handelsrechtlich ein Ertrag, steuerlich ist diese Gewinnerhöhung aber wieder rückgängig zu machen, da die Investitionszulage steuerfrei ist, also das Einkommen nicht erhöht16. 2.4

Zum Verhältnis von § 8 Abs. 3 Satz 2 zu § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG

Bereits sprachlich bringt in § 8 Abs. 3 das in Satz 2 vorangestellte „Auch“ zum Ausdruck, dass Satz 1 die generelle Norm darstellen soll: das von der Kapitalgesellschaft zu ermittelnde Einkommen darf nicht dadurch gemindert werden, dass es an die Gesellschafter „verteilt“ wird: Einkommensverteilung stellt keinen Aufwand bzw. keine abziehbare Betriebsausgabe dar. Das gilt selbstverständlich „auch“, wenn diese Verteilung verdeckt wird und – zusätzlich – als „Ausschüttung“ zu qualifizieren ist. Daher werden alle oben als „ungerechtfertigte Einkommensminderungen“ bezeichneten Fälle von Satz 1 erfasst: es sind „Einkommensverteilungen“, die sich nicht einkommensmindernd auswirken dürfen. Satz 2 bekräftigt dies für diejenigen Fälle, in denen eine Vermögensübertragung („Ausschüttung“) zum Gesellschafter erfolgt, die als „Gewinn“-Übertragung interpretiert werden muss, also aus der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Kapitalgesellschaft resultiert17. Da eine Gewinnübertragung, wie oben gezeigt, grundsätzlich erfolgsneutral gebucht wird, muss Satz 2 so verstanden werden, dass damit gleichzeitig ein Gewinn verdeckt wird. Dies ist mit der hier empfohlenen Begriffsfassung des überhöhten Aufwandes bzw. verminderten (verhinderten) Ertrags bereits erfasst. Für die Einkommensermittlung der Kapitalgesellschaft ist damit die zentrale Botschaft dieser Bestimmung nicht die Tatsache einer „Ausschüttung“, sondern eines „verdeckten Gewinns“. Dieser muss für die Einkommensermittlung aufgedeckt werden. Das ist mit dem hier vertretenen Begriffsverständnis einfach zu beschreiben. Beispiel: (6a) Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH kauft von der GmbH einen PKW, der noch einen Buchwert von 50 hat, zahlt 50 und bucht: Kasse an Fahrzeuge 50. Der (Teil- bzw. gemeine) Wert des PKW möge jedoch 150 betragen. Dann liegt ein verminderter (nicht aufgedeckter) Ertrag von 100 vor, um den das Einkommen der GmbH erhöht werden muss.

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Fragwürdig ist, dass die Weiterleitung an den Gesellschafter als „Bezug“ nach § 20 EStG gilt. Das von der h. L. verwendete Zusatzmerkmal der „Geeignetheit, Bezüge im Sinne des § 20 EStG darzustellen“ (oben Nr. 6) verschiebt die Prüfung, die allein bei der Kapitalgesellschaft erfolgen muss, fälschlich auf die Ebene des Gesellschafters.

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

2.5

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Folgerungen aus aufgedeckten Einkommenserhöhungen

Die nach § 8 Abs. 3 KStG aufgedeckten Einkommenserhöhungen führen zu einer erhöhten GewSt und KSt der Kapitalgesellschaft18. Bei isolierter Betrachtung der wegen § 8 Abs. 3 KStG aufgedeckten Beträge (gestrichene Aufwendungen bzw. erhöhte Erträge) muss diesen die erhöhte Belastung mit Unternehmensteuern zugerechnet werden. Beträgt der kombinierte GewSt- und KSt-Satz z. B. 30 %, so ist das letzte Beispiel um diese Belastung zu ergänzen und der „Gewinn“ entsprechend zu mindern: Weitergeführtes letztes Beispiel: (6b) Der ursprünglich verminderte, jetzt aufgedeckte Ertrag von 100 führt zu einer entsprechenden Einkommenserhöhung, worauf 30 GewSt und KSt entfallen. Beide Steuern sind zweifelsfrei betrieblich veranlasst (§ 4 Abs. 4 EStG) 19. Daher ermäßigt sich der zusätzlich entstandene Gewinn auf 70. Das Einkommen beträgt unverändert 100, denn zum Gewinn von 70 sind die nichtabziehbaren Betriebsausgaben von 30 zu addieren. Abwandlung: (6c) Wäre der Verkauf zum Wert von 150 an einen fremden Dritten erfolgt, so resultierte hieraus dasselbe Ergebnis: Einkommen 100, GewSt und KSt 30, daraus entstünde eine Gewinnrücklage von 70. 3

Steuerfolgen beim Gesellschafter

3.1

Grundsätzlich erfolgsunwirksame Vorgänge beim Gesellschafter

Einfachstes Beispiel für einen grundsätzlich erfolgsneutralen Vorgang ist die Gewährung eines Darlehens der Gesellschaft an den Gesellschafter, das mit Sicherheit vom Gesellschafter vertragsgemäß und fristgerecht zurückgezahlt wird20. Der erste Buchungssatz bei der Gesellschaft ist ein völlig unproblematischer erfolgsneutraler Aktivtausch: per Forderung an Kasse. Höchst problematisch jedoch wird dieser Fall nach h. L., wenn es sich hierbei um eine Forderung der Kapitalgesellschaft an einen Gesellschafter aufgrund einer 18

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Verluste bleiben außer Betracht; vgl. zur problematischen „Mindestbesteuerung“ Krawitz (2005). Die gesetzliche Fiktion der Nichtabziehbarkeit der KSt (§ 10 KStG) bzw. die unglückliche Formulierung zur GewSt in § 4 Abs. 5b EStG ändern nichts daran, dass es sich um Aufwand handelt, der den Gewinn mindert, jedoch steuerlich bei der Einkommensermittlung nicht abziehbar ist. Die angemessene Verzinsung in den Folgejahren ist natürlich erfolgswirksam; hier geht es zunächst nur um die Ausreichung der Valuta.

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Peter Bareis

Satzungsklausel handelt21. Auch der Fall einer Forderung aufgrund nicht eingehaltenen Mindestvermögens ist steuerlich nach der h. L. eine „vGA“. Ist zu erwarten, dass auch derartige Forderungen mit Sicherheit erfüllt werden, dann ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Fälle anders als die Darlehensgewährung behandelt werden sollten. Grundsätzlich22 bleibt die Einkommenssituation beim Gesellschafter in folgenden Fällen unverändert: 1. Ordentliche Kapitalherabsetzungen, 2. Zahlungen (Übertragungen) aus der Kapitalrücklage, 3. Rückstellungsbuchungen bei der Kapitalgesellschaft, die lediglich zu einer Anwartschaft beim Gesellschafter führen (Beispiel Pensionsrückstellung). Sie sind von der herrschenden Definition nicht aus der „vGA“ ausgeklammert23. In diesen Fällen ist die Subsumtion unter „vGA“ in mehrfacher Hinsicht unzutreffend, denn die Vorgänge sind weder verdeckt, noch liegen Gewinne vor, noch sollte bei Einlagenrückgewähr von einer „Ausschüttung“ gesprochen werden. In den beiden ersten Fällen liegen auch bei der Kapitalgesellschaft gewinn- und einkommensneutrale Vorgänge vor, im dritten Fall kann eine Gewinn- bzw. Einkommenswirkung bei der Gesellschaft gegeben sein, wenn die Bedingung der Angemessenheit verletzt wird (z. B. zu hohe Pensionsrückstellung für den Gesellschafter-Geschäftsführer). 3.2

Einkommenswirksame Vorgänge beim Gesellschafter

Dagegen wirken sich beim Gesellschafter folgende Vorfälle einkommenswirksam – als „Bezüge“ nach § 20 EStG – aus:

21

22

23

Sie kann nur die Unternehmensteuer fordern, aber auch generell eine vGA verbieten. Wassermeyer (2006), S. 571 schreibt demgegenüber: „Handelsrechtlich begründet jedoch die zinslose Darlehensgewährung durch die Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter selbst dann keine aktivierungsfähige Zinsforderung bzw. keine den Jahresüberschuss erhöhenden Zinserlöse, wenn der Vorgang auch gesellschaftsrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu beurteilen sein sollte.“ Das ist gesellschaftsrechtlich umstritten und vermutlich nicht h. L.; vgl. den Hinweis bei Bareis (2009b), S. 816, Fußnote 14 sowie ausführlicher Siegel (2009); er tritt in seinem Beispiel (3) mit guten Gründen für die volle Einbuchung einer Forderung zur Verhinderung des Divergenzeffektes ein. Wassermeyers weitere Behauptung unter Hinweis auf das BFH-U 1994, bei der zweiten „Grundkonstellation“ sei eine Abbildung in der Steuerbilanz „ausgeschlossen“, ist schon mehrfach widerlegt worden, siehe nur die in Fußnote 6 zitierte Literatur. Es wird vorausgesetzt, dass keine steuerrelevanten Wertänderungen bei den Anteilen vorgekommen sind. Es handelt sich um „Vermögensminderungen“. Selbst eine nicht durchgeführte Kapitalerhöhung müsste eigentlich nach h. L. als „verhinderte Vermögensmehrung“ eingestuft werden - ein wenig einsichtiges Ergebnis.

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

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1. Ordentliche Kapitalherabsetzungen aus dem Sonderausweis, 2. Zahlungen (Übertragungen) aus der Gewinnrücklage aus Vorjahren (ebenso wie aus dem laufenden Jahr), 3. Zahlungen (Übertragungen) aus dem Gewinnvortrag. Aber auch insoweit handelt es sich bei der Kapitalgesellschaft nicht um gewinnbzw. einkommenswirksame Vorfälle. Durch die „Schedulerei“ des geltenden Steuerrechts kann allerdings die unterschiedliche Zuordnung zu Einkunftsarten zu unterschiedlichen Besteuerungsfolgen führen. Anders liegen die Dinge in den Fällen, in denen im jeweiligen Geschäftsjahr sowohl bei der Kapitalgesellschaft Einkommen verdeckt wurde als auch zugunsten des Gesellschafters eine Vermögensübertragung stattgefunden hat. Dann unterstellt die h. L., dass diese Übertragung in Höhe des verdeckten Einkommens statt in Höhe des verdeckten Gewinns erfolgt sei. Fortführung des Beispiels (6a): (6d) Der oben ermittelte Gewinn beträgt 70, das verdeckte Einkommen 100, weil zum Gewinn die nichtabziehbaren Betriebsausgaben von 30 hinzuzählen sind. Schon sprachlich ist erstaunlich, dass die h. L. hier eine „Gewinn“-Ausschüttung in Höhe von 100 erblickt. Denn das Gesetz spricht nicht von Einkommens-, sondern von Gewinnausschüttungen. Die h. L. verstößt damit – isoliert betrachtet – auch gegen Handelsrecht, denn ausschüttungsfähig ist nicht das Einkommen, sondern höchstens der Gewinn. Dies ist eine altbekannte Erscheinung, für die Herzig den Namen „Divergenz24 effekt“ geprägt hat . Die Finanzrechtsprechung will selbst bei Rückgewähr der auf der vGA lastenden Steuer bzw. der gesamten „vGA“ eine Ausschüttung in Höhe des Einkommens unterstellen und betrachtet die Rückgewähr als „Einlage“. Das führt bei mehrgliedrigen Gesellschaften, bei denen nicht alle Gesellschafter dieselbe „vGA“ bekommen, zu unberechtigten Teilenteignungen der nicht begünstigten Gesellschafter25. Dies ist steuersystematisch nicht hinnehmbar. Erst recht gilt dies, wenn Satzungsklauseln existieren bzw. wegen Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften gar keine Vermögensübertragungen an den Gesellschafter zulässig sind. 3.3

Divergenzeffekt, Satzungsklauseln und Kapitalerhaltung

Der Divergenzeffekt ist schon gesellschaftsrechtlich problematisch. Sind nicht begünstigte Gesellschafter vorhanden, so werden sie teilenteignet, denn die Gesellschaft wird mit dem Bruttobetrag der „Ausschüttung“ und mit den darauf 24 25

Herzig (1985). Bareis (2009a).

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entfallenden Unternehmensteuern belastet. Dies führt im Regelfall zur Verminderung vorhandener Gewinnrücklagen26. Dies muss m. E. durch Satzungsklauseln verhindert werden können. Sind keine Gewinnrücklagen vorhanden, sind die Auszahlungen nach BGH unzulässig27. Zumindest in den letzten beiden Fällen hat die Gesellschaft Forderungen an den Gesellschafter, die gleichzeitig mit der Ausschüttung entstehen, auf jeden Fall bezüglich der den „vGA“ zuzurechnenden Unternehmensteuern, bei der verbotenen Auszahlung ist der Gesamtbetrag eine Forderung und keine vGA. Das müsste auch steuerrechtlich so gesehen werden. Wenn dem begünstigten Gesellschafter der Bruttobetrag verbleibt, fehlt hierauf mindestens die Steuervorbelastung auf Unternehmensebene. Da das Teileinkünfteverfahren eine solche Steuervorbelastung voraussetzt, müsste sie auch aus dieser Sicht hergestellt werden, denn die Umqualifikation z. B. von Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit zu „Ausschüttungen“ bewirkt ja die Minderung der ursprünglich vollen ESt-Belastung auf das Niveau der „Teileinkünfte“ bzw. die Abgeltungsteuer (Bezüge nach § 20 EStG). Erst recht gilt dieses Argument, wenn aus Gründen des Gläubigerschutzes gar keine Auszahlung erfolgen darf. Dann muss steuerlich entweder eine Forderung in Höhe der anteiligen Unternehmensteuern oder in Höhe des Bruttobetrages der Ausschüttung erfolgen. Eine „vGA“ kann bei voller Rückzahlungspflicht nicht vorliegen, da uno actu mit der Auszahlung die Rückforderung entsteht und insoweit eine Forderung der Gesellschaft an den Gesellschafter gebucht werden muss. Dies gilt uneingeschränkt für die AG, da bei ihr auch handelsrechtlich vGA verboten sind und muss auch analog für die GmbH gelten. Die h. L., die dies über eine „Einlage“ lösen will, ist somit sowohl gesellschafts- als auch steuerrechtlich verfehlt; die Kritik lautet zusammengefasst: •

Wenn gesellschaftsrechtlich ein Verbot besteht, ist nicht zu erkennen, weshalb der Begünstigte einen Vermögensvorteil erhalten haben sollte wegen „Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis“, denn das Gesellschaftsverhältnis verbietet dies gerade;

•

hat die Gesellschaft einen Anspruch auf volle Rückgabe des Vermögensvorteils, liegt bei ihr bei korrekter Buchung gar keine „Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung“, also weder eine Gewinnnoch eine Einkommensminderung vor;

•

folglich darf sich der Vorgang überhaupt nicht auf die „Höhe des Unterschiedsbetrags“ und damit auch nicht auf den Gewinn bzw. das Einkommen auswirken.

26 27

Siehe den Nachweis ebd. BGH (2003) spricht von „verbotenen Auszahlungen“.

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

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Wer also mit der h. L. bei Rückgewähransprüchen der Kapitalgesellschaft überhaupt eine vGA annimmt, müsste konsequent sein und dies auch bei Darlehensgewährung an den Gesellschafter gegen angemessenes Entgelt (Zins) annehmen: Es ist nicht zulässig, nur eine Seite eines Vertrags zugrundezulegen (Vermögensübertragung an Gesellschafter), die andere Seite (dessen Verpflichtung zur Rückzahlung, verbunden mit dem jährlichen Entgelt des Gesellschafters für die Kapitalüberlassung) aber zu negieren. Buchtechnisch ausgedrückt: Es ist kein Anlass vorhanden, eine Darlehensgewährung als Aufwand zu buchen, der dann mit Hilfe der vGA zu stornieren ist. Entsprechend ist beim Gesellschafter auch kein „Bezug im Sinne des § 20 EStG“ zu verzeichnen. Exakt dieses Ergebnis muss in all jenen Fällen eintreten, in denen die Gesellschaft, somit die übrigen Gesellschafter28 einen Rückzahlungsanspruch geltend machen können. Fortführung der Beispiele: (1b) Die Buchung einer zu hohen Pensionsanwartschaft bei der Kapitalgesellschaft hat für den Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH im Jahr der Buchung keine Folgen, denn er hat keinen Vermögensvorteil erhalten, muss also auch nichts zurückzahlen. Bei einem Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen muss dann m. E. zwingend aus der Handelsbilanz der überhöhte Aufwand und die überhöhte Rückstellung storniert werden. Erfolgt dies nicht, bekommt er im Pensionsfall dennoch die zu hohe Pension, dann muss beachtet werden, dass ihm insoweit „Bezüge“ nach § 20 EStG zufließen. Sie müssen nach den obigen Ableitungen um die zugehörigen Unternehmensteuern gekürzt werden, d.h. ihm steht nur der Nettobetrag zu. Bei Auszahlung des Bruttobetrages entsteht eine Forderung der Gesellschaft auf Rückzahlung der Unternehmensteuern. Denn der Gesellschafter kommt ja insoweit in den Genuss des Teileinkünfteverfahrens (bzw. der Abgeltungsteuer). (2b) Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Gehaltszahlung von 150 bekommen, die nur zu 50 angemessen ist, so bleibt es bei der Besteuerung von 50 als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Als Einkünfte im Sinne des § 20 EStG sind ihm jedoch nicht 100, sondern lediglich 70 zuzurechnen, weil ihm die anteiligen Unternehmensteuern (30 % von 100) angelastet werden müssen. Seine einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage muss um diesen Betrag gemindert werden; das Teileinkünfteverfahren bzw. die Abgeltungsteuer darf sich nur auf 70 beziehen. Nur so ist sichergestellt, dass keine un28

M. E. muss dies wegen des auch hier zu beachtenden Trennprinzips auch für die EinmannGesellschaft gelten. Hier ist allerdings zuzugeben, dass evtl. strengere Maßstäbe angelegt werden können, um Manipulationen vorzubeugen. Eindeutig dagegen ist der Tatbestand, wenn keine Gewinnrücklagen vorhanden sind und Nominalkapital angegriffen würde: hier ist schon wegen des Gläubigerschutzes der Rückgewähranspruch zwingend zu beachten.

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Peter Bareis

systematischen Verwerfungen durch eine „vGA“ entstehen. Die ursprüngliche Buchung lautete: Aufwand an Kasse 150. Bei Aufdeckung der „vGA“ müssen demnach 100 aus dem Aufwand herausgenommen werden. Da der Gesellschafter das Geld erhalten hat, ist an ihn eine Forderung in Höhe von 30 (Unternehmensteuern) entstanden, die restlichen 70 sind zusätzlicher Gewinn, der aber „ausgeschüttet“ worden ist und somit jetzt als Minderung der Gewinnrücklagen erscheint: Forderung an Gesellschafter

30

Gewinnrücklagen

70

an Aufwand 3.4

100.

Zur Behandlung überhöhter Pensionsrückstellungen nach h. L.

Im Gegensatz zu den obigen Lösungen behaupten BFH und – nach anfänglichem Zögern – auch die Finanzverwaltung, im Fall der überhöhten Pensionsrückstellung sei die Streichung des zu hohen Aufwandes wie die Streichung einer steuerlich nichtabziehbaren Aufwendung zu behandeln. Das aber ist grundverkehrt. Denn nichtabziehbare Aufwendungen sind zweifelsfrei Aufwendungen und damit Betriebsausgaben, jedoch aus – wenn auch manchmal fragwürdigen – steuerlichen Gründen bei der Einkommensermittlung der Gesellschaft nicht abziehbar. Das ändert an ihrer Gewinnwirkung nichts: sie mindern sowohl den Handels- wie den Steuerbilanzgewinn und somit auch das Eigenkapital und können daher niemals ausgeschüttet werden. Demgegenüber führt die Aufdeckung der überhöhten Zuführung zur Pensionsrückstellung zu steuerlichem Gewinn und damit zu Einkommen. Daher fallen in einem solchen Falle – wenn also die Handelsbilanz die überhöhte Rückstellung beibehält – zwingend die Steuerbilanz und die Handelsbilanz auseinander29. Denn es ist logisch (und buchtechnisch) unmöglich, aus dem Aufwand einen Betrag zu streichen, der steuerlich als Einkommen gewertet wird, der nach Abzug der Unternehmensteuern den Gesellschaftern zur Verfügung gestellt werden kann, diesen Betrag aber in der Steuerbilanz als Rückstellung, also als Fremdkapital auszuweisen: es handelt sich steuerlich eindeutig um Eigenkapital und muss auch so bilanziert werden. 3.5

Teilwertabschreibung und „vGA“

Zu welchen Irrtümern die verfehlte Auslegung des § 8 Abs. 3 Satz 1 und 2 KStG durch die h. L. veranlasst, verdeutlicht ein Beitrag über „Teilwertabschreibung auf eine unverzinsliche Darlehensforderung gegen den Gesellschafter im Kontext 29

Zum Verhältnis beider Bilanzen zueinander siehe Krawitz (1994), (1998).

Irrungen und Wirrungen bei verdecktem Einkommen

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der vGA-Grundsätze“30. Der Verf. jenes Beitrags wundert sich, dass das Thema Teilwertabschreibung in der Handelsbilanz bei Vergabe einer unverzinslichen Darlehensforderung an den Gesellschafter (einer GmbH31) steuerrechtlich „wenig beleuchtet“ worden sei. Es werde eine vGA in Höhe der entgangenen Zinsen konstatiert, ohne über die Bewertung der Forderung nachzudenken. Dem Verf. ist insoweit recht zu geben, als nach der hergebrachten Auslegung des § 8 Abs. 3 KStG diese Frage gestellt werden muss. Dies zeigt erneut, dass die Fundamente dieser „vGA-Grundsätze“ der h. L. brüchig sind. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Darlehensforderung mit dem Nominalbetrag auszuweisen. Bereits bei Darlehenshingabe eine vGA anzunehmen, ist verfehlt, wenn die Rückzahlung des Darlehens zu erwarten ist. Erst danach geht es um die Feststellung verhinderter Erträge, die aus dem Zinsverzicht der GmbH resultieren32. Diese sind – da steuerlich das Einkommen eines Wirtschafts- bzw. Kalenderjahres zu ermitteln ist – zeitraumbezogen zu bestimmen und daher aus den Grundsätzen für die GuV-Rechnung abzuleiten. Es ist einfach zu fragen, welche Zinsbeträge in einer Periode mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis nicht als Erträge erschienen sind, also durch die Vereinbarung der Unverzinslichkeit „verhindert“ oder „vermindert“ worden sind. Wer so fragt, wird bei unverzinslicher Ausleihung eines Betrages von 100 GE als Fälligkeitsdarlehen bei einem Marktzins von 5 % – zur Vereinfachung über die Laufzeit unverändert – schnell zu dem Ergebnis kommen, dass steuerlich wegen der Notwendigkeit der Abschnittsbesteuerung jährlich 5 GE als Einkommen verdeckt werden und diese der KSt zu unterwerfen sind. Weitere Überlegungen zur handels- oder steuerbilanziellen Bewertung der Forderung erübrigen sich insoweit: es muss dieses Ergebnis erreicht werden. Wer dagegen mit der h. L. und dem „Unterschiedsbetrag“ nach § 4 Abs. 1 EStG, der angeblichen „Zweistufigkeit“ der Gewinn- bzw. Einkommensermittlung und Fragen der „Vorteilsgeeignetheit“ und „außerbilanziellen“ Rechenwerken argumentiert, muss sich nicht wundern, wenn eine Fülle ungeklärter Fragen verbleiben: sie rühren von der verfehlten Begrifflichkeit der h. L. und deren Verzicht auf die Beschäftigung mit elementaren buchtechnischen Zusammenhängen her.

30 31

32

Bohne (2008). Dies ist m. E. vorauszusetzen, da aktienrechtlich derartige Vergünstigungen an Gesellschafter unzulässig sind. Erst am Ende des Wirtschaftsjahres fehlt ein Ertrag in Höhe des angemessenen Zinssatzes, multipliziert mit dem Nominalbetrag des Darlehens.

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Fazit

Eine Kapitalgesellschaft muss dem Finanzamt für steuerliche Zwecke ihren vollständigen Jahresabschluss (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung, ggf. auch Anhang) einreichen (§ 60 EStDV). Deshalb ist es nur folgerichtig, wenn die Fälle, welche § 8 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 KStG regelt, mit den Begriffen „überhöhte Aufwendungen (bzw. ‫ޜ‬Betriebsausgaben‫ “)ޗ‬sowie „verhinderte oder verminderte Erträge (bzw. ‫ޜ‬Betriebseinnahmen‫ “)ޗ‬belegt werden, also auch die GuVRechnung für steuerliche Zwecke genutzt wird. Bei der Interpretation des § 8 Abs. 3 Satz 1 und 2 KStG ist strikt auf die Trennung zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschafter zu achten und nur derjenige Betrag als ausschüttungsfähig anzusehen, der nach Abzug der zugehörigen Unternehmensteuern auf den stornierten Aufwand bzw. auf den ergänzten Ertrag entfällt. Für die übrigen, in der bisherigen Definition enthaltenen Sachverhalte, die nichts mit § 8 Abs. 3 Satz 1 und 2 KStG zu tun haben, ist an die handelsrechtliche Begrifflichkeit anzuknüpfen und diese mit den steuerlichen Termini abzustimmen. Soweit es notwendig ist, aus steuerlichen Gründen den handelsrechtlichen Jahresabschluss zu korrigieren, sollte dies streng nach den Regeln der Doppik geschehen. An die Stelle von Kladden sollte also der handelsrechtliche durch einen steuerlichen Jahresabschluss ergänzt werden, damit die Kontrollfunktion der doppelten Buchführung genutzt wird.

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Literatur Bareis (2005) = Peter Bareis, Außerhalb der Steuerbilanz? Vom unklaren Denken zur Besteuerung nach Gutdünken, in: BB, 60. Jg., 2005, S. 354 - 361. Bareis (2008) = Peter Bareis, Vom Nutzen der doppelten Buchführung für das Steuerrecht – Anmerkungen zu BFH I R 74/06 und zur Auslegung des § 34a EStG, in: FR, 90. Jg., 2008, S. 537 - 547. Bareis (2009a) = Peter Bareis, „Belastungswirkungen“ verdeckter Gewinnausschüttungen – Ergänzende Anmerkungen zum Aufsatz von Binz, DStR 2008, 1820-1823, in: DStR, 47. Jg., 2009, S. 600 - 604. Bareis (2009b) = Peter Bareis, VGA-Korrektur außerhalb der Bilanz? Replik zu Harle, GmbHR 2008, S. 1257 – 1259, in: GmbHR, 100. Jg., 2009, S. 813816. BFH (1994) = BFH-Urteil vom 29.6.1994 I R 137/93, BStBl 2002 II S. 366. BFH (2008) = BFH-Urteil vom 29.4.2008 I R 67/06, BFH/NV 2008, S. 1621. BGH (2003) = BGH-Urteil vom 24.11.2003 II ZR 171/01, DStR 2004, S. 427. BMF (2002) = BMF-Schreiben vom 28.5.2002 – IV A 2 – S 2742 – 32/02, BStBl 2002 I S. 603. Bohne (2008) = Jochen Bohne, Teilwertabschreibung auf eine unverzinsliche Darlehensforderung gegen den Gesellschafter im Kontext der vGAGrundsätze, in: DStR, 46. Jg., 2008, S. 2444 - 2447. Briese (2005) = André Briese, Verständnis und grundlegende Rechtsfragen der verdeckten Gewinnausschüttung – Analyse der Steuerfolgen und Versuch einer Neu-Definition, in: GmbHR, 96. Jg., 2005, S. 597-609. Herzig (1985) = Norbert Herzig, Divergenzeffekte verdeckter Gewinnausschüttungen und Ausschüttungsverhalten, in: DB, 38. Jg., 1985, S. 353 - 356. Krawitz (1977) = Norbert Krawitz, Steuerbilanzpolitik. Eine entscheidungsorientierte Analyse der Wahlrechte zur steuerlichen Gewinnermittlung, Herne und Berlin 1977 (zusammen mit Dietrich Börner). Krawitz (1992) = Norbert Krawitz, Aufwendungen und Erträge, Prüfung der aperiodischen und außerordentlichen, in: Handwörterbuch der Revision (HWRev), 2. Aufl. Hrsg. A. G. Coenenberg/K. v. Wysocki, Stuttgart 1992, Sp. 116 - 125. Krawitz (1994) = Norbert Krawitz, Die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz, in: Handbuch Finanz- und Rechnungswesen, Hrsg. Joachim S. Tanski, Landsberg/Lech, 17. Nachlieferung 11/1994, Fach III.1.10.

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Krawitz (1998) = Norbert Krawitz, Steuerliche Determinierung der Handelsbilanzpolitik. Ein Beitrag zur umgekehrten Maßgeblichkeit, in: Unternehmensrechnung und -besteuerung. Grundfragen und Entwicklungen, Festschrift für Dietrich Börner, Hrsg. Heribert Meffert u. Norbert Krawitz, Wiesbaden 1998, S. 197 - 230. Krawitz (2000) = Norbert Krawitz, Betriebswirtschaftliche Anmerkungen zum Halbeinkünfteverfahren, in: DB, 53. Jg., 2000, S. 1721 – 1727. Krawitz (2003) = Norbert Krawitz, Reicher Gesellschafter – Arme Gesellschaft. Neue Steuerstrategien für den Mittelstand – „Klassische“ Empfehlungen gelten nicht mehr, in: BB, 58. Jg., 2003, S. 1925 - 1930. Krawitz (2005) = Norbert Krawitz, Kritische Betrachtung der neuen Formen einer Mindestbesteuerung, in: Steuertheorie, Steuerpolitik und Steuerpraxis, Festschrift für Peter Bareis, Hrsg. Theodor Siegel u.a., Stuttgart 2005, S. 153 - 170. Reiß (2003) = Wolfram Reiß, Verdeckte Gewinnausschüttung und Steuerbilanzgewinn – zur nachträglichen Korrektur nicht erfasster verdeckter Gewinnausschüttungen, in: StuW, 80. Jg., 2003, S. 21 - 39. Siegel (1995) = Theodor Siegel, Verwandlung von Gewinn in Aufwand. Anmerkungen zur Divergenz zwischen Fiedler und Hartung, in: BB, 50. Jg., 1995, S. 2207 - 2208. Siegel (2009) = Theodor Siegel, Die aufgedeckte verdeckte „Gewinn-“ Ausschüttung als Darlehensgewährung – Zur Beseitigung einer fundamentalen Fehlanwendung des Körperschaftsteuerrechts und zur Abhilfe beim Divergenzeffekt, in: DB, 62. Jg., 2009, S. 2116-2124. Wassermeyer (2002a) = Franz Wassermeyer, Neues zur Definition der verdeckten Gewinnausschüttung – Anmerkung zu dem BFH-Urteil vom 7.8.2002 I R 2/02 und zugleich Stellungnahme zu Frotscher, FR 2002 S. 859, in: DB, 55. Jg., 2002, S. 2668 - 2671. Wassermeyer (2002b) = Franz Wassermeyer, Korrektur verdeckter Gewinnausschüttungen außerhalb der Steuerbilanz, in: GmbHR, 93. Jg., 2002, S. 617 619. Wassermeyer (2006) = Franz Wassermeyer, Das System der zweistufigen Gewinnermittlung in der Rechtsprechung des BFH, in: Steuer- und Gesellschaftsrecht zwischen Unternehmerfreiheit und Gemeinwohl, Festschrift für Arndt Raupach zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Paul Kirchhof, Karsten Schmidt, Wolfgang Schön, Klaus Vogel, Köln 2006, S. 565-576.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die Festlegung und Prüfung von internationalen Verrechnungspreisen Hubertus Baumhoff

Inhaltsverzeichnis 1 Grundlegung und Problemstellung ............................................................. 23 2 Ausgewählte Problembereiche des Einflusses krisenbedingter Verluste auf die internationalen Verrechnungspreise .................................. 24 2.1 Der Einfluss krisenbedingter Verluste auf die neue Einigungsbereichsbetrachtung des § 1 Abs. 3 AStG........................ 24 2.1.1 Der hypothetische Fremdvergleich i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 5 AStG .......................................................................... 24 2.1.2 Die Bestimmung von Preisgrenzen aus betriebswirtschaftlicher Sicht ............................................... 25 2.1.2.1 Preisuntergrenzen ................................................... 25 2.1.2.2 Preisobergrenzen .................................................... 26 2.1.2.3 Konsequenzen für die steuerliche Einigungsbereichsbetrachtung................................ 27 2.2

Krisenbedingte Verluste im Hinblick auf die betriebliche Funktion der einzelnen Konzerngesellschaft ................................... 27 2.2.1 Verluste bei verbundenen Produktionsgesellschaften ........... 28 2.2.1.1 Produktionsgesellschaft als Eigenproduzent .......... 28 a) Definition des Eigenproduzenten ..................... 28 b) Residualgewinn/-verlust bei Entrepreneurgesellschaften der Produktion ........................... 29 c) Verrechnungspreisbestimmung für Lieferungen an verbundene Abnehmer ............. 29 2.2.1.2 Produktionsgesellschaft als Lohnfertiger ............... 30 a) Definition des Lohnfertigers ............................. 30

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b) Cost-plus-Preis bei Routinegesellschaften der Produktion ........................................................ 31 c) Höhe des Gewinnaufschlags in Verlustsituationen ........................................................ 32 2.2.2 Verluste bei verbundenen Vertriebsgesellschaften................ 33 2.2.2.1 Vertriebsgesellschaft als Eigenhändler ................... 33 a) Definition des Eigenhändlers ............................ 33 b) Residualgewinn/-verlust bei Entrepreneurgesellschaften des Vertriebs .............................. 33 c) Verrechnungspreisbestimmung für Leistungen an verbundene Eigenhändler............................. 34 2.2.2.2 Vertriebsgesellschaft als "low-risk-distributor" ...... 35 a) Definition des "low-risk-distributors"............... 35 b) Angemessene Nettomarge bei Routinegesellschaften des Vertriebs .............................. 35 c) Höhe der Nettomarge in Verlustsituationen ...... 35 2.3

Sonderproblem: Anlaufverluste bei Vertriebsgesellschaften ........... 35

2.4

Relevanz von Informationen aus Datenbanken für die Verrechnungspreisbestimmung in krisenbedingten Verlustsituationen ........ 37 2.4.1 Zulässigkeit der Verwendung von Informationen aus Datenbanken......................................................................... 37 2.4.2 Bedeutung von Informationen aus Datenbanken bei den gewinnabhängigen Methoden ............................................... 37 2.4.3 Einfluss der Finanzmarktkrise auf die Verwendungsmöglichkeiten von Informationen aus Datenbanken......................................................................... 38

2.5

Übertragung von Verlustpotenzial bei grenzüberschreitenden Funktionsverlagerungen.................................................................. 39 2.5.1 Verlagerung von Auslandsfunktionen ins Inland als Instrument des konzerninternen Verlustausgleichs ............... 40 2.5.2 Verlagerung verlustbringender Inlandsfunktionen ins Ausland ................................................................................ 41

3 Fazit ............................................................................................................ 43 

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

1

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Grundlegung und Problemstellung

Die aktuelle weltweite Finanzmarktkrise hat in Deutschland zu der schwersten Rezession der Nachkriegszeit geführt. Der dadurch bedingte Konjunktur- und Nachfragerückgang führt bei vielen, auch international verbundenen Unternehmen zu einem deutlichen Rückgang der Ergebnisse und damit der gewinnabhängigen Steuerzahlungen. In dieser, für die Volkswirtschaften schwierigen Situation und der damit einhergehenden zusätzlichen deutlichen Neuverschuldung der öffentlichen Hand werden die nationalen Fisci davon absehen müssen, den Unternehmen, die vielfach um ihre Existenz kämpfen, zusätzliches Steuervolumen abzuverlangen, etwa durch Anhebung der Steuersätze oder Reduktion der Abschreibungssätze. Vielmehr werden die nationalen Finanzbehörden geneigt sein, die durch die Wirtschaftskrise entstehenden Steuerausfälle u.a. durch Verrechnungspreiskorrekturen zu Lasten anderer Fisci zu kompensieren1. Das hat wiederum für die steuerpflichtigen international agierenden Unternehmen zur Konsequenz, dass sie ihre Verrechnungspreissysteme noch stärker als bisher in Betriebsprüfungen verteidigen müssen. Das bedeutet zugleich, dass auch die Verrechnungspreisdokumentationen diesen neuen Anforderungen entsprechen müssen. Betrachtet man das Lehr- und Forschungsspektrum von Norbert Krawitz seit Beginn der 70er Jahre, beginnend am Institut für Unternehmensrechnung- und -besteuerung an der Universität Münster, so zeigt sich eine bemerkenswerte Spannbreite hinsichtlich seiner wissenschaftlichen Interessen. Diese Spannweite reicht von der Rechnungslegung über die Wirtschaftsprüfung bis hin zur Besteuerung. Angesichts des Ausmaßes dieser Spannbreite würde man normalerweise erwarten, dass sich Norbert Krawitz nur rudimentär und ohne besonderen Tiefgang mit den drei vorgenannten Themengebieten befassen konnte, stellen sie doch alle drei höchst eigenständige Disziplinen in der allgemeinen und speziellen Betriebswirtschaftslehre dar. Diese Vermutung hat Norbert Krawitz eindrucksvoll widerlegt. Nicht nur, dass das von ihm im Jahr 1995 ins Leben gerufene „Siegener Forum für Rechnungslegung, Prüfungswesen und Steuerlehre e.V.“ all diese drei Themengebiete in seinem Vereinsnamen trägt; vielmehr hat Norbert Krawitz jeden dieser Lehr- und Forschungsbereiche mit besonderem wissenschaftlichen Interesse und fachlicher Hingabe betreut. Analysiert man einmal näher das Gebiet der Besteuerung, so zeigt sich sein besonderer Hang zu Fragestellungen aus dem Bereich der internationalen Besteuerung, sei es in von ihm verfassten Publikationen, vergebenen Diplomarbeitsthe-

1

Vgl. FAZ Nr. 237 v. 13.10.2009, Seite 14 „Krise macht Steuerprüfer strenger“.

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men oder erfolgreich realisierten Dissertationsprojekten. Innerhalb dieser Projekte kommt – selbstverständlich – auch der Bereich der internationalen Einkünfteabgrenzung nicht zu kurz. So hat Norbert Krawitz sowohl diverse Diplomarbeiten als auch drei Dissertationsprojekte2 zu dieser Thematik wissenschaftlich begleitet. Im Folgenden soll diese Thematik unter einem aktuellen Bezug, nämlich der gegenwärtigen internationalen Finanz- und Wirtschaftskrise, behandelt werden. Dabei steht die Frage im Vordergrund, wie sich die Finanzmarktkrise und die daraus resultierenden krisenbedingten Verluste auf die Ermittlung und Prüfung internationaler Verrechnungspreise auswirken. 2

Ausgewählte Problembereiche des Einflusses krisenbedingter Verluste auf die internationalen Verrechnungspreise

2.1

Der Einfluss krisenbedingter Verluste auf die neue Einigungsbereichsbetrachtung des § 1 Abs. 3 AStG

2.1.1

Der hypothetische Fremdvergleich i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 5 AStG

In der Verrechnungspreispraxis ist der idealerweise vorzunehmende tatsächliche Fremdvergleich häufig die Ausnahme. Mit der Neufassung des Außensteuergesetzes durch das Unternehmensteuerreformgesetz 20083 ist nunmehr ausdrücklich geregelt, wie Verrechnungspreise zu ermitteln sind, wenn keine durch einen tatsächlichen Fremdvergleich ermittelten Werte vorliegen. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 5 AStG hat dann „der Steuerpflichtige für seine Einkünfteermittlung einen hypothetischen Fremdvergleich ... durchzuführen.“ Dabei handelt es sich um eine Simulation des Preisbildungsprozesses. Zur Durchführung einer solchen Simulation bedarf es allerdings eines objektiven Bezugspunktes. Dieser ist in der Rechtsfigur des „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ gegeben4. Um einen Preisbildungsprozess zu simulieren, ist es allerdings nicht ausreichend, nur auf einen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter Bezug zu nehmen. Der Prozess der Preisbildung vollzieht sich vielmehr in der Weise, dass sich ein Anbieter und ein Nachfrager über den Preis für ein Gut bzw. Leistung einigen. Es stehen sich also bei jedem zu Stande kommenden Geschäft – und damit bei je-

2

3 4

Vgl. Hick, Die steuerliche Behandlung von Arbeitnehmerentsendungen deutscher internationaler Unternehmen in das Ausland auf der Unternehmens- und Arbeitnehmerebene, Lohmar/Köln 2004; Wassermeyer, Analyse der steuerlichen Einflussfaktoren grenzüberschreitender Vertriebsalternativen inländischer Kapitalgesellschaften, Diss. Uni Siegen 2005; Cordes, Steuerliche Aufzeichnungspflichten bei internationalen Verrechnungspreisen, Düsseldorf 2009. UntStRefG 2008 v. 14.8.2007, BGBl. I 2007, 1912. Vgl. Baumhoff, Verrechnungspreise für Dienstleistungen, 1986, S. 110 f.

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25

dem vereinbarten Preis – zwei Verhandlungspartner gegenüber, die auf Grund ihrer unternehmerischen Zielsetzungen bestrebt sind, die für sie jeweils günstigsten Bedingungen zu vereinbaren. Daher ist der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter zu „verdoppeln“, will man dem Preisbildungsprozess Rechnung tragen. Diese nun ins Gesetz aufgenommene Überlegung ist allerdings nicht neu. Sie wurde bereits seit langem durch die Literatur5 gefordert. Zudem hat der „doppelte“ ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter seit dem BFH-Urteil vom 17.5.1995 auch Eingang in die steuerliche Rechtsprechung gefunden6. Was nun den Preisbildungsprozess im Einzelnen anbelangt, so schreibt § 1 Abs. 3 Satz 6 AStG vor, dass der Steuerpflichtige „auf Grund einer Funktionsanalyse und innerbetrieblicher Planrechnungen den Mindestpreis des Leistenden und den Höchstpreis des Leistungsempfängers zu ermitteln [hat] (Einigungsbereich)“. 2.1.2

Die Bestimmung von Preisgrenzen aus betriebswirtschaftlicher Sicht

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht bedeutet das, dass zur Bestimmung dieses Einigungsbereichs aus Sicht des Liefernden oder Leistenden eine Preisuntergrenze und aus Sicht des Belieferten oder Leistungsempfängers eine Preisobergrenze zu ermitteln ist. Dabei kann ein Einigungsbereich nur dann vorliegen, wenn die Preisobergrenze des Empfängers über der Preisuntergrenze des Leistenden liegt. Nur in diesem Fall kommt es bei rationalem Verhalten unabhängiger Verhandlungspartner zu einer Einigung. Würde dagegen die Preisobergrenze des Empfängers unter der Preisuntergrenze des Leistenden liegen, käme zwischen unabhängigen Verhandlungspartnern kein Geschäft zustande, weil mindestens einer der Beteiligten einen – unter Fremden nicht akzeptablen – Gewinnentgang oder gar Verlust in Kauf nehmen müsste. Dies ist allerdings mit dem Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar. Demzufolge wäre in diesem Fall der Fremdvergleich weder in seiner tatsächlichen noch in seiner hypothetischen Form durchführbar7. 2.1.2.1 Preisuntergrenzen Betrachtet man die Preisuntergrenze des Liefernden oder des Leistenden, so kann – betriebswirtschaftlich – zwischen der lang- und der kurzfristigen Preisuntergrenze unterschieden werden. 5

6 7

Vgl. hierzu Baumhoff, DStR 1987, S. 499; Baumhoff, in: Mössner u.a., Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 308a ff.; Waldens, PIStB 2004, 73, 78. Vgl. BFH v. 17.5.1995, I R 147/93, BStBl. II 1996, 204. Vgl. hierzu im Einzelnen Baumhoff, Verrechnungspreise für Dienstleistungen, 1986, S. 238 ff.; Baumhoff/Ditz/Greinert, DStR 2007, S. 1464.

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Hubertus Baumhoff

Langfristige Preisuntergrenzen stellen Preis-Mindesthöhen dar, die selbst dann die Existenz eines Unternehmens nicht gefährden, wenn diese Preise auf Dauer beibehalten werden (müssen)8. Da langfristig ein marktwirtschaftlich geführtes Unternehmen nur funktionsfähig sein kann, wenn mindestens die gesamten Kosten (Vollkosten) und ein Mindestgewinn für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals durch die Erlöse gedeckt werden, bilden die gesamten Durchschnittskosten pro Leistungseinheit (Einzelkosten plus anteilige Gemeinkosten) die langfristige Preisuntergrenze, wobei die Normalverzinsung des Kapitals als Kostenbestandteil anzusehen ist (sog. kalkulatorische Eigenkapitalzinsen)9. Ein zu Vollkosten kalkulierter Selbstkostenpreis wird zuweilen auch als „natürliche“ Preisuntergrenze bezeichnet. Der langfristigen Preisuntergrenze steht die kurzfristige Preisuntergrenze gegenüber, die nur für eine begrenzte Zeit und nur in Ausnahmefällen, z.B. bei einer konjunkturell bedingten (vorübergehenden) Unterbeschäftigung, realisierbar ist. Demnach kann es für ein leistungserbringendes Unternehmen betriebswirtschaftlich sinnvoll sein, vorübergehend (z.B. in Krisensituationen) eine Preiskalkulation auf Teilkostenbasis zu realisieren, also auf die Deckung der gesamten Selbstkosten zu verzichten. Dabei müssen jedoch die variablen Kosten einer Lieferung oder Leistung die absolute Preisuntergrenze darstellen, deren Unterschreiten im Normalfall betriebswirtschaftlich nicht zu rechtfertigen ist10. Anderenfalls wäre in Folge des Verzehrs an Ressourcen das Überleben der jeweiligen Unternehmung nicht gewährleistet. 2.1.2.2 Preisobergrenzen Als Preisobergrenze wird betriebswirtschaftlich jene Entgelthöhe bezeichnet, die eine Unternehmung unter Berücksichtigung ihrer Zielsetzung maximal für eine bestimmte Lieferung oder Leistung zu zahlen bereit ist, bei deren Unterschreiten sie die Lieferung/Leistung kauft, bei deren Überschreiten sie auf einen Kauf verzichtet11. Die Höhe einer Preisobergrenze kann nur unter konkreter Bezugnahme auf die einem unabhängigen Entscheidungsträger alternativ zur Verfügung stehenden Beschaffungsmöglichkeiten bestimmt werden. Dabei lässt sich grundsätzlich unterscheiden zwischen -

dem (internen) Bezug der Lieferung/Leistung bei einem verbundenen Unternehmen,

8

Vgl. Schmalen, Preispolitik, Stuttgart/New York 1982, S. 171. Vgl. Scherrer, FS Scherpf, Wiesbaden 1983, S. 355. Vgl. Heinen, Kosteninformation und Preispolitik, KRP 1975, S. 59. Reichmann, Kosten und Preisgrenzen, Wiesbaden 1973, S. 109; Männel, Preisobergrenzen im Einkauf, Opladen 1975, S. 10.

9 10 11

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

27

-

der Eigenerstellung des Gutes/der Leistung, sowie

-

dem (externen) Bezug des Gutes/der Leistung bei einem unabhängigen Unternehmen.

Welche dieser drei Alternativen im Einzelfall realisierbar ist, hängt von der Art der betreffenden Lieferung/Leistung sowie den damit einhergehenden Eigenerstellungs- und Fremdbezugsmöglichkeiten des Empfängers ab. Sind mehrere der genannten Alternativen realisierbar, so ergeben sich daraus verschiedene Ansatzpunkte der Preisobergrenzen-Bestimmung, wobei ein ordentlicher Geschäftsleiter die Festsetzung seiner Preisobergrenze an der Alternative orientieren wird, die seiner Zielsetzung am ehesten entspricht. 2.1.2.3 Konsequenzen für die steuerliche Einigungsbereichsbetrachtung Bezogen auf die hier vorliegende Verrechnungspreisproblematik bedeutet dies, dass es auch zwischen fremden Dritten – und demnach auch betriebswirtschaftlich – sinnvoll und zulässig sein kann, in konjunkturellen bzw. betrieblichen Sondersituationen aus Sicht des Liefernden oder Leistenden kostenträger- bzw. kostenstellenbezogene Verluste hinzunehmen. Dies ergibt sich zwingend (auch) aus der neuen Einigungsbereichsbetrachtung des § 1 Abs. 3 AStG, zumal die krisenbedingten Verluste sowohl Einfluss auf die Preisuntergrenze des liefernden/leistenden Unternehmens als auch auf die Preisobergrenze des Lieferungs/Leistungsempfängers haben. Eine solche Vorgehensweise wäre also mit dem Fremdvergleichsgrundsatz vereinbar. In Fällen der Verlagerung von verlustbringenden Funktionen wäre es sogar denkbar, dass das verlagernde Unternehmen eine Ausgleichszahlung für die Übernahme der Verlustquelle leistet, da ansonsten das übernehmende Unternehmen im Rahmen seiner Preisobergrenzenbetrachtung auf die verbundinterne Übernahme der Funktion verzichten würde und eine der anderen o.g. Alternativen realisiert würde12. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass es dem Steuerpflichtigen gelingt, diese konjunkturelle bzw. betriebliche Sondersituation im Sinne der Vorschriften des § 90 Abs. 3 AO sowie der Gewinnabgrenzungsaufzeichnungsverordnung13 plausibel zu dokumentieren. 2.2

Krisenbedingte Verluste im Hinblick auf die betriebliche Funktion der einzelnen Konzerngesellschaft

Krisenbedingte Verlustursachen im internationalen Konzern und die Frage ihrer steuerlichen Anerkennung bei den einzelnen Konzerngesellschaften hängen auch und insbesondere von der betrieblichen Funktion der jeweiligen Konzerngesell-

12

13

So ausdrücklich § 7 Abs. 3 FVerlV vom 12.8.2008, BStBl. I 2009, S. 34 sowie hierzu im Einzelnen Gliederungspunkt 2.5. GAufzV v. 13. November 2003, BStBl. I 2003, S. 739.

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Hubertus Baumhoff

schaft im gesamten Unternehmensverbund ab. Dabei soll hier exemplarisch zwischen Produktions- und Vertriebsgesellschaften einerseits und zwischen Routineund Entrepreneurgesellschaften andererseits unterschieden werden. Von der betrieblichen Funktion der jeweiligen Konzerngesellschaft wird letztlich auch die Methode der Verrechnungspreisermittlung bestimmt14. So wird z.B. bei Produktionsgesellschaften, zumindest wenn sie als Lohnfertiger agieren, die Kostenaufschlagsmethode15, und bei Vertriebsgesellschaften die Wiederverkaufspreismethode oder TNMM zur Anwendung kommen16. Es stellt sich dabei auch die Frage, ob und inwieweit durch Anwendung dieser Methoden ein – unterstellter – Finanzmarktkrisen bedingter Gesamtkonzernverlust, z.B. in Form eines sog. „Loss Split“ auf diese einzelnen Konzerneinheiten zu verteilen ist. 2.2.1

Verluste bei verbundenen Produktionsgesellschaften

Werden Güter bzw. Waren von konzerninternen Produktionsgesellschaften geliefert, so stellt sich zunächst die Frage nach der Charakterisierung dieser Produktionsgesellschaft innerhalb des Unternehmensverbundes. Das bedeutet, dass vorab zu klären ist, in welcher Eigenschaft ein verbundenes Produktionsunternehmen seine Produktionsfunktionen ausübt, z.B. als Eigenproduzent mit der Übernahme des Produzentenrisikos oder als weniger risikobehafteter Lohnfertiger des Auftraggebers17. Im ersten Fall (Eigenproduzent) würde das Produktionsunternehmen eine quasi „Entrepreneurfunktion“ und im zweiten Fall (Lohnfertiger) die 18 Funktion eines Routineunternehmens wahrnehmen . 2.2.1.1 Produktionsgesellschaft als Eigenproduzent a)

Definition des Eigenproduzenten

Der Eigenproduzent hat die volle Dispositionsbefugnis über die Produktion inne. Angesprochen ist dabei sowohl das gesamte Produzenten- als auch das Vermarktungsrisiko19. Der Eigenproduzent hat die Möglichkeit, Marktchancen zu ergreifen und zu nutzen; ihm steht die Dispositionsbefugnis darüber zu, sein Produktionsprogramm geänderten Markt- und Konjunkturbedingungen anzupassen. Er kann auf Grund von marktlichen Veränderungen die Produktion ganz oder vorü14 15 16 17 18

19

Vgl. Tz. 3.4.10.2 VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570 ff. Vgl. TZ 3.1.3 Bsp. 3 der Verwaltungsgrundsätze vom 23.2.1983, BStBl. I 1983, S. 218 ff. Vgl. TZ 3.1.3 Bsp. 1 der Verwaltungsgrundsätze vom 23.2.1983 (a.a.O.). Vgl. TZ 2.1.3. der Verwaltungsgrundsätze vom 23.2.1983 (a.a.O.). Vgl. insoweit die Unterscheidung in Tz. 3.4.10.2 VWG-Verfahren sowie zum Entrepreneurkonzept Baumhoff, IStR 2003, S. 6. Vgl. Baumhoff, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff, Kommentar zum Außensteuerrecht, § 1 AStG, Anm. 589.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

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bergehend einstellen, reduzieren oder diversifizieren. Der Eigenproduzent stellt sozusagen den „Gegenpol“ zum Lohnfertiger dar. Ein so verstandener Eigenproduzent übt letztlich auch sog. „Entrepreneurfunktionen“ aus, da er wesentliche Unternehmensrisiken trägt. Auch nach Auffassung der Finanzverwaltung20 steht einem Unternehmen, das über die zur Durchführung von Geschäften wesentlichen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter verfügt, die wesentlichen, für den Unternehmenserfolg entscheidende Funktionen ausübt und die wesentlichen Risiken übernimmt („Entrepreneur“ oder „Strategieträger“), regelmäßig (ggf. zusammen mit anderen Unternehmen, die ebenfalls eine Entrepreneurfunktion ausüben) das betreffende Konzernergebnis zu, das nach Abgeltung von Funktionen anderer nahestehender Unternehmen verbleibt. b)

Residualgewinn/-verlust bei Entrepreneurgesellschaften der Produktion

Diese sog. „Residualgröße“ kann sowohl ein Residualgewinn als auch ein Residualverlust sein. Das hat für Unternehmen, die sich konjunkturell und betriebswirtschaftlich in einer Krise befinden und daher zumindest temporär Verluste erwirtschaften zur Folge, dass ein solcher Eigenproduzent mit Entrepreneureigenschaft die aus seiner Produktionstätigkeit entstehenden Verluste im Wesentlichen allein zu tragen hat. Dies entspricht absolut fremdüblichem Verhalten, da fremde Produktionsunternehmen in einer vergleichbaren wirtschaftlichen Situation ebenfalls solche Verluste zu übernehmen bzw. zu tragen hätten. c)

Verrechnungspreisbestimmung für Lieferungen an verbundene Abnehmer

Was die Verrechnungspreisgestaltung für die Lieferungen des Produzenten an verbundene (Vertriebs-)Unternehmen angeht, die lediglich bestimmte Routinefunktionen ausüben (bspw. Kommissionäre oder „Low-Risk-Distributors“), so kann ein Eigenproduzent in Zeiten wirtschaftlichen Niedergangs gezwungen sein, auf eine Vollkostendeckung zu verzichten und stattdessen nur Teilkosten zu verrechnen. Dies deshalb, als die deutsche Finanzverwaltung in Tz. 2.2.4. VWG ausdrücklich fordert, die der Kostenermittlung zu Grunde zu legenden Kalkulationsmethoden an der Preispolitik gegenüber Fremden bzw. an betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu orientieren. Damit wird grundsätzlich auch die Teilkostenrechnung für all jene Fälle zugelassen, in denen es für einen ordentlichen Geschäftsleiter eines Produktionsunternehmens aus betriebswirtschaftlicher Sicht (i.S.d. Festlegung einer kurzfristigen Preisuntergrenze)21 sinnvoll sein kann bzw. zwingend sein kann, auf die Deckung der vollen Selbstkosten einer Liefe-

20 21

Vgl. Tz. 3.4.10.2. Buchst. b) der VWG-Verfahren vom 12. April 2005, BStBl. I 2005, S. 570. Vgl. hierzu Punkt 2.1.2.1.

30

Hubertus Baumhoff

rung/Leistung zu verzichten und sich stattdessen nur mit einem „Cost Less“-Preis zu begnügen. Das bedeutet aus Sicht der Kostenrechnung, dass die auf Teilkostenbasis ermittelten Verrechnungspreise die Vollkosten eben nicht decken und stattdessen zu temporären Verlusten führen, da z.B. nur ein Deckungsbeitrag und eben nicht alle Fixkosten über die Verrechnungspreise abgedeckt werden. Für den vorübergehenden Verzicht auf Vollkostendeckung in bestimmten Marktsituationen besteht somit explizit die Möglichkeit, auf eine Teilkostenrechnung überzugehen, sofern eine Vollkostendeckung (z.B. wegen schlechter Absatzmarktpreise oder Überbeständen) nicht möglich ist22. Gleichwohl ist die Vollkostenverrechnung immer noch als der Normalfall anzusehen, so dass für die Anwendung der Deckungsbeitragsrechnung gute wirtschaftliche Gründe vorliegen müssen, die über die Verrechnungspreisdokumentation abzubilden sind. Dass die derzeitige Finanzmarktkrise eine solche außergewöhnliche Marktsituation hervorruft, steht wohl außer Zweifel. Denn es entspricht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Geschäftsführung bspw. zur Überbrückung vorübergehender Unterbeschäftigung oder zur Ausnutzung freier Kapazitäten kurzfristig auch Preise zu akzeptieren, die nur über den Einzelkosten liegen, oder die einen Beitrag zur Deckung der Fixkosten eines Unternehmens liefern. Somit ist diese Art der Verrechnungspreispolitik im Konzern auch bei Liquiditätsengpässen betriebswirtschaftlich sinnvoll und daher fremdüblich. 2.2.1.2 Produktionsgesellschaft als Lohnfertiger a)

Definition des Lohnfertigers

Eine reine Lohnfertigung wird grundsätzlich als Dienstleistung angesehen, für die ein kostenorientiertes Entgelt verrechnet wird23. Normalerweise hat ein Lohnfertiger das herzustellende Produkt nicht selbst entwickelt. Das Produktmanagement, die Entwicklungskompetenz für neue Produkte sowie das Fertigungsverfahren verbleiben beim Auftraggeber. In der Regel werden dem Lohnfertiger die Vorprodukte oder Rohstoffe vom Auftraggeber beigestellt bzw. kommissionsweise überlassen. Auch übernimmt ein Lohnfertiger nur einen speziellen Teil der Fertigung. Da dem Lohnfertiger regelmäßig die Abnahme seiner Leistungen vom Auftraggeber garantiert wird, muss er kaum Vertriebsanstrengungen unterneh-

22 23

Ebenso Tz. 2.44 der OECD-Verrechnungspreisgrundsätze. Vgl. Tz. 7.40 der OECD-Verrechnungspreisgrundsätze sowie Tz. 2.1.3 und 3.1.3 Bsp. 3 der Verwaltungsgrundsätze vom 23.2.1983 (a.a.O.).

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31

men. Auch seine Verwaltung dürfte auf Grund des regelmäßig nur geringen Funktionsumfangs keinen großen Stellenwert annehmen24. Letztlich ist der Lohnfertiger durch folgende Merkmale gekennzeichnet: -

Der Auftraggeber nimmt langfristig den Großteil der Produktion ab, der Lohnfertiger trägt nur ein geringes Absatzrisiko,

-

der Auftraggeber hat das Produkt selbst entwickelt und behält das Eigentum an den wesentlichen immateriellen Wirtschaftsgütern,

-

der Auftraggeber hat die Disposition über das Produkt inne und bestimmt, welche Fertigungsschritte der Lohnfertiger wie auszuführen hat,

-

und der Lohnfertiger ist nur relativ geringen unternehmerischen Risiken ausgesetzt und setzt nur relativ geringe finanzielle Mittel ein.

b)

Cost-plus-Preis bei Routinegesellschaften der Produktion

Ist eine konzerninterne Produktionsgesellschaft nach den zuvor diskutierten Merkmalen als „Lohnfertiger“ anzusehen, so übt sie „nur“ Routinefunktionen aus25. Für die Verrechnung der entsprechenden Güter und Waren wird in der Regel ein kostenorientiertes Entgelt, ermittelt nach der Kostenaufschlagsmethode, vereinbart. Was den Sachumfang der Kosten angeht, so kommt bei Lohnfertigungsverhältnissen nur die Verrechnung von Vollkosten in Frage26. Bei Lohnfertigungsverhältnissen ist ausschließlich der Auftraggeber für die Kapazitätsauslastung des Lohnfertigers verantwortlich, der die gesamte bzw. nahezu gesamte Produktion des Lohnfertigers auf Grund eines Dauerabnahmevertrages langfristig übernimmt. Da der Auftraggeber alle wirtschaftlichen Risiken der Produktion übernommen hat, trägt er auch das gesamte Kostenrisiko einschließlich des Auslastungsrisikos. Damit kann auch ein krisenbedingtes Auslastungsrisiko grundsätzlich nicht zu Lasten des Lohnfertigers gehen. Das Kostenrisiko – auch das Leerkostenrisiko – liegt allein in der Sphäre des Auftraggebers27. Gleiches gilt für die sog. Anlaufkosten bzw. Anlaufverluste des Lohnfertigers, die ebenfalls der Auftraggeber zu übernehmen hat. Eine Übernahme der Anlaufkosten durch den Auftraggeber entspricht in Fällen der Lohnfertigung auch der Verteilung von Chancen und Risiken. Risiken übernimmt nur, wer sich entsprechende Chancen erhofft. Ein Lohnfertiger erwirbt jedoch keine eigene Geschäfts-

24

25 26 27

Vgl. Baumhoff, Eigenproduzent versus Lohnveredler, in: Schaumburg/Piltz (Hrsg.), Steuerfolgen von Produktion und Vertrieb im Ausland, Köln 2000, S. 53 ff., Baumhoff, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., § 1 AStG Anm. 586. Vgl. Tz. 3.4.10.2 Buchst. a) VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570 ff. Vgl. Baumhoff, in Flick/Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., § 1 AStG, Anm. 587. Vgl. ebenda, Anm. 588.1.

32

Hubertus Baumhoff

chance, sondern ihm werden im Regelfall lediglich seine Vollkosten zzgl. eines (geringen aber relativ stabilen)28 Gewinnaufschlages gewährt. c)

Höhe des Gewinnaufschlags in Verlustsituationen

Was die Höhe des Gewinnaufschlages angeht, so kann es hinsichtlich der Forderung nach einem angemessenen, d.h. „kleinen“ Gewinn29 beim Lohnfertiger in Krisenzeiten jedoch zu Einschränkungen kommen. Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Gesamtkonzern aus der Vermarktung seiner Produkte temporär nur noch Verluste erwirtschaftet. Generell gehen die Verwaltungsgrundsätze aus 1983 in Tz. 2.2.4. bei Anwendung der Kostenaufschlagsmethode von betriebs- oder branchenüblichen Gewinnaufschlägen aus. Dabei soll auch der Gewinnaufschlag einem Fremdvergleich standhalten, so dass zum einen auf eine unternehmensübliche (interner Fremdvergleich), zum anderen auf eine branchenübliche Gewinnspanne (externer Fremdvergleich) abgestellt wird30. Sofern in Krisenzeiten jedoch die unternehmens- bzw. branchenüblichen Gewinnspannen konzernweit nicht dargestellt werden können, sondern man stattdessen bestrebt ist, die Verluste in Grenzen zu halten, ist zu fragen, ob in einer solchen Situation auch ein Lohnfertiger, der letztlich ein Routineunternehmen darstellt, dennoch einen Anspruch auf einen betriebs- oder branchenüblichen Gewinn haben kann31. An dieser Stelle wird ein wesentlicher Nachteil der Kostenaufschlagsmethode deutlich. Dieser besteht darin, dass dem liefernden/leistenden Unternehmen auf Grund der Verwendung von Gewinnaufschlägen ein sicherer Gewinn zugeordnet wird. Hierbei wird allerdings verkannt, dass der einer Leistung oder Lieferung zuzuordnende Gewinn durch den am Markt erzielbaren Preis determiniert wird. Sofern ein konjunktureller Nachfrage- oder Preisrückgang zu verzeichnen ist, der dem gesamten Konzern oder der gesamten Branche keine Gewinnerzielung mehr ermöglicht, ist es durchaus denkbar, dass kein bzw. allenfalls ein nur sehr geringer Gewinnaufschlag gegenüber dem Lohnfertiger verrechnet wird. So ist auch die Formulierung der VWG-Verfahren32 zu verstehen, die einem Routineunternehmen „regelmäßig geringe, aber relativ stabile Gewinne“ zugesteht. Die Finanzmarktkrise ist aber nicht der „Regelfall“, sondern der Ausnahmefall, so dass

28 29 30

31 32

So die Formulierung in Tz. 3.4.10.2 Buchst. a) VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570 ff. So - für den Normalfall zutreffend - Kuckhoff/Schreiber, IStR 1999, S. 327. Zur Frage der Festlegung des Gewinnaufschlags bei Anwendung der Kostenaufschlagsmethode vgl. Baumhoff, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., § 1 AStG, Anm. 521 ff. Ebenso Engler, IStR 2009, S. 686 und 690. Vgl. Tz. 3.4.10.2. Buchst. a) VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570 ff.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

33

ein temporärer Verzicht auf das Gewinnelement durch die Finanzverwaltung m.E. anzuerkennen ist33. 2.2.2

Verluste bei verbundenen Vertriebsgesellschaften

Vertriebsgesellschaften im Konzern besitzen diverse Erscheinungsformen, wobei insbesondere die Vertriebsformen -

Eigenhändler (Tätigkeit im eigenen Namen auf eigene Rechnung),

-

Kommissionär (Tätigkeit im eigenen Namen auf fremde Rechnung) und

-

Handelsvertreter (Tätigkeit im fremden Namen auf fremde Rechnung)

in Betracht kommen. Auch im Vertriebsbereich kann daher zwischen Entrepreneur- und Routinefunktionen unterschieden werden. 2.2.2.1 Vertriebsgesellschaft als Eigenhändler a)

Definition des Eigenhändlers

Der Entrepreneur im Vertriebsbereich ist der typische Eigenhändler, der die volle Vertriebsfunktion ausübt und darüber hinaus auch die Produktion beeinflusst und alle wesentlichen immateriellen Wirtschaftsgüter besitzt. Ansonsten kann ein Eigenhändler auch als „Mischunternehmen“34 fungieren. Er erwirbt von der konzerninternen Produktionsgesellschaft das Eigentum an der Ware und verkauft diese im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an seine Kunden. Dabei trägt er sowohl die Lager- als auch die Absatzrisiken des Vertriebs und verfügt über weitgehende Dispositionsbefugnisse hinsichtlich der Ausgestaltung seiner Vertriebspolitik (inkl. Preispolitik). Die durch den Eigenhändler wahrgenommenen Risiken korrespondieren in der Regel mit den durch ihn ausgeübten Funktionen. Es ist davon auszugehen, dass er neben den Vorrats-, Gewährleistungs- und Auslastungsrisiken des Vertriebs auch das Inkassorisiko sowie das Risiko fehlgeschlagener Geschäftsstrategien zu verantworten hat. b)

Residualgewinn/-verlust bei Entrepreneurgesellschaften des Vertriebs

Bezieht ein Eigenhändler Güter und Waren von konzerninternen Produktionsgesellschaften, werden die dafür zu zahlenden Verrechnungspreise i.d.R. nach der Kostenaufschlagsmethode ermittelt, wobei, wie oben dargestellt, ggf. auf einen

33

34

Scholz hält in dieser Situation sogar die Vereinbarung eines Preises unterhalb der Selbstkosten für gerechtfertigt. Vgl. Scholz, BNA, 04/a, S. 8. Vgl. Tz. 3.4.10.2. lit. c) VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570.

34

Hubertus Baumhoff

Gewinnaufschlag seitens der konzerninternen Lieferanten in Krisenzeiten verzichtet werden kann. Agiert ein Eigenhändler auf Grund der bei ihm angesiedelten Funktions- und Risikobündelung als Entrepreneur bzw. Strategieträger, so steht ihm nach der Definition der VWG-Verfahren35 das betreffende Konzernergebnis zu, das nach Abgeltung von Funktionen anderer nahestehender Unternehmen (z.B. Produktionsunternehmen/Lohnfertiger) verbleibt. Dieses Konzernergebnis ist eine Residualgröße, das, wie bei sonstigen Entrepreneurgesellschaften im Konzern auch, sowohl gewinn- als auch verlustbringend sein kann. Da in Krisenzeiten die Absatzpreise für Güter und Waren in der Regel sinken bzw. die Unternehmen bemüht sind, ihre Lagerbestände zu Gunsten der Freisetzung von Finanzmitteln zu reduzieren, wird i.d.R. der Eigenhändler hier einen Verlust hinnehmen müssen, der auch unter Fremdvergleichsgesichtspunkten so anfallen würde. Insofern ist zu konstatieren, dass ein konzerninterner Eigenhändler in Krisenzeiten i.d.R. keinen Residualgewinn, sondern einen Residualverlust auszuweisen hat, der nach Abgeltung der übrigen konzerninternen Funktionen verbleibt. Dieser Residualgewinn oder -verlust bestimmt sich als Differenz zwischen dem Einkaufs- und Verkaufspreis der vertriebenen Produkte. c)

Verrechnungspreisbestimmung für Leistungen an verbundene Eigenhändler

Grundsätzlich sind nach der Rechtsprechung des BFH36 Verrechnungspreise gegenüber Vertriebsgesellschaften regelmäßig nach der Wiederverkaufspreismethode zu ermitteln. Dabei ist die Handelsspanne idealerweise durch einen tatsächlichen Fremdvergleich zu bestimmen, wobei man sich auch auf einen externen Fremdvergleich oder eine Datenbankanalyse stützen könnte. Die Handelsspanne enthält dabei zwei Komponenten. Einerseits hat der Vertreiber durch die ihm eingeräumte Handelsspanne seine Aufwendungen für den Vertrieb des Produktes (einschließlich der allgemeinen Verwaltungskosten) zu decken. Andererseits enthält sie ein Gewinnelement, welches es dem Vertriebsunternehmen ermöglicht, einen seinen ausgeübten Funktionen und getragenen Risiken entsprechenden Gewinn zu erwirtschaften („Nettomarge“)37. Im Rahmen der Anwendung der Wiederverkaufspreismethode ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die nationalen Fisci bei Vertriebsgesellschaften grundsätzlich keine nachhaltigen Verluste akzeptieren. Ob dieser Grundsatz in der

35 36 37

Vgl. Tz. 3.4.10.2 VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570. Vgl. Urteil v. 17.10.2001, BStBl. II 2004, S. 171. Zur Besteuerung der „marktüblichen Handelsspanne“ bei Anwendung der Wiederverkaufspreismethode vgl. Baumhoff, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff, a.a.O., § 1 AStG, Anm. 425 ff.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

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derzeitigen Finanzmarktkrise auch noch gilt, ist indessen zweifelhaft. Handelt es sich bei einem Vertriebsunternehmen um einen Eigenhändler, der über die wesentlichen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter (Kundenstamm, Marken, Vertriebsnetz, Außendienst etc.) verfügt, und ist dieser zudem als „Entrepreneur“ bzw. Strategieträger“ anzusehen, der das volle Vermarktungsrisiko trägt („Residualverlust“), dann hat er die übrigen konzernverbundenen Unternehmen, die ihm gegenüber Lieferungen und Leistungen erbringen und als Routine- bzw. Mischunternehmen agieren auf Grund der Anwendung der Kostenaufschlagsmethode zumindest „verlustfrei“ zu stellen. Letztlich hat also ein Eigenhändler als „Entrepreneur“ keinen Anspruch auf eine sichere Vertreibermarge. Im Verlustfall ist es vielmehr umgekehrt; er hat nämlich den gesamten „Residualverlust“ allein zu tragen. 2.2.2.2 Vertriebsgesellschaft als "low-risk-distributor" a)

Definition des "low-risk-distributors"

Anders verhält es sich jedoch bei Unternehmen mit Routinefunktionen im Vertriebsbereich. Dies sind solche Vertreiber, die keine oder nur geringe unternehmerische Risiken (z.B. hinsichtlich Marktentwicklung, Bestandsrisiken und Forderungsausfälle) tragen und einfache Vertriebsfunktionen ausüben (Kommissionäre, Handelsvertreter). b)

Angemessene Nettomarge bei Routinegesellschaften des Vertriebs

Hier verhält es sich analog zur steuerlichen Behandlung von Lohnfertigern. Diese Unternehmen haben zwar auch in Krisenzeiten Anspruch auf Ersatz der vollen Kosten (einschl. der Verwaltungskosten) und in Normalfällen auch auf eine angemessene, d.h. regelmäßig geringe, dafür aber relativ stabile Nettomarge. c)

Höhe der Nettomarge in Verlustsituationen

Allerdings kann auch hier in Zeiten eines konjunkturellen Abschwungs – vorübergehend – auf eine Nettovertreibermarge verzichtet werden, wenn dem gesamten Unternehmen oder der gesamten Branche keine Gewinnerzielung mehr möglich ist. 2.3

Sonderproblem: Anlaufverluste bei Vertriebsgesellschaften

Unabhängig von der Frage der Verlustbehandlung in Krisenzeiten ist die Frage zu beantworten, ob eine verbundene Vertriebsgesellschaft auch Anlaufverluste

36

Hubertus Baumhoff

ausweisen darf. Nach den Urteilen des BFH vom 17.2.199338 und 17.10.200139 soll eine mögliche Verlustphase der Vertriebsgesellschaft – abgesehen von besonderen Umständen des Einzelfalls – bei neu eingeführten Produkten drei Jahre nicht überschreiten, „erst recht“ nicht beim Weitervertrieb von bereits vorher auf dem Markt eingeführten Produkten. Die in der Literatur kritisierte starre 3Jahres-Frist ist allerdings als widerlegbare Vermutung zu verstehen, so dass es dem Steuerpflichtigen freisteht darzulegen, dass die Verlustursachen nicht in unangemessenen Verrechnungspreisen, sondern vielmehr in sonstigen betrieblichen Gründen (z.B. Fehlmaßnahmen, nicht vorhersehbaren Ereignissen) zu suchen sind und rechtzeitig Anpassungsmaßnahmen ergriffen wurden. Insofern ist hier eine Analyse der Verlustursachen erforderlich. Die Anerkennung von Anlaufverlusten wird zudem von der Erzielung eines „angemessenen“ Totalgewinns innerhalb eines – vom BFH nicht näher quantifizierten – überschaubaren Kalkulationszeitraums abhängig gemacht. Das heißt, die nach der Anlaufphase entstehenden Gewinne müssen die Anlaufverluste mehr als kompensieren. Die Höhe dieser „Überkompensation“ soll mindestens der angemessenen Verzinsung des zugeführten Eigenkapitals (einschließlich Zinseszins und Risikozuschlag) entsprechen. Letztlich ist sie davon abhängig, welche Funktionen und Risiken die Vertriebsgesellschaft übernimmt, wobei die Spanne vom Eigenhändler über den Kommissionär bis zum einfachen „low-risk-distributor“ reicht. Wassermeyer40 hält die Zeitspanne von „etwa fünf Jahren“ in diesem Zeitraum für einen überschaubaren Kalkulationszeitraum. Allerdings muss zu Beginn der Markteinführungsphase eine realistische Gewinnerwartung vorliegen, die durch betriebswirtschaftliche Prognoserechnung zu plausibilisieren ist. Das schließt nicht aus, dass in bestimmten Fällen auch eine Fehlmaßnahme vorliegen kann, so dass sich die prognostizierte Gewinnerwartung ex post nicht einstellt. Entscheidend ist also nur, ob eine Markterschließungsstrategie zum Zeitpunkt ihres Beginns plausible Erfolgsaussichten hatte. Da die Finanzmarktkrise in dieser Form und Auswirkung nicht voraussehbar war, muss der Frage nachgegangen werden, ob dieser überschaubare Prognosezeitraum bzw. die Verlustphase zeitlich nicht verlängert werden muss. Dies ist damit begründbar, dass die tatsächliche Ergebnisentwicklung auf Gründen beruhte, die nicht vorhergesehen werden konnten mit der Folge, dass über einen längeren Zeitraum als erwartet Anlaufverluste hingenommen werden müssen. Somit kann sich der Zeitraum, innerhalb dessen ein Totalgewinn erzielt werden kann, krisenbedingt verlängern, da der „überschaubare Kalkulationszeitraum“ nur für norma38 39 40

BStBl. II 1993, S. 457. BStBl. II 2004, S. 171. Vgl. WPg 2002, S. 16.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

37

le, d.h. planbare Konjunktur- und Absatzsituationen gelten kann. Diese Situation darf allerdings nicht zu Dauerverlusten führen, da im Sinne einer langfristigen Preisuntergrenze41 jedes Unternehmen nur dann überlebensfähig ist, wenn mindestens die Vollkosten und ein Mindestgewinn für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals durch die Erlöse gedeckt werden. Letztlich kommt es auch hierbei auf eine Analyse der Verlustursachen an, wobei die Verlustursachen, sind sie konjunkturell bzw. durch die Finanzmarktkrise bedingt, im Interesse einer vernünftigen Beweisvorsorge angemessen dokumentiert werden sollten. 2.4

Relevanz von Informationen aus Datenbanken für die Verrechnungspreisbestimmung in krisenbedingten Verlustsituationen

2.4.1

Zulässigkeit der Verwendung von Informationen aus Datenbanken

Der Grundsatz des Fremdvergleichs verlangt eine Ermittlung von Preisen und Gewinnspannen, die im Verhältnis zu (interner Vergleich) oder zwischen (externer Vergleich) fremden Dritten verrechnet werden. Kann der Preis oder die Gewinnspanne nicht mit Hilfe eines direkten tatsächlichen Fremdvergleichs ermittelt werden, zeigt die Praxis zunehmendes Interesse an einer Ermittlung von Renditekennziffern, Profitabilitätskennzahlen und sonstigen Gewinnspannen, die mit Hilfe von Unternehmensdatenbanken abgeleitet werden. Diese Datenbanken beruhen auf einer Analyse der Bruttogewinnspannen o.ä. unabhängiger Vergleichsunternehmen42. Während der BFH grundsätzlich keine Bedenken hat, solche mit Hilfe von Datenbanken ermittelte Vergleichsdaten zu verwenden43 will die Finanzverwaltung Informationen aus Datenbanken nur in Ausnahmefällen anerkennen44. 2.4.2

Bedeutung von Informationen aus Datenbanken bei den gewinnabhängigen Methoden

Besondere Rolle spielen in der Praxis Datenbankinformationen bei Anwendung gewinnabhängiger Methoden45 sowie bei der Festlegung von Gewinnaufschlägen

41 42

43 44

Vgl. Gliederungspunkt 2.1.2.1. Zur Eignung von Datenbanken bei der Verrechnungspreisanalyse vgl. Rehkugler/Voegele, BB 2002, S. 1937 ff.; Oestreicher, StuW 2006, S. 243 ff.; ders., IStR 2005, S. 134 ff.; Oestreicher/Vormoor, IStR 2004, S. 95 ff.; Scholz/Crüger, RIW 2005, S. 34 ff.; Wahl/Preisser, IStR 2008, S. 51 ff.; BFH-Urteil vom 17.10.2001, BStBl. II 2004, S. 171. Zu den Voraussetzungen vgl. Baumhoff, IStR 2003, S. 3. Vgl. hierzu Schreiber, in: Kroppen, a.a.O., VerwGrVerf. Anm. 214 ff.; zu TZ 3.4.12.4. Kolb, IWB (2009), Fach 3, Gruppe 1, S. 2391 ff.; Tz. 3.4.12.4. VWG-Verfahren, BStBl. I 2005, S. 570 ff.

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Hubertus Baumhoff

bei Anwendung der Kostenaufschlagsmethode oder der Festlegung von Vertreibermargen bzw. Bruttomargen bei Anwendung der Wiederverkaufspreismethode. 2.4.3

Einfluss der Finanzmarktkrise auf die Verwendungsmöglichkeiten von Informationen aus Datenbanken

Verwendet man solche Datenbankinformationen („comparables“) für die verrechnungspreisbedingte Analyse der Ergebnisse solcher Wirtschaftsjahre, die von der Finanzmarktkrise beeinflusst sind (2008 ff.), so stellt sich die Frage, ob die Informationen aus Datenbanken unter vergleichbaren Verhältnissen zustande gekommen sind und daher überhaupt verwendbar bzw. verwertbar sind. Dies gilt umso mehr, als nach wie vor nicht eindeutig geklärt ist, ob Verlustunternehmen überhaupt in eine Datenbankanalyse einbezogen werden dürfen46. Jetzt können m.E. früher akzeptierte und unter anderen (d.h. „normalen“) Verhältnissen zustande gekommene „comparables“ nicht mehr verwendet werden, da sie ansonsten verzerrte, d.h. zu hohe Ergebnisse generieren würden. So werden für eine Datenbankanalyse typischerweise 3- bis 5-jährige Beobachtungszeiträume zu Grunde gelegt. Wegen des erheblichen Zeitraums bis zur Publizierung von Unternehmensergebnissen kommen bei einer aktuellen Datenbankanalyse die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 zur Anwendung. In diesem Zeitraum herrschten jedoch völlig andere (d.h. günstigere) Markt- und Wettbewerbsverhältnisse als heute. Somit sind die international tätigen Unternehmen gezwungen, neue „comparables“, die die aktuelle Wirtschaftslage widerspiegeln, in ihren Verrechnungspreissystemen zu verwenden. Letztlich muss also eine neue Suche nach Vergleichsdaten auf aktueller Basis gestartet werden, was in Ansehung der bisher noch nicht in ausreichendem Umfang vorliegenden bzw. veröffentlichten Ertragssituationen schwierig sein wird. Deswegen kann es auch in der heutigen Situation sinnvoll sein, ggf. von der Anwendung der „profit-split“-Methoden oder der TNMM-Methode abzusehen oder – sofern vorhanden – aktualisierte Kennzahlen zu verwenden. Gelingt dies nicht, könnte auf andere Methoden übergegangen werden, die nicht auf solchen Kennzahlen basieren. Eine der größten Herausforderungen bei der Ermittlung von Vergleichdaten wird in Zukunft daher die Dokumentation der Volatilität dieser Vergleichsdaten sein, insbesondere wenn es um die profit-split-Methode oder die TNMM-Methode geht. 45

46

Geschäftsvorfallbezogene Nettomargenmethode - TNMM - 3.4.10.3. lit. b) VWG-Verfahren, BStBl. I 2005 geschäftsvorfallbezogene Gewinnaufteilungsmethode - „profit split“ - 3.4.10.3. lit. c) VWG-Verfahren, BStBl. I 2005. Ebenso Greinecker/Dozsa, SWI 2009, S. 449, Kolb, IWB (2009), Fach 3, Gruppe 1, S. 2402 sowie Engler, DStR 2009, S. 688.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

39

Auf der anderen Seite kann nicht ausgeschlossen werden, dass solche Unternehmen, die künftig jahrelang Verluste ausweisen, nicht als Vergleichsunternehmen für Datenbanken herangezogen werden dürfen bzw. dies abgelehnt wird mit dem Argument, dass diese temporären Verluste nicht die normale Situation eines Unternehmens widerspiegeln bzw. die Konjunktur- und Wettbewerbssituation nicht vergleichbar sei. Sofern man jedoch solche Unternehmen mit zeitweiligen Verlustsituationen in die Vergleichsdatensammlung aufnimmt, erfordert dies erhöhte Dokumentationsanstrengungen, um die Finanzbehörden davon zu überzeugen, dass auch diese „comparables“ letztlich in die Betrachtung mit eingehen müssen und auch die temporäre Hinnahme von Verlusten mit dem Fremdvergleichsgrundsatz im Einklang steht. Letztlich führt diese Situation zu einer deutlichen Erhöhung der Beweislast zu Lasten der Unternehmen, sofern sich diese auf solche vergleichbaren Verlustsituationen bei der Festsetzung und Verteidigung ihrer Verrechnungspreise berufen. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass die Verwendung von Daten aus Verlustsituationen zu einer mangelnden Vergleichbarkeit und damit zur Unverwertbarkeit der Datenbankanalyse führt47. 2.5

Übertragung von Verlustpotenzial bei grenzüberschreitenden Funktionsverlagerungen

Die Konzeptionierung des neuen § 1 Abs. 3 AStG und insbesondere die Formulierung der Regelungen zur Funktionsverlagerung (Sätze 9 und 10) haben im Wesentlichen in den Jahren 2006 und 2007 stattgefunden, also zu einer Zeit, in der von der Finanzmarktkrise noch nichts zu spüren war. Dieser Umstand erklärt auch, dass der Gesetz- wie auch der Verordnungsgeber hierbei – wie selbstverständlich – von Gewinnerwartungen und Gewinnpotenzialen ausgehen. Diese Vokabeln finden sich mehrfach sowohl in der Gesetzesformulierung48 wie auch in der FVerlV49 wieder. Der Verlustfall existiert in der Vorstellungswelt von Gesetz- und Verordnungsgeber – wenn überhaupt – also nur am Rande (s.u.). Nunmehr werden allerdings vermehrt Fälle in der Praxis auftreten, in denen es nicht in erster Linie um die Verlagerung von Gewinnpotenzial geht, sondern eher von Verlustpotenzial. Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich daher die Frage, wie die Regelungen zur Besteuerung von Funktionsverlagerungen in Zeiten der Finanzmarktkrise und einer deutlichen Ertragsschwächung der inländischen (Konzern-)Unternehmen zu behandeln sind.

47 48 49

Vgl. hierzu Tz. 3.4.19. lit. c) VWG-Verfahren vom 12.04.2005, BStBl. I 2005, S. 592. So z.B. § 1 Abs. 3 Satz 6 AStG.. § 1 Abs. 4 FVerlV, § 3 Abs. 2 FVerlV, § 7 Abs. 1 FVerlV.

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Hubertus Baumhoff

Möglicherweise bietet sich in diesen ertragsschwachen Zeiten im Rahmen der Konzernsteuerplanung auch die seltene Möglichkeit, ohne bzw. ohne gravierende steuerliche Konsequenzen Umstrukturierungen oder Funktionsverlagerungen jetzt vorzunehmen, um in späteren Aufschwungzeiten steuerlich richtig aufgestellt zu sein50. 2.5.1

Verlagerung von Auslandsfunktionen ins Inland als Instrument des konzerninternen Verlustausgleichs

Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang die steuerliche Behandlung des Falles, bei dem ein Transferpaket nach Deutschland übertragen und dafür kein Entgelt verrechnet wurde. Da dann keine inländische Einkünfteminderung vorliegt, kommt § 1 AStG als Korrekturnorm nicht in Betracht. Es verbleiben dann nur die anderen Korrekturnormen, wobei insbesondere die Vorschriften zur verdeckten Einlage einschlägig sind, die jedoch an die Wirtschaftsguteigenschaft eines Transferpakets anknüpfen. In diesem Fall ist es allerdings fraglich, ob eine Korrektur nur im Hinblick auf die übertragenen (immateriellen) Wirtschaftgüter oder im Hinblick auf das gesamte Transferpaket vorgenommen werden kann. Vor diesem Hintergrund wäre eine entsprechende Stellungnahme der Finanzverwaltung mehr als wünschenswert. Es sollte nämlich sichergestellt werden, dass – wie auch im Outbound-Fall – das gesamte Transferpaket und nicht nur die dabei übertragenen Wirtschaftsgüter zu aktivieren und in der Folge abzuschreiben sind. Beispiel: Ein verbundenes Konzernunternehmen in Frankreich im Bereich der Maschinenbauindustrie verfügt über drei Geschäfts- bzw. Funktionsbereiche. Zwei dieser Funktionsbereiche erwirtschaften Verluste. Ein Funktionsbereich erwirtschaftet Gewinn. Da das verbundene französische Unternehmen insgesamt einen hohen Verlustvortrag ausweist, und dieser Verlustvortrag steuerlich bedroht ist, entschließt man sich, eine Verlagerung der gewinnbringenden Funktion auf die deutsche Schwestergesellschaft vorzunehmen. Diese arbeitet in einem ähnlichen Segment und wird sowohl wirtschaftlich als auch technisch in der Lage sein, diese Funktion künftig von Deutschland aus weiterhin gewinnbringend auszuüben. In diesem Fall erfolgt eine Funktionsverlagerung vom Ausland ins Inland mit der Folge, dass das Transferpaket (nach ertragswertorientierten Verfahren bewertet), sofern es aus materiellen und immateriellen Wirtschaftsgütern besteht, über seine Nutzungsdauer in Deutschland steuermindernd abzuschreiben ist oder, wenn das

50

Ebenso Engler, DStR 2009, S. 688.

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

41

Transferpaket nicht bilanzierungsfähige Wirtschaftsgüter enthält, diese sofort in Deutschland steuerlichen Aufwand darstellen. 2.5.2

Verlagerung verlustbringender Inlandsfunktionen ins Ausland

Verlagert man eine verlustbringende Inlandsfunktion ins Ausland, so ist auch für diesen Fall eine Einigungsbereichsbetrachtung vorgesehen, da für den ausländischen Funktionsübernehmer diese Funktion durchaus gewinnbringend sein kann (z.B. auf Grund niedrigerer Lohnkosten oder anderem Konsumentenverhalten). Aus inländischer Sicht spielen hierbei sowohl die zu kapitalisierenden Verluste, etwaige Liquidationserlöse (insbes. materielle Wirtschaftsgüter) sowie die Schließungskosten eine Rolle, die in eine entsprechende Preisuntergrenzenermittlung einzubeziehen sind. Im Rahmen der Einigungsbereichsbetrachtung ergibt sich der Mindestpreis des Einigungsbereichs für das funktionsabgebende Unternehmen aus dem Ausgleich für den Wegfall oder der Minderung des Gewinnpotenzials oder Verlustpotenzials zzgl. der ggf. anfallenden Schließungskosten (§ 7 Abs. 1 FVerlV). Hierbei sind die tatsächlich bestehenden Handlungsmöglichkeiten, die das verlagernde Unternehmen hätte realisieren können (wie z.B. die Einschaltung eines Lohnfertigers), zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 1 FVerlV). In Fällen, in denen das verlagernde Unternehmen aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht mehr dazu in der Lage ist, die Funktion mit eigenen Mitteln selbst auszuüben, entspricht der Mindestpreis dem Liquidationswert (§ 7 Abs. 2 FVerlV). Der Liquidationswert der übergehenden Wirtschaftsgüter umfasst auch die Schließungskosten und kann daher kleiner Null, d.h. negativ sein. Ungeklärt ist hierbei die Frage, was unter Schließungskosten zu verstehen ist und ob Schließungskosten auch Steuern auf entstehende Veräußerungsgewinne einschließen. § 7 Abs. 3 FVerlV beschäftigt sich mit dem Fall, dass das funktionsabgebende Unternehmen aus der Ausübung der Funktion dauerhaft Verluste zu erwarten hat. In diesen Fällen wird die Untergrenze des Einigungsbereichs durch die zu erwartenden Verluste oder Schließungskosten begrenzt, denn auch ein unabhängiges Unternehmen stünde vor der Alternative, die Funktion entweder mit laufenden Verlusten fortzuführen oder sie einzustellen und die Schließungskosten hinzunehmen. Im Rahmen dieser alternativen Betrachtung ist der für das verlagernde Unternehmen weniger belastende Betrag als Untergrenze des Einigungsbereichs anzunehmen. § 7 Abs. 3 Satz 2 der FVerlV regelt den Bereich der Verlagerung von verlustbringenden Funktionen, wobei zwischen zwei denkbaren Szenarien unterschie-

42

Hubertus Baumhoff

den wird. Der erste Fall bezieht sich auf die Situation, dass das zu vereinbarende Entgelt die beim funktionsabgebenden Unternehmen entstehenden Schließungskosten nur teilweise ausgleicht, weil der Vorteil des übernehmenden Unternehmens geringer ist als die Schließungskosten des verlagernden Unternehmens; in diesem Fall würde aus der Sicht des verlagernden Unternehmens durch das zu vereinbarende Entgelt zumindest teilweise ein Ausgleich für die Schließungskosten erreicht, wenngleich nicht sämtliche Schließungskosten hierüber abgedeckt würden. Der zweite Fall ist der aus Sicht eines deutschen funktionsabgebenden Unternehmens der interessantere. In diesem Fall bekommt das funktionsabgebende Unternehmen bei der Übertragung einer verlustbringenden Funktion nicht nur kein Entgelt mehr für den Transfer dieser Funktion; vielmehr wird steuerlich die Möglichkeit eingeräumt, dass das funktionsabgebende Unternehmen zusätzlich noch eine Ausgleichszahlung an das übernehmende Unternehmen zahlt, und zwar für die Befreiung von dieser Verlustquelle51. In dieses Kalkül sind dann auch noch die Schließungskosten einzubeziehen, so dass die Ausgleichszahlung den Schließungskosten sowie den zu erwartenden zukünftigen Verlusten aus der verlagerten Funktion gegenüber gestellt werden muss. Für das aufnehmende Unternehmen ergibt sich der Höchstpreis des Einigungsbereichs aus dem Gewinnpotenzial, das dieses Unternehmen erzielen kann, wenn es die Funktion übernimmt52. Damit die Einigungsbereichsbetrachtung auch bei der Übertragung von funktionsbedingten Verlusten funktioniert, sind der Höchstpreis des aufnehmenden Unternehmens und der Einigungsbereich auch dann zu bestimmen, wenn das abgebende Unternehmen aus der Funktion dauerhafte Verluste erzielt. Ist nämlich die Funktion für ein anderes Unternehmen wertvoll, wäre auch in dieser Situation „ein unabhängiger Dritter als verlagerndes Unternehmen grundsätzlich nicht dazu bereit, das Transferpaket unentgeltlich zur Verfügung zu stellen“53. Je nach dem wie hoch der Verlust und die Schließungskosten des abgebenden Unternehmens und das erwartete Gewinnpotenzial des aufnehmenden Unternehmens ist, kann dies dazu führen, dass entweder -

ein Null-Wert,

-

ein positiver Wert für die verlagerte Funktion oder

-

eine Ausgleichszahlung für die verlagerte Funktion durch das abgebende Unternehmen

51

So auch Dahnke, Forum der Internationalen Besteuerung, in Schaumburg (Hrsg.), Internationale Verrechnungspreise zwischen Kapitalgesellschaften, Köln 1994, S. 188. § 7 Abs. 4 FVerlV. Begründung zu § 7 Abs. 5 FVerlV.

52 53

Der Einfluss der Finanzmarktkrise auf die internationalen Verrechnungspreise

43

in Frage kommt. Dies eröffnet aus Sicht der Konzernsteuerplanung neue Gestaltungsmöglichkeiten, zumal zu hoffen ist, dass viele aktuelle Verlustsituationen nur temporärer Natur sind. Allerdings müssten dann bei der Vertragsgestaltung kürzere Preisanpassungsklauseln i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 12 AStG vereinbart werden. 3

Fazit

Die Finanzmarktkrise beeinflusst – wie viele andere steuerliche Bereiche auch – selbstverständlich auch die Festlegung und Prüfung von internationalen Verrechnungspreisen. Wer früher dachte, mit der Installierung von Entrepreneurstrukturen im Ausland inländisches Gewinnsubstrat reduzieren zu können, wird nunmehr mit der „Kehrseite der Medaille“ konfrontiert. Die deutsche Finanzverwaltung fordert (zu Recht) für die im Inland zurückgebliebenen „Routinefunktionen“ einen geringen aber stabilen Gewinn, und zwar auch bei „Schlechtwettersituationen“, wenngleich auch hier – vergleichsweise bescheidene – Konzessionen hinsichtlich der Gewinnaufschläge und Nettomargen von der Finanzverwaltung erwartet werden dürfen. Datenbankanalysen aus „Schönwetterzeiten“ können grundsätzlich nicht in „Schlechtwetterzeiten“ verwendet werden und umgekehrt, da es insoweit an einer Vergleichbarkeit der Verhältnisse, insbesondere der Gleichartigkeit der Märkte und der Wettbewerbssituation mangelt. Was die Problematik der Funktionsverlagerungen angeht, so können solche vom Ausland ins Inland die Chance einer im Inland steuerlich wirksamen Verlustvortragstransfers über die Grenze bieten. Für Funktionsverlagerungen ins Ausland könnte bei nachhaltigen Krisensituationen vorübergehend ein „steuerliches Fenster offen stehen“, wenn es auf Grund dieser Verlustsituation gelingt, den Wert des Transferpakets niedrig zu halten und die Preisanpassungsklausel zeitlich möglichst kurz zu vereinbaren. Insofern bietet die Finanzmarktkrise, auch im Hinblick auf die Gestaltung von Verrechnungspreissystemen nicht nur Risiken, sondern auch Chancen.

44

Hubertus Baumhoff

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Hubertus Baumhoff

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Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene Auswirkungen steuerwirksamer Teilwertabschreibungen in der Vergangenheit

Martin Cordes

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung ....................................................................................................49 2 Steuerbefreiung von Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 8b KStG ........................................................49 3 Verschmelzung als Veräußerung (= entgeltlicher Anteilstausch) auf Ebene des Gesellschafters der übertragenden Körperschaft ........................50 3.1 Rechtslage nach dem UmwStG 1995 ...............................................50 3.1.1 Veräußerungspreis für die Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft und Anschaffungskosten für die Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft ..............50 3.1.2 Kein Eintreten der neuen Anteile in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft .........................................................................51 3.1.3 Keine Hinzurechnung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 ......................................................................................55 3.2

Rechtslage nach dem UmwStG i.d.F. des SEStEG ...........................56 3.2.1 Wahlrecht zur Buchwertfortführung .....................................56 3.2.2 Ansatz der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft mit dem gemeinen Wert ..................................57 3.2.3 Ansatz der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft mit dem Buchwert ...........................................58

4 Zusammenfassung .......................................................................................58

Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene

1

49

Einleitung

Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften führt sowohl zivilrechtlich als auch steuerlich zu Auswirkungen auf der Ebene der Anteilseigner. Wird eine Kapitalgesellschaft zur Aufnahme auf eine andere Kapitalgesellschaft verschmolzen, erhalten die Anteilseigner der übertragenden Kapitalgesellschaft Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft (§ 2 Nr. 1 UmwG). Die Anteilsgewährung an die Anteilseigner der übertragenden Kapitalgesellschaft dient als Ausgleich für den verschmelzungsbedingt eintretenden Untergang ihrer Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft. Die Einzelheiten zur Gewährung der Anteile sind im Verschmelzungsvertrag zu regeln (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Der verschmelzungsbedingte Untergang der Anteile an der übertragenden Körperschaft und der Erhalt von Anteilen an der übernehmenden Kapitalgesellschaft sind auf Ebene des betroffenen Anteilseigners steuerlich zu würdigen. Insofern ist von Interesse, ob die Verschmelzung auf Ebene des Anteilseigners der übertragenden Kapitalgesellschaft zu einem Veräußerungsvorgang mit unmittelbar anschließender Anschaffung der Neuanteile führt, oder ob die Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft im Wege einer Sukzession in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile eintreten. Die steuerliche Behandlung der Verschmelzung auf Ebene des Anteilseigners ist u.a. dann von Bedeutung, wenn eine Kapitalgesellschaft als Anteilseignerin zu Zeiten des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens eine Teilwertabschreibung auf die Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft vorgenommen hat und sich die Teilwertabschreibung steuermindernd ausgewirkt hat. Hier ist zu klären, ob bei einer Veräußerung der aus der Verschmelzung hervorgegangenen Anteile die Veräußerungsgewinnbefreiung nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG vollumfänglich greift oder ob die Befreiung durch die Sonderregelung für Teilwertabschreibungen in der Vergangenheit nach § 8b Abs. 2 Satz 4 KStG eingeschränkt wird. Dieser Frage soll im Folgenden nachgegangen werden. Dabei soll danach differenziert werden, ob die Verschmelzung im Geltungsbereich des UmwStG 1995 (für vor dem 13.12.2006 zum Handelsregister angemeldete Verschmelzungen) oder im Geltungsbereich des UmwStG i.d.F. des SEStEG (für nach dem 12.12.2006 zum Handelsregister angemeldete Verschmelzungen) erfolgte. 2

Steuerbefreiung von Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 8b KStG

Nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens einer Kapitalgesellschaft Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körper-

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Martin Cordes

schaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG gehören, außer Ansatz. Veräußerungsgewinn ist nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Buchwert übersteigt. § 8b Abs. 2 Satz 4 KStG beinhaltet jedoch eine Ausnahme von der Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns. Danach ist die Steuerbefreiung ausgeschlossen, soweit der Anteil in früheren Jahren steuerwirksam auf den niedrigeren Teilwert abgeschrieben und die Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines höheren Werts ausgeglichen worden ist. Anteil i.S.v. § 8b Abs. 2 KStG ist in den hier zu besprechenden Fallkonstellationen der aus der Verschmelzung hervorgegangene Anteil an der übernehmenden Kapitalgesellschaft. Der Anteil an der übertragenden Kapitalgesellschaft, auf den in der Vergangenheit eine steuerwirksame Teilwertabschreibung erfolgte, ist im Rahmen der Verschmelzung untergegangen. Klärungsbedürftig ist insoweit, ob mit der Verschmelzung das „Merkmal“ der früheren steuerwirksamen Teilwertabschreibung auf die neuen Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft übergegangen ist und nunmehr diesen anhaftet, oder ob dieses Merkmal – wie bei einer Veräußerung eines Anteils – untergeht. 3

Verschmelzung als Veräußerung (= entgeltlicher Anteilstausch) auf Ebene des Gesellschafters der übertragenden Körperschaft

3.1

Rechtslage nach dem UmwStG 1995

3.1.1

Veräußerungspreis für die Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft und Anschaffungskosten für die Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft

Bei einer Verschmelzung handelt es sich aus der Sicht des Anteilseigners um eine Anteilsveräußerung in der Form des Tausches der Anteile an der übertragenden Körperschaft gegen die Anteile an der übernehmenden Körperschaft. Entsprechend ist von einer Veräußerung der Anteile an der übertragenden Körperschaft und einem entgeltlichen Erwerb der Anteile an der übernehmenden Körperschaft auszugehen1.

1

Vgl. BFH v. 19.8.2008, IX R 71/07, BStBl. II 2009, S. 13, Abschnitt II.2. b) aa) (2) der Gründe, zum Neubeginn der einjährigen Veräußerungsfrist nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG 1999 - 2008; Trossen (2008), § 13 UmwStG, Tz. 2.

Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene

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§ 13 Abs. 1 UmwStG 1995 fingiert nur die Anschaffungskosten der mit der Verschmelzung neu ausgegebenen Anteile2. Die Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft gelten als zum Buchwert veräußert und die neu ausgegebenen Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft als mit diesem Wert angeschafft. Mit diesem Buchwertansatz wird die Steuerneutralität der Verschmelzung auf Ebene des Anteilseigners ermöglicht3. Die Anschaffungskosten der vom Anteilseigner neu erworbenen Anteile an der übernehmenden Körperschaft sind nach zwingender gesetzlicher Regelung mit dem Buchwert der untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft identisch. Sie stellen die steuerliche Bewertungsobergrenze gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG dar4. Der Gesetzeswortlaut stellt auf den Buchwert als fiktive Anschaffungskosten für die erworbenen Anteile ab und zwar unabhängig davon, ob dieser Buchwert unter den ursprünglichen Anschaffungskosten – z.B. auf Grund einer Teilwertabschreibung – der untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft liegt. Eine Sonderregelung für Teilwertabschreibungen beinhaltet das Gesetz nicht. 3.1.2

Kein Eintreten der neuen Anteile in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft

3.1.2.1 Bedeutung und Rechtsfolgen einer solchen gesetzlichen Regelung Die Verschmelzung ist auf Anteilseignerebene als Veräußerung der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft und gleichzeitige Anschaffung der Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft zu qualifizieren. Dies impliziert, dass grds. keine Besteuerungsmerkmale von den Altanteilen auf die neuen Anteile übergehen können (s.o.). Etwas anderes gilt nur Kraft besonderer gesetzlicher Anordnung. So kann das Gesetz vorsehen, dass die Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft in die Rechtsstellung der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft eintreten (sog. „Fußstapfentheorie“). Dies bedeutet, dass durch die gesetzliche Fiktion Besteuerungsmerkmale der untergehenden Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft (wie z.B. Zeitpunkt der Anschaffung für die Fristberechnung nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG 1999 – 2008; historische Anschaffungskosten; frühere

2

3 4

Vgl. BFH v. 19.8.2008, IX R 71/07, BStBl. II 2009, S. 13, unter Abschnitt II.2. b) aa) (2) der Gründe. Vgl. Bärwaldt (2000), § 13 UmwStG, Tz. 2. Vgl. Glanegger (2009), § 6 EStG, Tz. 51; Bärwaldt (2000), § 13 UmwStG, Tz. 23; Rödder, DStR 1999, S. 1020; Schmitt (2006), § 13 UmwStG, Tz. 21, zweiter Spiegelstrich; Schaumburg/Schumacher (2004), Anhang zu § 122 UmwG, Tz. 113; Widmann (2004), § 13 UmwStG, Tz. 28; Moszka/Haritz (2003), Anhang zu § 325 UmwG, Tz. 148.

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Teilwertabschreibungen) auf die Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft übergehen. 3.1.2.2 Gesetzliche Regelung Klärungsbedürftig ist zunächst, ob sich ein Eintreten in die Rechtsstellung der untergegangenen (veräußerten) Anteile an der übertragenden Körperschaft und damit ein Übergang der steuerlichen Merkmale unmittelbar aus § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 ergibt. Dies wird im Schrifttum allerdings abgelehnt, da § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 eine solche Regelung eben nicht enthält5. So wäre z.B. die in § 13 Abs. 4 UmwStG 1995 enthaltene Regelung zum Übergang eines Sperrbetrags nach § 50c EStG überflüssig, wenn schon § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 ein allgemeines Eintreten der neuen Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an dem übertragenden Rechtsträger (wie mit § 13 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG in 2006 für den Fall des Buchwertansatzes geschaffen; siehe dazu unten) vorsehen würde6. Der Gesetzeswortlaut in § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 stellt ausdrücklich nur auf den Buchwert der Altanteile als fiktive Anschaffungskosten ab. Das gilt unabhängig davon, ob dieser Buchwert – z.B. auf Grund einer Teilwertabschreibung – unter den ursprünglichen Anschaffungskosten liegt. Die steuerlichen Rechtsfolgen der Verschmelzung auf Anteilseignerebene sind ferner von den Rechtsfolgen auf Ebene der bei der Verschmelzung beteiligten Kapitalgesellschaften abzugrenzen. Für die beteiligten Kapitalgesellschaften gilt § 12 Abs. 3 UmwStG, wonach die übernehmende Kapitalgesellschaft in die Rechtsstellung der übertragenden Kapitalgesellschaft, insbesondere im Hinblick auf die Bewertung der übernommenen Wirtschaftsgüter, der Absetzungen für Abnutzung und der den steuerlichen Gewinn mindernden Rücklagen eintritt. Insoweit wird ein Übergang der Besteuerungsmerkmale von der übertragenden auf die übernehmende Kapitalgesellschaft bewusst angeordnet. Allerdings ist die Ebene der verschmolzenen Rechtsträger streng von der Ebene des Anteilseigners zu trennen. Aus einer auf der Ebene der verschmolzenen Rechtsträger angeordneten Gesamtrechtsnachfolge kann nicht geschlossen werden, dass auf Ebene des Anteilseigners die neu erhaltenen Anteile in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile am übertragenden Rechtsträger eintreten. Auf Gesellschafterebene besteht – im Gegensatz zur Gesellschaftsebene – zivilrechtlich keine Gesamtrechtsnachfolge. So sind Anzahl der neu erhaltenen Anteile und deren Ausgestaltung (z.B. als stimmrechtslose Vorzugsaktien) nach § 5 UmwG im Ver5

6

Vgl. nur Schmitt (2006), § 13 UmwStG, Tz. 21; Schumacher, DStR 2004, S. 591; Trossen (2008), § 13 UmwStG, Tz. 23 Fn. 1. Vgl. Schumacher, DStR 2004, S. 591.

Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene

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schmelzungsvertrag zu regeln. Die dort vereinbarten Regelungen sind maßgeblich für die Ausgestaltung der neu entstehenden Anteile. Dies macht deutlich, dass keine Gesamtrechtsnachfolge bezogen auf den Anteil eintritt. Das UmwStG geht dementsprechend von einer Veräußerung und von einer Anschaffung von Anteilen aus. So zeigt auch der unterschiedliche Wortlaut von § 12 Abs. 3 UmwStG 1995 („Die übernehmende Körperschaft tritt in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft ein, …“) einerseits und von § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 („Die Anteile an der übertragenden Körperschaft, … , gelten als zum Buchwert veräußert und die an ihre Stelle tretenden Anteile als mit diesem Wert angeschafft“) andererseits, dass der Gesetzgeber eine Differenzierung vornimmt und in § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 eben kein Eintreten der erworbenen Anteile in die Rechtsstellung der veräußerten Anteile im Sinne einer Fußstapfentheorie vorsieht. Hierzu hätte es einer eigenen Rechtsgrundlage bedurft, die nach dem UmwStG 1995 nicht bestand7. Dass es zu keinem Eintreten der neuen Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an dem übertragenden Rechtsträger im Sinne einer Fußstapfentheorie kommt, wird schließlich auch durch das BFH-Urteil vom 19.8.20088 bestätigt. In dem Urteilsfall ging es um die Frage, ob Anteile, die aus einer Verschmelzung hervorgegangen sind, beim Anteilseigner erneut der einjährigen Veräußerungsfrist nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 1999 – 2008 unterliegen. Würde man von einem Eintreten der neuen Anteile in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile im Sinne einer Fußstapfentheorie ausgehen, dürfte keine neue Veräußerungsfrist nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 1999 – 2008 ausgelöst werden. Für den Fristbeginn müsste die Anschaffung der untergegangenen Anteile an dem übertragenden Rechtsträger maßgeblich sein (siehe im Einzelnen unten unter Abschnitt 3.2.3.). Gerade dies ist nach der BFH-Entscheidung vom 19.8.2008 jedoch nicht der Fall. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass im Schrifttum die Anwendung der Fußstapfentheorie in Fällen des § 13 Abs. 1 UmwStG auf Grund der vorstehenden Überlegungen abgelehnt wird9.

7

8 9

Die Rechtsgrundlage wurde erst mit § 13 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG für die Zeit nach dem 12.12.2006 und den Fall eines Buchwertansatzes geschaffen und wirkt konstitutiv (siehe im Einzelnen unten unter Abschnitt 3.2.3). Vgl. BFH v. 19.8.2008, IX R 71/07, BStBl. II 2009, 13. Vgl. nur Schaumburg/Schumacher (2004), Anhang zu § 122 UmwG, Tz. 113; Schmitt (2006), § 13 UmwStG, Tz. 21; Schumacher, DStR 2004, S. 591; Trossen (2008), § 13 UmwStG, Tz. 23, Fn. 1; Dötsch (2007), § 13 UmwStG vor SEStEG, Tz. 5a. Vgl. ferner Abschnitt 3.2.2 und die dort zitierten die Quellen zu § 13 Abs. 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG, wenn kein Antrag auf Buchwertverknüpfung gestellt wird.

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3.1.2.3 Keine Übertragbarkeit der Grundsätze zu einbringungsgeborenen Anteilen Es könnte ferner überlegt werden, ob sich ein Eintreten der erhaltenen Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an dem übertragenden Rechtsträger („Fußstapfentheorie“) aus den Regelungen zu einbringungsgeborenen Anteilen in § 13 Abs. 3 UmwStG 1995 sowie der zu einbringungsgeborenen Anteilen ergangenen Rechtsprechung ergibt. § 13 Abs. 3 UmwStG 1995 regelt ein Eintreten in die Rechtstellung der untergegangenen Anteile für sog. „einbringungsgeborene“ Anteile nach § 21 UmwStG 1995. Der Anwendungsbereich von § 13 Abs. 3 UmwStG 1995 einschließlich der Rechtsfolgen der Vorschrift ist damit auf den Sonderfall einbringungsgeborene Anteile beschränkt und kann nicht allgemein auf alle Verschmelzungsvorgänge ausgedehnt werden. Klärungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang die Abgrenzung zum Urteil des FG Baden-Württemberg v. 2.4.200810. Hierzu wurde in der Praxis vereinzelt von der Finanzverwaltung angeführt, dass FG Baden-Württemberg habe in dieser Entscheidung herausgestellt, dass nach allgemeinen Verschmelzungsregelungen bei einer Verschmelzung ein Eintreten der erhaltenen Anteile in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile erfolge. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend. In der Entscheidung des FG Baden-Württemberg v. 2.4.2008 sowie in der dort zitierten Entscheidung des FG Düsseldorf v. 24.8.200711 ging es um die Frage, ob bei einem Anteilsaustausch im Rahmen einer Verschmelzung nach dem UmwStG 1977 die Qualifikation der Anteile an dem übertragenen Rechtsträger als einbringungsgeborene Anteile auf die erhaltenen Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger übergehe, da die in § 13 Abs. 3 UmwStG 1995 enthaltene Spezialregelung zu einbringungsgeborenen Anteilen im UmwStG 1977 noch nicht enthalten war. Die FG Baden-Württemberg und Düsseldorf haben diese Frage bejaht. Die Entscheidungen basieren jedoch nicht auf der Anwendung „allgemeiner Verschmelzungsgrundsätze“, auf deren Basis man ggf. eine Fußstapfentheorie begründen könnte. Vielmehr basieren sie auf § 16 Abs. 2 UmwStG 1977 (zur Besteuerung der Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft bei einer Verschmelzung) und § 21 Abs. 1 Satz 4 UmwStG 1977 (zu einbringungsgeborenen Anteilen), d.h. auf gesetzlichen Grundlagen. So bestimmt § 16 Abs. 2 UmwStG 1977, dass eine steuerliche Verhaftung der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft nach § 17 EStG (damals lag die Grenze für eine steuerliche Verhaftung nach § 17 EStG bei 25 %) auf die neu erhaltenen Anteile an der übernehmenden Körperschaft übergeht. War der Anteilsinhaber an der übertragenden Körperschaft zu mehr als 25 % beteiligt 10 11

Vgl. FG Baden-Württemberg v. 2.4.2008, 7 K 74/04, EFG 2008, S. 1339. Vgl. FG Düsseldorf v. 24.8.2007, 12 K 6215/04 E, veröffentlicht unter juris.

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und war er nach der Verschmelzung zu weniger als 25 % an der übernehmenden Körperschaft beteiligt (z.B. auf Grund eines Verwässerungseffekts), so blieben die Anteile nach § 16 Abs. 2 UmwStG 1977 steuerverhaftet im Sinne von § 17 EStG. Eine ähnliche Regelung enthält § 21 Abs. 1 Satz 4 UmwStG 1977 zu einbringungsgeborenen Anteilen nach dem UmwStG 1977. Führt der Tausch von Anteilen zu keiner Gewinnrealisierung, so setzt sich danach das Merkmal der „Einbringungsgeborenheit“ an den erhaltenen Anteilen fort. Beide Vorschriften erlauben, dass sich auch vor Einführung von § 13 Abs. 3 UmwStG 1995 die „Einbringungsgeborenheit“ von Anteilen an den im Rahmen einer Verschmelzung erhaltenen Anteilen fortsetzt. Ein allgemeiner, nicht kodifizierter Grundsatz, dass bei einer Verschmelzung die erhaltenen Anteile an der übernehmenden Körperschaft in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft im Sinne einer „Fußstapfentheorie“ eintreten, kann den Entscheidungen der FG BadenWürttemberg und Düsseldorf daher nicht entnommen werden. 3.1.3

Keine Hinzurechnung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995

Schließlich existiert im Zusammenhang mit der hier erörterten Fragestellung eine Verwaltungsanweisung zum UmwStG 199512. Danach soll in den hier diskutierten Sachverhalten nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 ein Gewinn in Höhe der steuerwirksamen Teilwertabschreibung auf die Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft zu versteuern sein. § 12 Abs. 2 UmwStG 1995 beinhaltet Regelungen zur Ermittlung eines Übernahmegewinns, wenn der übernehmende Rechtsträger an dem übertragenden Rechtsträger beteiligt ist. In diesem Fall bleibt die Differenz zwischen dem Buchwert der übergegangenen Wirtschaftsgüter und dem Buchwert der untergegangenen Anteile (sog. Übernahmegewinn) außer Ansatz (§ 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 1995). Übersteigen die „tatsächlichen“ Anschaffungskosten der Anteile an der übertragenden Gesellschaft den Buchwert im Zeitpunkt der Verschmelzung (z.B. auf Grund einer früheren Teilwertabschreibung), so ist der Übernahmegewinn in Höhe dieses Differenzbetrags nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 steuerpflichtig. § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 ist nach seinem Wortlaut nur auf den Fall der Verschmelzung einer Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (sog. upstream-merger) zugeschnitten13. Im Falle der Verschmelzung einer Gesellschaft auf eine Schwestergesellschaft bestimmen sich dagegen die Besteuerungsfolgen auf Ebene der gemeinsamen 12

13

Vgl. BMF v. 16.12.2003, BStBl. I 2003, S. 786, Tz. 19, i.V.m. BMF v. 25.3.1998, BStBl. I 1998, S. 268, Tz. 12.08. Vgl. nur Dötsch (2005), § 12 UmwStG vor SEStEG, Tz. 31; Rödder (2008), § 12 UmwStG, Tz. 52; Schmitt (2006), § 12 UmwStG, Tz. 46.

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Muttergesellschaft ausschließlich nach dem oben angesprochenen § 13 UmwStG 1995. Soweit nach dem BMF-Schreiben v. 16.12.2003 (BStBl. I 2003, S. 786, Tz. 19) auch bei einer Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Schwestergesellschaft ein Korrekturbetrag nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 entstehen und sich dieser bei einer späteren Veräußerung der Anteile an der übernehmenden Gesellschaft steuerlich auswirken soll, besteht hierfür nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut keine Rechtsgrundlage. Die Regelungssystematik in §§ 12, 13 UmwStG lässt eine solche Auslegung nicht zu14. Die Regelung im BMF-Schreiben v. 16.12.2003 (BStBl. I 2003, S. 786, Tz. 19), nach der § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 auch auf die Veräußerung der Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft angewendet werden soll, ist daher abzulehnen15. 3.2

Rechtslage nach dem UmwStG i.d.F. des SEStEG

3.2.1

Wahlrecht zur Buchwertfortführung

Teilweise geändert hat sich die Rechtslage mit der Neufassung von § 13 UmwStG durch das SEStEG (anzuwenden für nach dem 12.12.2006 zum Handelsregister angemeldete Verschmelzungen). Die bisher geltende steuerliche Interpretation der Verschmelzung als Veräußerung der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft und gleichzeitiger Erwerb der Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft bleibt erhalten. Geändert hat sich jedoch, dass die in § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 bisher als Regelfall enthaltene Buchwertfiktion aufgegeben wurde. Stattdessen wird nach § 13 Abs. 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG nunmehr vorgeschrieben, dass die Anteile an der übertragenden Körperschaft grds. als zum gemeinen Wert veräußert gelten und die an ihre Stelle tretenden Anteile an der übernehmenden Körperschaft als mit diesem Wert angeschafft gelten. Im Grundsatz vollzieht sich daher 14

15

Vgl. nur Neu, GmbHR 1996, S. 898; Schaumburg/Schumacher (2004), Anhang zu § 122 UmwG Tz. 100 f.; Schmitt (2006), § 12 UmwStG, Tz. 46; Trossen (2008), § 13 UmwStG, Tz. 23. Auch Vertrauensschutzgründe können - neben der materiellen Unbegründetheit der Auffassung der Finanzverwaltung - einer Anwendung von Tz. 19 des BMF-Schreibens vom 16.12.2003 (BStBl. I 2003, S. 786) entgegenstehen. So wurde mit diesem BMF-Schreiben entgegen der Rechtslage nach dem BMF-Schreiben v. 25.3.1998 (BStBl. I 1998, S. 268, Tz. 12.08) erstmals von der Finanzverwaltung die Auffassung vertreten, dass bei einer Verschmelzung zwischen Schwestergesellschaften und einer anschließenden Veräußerung der Anteile an der übernehmenden Gesellschaft § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 1995 Anwendung finden und eine Steuerbelastung auslösen kann (vgl. Schumacher, DStR 2004, S. 592). Auch mit dem Hinweis in Tz. 19 des BMF-Schreibens vom 16.12.2003 (BStBl. I 2003, S. 786), dass es sich um eine „ergänzende“ Regelung handele, kann eine Rückwirkung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte nicht begründet werden.

Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene

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eine Verschmelzung auf Ebene der Anteilseigner nicht mehr steuerneutral. Dies gilt unabhängig von der steuerlichen Behandlung auf Ebene der betroffenen Kapitalgesellschaften. Eine steuerneutrale Verschmelzung ist nach § 13 Abs. 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG allerdings auf Antrag möglich16. Wird das Wahlrecht zur Buchwertfortführung ausgeübt, sieht § 13 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG vor, dass die Anteile an der übernehmenden Körperschaft in die Rechtsstellung der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft eintreten. 3.2.2

Ansatz der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft mit dem gemeinen Wert

Vollzieht sich die Verschmelzung auf Ebene des Anteilseigners zum gemeinen Wert, weil das Wahlrecht nach § 13 Abs. 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG auf Buchwertfortführung nicht ausgeübt wird oder die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen, ergeben sich die steuerlichen Rechtsfolgen der Verschmelzung für den Anteilseigner aus § 13 Abs. 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG. Die Formulierung der Vorschrift ist – bis auf den Ansatz des gemeinen Werts statt des Buchwerts und dem Wegfall des Einschubs „die zu einem Betriebsvermögen gehören“ – mit der Formulierung in § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 identisch. Für die Frage, ob in den unter § 13 Abs. 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG fallenden Sachverhalten (keine Ausübung des Wahlrechts zum Buchwertansatz) die steuerlichen Merkmale der untergegangenen (veräußerten) Anteile an der übertragenden Körperschaft – wie z.B. Besitzzeiten oder latente Wertaufholungsgebote – auf die angeschafften Anteile an der übernehmenden Körperschaft übergehen, kann daher nichts anderes gelten als oben zu § 13 Abs. 1 UmwStG 1995 erläutert. Es liegt eine Veräußerung der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft und eine korrespondierende Anschaffung der Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft vor. Für einen Übergang von Besteuerungsmerkmalen der untergegangenen (veräußerten) Anteile an der übertragenden Körperschaft – wie z.B. Besitzzeiten oder latente Wertaufholungsgebote – besteht keine Grundlage17.

16

17

Voraussetzung für die Buchwertfortführung auf Anteilseignerebene ist, dass das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland an den Anteilen an der übernehmenden Kapitalgesellschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird (§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG) oder die Verschmelzung unter die EU-Fusionsrichtlinie fällt (§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG). Vgl. hierzu im Einzelnen Schmitt/Schlossmacher, DB 2009, S. 1426 f. Vgl. Trossen (2008), § 13 UmwStG, Tz. 23; Schmitt (2009), § 13 UmwStG, Tz. 23; Dötsch (2007), § 13 UmwStG SEStEG, Tz. 18.

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3.2.3

Ansatz der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft mit dem Buchwert

Anders verhält es sich, wenn auf Anteilseignerebene der Antrag auf Buchwertansatz nach § 13 Abs. 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG gestellt wird. Dann gilt die spezielle Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG, nach der die Anteile an der übernehmenden Körperschaft in die Rechtsstellung der untergehenden Anteile an der übertragenden Körperschaft eintreten. Die Besteuerungsmerkmale der untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft bleiben erhalten18. Dies bedeutet u.a., dass -

für die Berechnung der einjährigen Veräußerungsfrist nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 1999 – 2008 die ursprüngliche Anschaffung der untergegangenen Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft maßgeblich ist und nicht der Erwerb der Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft durch die Verschmelzung,

-

die ursprünglichen Anschaffungskosten der untergegangenen Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft (ggf. zzgl. nachträglicher Anschaffungskosten) die Bewertungsobergrenze für Wertaufholungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG darstellen und

-

frühere steuerwirksame Teilwertabschreibungen auf die Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft bei Ermittlung des steuerfreien/steuerpflichtigen Gewinns aus einer späteren Veräußerung nach § 8b Abs. 2 Satz 4 KStG zu berücksichtigen sind19.

Die Einführung dieser Regelung wirkt konstitutiv. Sie kann nicht auf eine Klarstellung einer bereits vorher bestehenden Rechtslage reduziert werden20. 4

Zusammenfassung

Im Anwendungsbereich des UmwStG 1995 führt eine Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene zu einer Veräußerung der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft und einer korrespondierenden Anschaffung der Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft. Die Besteuerungsmerkmale der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft wie z.B. frühere Teilwertabschreibungen gehen mit dem Anteilstausch – wie bei einer „normalen“ Veräußerung – unter. Zu einem Eintreten in die Rechtsstellung der untergegan-

18 19

20

Vgl. BT-Drs. 16/2710, S. 41. Vgl. Schmitt (2009), § 13 UmwStG, Tz. 48; Dötsch (2007), § 13 UmwStG SEStEG, Tz. 27 f.; Schmitt/Schlossmacher, DB 2009, S. 1428. Vgl. Dötsch (2007), § 13 UmwStG SEStEG, Tz. 27.

Steuerliche Behandlung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Anteilseignerebene

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genen Anteile im Sinne einer „Fußstapfentheorie“ oder Gesamtrechtnachfolge kommt es nicht. Folglich kann bei einer Veräußerung der aus der Verschmelzung hervorgegangenen Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft § 8b Abs. 2 Satz 4 KStG auf frühere Wertberichtigungen auf die untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft keine Anwendung finden21. Teilweise anders ist die Rechtslage indes im Anwendungsbereich des UmwStG i.d.F. des SEStEG. Zwar wurde die steuerliche Interpretation der Verschmelzung als Veräußerung der Altanteile und gleichzeitiger Erwerb der Neuanteile beibehalten. Allerdings sieht § 13 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG ein Eintreten der erhaltenen Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft in die Rechtsstellung der untergegangenen Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft vor, wenn der Anteilseigner die Fortführung des Buchwerts auf Anteilseignerebene beantragt. Dann gehen auch Besteuerungsmerkmale wie Teilwertabschreibungen über. Verzichtet der Anteilseigner auf die Ausübung des Wahlrechts zur Buchwertfortführung auf Anteilseignerebene bzw. ist eine Buchwertfortführung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 UmwStG i.d.F. des SEStEG nicht möglich, greift die Sonderregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG nicht. Dann gehen mit der Verschmelzung – wie in der Rechtslage nach dem UmwStG 1995 – Besteuerungsmerkmale der Altanteile wie z.B. frühere Teilwertabschreibungen unter.

21

Vgl. Gosch (2009), § 8b KStG, Tz. 239.

60

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Literaturverzeichnis Bärwaldt, R., Kommentierung zu § 13 UmwStG, in: Haritz/Benkert, Umwandlungsteuergesetz, München 2000. Dötsch, E., Kommentierung zu § 12 UmwStG vor SEStEG Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, Stuttgart 2005.

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Dötsch, E., Kommentierung zu § 13 UmwStG vor SEStEG und § 13 UmwStG SEStEG, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, Stuttgart 2007. Glanegger, P., Kommentierung zu § 6 EStG, in: Schmidt, Einkommensteuergesetz, München 2009. Gosch, D., Kommentierung zu § 8b KStG, in: Gosch, 2. Auflage, München 2009. Moszka, F./Haritz, D., Anhang zur Kommentierung des § 325 UmwG, in: Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 1. Auflage, München 2003. Neu, N.: Übernahmeerfolg und Beteiligungskorrekturgewinn nach § 12 Abs. 2 UmwStG bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften – Rechtslage und Beratungsperspektiven, Die GmbH-Rundschau 1996, S. 896-905. Rödder, T.: Wertaufholungsgebot betreffend Beteiligungen und Umstrukturierungen, Deutsches Steuerrecht 1999, S. 1019-1021. Rödder, T., Kommentierung zu § 12 UmwStG, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, Köln 2008. Schaumburg, H./Schumacher, A., Anhang zur Kommentierung des § 122 UmwStG in: Lutter, Umwandlungsgesetz, 3. Auflage, Köln 2004. Schmitt, J., Kommentierung zu § 12 UmwStG, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz/Umwandlungssteuergesetz, 4. Auflage, München 2006. Schmitt, J., Kommentierung zu § 13 UmwStG, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz/Umwandlungssteuergesetz, 5. Auflage, München 2009. Schmitt, J./Schlossmacher, S.: Antrag auf Buchwertansatz nach § 13 Abs. 2 UmwStG, Deutsches Steuerrecht 2009, S. 1425-1430. Schumacher, A.: Aktuelles Beratungs-Know-How Umwandlungssteuerrecht, Deutsches Steuerrecht 2004, S. 589-593. Trossen, N., Kommentierung zu § 13 UmwStG, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, Köln 2008. Widmann, S., Kommentierung zu § 13 UmwStG, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Bonn 2004.

Der Finanzierungsgrad der privaten Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................... 63 2 Relevante Sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen ........................... 64 2.1 Die Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers .......... 64 2.2

Die Sozialversicherungspflicht des Einzelunternehmers ................. 66

3 Relevante steuerrechtliche Regelungen ...................................................... 66 3.1 Die Besteuerung des Unternehmenserfolges ................................... 66 3.2

Der Verlustabzug nach § 10d EStG ................................................. 67

3.3

Die steuerliche Behandlung von Altersvorsorgebeiträgen .............. 67

4 Das Modell zur Beschreibung des Finanzierungsgrads .............................. 69 5 Analyse des Finanzierungsgrads ................................................................. 72 5.1 Der Finanzierungsgrad bei ausschließlicher Gewinnsituation ....... 72 5.2

Der Finanzierungsgrad unter Berücksichtigung von Verlusten ...... 75 5.2.1 Die Wirkung der Erhöhung des Prozentsatzes der Abzugsfähigkeit ................................................................... 75 5.2.2 Die Wirkung des zeitlichen Anfalls von Verlusten ............... 76

6 Fazit ............................................................................................................ 78 

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

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Einleitung

Jede unternehmerische Tätigkeit muss im Rahmen einer Rechtsform ausgeübt werden. Für kleinere Unternehmen bieten sich dem Unternehmer üblicherweise die Rechtsformen eines Einzelunternehmens oder einer Kapitalgesellschaft in der Form einer GmbH an1. Die Wahl der Rechtsform wird von vielen Faktoren beeinflusst. Neben Aspekten wie der Finanzierung, der Haftungsbeschränkung und Kreditwürdigkeit spielen steuerliche Gesichtspunkte eine große Rolle2. In diesem Beitrag soll ein bisher kaum beachteter Aspekt untersucht werden. Mit dem ab 01.01.2005 gültigen Alterseinkünftegesetz (AltEinkG) hat der Gesetzgeber eine Neuregelung der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Altersvorsorgeaufwendungen geschaffen3. Durch die schrittweise Einführung der nachgelagerten Besteuerung werden zunächst in der Einzahlungsphase die Vorsorgeaufwendungen von der Besteuerung bis zu einem Betrag von 20.000 € im Rahmen der Sonderausgaben ausgenommen4. Insbesondere unternehmerisch tätige Steuerpflichtige, die nicht in die gesetzliche Pflichtversicherung eingebunden sind und für ihre Altersvorsorge selbst vorsorgen müssen, sind von dieser Regelung betroffen. Sie können im Rahmen der Höchstbetragsrechnung des § 10 Abs. 3 EStG Sonderausgaben geltend machen. Diese gilt grundsätzlich auch für GmbH – Gesellschaftergeschäftsführer, die über mehr als die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügen5. Aufgrund ihrer „gesellschaftsrechtlichen“ Stellung unterliegen sie ebenfalls nicht der gesetzlichen Versicherungspflicht6. Damit ist aus der Sicht der Altersvorsorge der Säule 1 – sofern man andere der GmbH mögliche Vorsorgearten wie bspw. Pensionsrückstellungen außer Ansatz lässt – eine Gleichstellung zwischen (Einzel)Unternehmer und GmbH – Geschäftsführer erreicht. Es stellt sich aber die Frage, ob diese sozialversicherungs- und anscheinend auch steuerrechtliche Gleichstellung unter allen Bedingungen gilt oder ob Szenarien denkbar und realistisch sind, die bei gleich bleibendem Ergebnis 1

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4

5 6

Vgl. Stehle, Heinz/Leuz, Norbert, Die GmbH als Unternehmungsform, 12. Aufl., Stuttgart 2007, S. 38; Jacobs, Otto H., Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 4. Aufl., München 2009, S. 5. Vgl. Teufel, Tobias, Steuerliche Rechtsformoptimierung, Frankfurt [u.a.] : Lang 2002, S. 14 ff.; Jacobs, Otto H., Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 4. Aufl., München 2009, S. 5-7. Vgl. Gesetz zur Neuordnung zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz-AltEinkG) v. 04.07.2004, BGBl. 2004 I, S. 1427. Vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 10 Abs. 3 EStG; Preißer, Michael/Sieben, Stefan, Alterseinkünftegesetz, 3. Auflage 2006, S. 39. Vgl. BSG v. 18.04.1991- 7 RAr 32/90 (USK 9115), in: GmbHR 1992, S. 172 m.w.N. Masuch, Andreas/Meyer, Gerhard, ABC- des GmbH Geschäftsführers 2008, 2. Aufl., Bonn 2008, S. 438.

64

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

(Höhe der Rente) in Abhängigkeit von der Rechtsform zu unterschiedlichen Nettovorsorgebelastungen führen. Es ist also die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Bedingungen der Finanzierungseffekt der steuerlichen Absetzbarkeit von privaten Vorsorgeleistungen von der Rechtsform abhängt. Im Folgenden werden nach einem kurzen Überblick über die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen betreffend einen GmbH-Gesellschaftergeschäftsführer und einen Einzelunternehmer die für die Erörterung wesentlichen Unterschiede in der Besteuerung von einer Einzelunternehmung und einer GmbH skizziert. Besonderer Wert wird auf die Regelungen des Verlustausgleichs und des Verlustabzugs nach § 10d EStG gelegt, wobei in vorliegendem Zusammenhang die Behandlung der Sonderausgaben von besonderen Interesse ist. Anhand eines Modells soll abschließend berechnet werden, ob die gewählte Rechtsform Auswirkungen auf die Vorteilhaftigkeit der Finanzierung der Altersvorsorgeaufwendungen haben kann. 2

Relevante Sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen

2.1

Die Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers

Die Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH hängt grundsätzlich davon ab, ob seine Arbeit als abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit gewertet wird7. Eine abhängige Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt nach § 7 Abs. 1 SGB IV dann vor, wenn der GmbH- Geschäftsführer Weisungen unterworfen und in die Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Relevant sind sowohl die gesellschaftsrechtliche und als auch die dienstvertragliche Gestaltung8. Spiegelt sich die so rechtlich definierte Stellung nicht in den tatsächlichen Verhältnissen wieder, sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend9. Gesellschafter-Geschäftsführer, die über mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügen und damit einen maßgeblichen Einfluss auf deren Entscheidungen besitzen, sind von der Sozialversicherungspflicht ausgenom7

8

9

Vgl. Tillmann, Bert/Schiffers Joachim/Wälzholz, Eckard, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl., Köln 2009, S. 6. Vgl. Freckmann, Anke, Der GmbH- Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht; Ein Überblick unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung, in: DStR, 1-2/08, S. 52; Masuch, Andreas/Meyer, Gerhard, ABC- des GmbH Geschäftsführers 2008, 2. Aufl., Bonn 2008, S. 438. Vgl. Freckmann, Anke, Der GmbH- Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht; Ein Überblick unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung, in: DStR 1-2/08, S. 52; Masuch, Andreas/Meyer, Gerhard, ABC- des GmbH Geschäftsführers 2008, 2. Aufl., Bonn 2008, S. 438.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

65

men10. In Einzelfällen kann jedoch auch die Versicherungspflicht für Gesellschafter-Geschäftsführer entfallen, die einen geringeren Kapitalanteil halten, wenn sie in der Lage sind, ihnen nicht genehme Gesellschafterbeschlüsse zu verhindern. Dies ist der Fall, wenn ihnen bspw. aufgrund einer gesetzlichen oder vertraglichen Sperrminorität gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten eingeräumt sind11. Geschäftsführer ohne Beteiligung am Stammkapital sind in der Regel als sozialversicherungspflichtig Beschäftigte anzusehen12. Eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung kann aber nur dann bejaht werden, wenn das die abhängige Beschäftigung prägende Merkmal der Unterordnung unter das Weisungsrecht eines Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung gegeben ist13. In vielen Fällen enthalten Geschäftsführerdienstverträge umfassende Bestimmungen über Geschäfte und Handlungen, deren Vornahme einen Gesellschafterbeschluss erfordern14. Wenn darüber hinaus die Gesellschafterversammlung berechtigt ist dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen, liegen starke Indizien für die Annahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung vor15. Maßgeblich ist jedoch die tatsächliche Durchführung der gesellschaftsrechtlichen und dienstvertraglichen Bestimmungen. Aufgrund der in vielen Bereichen wertungsabhängigen Einordnung kann die Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH nicht immer im Vorfeld abschließend beurteilt werden16. Sofern ein GmbH-Gesellschafter nach dem 31.12.2004 eine Beschäftigung bei einer GmbH aufgenommen hat, ist deshalb ein Statusfeststellungsverfahren zwingend von Amts wegen durchzuführen (§ 7a SGB IV).

10

11

12

13 14

15 16

Vgl. BSG v. 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R, in: GmbHR 2000, S. 618; Bormann, Michael/Kauka, Ralf/Ockelmann, Jan, Handbuch GmbH- Recht; Das neue Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung: Gestaltungspraxis, Rechtsgrundlagen, Steuern, 1. Aufl., Münster 2009, S. 312. Vgl. BSG v. 04.07.2007 - B 11a AL 5/06 R, in: ZIP 2007, S. 2185 (2187), BSG v. 18.04.1991 7 RAr 32/ 90, in: NZA, 8. Jg., 1991, S. 869; Bormann, Michael/Kauka, Ralf/Ockelmann, Jan, Handbuch GmbH- Recht; Das neue Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung: Gestaltungspraxis, Rechtsgrundlagen, Steuern, 1. Aufl., Münster 2009, S. 312. Vgl. BSG v. 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R, in: NZG 2002, S. 431; BSG vom 04.12.1999 - B 2 U 48/98 R, in: GmbHR 2000, S. 618. Vgl. BSG v. 18.04.1991 - 7 RAr 32/90, in: GmbHR 1992, S. 172. Vgl. Masuch, Andreas/Meyer, Gerhard, ABC- des GmbH Geschäftsführers 2008, 2. Aufl., Bonn 2008, S. 438. Vgl. BSG v. 09.08.1990 - 11 Rar 119/88, in: NJW, Jg. 43, 1991, S. 582. Vgl. Masuch, Andreas/Meyer, Gerhard, ABC- des GmbH Geschäftsführers 2008, 2. Aufl., Bonn 2008, S. 440.

66

2.2

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Die Sozialversicherungspflicht des Einzelunternehmers

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV führt im Grunde jede entgeltliche Beschäftigung zu einer Sozialversicherungspflicht. Jede nichtselbständige Arbeit gilt als Beschäftigung gemäß § 7 SGB IV, wobei das Kriterium der Weisungsgebundenheit das wichtigste Indiz für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses bildet. Dieses Kriterium der Weisungsgebundenheit ist bei selbständig Tätigen regelmäßig nicht erfüllt. Damit sind selbständig Tätige, bspw. Einzelunternehmer, nicht sozialversicherungspflichtig und müssen privat für ihr Alter vorsorgen17. 3

Relevante steuerrechtliche Regelungen

3.1

Die Besteuerung des Unternehmenserfolges

Bei der GmbH als juristischer Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG) ist zwischen der Rechtsphäre der Kapitalgesellschaft und der Rechtssphäre ihrer Anteilseigner zu unterscheiden18. Zwischen der Körperschaft und ihren Gesellschaftern können schuldrechtliche Leistungsbeziehungen wie Dienstverhältnisse bestehen, die grundsätzlich steuerrechtlich anerkannt werden19. Die Gewinne der Kapitalgesellschaft werden auf Gesellschaftsebene, unabhängig von einer Thesaurierung oder Ausschüttung, mit Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer belastet. Die Einkünfte eines Gesellschafters setzen sich aus Gewinnausschüttungen und evtl. seinen aufgrund schuldrechtlicher Verträge bezogenen Vergütungen zusammen. Nach § 32d EStG werden Kapitaleinkünfte, die dem Privatvermögen zufließen, grundsätzlich einer Kapitalertragsteuer i.H.v. 25% unterworfen (= Abgeltungssteuer). Ist ein Gesellschafter zu mindestens 25% an der Kapitalgesellschaft beteiligt, oder zu mindestens 1% beteiligt und beruflich für die Kapitalgesellschaft tätig, steht ihm ein Wahlrecht zu, Gewinnausschüttungen nicht der Abgeltungsteuer zu unterwerfen, sondern sie unter Anwendung des Teileinkünfteverfahrens zusammen mit seinen übrigen Einkünften zu veranlagen20. Im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften findet bei Einzelunternehmen weder zivilrechtlich noch steuerrechtlich eine Trennung zwischen Unternehmens- und 17

18

19

20

Vgl. zur Rentenversicherungspflicht von Selbstständigen ausführlich: Fuchs, Maximilian/Preis, Ulrich, Sozialversicherungspflicht, 2. Aufl., Köln 2009, S. 754. Vgl. Djanani, Christiana/Brähler, Gernot/Lösel, Christian, Ertragsteuern, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2008, S. 241; Brähler, Gernot; Umwandlungssteuerrecht, 5. Aufl., Wiesbaden 2009, S. 6. Vgl. Birle, Jürgen, Praxishandbuch der GmbH: Gesellschafts- und Steuerrecht, 1. Aufl., (Herne; Berlin) 2007, S. 505. Vgl. § 32d Abs. 2 Nr. 3 S. 1 EStG.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

67

Unternehmerebene statt. Einkommensteuerpflichtig ist nach § 1 Abs. 1 EStG der Einzelunternehmer, der je nach Tätigkeit einkommensteuerrechtlich Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus Einkünften aus selbständiger Arbeit erwirtschaftet. Allerdings hängt die tatsächliche Steuerbelastung des betrieblichen Erfolges letzten Endes von der nach einkommensteuerrechtlichen Gegebenheiten beurteilten Situation des Steuerpflichtigen ab (bspw. Familienstand oder Höhe der abzugsfähigen Sonderausgaben). 3.2

Der Verlustabzug nach § 10d EStG

Können Verluste nicht im selben Jahr ausgeglichen werden, dürfen sie von positiven Ergebnissen anderer Veranlagungszeiträumen abgezogen werden. Der Verlustabzug weist mit dem Verlustrücktrag und dem Verlustvortrag zwei Unterformen auf. § 10d Abs. 1 EStG normiert den Verlustrücktrag. In den Berechnungen wird der Verlustrücktrag nicht berücksichtigt. Nach § 10d Abs. 2 EStG sind Verluste, die nicht nach Absatz 1 abgezogen wurden, in den folgenden Veranlagungszeiträumen bis zu einem Gesamtbetrag der Einkünfte von 1 Million Euro pro Veranlagungszeitraum unbeschränkt abzugsfähig. Darüber hinaus gehende Beträge sind bis zu 60% des 1 Million Euro übersteigenden Gesamtbetrages der Einkünfte vorrangig vor Sonderausgaben, außergewöhnlichen Belastungen und sonstigen Abzugsbeträgen abzuziehen. Damit können sich Sonderausgaben, außergewöhnliche Belastungen und sonstige Abzugsbeträge nicht auswirken21. Der Verlustabzug im Körperschaftsteuerrecht folgt grundsätzlich einkommensteuerlichen Verlustabzugsregeln (§ 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d EStG). Da juristische Personen aufgrund ihrer zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit selbstständig körperschaftsteuerpflichtig sind, kann der Verlust nur auf Ebene der Kapitalgesellschaft berücksichtigt werden22. 3.3

Die steuerliche Behandlung von Altersvorsorgebeiträgen

Steuerlich versteht man unter Vorsorgeaufwendungen Beiträge zu einer nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EStG begünstigten Personenversicherung23. 21

22

23

Vgl. Zenthöfer, Wolfgang/Schulze zur Wiesche, Dieter, Einkommensteuer, 9. Aufl., Stuttgart 2007, S. 239; Rick, Eberhard/Gierschmann, Thomas/Gunsenheimer, Gerhard/Martin, Ulrike/Schneider, Josef, Lehrbuch Einkommensteuer, 15. Aufl., Herne 2008, S. 280, S. 239; Jacobs, Otto-H., Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 4. Aufl., München 2009, S. 140. Vgl. Djanani, Christiana/Brähler, Gernot/Lösel, Christian, Ertragsteuern, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2008, S. 273. Vgl. Zenthöfer, Wolfgang /Schulze zur Wiesche, Dieter, Einkommensteuer, 9. Aufl., Stuttgart 2007, S. 182.

68

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Zu den Altersvorsorgeaufwendungen zählen nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. a EStG Beiträge zu den gesetzlichen Rentenversicherungen oder landwirtschaftlichen Alterskassen sowie zu berufsständischen Versorgungseinrichtungen, die den gesetzlichen Rentenversicherungen vergleichbare Leistungen erbringen. Ebenfalls gehören zu den Altersvorsorgeaufwendungen Beiträge nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. b EStG zum Aufbau einer eigenen (privaten) kapitalgedeckten Altersversorgung („Rürup- Rente“)24. Voraussetzung hierbei ist, dass der Vertrag nur die Zahlung einer monatlichen auf das Leben des Steuerpflichtigen bezogenen lebenslangen, nicht vor Vollendung des 60. Lebensjahres beginnende Leibrente oder die ergänzende Absicherung des Eintritts der Berufsunfähigkeit (Berufsunfähigkeitsrente), der verminderten Erwerbsfähigkeit (Erwerbsminderungsrente) oder die Absicherung von Hinterbliebenen (Hinterbliebenenrente) vorsieht25. Altersvorsorgeaufwendungen i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 2 EStG dürfen nur bis zu bestimmten Höchstbeträgen abgezogen werden. Nach § 10 Abs. 3 EStG wird das Abzugsvolumen der Altersvorsorgeaufwendungen auf insgesamt 20.000 € begrenzt. Der abzugsfähige Höchstbetrag verdoppelt sich bei zusammenveranlagten Ehegatten auf 40.000 €26. Als Altersvorsorgeaufwendungen zu berücksichtigen sind nach § 10 Abs. 3 Satz 1 EStG entweder die tatsächlichen Altersvorsorgeaufwendungen oder der niedrigere gekürzte Höchstbetrag. Der abzugsfähige Höchstbetrag i.H.v. 20.000 € ist bei Steuerpflichtigen, die zum in § 10c Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 EStG angeführten Personenkreis gehören, um einen fiktiven Gesamtbeitrag zur allgemeinen Rentenversicherung zu kürzen27. Die Kürzung des Höchstbetrages soll eine Gleichbehandlung zwischen Pflichtversicherten in der gesetzlichen Rentenversicherung und anderen Steuerpflichtigen gewährleisten, die eine Altersvorsorge ganz oder teilweise ohne eigene Aufwendungen erlangen28. Bemessungsgrundlage für den Kürzungsbetrag sind die erzielten steuerpflichtigen Einnahmen aus der Tätigkeit, höchstens bis zum Betrag der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung. Aus Vereinfachungsgründen ist einheitlich auf die Beitragsbemessungsgrenze (Ost) abzustellen29.

24

25 26 27 28

29

Vgl. Rick, Eberhard/Gierschmann, Thomas/Gunsenheimer, Gerhard/Martin, Ulrike/Schneider, Josef, Lehrbuch Einkommensteuer, 14. Aufl., Herne 2008, S. 180. Vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. b EStG. Vgl. § 10 Abs. 3 S. 1 und 2 EStG. Vgl. § 10 Abs. 3 S. 3 EStG. Vgl. Rick, Eberhard/Gierschmann, Thomas/Gunsenheimer, Gerhard/Martin, Ulrike/Schneider, Josef, Lehrbuch Einkommensteuer, 14. Aufl., Herne 2008, S. 188. Vgl. BMF- Schreiben v. 30.01.2008, VI C 8 - S 222/07/0003, IV C 5- S 2345/08/0001, BStBl. 2008 I, S. 390.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

69

In den Personenkreis des § 10c Abs. 3 Nr. 1 EStG fallen insbesondere Beamte, unter § 10c Abs. 3 Nr. 2 EStG Arbeitnehmer, die nicht der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht unterliegen und die im Zusammenhang mit einer ausgeübten Berufstätigkeit aufgrund vertraglicher Vereinbarung Anwartschaftsrechte auf eine Altersversorgung erworben haben: Das sind bspw. beherrschende GesellschafterGeschäftsführer einer GmbH und Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft sowie Steuerpflichtige, die Einkünfte i.S.d. § 22 Nr. 4 EStG beziehen (Abgeordnete) 30. Im Kalenderjahr 2009 sind von diesem zu berücksichtigenden Betrag 68% als Altersvorsorgeaufwendungen anzusetzen31. Dieser Prozentsatz steigt in den folgenden Jahren für alle Steuerpflichtigen um jeweils 2% an, so dass im Jahr 2025 der vollständige Abzug (100%) der zu berücksichtigenden Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Altersversorgung erreicht wird32. Schließlich ist von den anzusetzenden Altersvorsorgeaufwendungen der nach § 3 Nr. 62 EStG steuerfreie Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung abzuziehen (§ 10 Abs. 3 Satz 5 EStG). Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die betreffenden Arbeitnehmer eine Vergünstigung bereits in Form des steuerfreien Arbeitgeberanteils erhalten haben33. Die Vorschrift des § 10 Abs. 4a EStG normiert eine Günstigerprüfung bis zum Jahr 2019. Es wird eine Vergleichsrechnung zwischen der Höchstbetragsberechnung des § 10 Abs. 3 und 4 EStG neuer Fassung und der Höchstbetragsberechnung des § 10 Abs. 3 EStG alter Fassung (bis 2004) durchgeführt. Berücksichtigt wird der sich ergebende höhere Betrag jeweils berechnet nach altem und neuem Recht. Die Überprüfung erfolgt von Amts wegen. Die Höchstbeträge des § 10 Abs. 3 EStG alter Fassung werden dabei bis zum Jahr 2019 abgeschmolzen. Die Höchstbeträge für den Vorwegabzug ergeben sich aus der Tabelle zu § 10 Abs. 4a EStG. 4

Das Modell zur Beschreibung des Finanzierungsgrads

Mit Hilfe des vorliegenden Modells soll überprüft werden, ob sich aufgrund steuerlicher Regelungen Belastungsunterschiede zwischen den Rechtsformen bezüglich der Nettobelastung von Altersvorsorgeaufwendungen ergeben. Es werden daher nur jene Elemente des Realsystems in das Modell einbezogen, die 30

31 32 33

Vgl. Djanani, Christiana/Brähler, Gernot/Lösel, Christian, Ertragsteuern, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2008, S. 147. Vgl. § 10 Abs. 3 S. 4 und 6 EStG. Vgl. § 10 Abs. 3 S. 6 EStG. Vgl. Djanani, Christiana/Brähler, Gernot/Lösel, Christian, Ertragsteuern, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2008, S. 147.

70

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

für die Untersuchung als wesentlich erachtet werden, wie bspw. Einkommenshöhe, Einkunftsart, Höhe der Vorsorgeausgaben, Prozentsatz der steuerlichen Anerkennung, etc. Zur Messung der Rechtsformneutralität der Besteuerung wird der Finanzierungsgrad herangezogen. Der Finanzierungsgrad beschreibt das Verhältnis der Steuereinsparungen zu den Vorsorgeaufwendungen. Um den Einfluss der Rechtsform auf den Finanzierungsgrad sichtbar zu machen, wird alternativ das Unternehmen in der Rechtsform eines Einzelunternehmens oder in der einer GmbH geführt. Für beide Alternativen wird der Finanzierungsgrad berechnet. Um die Vergleichbarkeit der Ergebnisse zu gewährleisten bezieht der Steuerpflichtige annahmegemäß keine weiteren Einkünfte, so dass daraus keine Ergebnisverzerrungen resultieren können. In der Untersuchung wird ein Ansparzeitraum von 30 Jahren gewählt, bei dem in jedem Jahr die Höhe der einmal gewählten privaten Altersvorsorge konstant bleibt. Das entspricht dem durchschnittlichen tatsächlichen Einzahlungszeitraum. Die Regelungen zur steuerlichen Behandlung der Altersvorsorge und -versorgung postulieren die nachgelagerte Besteuerung, d.h. die volle steuerliche Belastung der Bezüge bei voller steuerlicher Entlastung der Vorsorgeaufwendungen34. Die Entlastung erfolgt durch deren Abzugsfähigkeit als Sonderausgabe. Dadurch ergibt sich eine Finanzierungswirkung, da der Nettofinanzierungsaufwand um die eingesparte Steuerzahlung sinkt. Es werden keine anderen Sonderausgaben und/oder Werbungskosten berücksichtigt. Zur Berechnung des Finanzierungsgrades wird für jedes Jahr die Steuerbelastung unter und ohne Berücksichtigung des Abzugs der Vorsorgeaufwendungen als Sonderausgabe berechnet. Die Differenz bildet die Steuerminderung, die auf den Sonderausgabenabzug zurückzuführen ist. Die jährlichen Steuerminderungen werden summiert, aufgezinst und mit den ebenfalls aufgezinsten Altersvorsorgeausgaben ins Verhältnis gesetzt. Der Zinssatz vor Steuern für die Aufzinsung der Steuereinsparungen wurde in den Berechnungen mit 5,5% angesetzt. Dabei wird davon ausgegangen, dass dieser Zinssatz in etwa dem langfristigen Anlagezinssatz entspricht, da eine Anlage der Mittel aus den Steuereinsparungen unterstellt wird35. Der Zinssatz nach Steuern ergibt sich aufgrund der unterschiedlichen steuerlichen Belastung. Als Steuersatz wurde hierfür der Differenzsteuersatz auf die Einsparung durch den Sonderausgabenabzug herangezogen.

34

35

Vgl. Alterseinkünftegesetz v. 05.07.2004 BStBl. I 2004 S. 1427; BMF v. 20.01.2009, IV C 3 - S 496/08/10011; IV C 5- S 2333/07/0003, 2009, Rz. 94-115. Vgl. hierzu Statistiken und Zinsentwicklungen auf www.bundesbank.de.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

71

Der Aufzinsungssatz bei den Altersvorsorgeaufwendungen entspricht im Modell dem derzeitigen Höchstrechnungszinssatz für Versicherungsverträge mit Zinsgarantie i.H.v. 2,25%36. Abschließend wird die aufgezinste Summe der Steuereinsparungen zur aufgezinsten Summe der Vorsorgeaufwendungen in Beziehung gesetzt. Als Ergebnis dieser Berechnungen erhält man den prozentualen Anteil der Altersvorsorgeaufwendungen, der über Steuerminderungen finanziert wird, den Finanzierungsgrad. Ein Finanzierungsgrad von Null ergibt sich, wenn keine steuerliche Abzugsfähigkeit der privaten Altersvorsorge gegeben ist. Der Steuerpflichtige als Gesellschafter-Geschäftsführer ist mit 100% an der GmbH (Einmann GmbH) beteiligt. Unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft, erhält er in jedem Jahr ein Gehalt, welches er als Einkünfte aus Arbeit nach § 19 EStG versteuert. Ein verbleibender Gesellschaftsgewinn wird zur Gänze ausgeschüttet. Auf Gesellschaftsebene wird die Körperschaftssteuer (15%), der Solidaritätszuschlag und die Gewerbesteuer (Hebesatz 400%) berücksichtigt. Der GmbH- Gesellschafter optiert, wenn für ihn günstiger, für das Teileinkünfteverfahren mit der Konsequenz, dass 60% des ausgeschütteten Gewinns nach Tarif versteuert werden37. Gewinn und Gewerbeertrag sind in den Berechnungen identisch. Der Steuerpflichtige als Einzelunternehmer erzielt den gleich hohen Gewinn wie die GmbH und macht von der Thesaurierungsrücklage keinen Gebrauch. Aus Gründen der Vergleichbarkeit (identische Gewinne in den Folgeperioden) wird davon ausgegangen, dass der Gewinn jeweils entnommen wird. Der Unternehmer zahlt Gewerbesteuer, Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag. Die Gewerbesteuer wird im Ausmaß von § 35 EStG auf die ESt- Schuld angerechnet. Die Höhe des Gewinns (= Gewerbeertrag) und die Verlustvorträge entsprechen denen der GmbH. Der Steuerpflichtige erzielt keine weiteren Einkünfte, ist ledig, nicht kirchensteuerpflichtig und auch nicht auf Grund anderer Tatbestände sozialversicherungspflichtig. Außerdem wird angenommen, dass die Steuersätze des Jahres 2010 unverändert bis zum Jahr 2040 Gültigkeit haben.

36

37

Vgl. § 2 Verordnung über Rechnungsgrundlagen für die Deckungsrückstellungen (DeckRV), http://bundesrecht.juris.de/deckrv/index.html. Vgl. § 32d Abs. 2 Nr. 3 i.V.m § 3 Nr. 40 Bstb. d EStG.

72

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

5

Analyse des Finanzierungsgrads

5.1

Der Finanzierungsgrad bei ausschließlicher Gewinnsituation

Um einen aussagekräftigen Vergleich durchführen zu können, entspricht der Gewinn des Einzelunternehmens dem der GmbH. Im Falle, dass das Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH geführt wird, beträgt das Geschäftsführergehalt unabhängig von der Höhe des Gewinnes 50.000 €. Darüberhinaus erhält der Geschäftsführer der GmbH den nach Abzug des Gehalts und der Ertragsteuern verbleibenden Gewinn und versteuert ihn, entweder gemäß dem Teileinkünfteverfahren zu 60%. Im Folgenden wird der Finanzierungsgrad für verschiedene Gewinnhöhen (50.000 € bis 350.000 €) und verschiedene Beträge zur Altersvorsorge (2.000 € bis 25.000 €) berechnet. Dabei bleiben die Gewinnhöhe und die Altersvorsorge jeweils über 30 Jahre hinweg konstant. Im Jahr 2010 können nach § 10 Abs. 3 Satz 4 und 6 EStG 70% von den Altersvorsorgeaufwendungen (bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 €) als Sonderausgaben geltend gemacht werden. Die Steuerentlastung ergibt sich aus der Differenz zwischen der Steuerbelastung nach Abzug der Sonderausgaben und der Steuerbelastung ohne Berücksichtigung der Sonderausgaben. Diese Steuerentlastung steigt bis zum Jahr 2025 an, da der Prozentsatz der Abzugsfähigkeit der Sonderausgaben für die Altersvorsorge jährlich um 2% zunimmt38. Folgende Tabellen zeigen den auf Grundlage der Steuerentlastung berechneten Finanzierungsgrad getrennt nach Einzelunternehmen und GmbH: Tabelle 1 Finanzierungsgrad in % (Einzelunternehmer, nur Gewinne) Altersvorsorge/ Gewinn

2.000 €

5.000 €

10.000 €

15.000 €

20.000 €

25.000 €

50.000 €

39,83

39,22

38,23

37,23

36,23

28,99

75.000 €

41,44

41,43

41,43

41,43

41,43

33,14

120.000 €

41,44

41,43

41,43

41,43

41,43

33,14

350.000 €

44,22

44,22

44,22

44,22

44,22

35,37

38

Vgl. § 10 Abs. 3 Satz 6 EStG.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

73

Tabelle 2 Finanzierungsgrad in % (GmbH- Geschäftsführer, nur Gewinne) Altersvorsorge/ Gewinn incl. GFG

2.000 €

5.000 €

10.000 €

15.000 €

20.000 €

25.000 €

50.000 €

39,78

39,20

38,21

37,22

36,23

28,98

75.000 €

41,43

41,43

41,35

40,82

40,06

32,05

120.000 €

41,43

41,43

41,43

41,43

41,43

33,14

350.000 €

41,43

41,43

41,43

41,43

41,43

33,14

Ein Finanzierungsgrad von 39,83% bedeutet, dass bei Aufwendungen für die private Altersvorsorge i.H.v. jährlich 2.000 € über 30 Jahre hinweg (60.000 €) bei einem jährlichen Gewinn von je 50.000 € insgesamt 23.898€ (=39,83% von 60.000 €) über die Steuererwirkung der Sonderausgaben refinanziert werden können. Die Tabelle 1 zeigt erwartungsgemäß, dass bei gleichbleibenden Altersvorsorgeaufwendungen der Finanzierungsgrad bei steigenden Gewinnen des Einzelunternehmers zunimmt. So liegt der Finanzierungsgrad bei einer Altersvorsorge i.H.v. 2.000 € p.a. und einem jährlichem Gewinn von 50.000 € bei 39,83 % und steigt auf 44,22 % bei einem Gewinn von 350.000 €. Die Ursache für den steigenden Finanzierungsgrad ist der Progressionseffekt, der bewirkt, dass bei höheren EStSätzen die Sonderausgaben zu höheren Steuerentlastungen führen, als bei niedrigeren Gewinnen. Der Finanzierungsgrad wird also durch die Höhe des Steuersatzes entscheidend beeinflusst. Des weiteren ist der Tabelle zu entnehmen, dass bei einem konstanten Gewinn von 50.000 € aber steigenden Altersvorsorgeaufwendungen der Finanzierungsgrad sinkt. Die steigenden Vorsorgeaufwendungen erhöhen die abzugsfähigen Sonderausgaben und verringern das zu versteuernde Einkommen. Je niedriger das Einkommen wird, desto geringer wird auch der Steuersatz und dementsprechend die Steuerentlastung. Bei einem Gewinn von 75.000 € und darüber hat die Höhe der Altersvorsorgeaufwendungen keine Auswirkungen mehr auf den Finanzierungsgrad, weil im proportionalen Bereich zwischen 52.000 € und 250.000 €39 die Progression sich nicht mehr auswirken kann. Bei einem Gewinn von 350.000 € kommt der Spitzensteuersatz zur Anwendung und die Sonderausgaben führen, unabhängig von der Höhe, zu einer konstanten Steuerentlastung40.

39 40

Vgl. § 32a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG. Vgl. § 32a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG.

74

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Dies gilt nicht für den Fall, bei dem die Vorsorgeaufwendungen bei 25.000 € liegen. Ursache hierfür ist die Begrenzung der Sonderausgaben auf maximal 20.000 €. Über diesen Betrag hinausgehende Vorsorgeaufwendungen führen zu keiner steuerlichen Berücksichtigung und mindern deshalb den Finanzierungsgrad. Tabelle 2 verdeutlicht, dass bei der GmbH der Finanzierungsgrad eine ähnliche Entwicklung nimmt. Allerdings wird der konstante Finanzierungsgrad erst bei einer Gewinnhöhe von 120.000 € und maximal 20.000 € Altersvorsorgeaufwand erreicht. Würde der Unternehmer statt dem Teileinkünfteverfahren die Abgeltungssteuer wählen, wäre die Entlastung auf die in Zeile 1 (50.000 € Gewinn) ausgewiesenen Finanzierungsgrade beschränkt. In diesem Fall würde sich die Wirkung der Sonderausgaben auf das Geschäftsführergehalt (50.000 €) beschränken und nicht zusätzlich auf die durch die Abgeltungsteuer belasteten ausgeschütteten Gewinne. Da in diesem Fall der Entlastungsgrad grundsätzlich dem steuerlichen Belastungsgrad entspricht, kann eine eindeutige Aussage darüber, was unter Be- und Entlastungsgesichtspunkten für den Steuerpflichtigen günstiger ist, erst nach entsprechenden Berechnungen getroffen werden. Der Vergleich zwischen Einzelunternehmen und GmbH zeigt, dass bei identischer Gewinn- und Geschäftsführergehaltshöhe (50.000 €) der Finanzierungsgrad nur eine geringe Differenz aufweist. Bei einer durchschnittlichen Gewinnhöhe von 75.000 € bis 120.000 € ist der Finanzierungsgrad ebenfalls in etwa gleich hoch. Die Entlastungswirkung beim Einzelunternehmer ist allerdings bei einer Gewinnhöhe von 350.000 € beträchtlich (3%) höher. Im Umkehrschluss heißt das aber, dass die Besteuerung der GmbH in der Konstellation günstiger (= niedriger) ist. Dies ist auf das Teileinkünfteverfahren zurückzuführen. Würde der GmbH-Gesellschafter stattdessen die Abgeltungsteuer wählen, wäre seine Entlastung noch niedriger, da seine steuerliche Belastung insgesamt niedriger ist. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass sich im unteren Einkommensbereich die 60% Regel bezüglich der Sonderausgaben günstiger auswirkt da sich dadurch seine Bemessungsgrundlage erweitert und der Entlastungseffekt stärker zur Wirkung kommt. Da die Steuerentlastung umso höher ist, je größer der anzuwendende Steuersatz ist, erhöht sich grundsätzlich der Finanzierungsgrad mit dem Differenzsteuersatz. Das führt dazu, dass sich der Finanzierungsgrad im proportionalen Verlauf des Einkommensteuersatzes zwischen 52.152 € und 250.000 €41 nicht verändert, obwohl die Steuerbelastung insgesamt steigt.

41

Vgl. Djanani, Christiana/Brähler, Gernot/Lösel, Christian, Ertragsteuern, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2008, S. 241.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

5.2

75

Der Finanzierungsgrad unter Berücksichtigung von Verlusten

Rechtsformspezifische Besonderheiten ergeben sich nicht zuletzt daraus, dass die Altersvorsorgebeiträge nicht als Betriebsausgaben, bzw. Werbungskosten eingestuft, sondern als Sonderausgaben qualifiziert werden. Der Finanzierungseffekt aufgrund Steuereinsparungen setzt eine Steuerschuld voraus. Das heißt in Verlustjahren und Verlustausgleichsjahren kann der Finanzierungseffekt beim Einzelunternehmer keine Wirkung entfalten. Diese Tatsache wird durch den Umstand verschärft, dass Sonderausgaben nicht zu vortragsfähigen Verlusten führen können. Wird das Unternehmen als GmbH geführt und bezieht der Geschäftsführer ein Geschäftsführergehalt, bleibt der Verlust auf Ebene der Gesellschaft hängen. Um diesen Effekt zu zeigen, wird die (nicht realitätsnahe) Prämisse der 30 Jahre währenden ausschließlichen Gewinnerzielung fallen gelassen und die Berücksichtigung von Verlusten in das Modell eingeführt. Um eine Vermengung zweier wahrscheinlich gegenläufiger Effekte zu vermeiden, wird als erstes der im Jahr 2010 gültige Sonderausgabenabzug i.H.v. 70% über den Einzahlungszeitraum von 30 Jahren konstant angesetzt. Damit soll gewährleistet werden, dass die Wirkung von Verlusten gegebenenfalls nicht durch den im § 10 Abs. 3 EStG normierten jährlich um 2% steigenden Sonderausgabenabzug kompensiert wird. 5.2.1

Die Wirkung der Erhöhung des Prozentsatzes der Abzugsfähigkeit

Um die Auswirkungen der Steigerung des Abzugsfähigkeitsprozentsatzes zu zeigen, wird der Finanzierungsgrad berechnet, der sich ergäbe, wenn der 2010 geltende Prozentsatz i.H.v. 70% der Abzugsfähigkeit des gesetzlich anerkannten Vorsorgeaufwendungshöchstbetrages als Sonderausgaben für den gesamten Untersuchungszeitraum angewendet würde. Das Ergebnis dieser Berechnungen wird mit den Finanzierungsgraden unter Berücksichtigung der um 2% steigenden steuerlichen Abzugsfähigkeit der Vorsorgeaufwendungen verglichen. Die sich so ergebenden Differenzbeträge können der Tabelle 3 und 4 entnommen werden. Die Differenz des Finanzierungsgrades i.H.v 9,38% bedeutet, dass die Finanzierungswirkung bei einer privaten Altersvorsorge von in Summe 60.000 € (2.000 € x 30 Jahre) und einem konstanten Gewinn von 50.000 € um insgesamt 5.628 € (9,38% von 60.000 €) höher liegt, als bei einem gleichbleibenden 70%igen Sonderausgabenabzug.

76

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Tabelle 3 Die Differenz des Finanzierungsgrades zwischen konstantem Abzug der Sonderausgaben 70% und steigendem Abzug (bis 100%) eines Einzelunternehmers Altersvorsorge/ Gewinn

2.000 €

5.000 €

10.000 €

15.000 €

20.000 €

25.000 €

50.000 €

9,38

9,15

8,73

8,30

7,87

6,31

75.000 €

9,88

9,87

9,87

9,87

9,87

7,89

120.000 €

9,88

9,87

9,87

9,87

9,87

7,89

350.000 €

10,54

10,54

10,54

10,54

10,54

8,43

Tabelle 4 Die Differenz des Finanzierungsgrades zwischen konstantem Abzug 70% und steigendem Abzug (bis 100%) eines GmbH- Geschäftsführers 5.000 € 10.000 € 15.000 € 20.000 € 25.000 € Altersvorsorge/ 2.000 € Gewinn incl. GFG 50.000 €

9,38

9,16

8,72

8,30

7,88

6,30

75.000 €

9,87

9,87

9,79

9,38

8,96

7,12

120.000 €

9,87

9,87

9,87

9,87

9,87

7,89

350.000 €

9,87

9,87

9,87

9,87

9,87

7,89

Im Ergebnis zeigt sich, dass – mit Ausnahme von Vorsorgeaufwendungen von mehr als 20.000 € – der Finanzierungsgrad durch die Erhöhung des steuerlichen Abzugsvolumens im Rahmen der Sonderausgaben in etwa zwischen 7 und 9 % gesteigert wird und zwischen Einzelunternehmen und GmbH keine signifikanten Unterschiede ersichtlich sind. 5.2.2

Die Wirkung des zeitlichen Anfalls von Verlusten

Im Modell treten Verluste im Jahr 2010 mit 15.000 €, im Jahr 2011 mit 10.000 € und im Jahr 2012 mit 5.000 € (bzw. in den Jahren 2035 mit 15.000 €, 2036 mit 10.000 € und 2037 mit 5000 €) auf und werden über den Verlustvortrag mit den Gewinnen der nachfolgenden 2 Jahre vollständig verrechnet. Das zu versteuernde Einkommen des Einzelunternehmers beträgt infolgedessen in den ersten zwei den Verlustjahren folgenden Jahren Null. In den restlichen Jahren ist die Gewinnhöhe so angesetzt, dass sich über den Betrachtungseitraum von 30 Jahren ein durchschnittlicher Gewinn von 50.000 €, bzw. 75.000 €, 120.000 € und 350.000 € ergibt.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

77

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass im Falle von Verlusten der Finanzierungsgrad beim GmbH-Gesellschafter höher ist als beim Einzelunternehmer42. Da selbst in den Verlustjahren der GmbH-Geschäftsführer seine Vorsorgeaufwendungen ceteris paribus bis zur Höhe seines Gehalts geltend machen kann. Beim Einzelunternehmen wird nicht zwischen Unternehmensebene und Unternehmerebene unterschieden. Der Verlust ist im Vergleich zur GmbH um den Betrag des Geschäftsführergehaltes niedriger. Der Einzelunternehmer kann in Verlustjahren keine Sonderausgaben geltend machen und verliert dadurch den steuerlichen Finanzierungseffekt für seine private Altersvorsorge. Aber auch in den Jahren, in denen der Verlustausgleich dazu führt, dass das steuerbare Einkommen sinkt oder sogar unter die Höhe der geltend zu machenden Sonderausgaben fällt, entfällt der Finanzierungseffekt teilweise oder zur Gänze. Dies sollte sich verhältnismäßig stark auswirken, da die Nichtgeltendmachung von Sonderausgaben nicht in einem späteren Jahr kompensiert werden kann. Damit handelt es sich nicht um einen Zinseffekt, sondern um einen nachhaltigen Wegfall. Die Ergebnisse, die in den Tabelle 5 und 6 ersichtlich sind bestätigen diese Annahme. Aus den folgenden Tabellen ist ersichtlich, dass bei Einbeziehung von Verlusten der Finanzierungsgrad auf Grund der oben beschriebenen Ursachen beim GmbHGeschäftsführer bis zu mehr als 5 % höher ist als beim Einzelunternehmer. Erwähnenswert ist aber, dass bei hohen Einkommen wie bspw. 120.000 € und 350.000 € zusätzlich auch ein Steuerbe- bzw. -entlastungseffekt festzustellen ist. Tabelle 5 Der Finanzierungsgrad in % eines Einzelunternehmers (mit frühen Verlusten) Altersvorsorge/ Gewinn

2.000 €

5.000 €

10.000 €

15.000 €

20.000 €

25.000 €

50.000 €

35,77

35,76

35,62

35,04

34,31

27,45

75.000 €

35,77

35,76

35,76

35,76

35,76

28,61

120.000 €

35,77

35,76

35,76

35,76

35,76

28,61

350.000 €

38,18

38,18

38,18

38,18

38,18

30,55

42

Die Sonderausgaben wirken beim GmbH-Geschäftsführer auch in Verlustjahren auf sein Geschäftsführergehalt und erzielen durch die Steuerminderung einen Finanzierungseffekt.

78

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Tabelle 6 Der Finanzierungsgrad in % eines GmbH- Geschäftsführers (mit frühen Verlusten) Altersvorsorge/ Gewinn incl. GFG

2.000 €

5.000 €

10.000 €

15.000 €

20.000 €

25.000 €

50.000 €

39,87

39,20

38,21

37,22

36,23

28,98

75.000 €

40,89

40,72

40,43

40,12

39,58

31,67

120.000 €

41,05

40,94

40,74

40,55

40,35

32,28

350.000 €

41,16

41,07

40,93

40,97

40,65

32,52

Im Verhältnis zum Nicht-Verlustfall (Tabelle 1) sinkt beim Einzelunternehmer der Finanzierungsgrad um rund 5 %. Aber auch beim Gesellschafter-Geschäftsführer zeigen sich Auswirkungen der Verluste (vgl. Tabelle 2 mit 6). Es mag verwunderlich sein, dass der Finanzierungsgrad beim GmbH-Gesellschafter nicht konstant ist, da sein Gehalt von den Verlusten unabhängig ist und daher der Sonderausgabenabzug in jedem Jahr gesichert ist. Allerdings erhöhen die Ausschüttungen (Teileinkünfteverfahren) in den Gewinnjahren das zu versteuernde Einkommen. Dadurch wiederum steigen die Steuerbelastung und gleichzeitig die steuerliche Entlastungwirkung durch die Sonderausgaben, was den nicht konstanten Finanzierungsgrad erklärt. Um den Einfluss des Zeitraumes der Verlustrealisierung zu untersuchen, wurden im Modell die verschiedenen Finanzierungsgrade bei Verlusten in den ersten Jahren des Betrachtungszeitraumes mit Verlusten im späteren Betrachtungszeitraum verglichen. Dabei hat sich gezeigt, dass der Zeitpunkt der Verluste keine großen Auswirkungen auf den Finanzierungsgrad hat. Dies ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass der Prozentsatz der Abzugsfähigkeit der Vorsorgeaufwendungen im Zeitablauf steigt. Während unter Zugrundelegung des steigenden Prozentsatzes die Differenz im Einzelfall weniger als 0,1% beträgt (zugunsten der Verluste in späteren Jahren) beträgt die Differenz bei konstanten Abzug der Sonderausgaben i.H.v. 70% rund 1,5%. 6 1.

Fazit Die Untersuchung hat ergeben, dass die u.a. durch die Unternehmenssteuerreform teilweise angestrebte Rechtsformneutralität im Bereich der Altersvorsorge des Unternehmers gegeben ist, wenn sich Geschäftsführergehalt und Gewinn des Unternehmens entsprechen.

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

79

2.

Treten im Zeitraum während des Ansparens der Altersvorsorge Verluste auf, so ist der GmbH-Geschäftsführer gegenüber dem Einzelunternehmer steuerlich im Vorteil. Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass in Verlustjahren und, unter Umständen, in Verlustausgleichsjahren der Sonderausgabenabzug beim Einzelunternehmer entfällt. Um die Rechtsformneutralität annähernd zu gewährleisten, wäre es daher erforderlich Altersvorsorgeaufwendungen nicht als Sonderausgaben, sondern als Betriebsausgabe bzw. Werbungskosten zum Abzug zuzulassen.

3.

Erwähnenswert ist, dass im Verlustfall bei hohen Gewinnen auch ein „Steuersatzeffekt“ beim GmbH-Geschäftsführer auftritt. Dieser Effekt beruht u.a. darauf, dass das Gehalt unabhängig von der Höhe der durchschnittlichen Gewinne mit 50.000 € angesetzt wurde. Um optimal zu gestalten, müssen daher folgende Aspekte berücksichtigt werden: Absolute Höhe der Vorsorgeaufwendungen, Verhältnis der abziehbaren Vorsorgeaufwendungen zum Geschäftsführergehalt, Verhältnis des Geschäftsführergehalts zum Gewinn und Wahl der Versteuerung der ausgeschütteten Dividenden. Kann bspw. die Höhe des Geschäftsführergehalts sämtliche Auswirkungen des Sonderausgabenabzugs auffangen, wäre die Abgeltungsteuer dem Teileinkünfteverfahren überlegen. Dies ist aber im Einzelfall zu überprüfen.

80

Christiana Djanani / Carl-Alexander Uhlenberg

Literaturverzeichnis Birle, Jürgen, Praxishandbuch der GmbH: Gesellschafts- und Steuerrecht, 1. Aufl., (Herne; Berlin) 2007 Bormann, Michael/Kauka, Ralf/ Ockelmann, Jan, Handbuch GmbH- Recht; Das neue Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung: Gestaltungspraxis, Rechtsgrundlagen, Steuern, 1. Aufl., Münster 2009 Brähler, Gernot, Umwandlungssteuerrecht, 5. Aufl., Wiesbaden 2009 Djanani, Christiana/Brähler, Gernot/Lösel, Christian, Ertragsteuern, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2008 Freckmann, Anke, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht; Ein Überblick unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung, in: DStR, 1-2/08 Fuchs, Maximilian/Preis, Ulrich, Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl., Köln 2009 Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (AlterseinkünftegesetzAltEinkG) vom 04.07.2004, BGBl. 2004 I Jacobs, Otto-H., Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 4. Aufl., München 2009 Masuch, Andreas/ Meyer, Gerhard, ABC- des GmbH Geschäftsführers 2008, 2. Aufl., Bonn 2008 Preißer, Michael/Sieben, Stefan, Alterseinkünftegesetz, 3. Aufl., Freiburg im Br. ; München [u.a.] 2006 Rick, Eberhard/Gierschmann, Thomas/ Gunsenheimer, Gerhard/ Martin, Ulrike/ Schneider, Josef, Lehrbuch Einkommensteuer, 15. Aufl., Herne 2008 Stehle, Heinz/Leuz, Norbert, Die GmbH als Unternehmungsform: ihre Gestaltung für mittelständische Betriebe, 12. Aufl., Stuttgart 2007 Teufel, Tobias, Steuerliche Rechtsformoptimierung: Gestaltungssuche im Gesellschaft-Gesellschafter-Verhältnis, Frankfurt [u.a.]: Lang 2002 Tillmann, Bert/Schiffers Joachim/Wälzholz, Eckard, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl., Köln 2009 Verordnung über Rechnungsgrundlagen für die Deckungsrückstellungen (DeckRV) (§ 2), http://bundesrecht.juris.de/deckrv/index.html Zenthöfer, Wolfgang/Schulze zur Wiesche, Dieter, Einkommensteuer, 9. Aufl., Stuttgart 2007 BSG v. 09.8.1990 – 11 Rar 119/88, in: NJW, Jg. 43, 1991, S. 582

Finanzierungsgrad privater Altersvorsorge als Entscheidungskriterium der Rechtsformwahl

81

BSG v. 18.4.1991 – 7 RAr 32/ 90, in: NZA, 8. Jg., 1991, S. 869 und in: GmbHR 1992, S. 172 BSG v. 04.12.1999 – B 2 U 48/98 R, in GmbHR 2000, S. 618 BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, in: NZG 2002, S. 431 BSG v. 04.07.2007 – B 11a AL 5/06 R, in: ZIP 2007, S. 2185 (2187) BMF-Schreiben v. 30.01.2008, VI C 8 – S 222/07/0003, IV C 5- S 2345/08/0001, BStBl. 2008 I, S. 390 BMF-Schreiben v. 20.01.2009, IV C 3 – S 496/08/10011, IV C 5- S 2333/07/0003, BStBl. 2009 I, Rz. 94-115

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften Norbert Herzig / Christian Joisten

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................... 85 2 Abgrenzung von Mehrkomponentengeschäften .......................................... 86 3 Konzeptionen der Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften .. 88 3.1 Konzeption der hinausgezögerten Umsatzrealisation ..................... 89 3.2

Konzeption der Umsatzaufgliederung ............................................. 89

3.3

Konzeption der Kostenabgrenzung.................................................. 90

4 Steuerliche Beurteilung............................................................................... 90 4.1 Darstellung ...................................................................................... 90 4.2

Kritik ............................................................................................. 91 4.2.1 Grundsätzliche Kritik ........................................................... 91 4.2.2 Verschärfung der Fehlbilanzierung aufgrund unzureichender Rückstellungsbildung .................................. 93 4.2.3 Rückstellungsansatz dem Grunde nach ................................ 94 4.2.4 Rückstellungsansatz der Höhe nach ..................................... 95 4.2.4.1 Ansammlung von Rückstellungen .......................... 96 4.2.4.2 Abzinsung von Rückstellungen .............................. 97 4.2.4.3 Berücksichtigung von Preis- und Kostensteigerungen ................................................ 98

5 Fazit und Ausblick ...................................................................................... 98

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

1

85

Einleitung

Aus geschäftspolitischen Gründen werden von Unternehmen zunehmend mehrere Leistungen als Bündel angeboten. Hierdurch soll das Verhältnis von Leistendem und Kunden gestärkt werden. Während dem Leistungserbringer daran gelegen ist, eine langfristige Geschäftsbeziehung zu dem Kunden aufzubauen, um so auch in Zukunft profitable Geschäfte abschließen zu können, ist der Kunde daran interessiert, über eine Zusammenarbeit mit dem Verkäufer eine effiziente Nutzung der Produkte sicherzustellen1. Oft stehen die einzelnen Bestandteile eines solchen Mehrkomponentengeschäfts2 in enger Beziehung zueinander und ergeben erst bei Betrachtung des gesamten Vertragsbündels einen Sinn. Das klassische Beispiel für ein Mehrkomponentengeschäft ist die Lieferung eines Mobiltelefons unter Einkaufspreis, wobei der Verkauf des Mobiltelefons aber an den Abschluss eines – im Regelfall – gewinnbringenden Nutzungsvertrages gebunden ist. Ungeachtet der enormen Bedeutung von Mehrkomponentengeschäften in der unternehmerischen Praxis führt deren bilanzielle Abbildung ein Schattendasein. Dabei ist insbesondere die Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften für Theorie und Praxis von großer Bedeutung. Gleichwohl wird ihrer Behandlung von Seiten des Schrifttums bisher nur wenig Aufmerksamkeit zugewandt3. Auch die verschiedenen Rechnungslegungswerke halten nur begrenzt Regelungen zur bilanziellen Abbildung von Mehrkomponentengeschäften bereit. Allein die US-GAAP verfügen über dezidierte Vorschriften zu dieser Problematik. Neben vertragsartspezifischen Vorschriften für Mehrkomponentengeschäfte i. R. langfristiger Fertigungsaufträge in SOP 81-14 und branchenspezifischen Vorschriften in SOP 97-2 für Mehrkomponentengeschäfte in der Softwarebranche hält EITF 00-21 auch branchenübergreifend gültige Richtlinien bereit, die eine sachgerechte Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften gewährleisten sollen. Selbst die ansonsten sehr differenzierten IFRS befassen sich in IAS 18.13 nur äußerst rudimentär mit der Ertragsrealisation bei Mehrkomponentengeschäften. Ebenso unklar ist die Regelung im deutschen Handelsrecht. Hier stellt § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB lediglich klar, dass Erträge erst ausgewiesen werden dürfen, 1 2

3

4

Vgl. Dirks, The Journal of Corporate Accounting and Finance, Spring 1998, S. 97. Mehrkomponentengeschäfte werden in der internationalen Rechnungslegung als multiple element arrangements bzw. arrangements with multiple deliverables bezeichnet. Der Begriff des Mehrkomponentengeschäfts geht auf Küting/Turowski/Pilhofer, WPg 2001, S. 306 zurück. Vgl. im deutschen Schrifttum etwa Erchinger/Melcher, KoR 2009, S. 89 ff.; Wüstemann/Kierzek, zfbf 2007, S. 882 ff.; Sessar, Grundsätze ordnungsmäßiger Gewinnrealisierung im deutschen Bilanzrecht, S. 104 ff.; Lüdenbach/Hoffmann, DStR 2006, S. 153 ff.; Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 363 ff.; Küting/Turowski/Pilhofer, WPg 2001, S. 305 ff. Vgl. hierzu Ernst&Young, Financial reporting developments, Revenue arrangements with multiple deliverables - EITF Issue No. 00-21, S. 25.

86

Norbert Herzig / Christian Joisten

wenn sie realisiert sind. Über die Maßgeblichkeit wird die unklare Rechtslage des HGB auch in das Steuerrecht transferiert. Bei dieser Ausgangslage sind Rechtsprechung und Finanzverwaltung gelegentlich gezwungen, sich mit der bilanziellen Behandlung von Mehrkomponentengeschäften zu befassen, ohne diese Problematik jedoch als solche zu adressieren. Bekannt geworden sind insbesondere die Urteile5 und Verwaltungsanweisungen6 zu Nachbetreuungsleistungen von Hörgeräteakustikern. Einen Versuch, eine stärkere Regelungsdichte hinsichtlich der bilanziellen Behandlung von Mehrkomponentengeschäften zu erreichen, unternahm das DRSC. In einem 2002 publizierten Exposure Draft7 präsentierte das DRSC Vorschläge zur Ertragsrealisation, bei denen auch Mehrkomponentengeschäfte ausdrücklich berücksichtigt wurden. Das Projekt konnte jedoch nicht zum Abschluss gebracht werden. Zudem war das gesamte Unterfangen ohnehin kritisch zu sehen, da die Ertragsrealisation auch für den Einzelabschluss relevant ist und somit davon ausgegangen werden konnte, dass das DRSC seine Kompetenzen überschritten hätte. Denkbar ist auch, dass hierdurch eine zu starke Gewichtung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses erfolgt wäre und andere Zielsetzungen, wie etwa die Ausschüttungsbemessung unzureichend berücksichtigt worden wären8. Ziel dieses Beitrags ist es, die Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften im Steuerrecht anhand einiger Fälle darzustellen und einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Beim Jubilar, der sich intensiv mit Fragen der Ertragsrealisation beschäftigt hat, hoffen wir mit diesen Überlegungen auf Interesse zu stoßen. 2

Abgrenzung von Mehrkomponentengeschäften

Wir sind der Ansicht, dass Mehrkomponentengeschäfte die vertragliche Vereinbarung über die Erbringung mehrerer unterscheidbarer Leistungen umfassen, wobei die Vergütungen dieser Leistungen in Zusammenhang zu einander stehen müssen. Ein solcher kann sich daraus ergeben, dass die Leistungen in einem Vertrag geregelt werden, kann aber auch vorliegen, wenn mehrere Verträge un-

5

6 7

8

BFH-Urteil v. 05.06.2002, I R 96/00, BStBl. II 2005, S. 736; BFH-Urteil v. 10.12.1992, XI R 34/91, BStBl. II 1994, S. 158; FG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 03.06.1991, 5 K 2874/90, EFG 1991, S. 654. BMF-Schreiben v. 12.10.2005, IV B 2 – S 2137 – 38/05, BStBl. I 2005, S. 953. Online im Internet: http://www.standardsetter.de/drsc/docs/drafts/17.pdf; vgl. hierzu auch Schmidbauer, DStR 2002, S. 2051 ff. Für diese Überlegung spricht etwa, dass von Seiten des DRSC die sogenannte Percentage-ofCompletion Method für langfristige Fertigungsaufträge in Betracht gezogen wurde, obwohl diese nach überwiegender Auffassung nicht mit dem Realisationsprinzip zu vereinbaren ist.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

87

terschiedliche, aber komplementäre Leistungen regeln, sofern die Verträge mit derselben Person oder nahe stehenden Personen geschlossen wurden9. Bei einem Vertrag, der mit nahe stehenden Personen geschlossen wird, ist es zudem erforderlich, dass die Personen in Hinblick auf die Geschäftsvorfälle gleich gerichtete Interessen verfolgen10. Ein Mehrkomponentengeschäft muss die Erbringung von Leistungen zum Gegenstand haben. Unserer Auffassung nach ist der Leistungsbegriff des Umsatzsteuerrechts gut geeignet, um alle möglichen Bestandteile eines Mehrkomponentengeschäfts zu erfassen, da dieser das gesamte Spektrum möglicher Leistungshandlungen abdeckt11. Zudem ist ein Mehrkomponentengeschäft nur dann gegeben, wenn eine Mehrheit von Leistungen vorliegt12. Die Bedeutung dieses Aspekts sollte nicht unterschätzt werden, wird hierdurch doch die Abgrenzung zu langfristigen Fertigungsaufträgen offenbar. Bei diesen liegt nur eine Leistung vor, auch wenn zu deren Erbringung eine Vielzahl von Handlungen erforderlich ist. Neben diesem materiell bedeutsamen Unterschied zwischen Mehrkomponentengeschäften und langfristiger Auftragsfertigung ergibt sich ein weiteres Abgrenzungskriterium daraus, dass sich die langfristige Auftragsfertigung über mehrere Perioden erstreckt, während es bei Mehrkomponentengeschäften durchaus denkbar ist, dass diese in einer Periode vollumfänglich abgewickelt werden13. Unseres Erachtens kann dieses Kriterium jedoch allenfalls als ergänzendes Abgrenzungsmerkmal herangezogen werden, da es vielmehr dazu beiträgt, kurz- und langfristige Auftragsfertigung voneinander zu trennen14. Sodann ist als weitere Eigenheit von Mehrkomponentengeschäften die Unterscheidbarkeit der Leistungen zu fordern. Zunächst kann auch hierin eine Abgrenzung zur langfristigen Auftragsfertigung gesehen werden. Die Leistungen sind nicht mehr unterscheidbar, wenn sie in einem Ganzen aufgehen und bei isolierter Betrachtung keinen Sinn ergeben. Die Leistungen müssen somit voneinander abgrenzbar sein15. Sodann kann dieses Kriterium aber auch dahingehend interpretiert werden, dass verschiedene Leistungen vorliegen müssen. Hierdurch grenzen sich Mehrkomponentengeschäfte von Sukzessivlieferverträgen ab, welche die kontinuierliche Erbringung mehrerer gleichartiger Leistungen regeln.

9

10 11 12 13 14

15

Vgl. Munter, Analyzing Multiple Deliverable Arrangements - EITF 00-21, Wiley Periodicals 2003, S. 77. Das Kriterium der nahe stehenden Person sollte aus diesem Grund streng ausgelegt werden. Vgl. Hunsmann, in: Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG Kommentar, § 1 Rz. 72. Dies spiegelt sich bereits in dem Begriff Mehrkomponentengeschäft wieder. Vgl. Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 366. Vgl. zur Unterscheidung von lang- und kurzfristiger Auftragsfertigung Krawitz, DStR 1997, S. 886. Vgl. Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 366; Küting/Turowski/Pilhofer, WPg 2001, S. 306.

88

Norbert Herzig / Christian Joisten

Nachdem festgestellt wurde, dass ein Mehrkomponentengeschäft mehrere unterscheidbare Leistungen umfassen muss, stellt sich die Frage, inwiefern diese Leistungen miteinander verknüpft sein müssen. So ist z. B. umstritten, ob der Abschluss eines Vertrages, der mehrere unterschiedliche Leistungen regelt, bereits ausreichend ist, um ein Mehrkomponentengeschäft zu begründen16. Insbesondere entsteht somit die Frage, ob die einzelnen Leistungen zueinander komplementär sein müssen17. Teilweise wird sogar verlangt, dass eine oder mehrere Leistungen von einer Hauptleistung abgrenzbar sein müssen18. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, da das Verhältnis von Haupt- und Nebenleistung kein Kriterium für das Vorliegen eines Mehrkomponentengeschäfts sein muss19. Nicht zuletzt wird es in vielen Fällen – so etwa auch dem Beispiel des Mobiltelefons – schwierig sein, überhaupt festzustellen, worin Haupt- und Nebenleistung bestehen. Auch Komplementarität ist nach unserer Auffassung nicht erforderlich, da alle für die Behandlung von Mehrkomponentengeschäften relevante Fragen20 auch bei fehlender Komplementarität zu beachten sind21. Somit liegt ein Mehrkomponentengeschäft vor, wenn mehrere Leistungen in einem Vertrag geregelt sind. Ein Mehrkomponentengeschäft kann allerdings auch bei mehreren Verträgen gegeben sein, sofern sie wirtschaftlich als ein Vorgang zu bewerten sind. Insofern stellt sich die Frage nach einer Aufteilung des Gewinns nicht erst dadurch, dass es den Vertragsparteien widerstrebt, separate Verträge abzuschließen22. 3

Konzeptionen der Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

Die Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften steht im Spannungsfeld von Informations- und Zahlungsbemessungsfunktion des Jahresabschlusses. Während unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsbemessungsfunktion die Gewinnrealisation eher spät erfolgen sollte, besteht aufgrund der Informationsfunktion des Jahresabschlusses ein Interesse daran, den Prozess der Erfolgsentste16

17 18 19

20

21 22

Ablehnend Stellungnahme zum E-DRS 17 durch das Institut der Wirtschaftsprüfer e. V.; bejahend E-DRS 17.7. So etwa Erchinger/Melcher, KoR 2009, S. 90; Lüdenbach/Hoffmann, DStR 2006, S. 153. Vgl. Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 366. Im Ergebnis auch Gelhausen, Das Realisationsprinzip im Handels- und Steuerbilanzrecht, S. 210 ff., der zwischen Gewinnrealisation bei ausstehenden Nebenleistungen und Gewinnrealisation bei ausstehenden Teilleistungen unterscheidet. Zu klären ist insbesondere, ob der Gewinn für mehrere Leistungen zusammengefasst oder separat zu realisieren ist. Für den Fall, dass eine Teilgewinnrealisierung bejaht wird, ist der Gewinn auf die einzelnen Komponenten zu verteilen. Hierfür spricht auch das Beispiel bei Erchinger/Melcher, KoR 2009, S. 91. So aber Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 364.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

89

hung möglichst den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechend abzubilden. Wird der Aspekt der Informationsvermittlung weiter unterteilt, so ist auch ein Konflikt zwischen Relevanz und Verlässlichkeit der Informationen festzustellen. Da mit zunehmendem Fortschritt der Leistungserstellung das Risiko des Leistungserbringers in der Regel abnimmt, ist eine spätere Umsatz- und Ertragsrealisation als besonders verlässlich anzusehen. Entscheidungsrelevant ist jedoch eine Gewinnrealisation, die den Beitrag einer einzelnen Periode zum Erfolg des Unternehmens widerspiegelt. Letztlich ist eine vorzeitige Gewinnrealisation jedoch auch aus Informationsgesichtspunkten abzulehnen23. Aus diesem Grund stellen auch die ausschließlich informationsorientierten US-GAAP strenge Anforderungen an die Gewinnrealisation bei Mehrkomponentengeschäften. Im Schrifttum werden drei Konzeptionen der Gewinnrealisation bei Mehrkomponentengeschäften unterschieden24, die im Folgenden kurz dargestellt werden, ehe eine Analyse einiger Aspekte der Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften im deutschen Steuerrecht vorgenommen wird. 3.1

Konzeption der hinausgezögerten Umsatzrealisation

Kommt die Konzeption der hinausgezögerten Umsatzrealisation zur Anwendung, wird der Gewinn erst realisiert, wenn die Leistungserbringung vollständig abgeschlossen ist. Auch bei Hinauszögerung der Umsatzrealisation müssen die Ansatzkriterien für alle Teilleistungen separat geprüft werden, da der Ertrag erst dann erfasst werden darf, wenn die Ansatzkriterien der letzten Teilleistung erfüllt sind. Aufgrund der sehr späten Gewinnrealisation erfüllt die hinausgezögerte Umsatzrealisation in besonderem Maße die Ansprüche des Vorsichtsprinzips. Insbesondere wird verhindert, dass ein Gewinn ausgewiesen wird, obwohl dieser aufgrund der Nichterfüllung zeitlich nachgelagerter Teilleistungen nicht realisiert werden kann. Diese Methode dürfte somit vor allem für Zwecke der Zahlungsbemessung im Handels- und Steuerrecht geeignet sein. Mit der Informationsfunktion des Jahresabschlusses ist sie hingegen nur bedingt zu vereinbaren25. Zudem wird auch nicht der tatsächlich realisierte Gewinn ausgewiesen, wenn unter Umständen bereits ein Anspruch auf Gegenleistung erworben wurde. 3.2

Konzeption der Umsatzaufgliederung

Die Umsatzaufgliederung stellt eine Methode der Teilgewinnrealisierung dar. Bei dieser werden einzelne Leistungen bzw. Leistungsbündel identifiziert, auf

23 24

25

Gl. A. Gelhausen, Das Realisationsprinzip im Handels- und Steuerrecht, S. 65. Ausführlich hierzu Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 367. Aus diesem Grund sind ggf. Anhangsangaben entsprechend § 262 Abs. 2 Satz 2 HGB in Betracht zu ziehen. So auch Wüstemann/Kierzek, zfbf 2007, S. 902 f.

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die Umsatz und Ertrag entsprechend eines Schlüssels aufgeteilt werden. Von Bedeutung ist somit die sachliche und wertmäßige Trennung der Teilleistungen. Die Leistungen sollen insbesondere dann dem Grunde nach trennbar sein, wenn sie für den Kunden einen eigenen Wert haben oder dieser die Leistungen separat von verschiedenen Abnehmern beziehen kann. In einem zweiten Schritt muss das Gesamtentgelt nach wirtschaftlichen Kriterien auf die einzelnen Komponenten verteilt werden. Ohne an dieser Stelle auf Details eingehen zu können, lässt sich hier bereits Folgendes festhalten: Werden die Kriterien streng ausgelegt, entspricht dies einer echten Gewinnrealisierung. Bei einer eher weiten Interpretation nähert sich eine Teilgewinnrealisierung hingegen an die (unzulässige) Teilgewinnrealisierung bei langfristigen Fertigungsaufträgen an. Zu beachten ist, dass die US-GAAP tendenziell sehr strenge Anforderungen an eine Teilgewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften stellen und im Zweifelsfall der Konzeptionen der hinausgezögerten Umsatzrealisation den Vorzug geben. 3.3

Konzeption der Kostenabgrenzung

Die Kostenabgrenzung sieht vor, dass der Umsatz mit Erbringung der Hauptleistung in vollem Umfang realisiert wird. Für die noch ausstehenden Teilleistungen wird eine Rückstellung in Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten gebildet. Sowohl die Umsatzerlöse als auch die Gewinnmarge der noch nicht erbrachten Nebenleistungen werden in der Periode der Erfüllung der Hauptleistung realisiert26. Diese Methode kann somit nur dann zur Anwendung kommen, wenn eine Hauptleistung identifizierbar ist. Dies wird in vielen Fällen jedoch nicht möglich sein. Im Idealfall führt die Kostenabgrenzung dazu, dass die Rückstellung in den Folgeperioden erfolgsneutral aufgelöst wird. Aufgrund ihrer großen Bedeutung für die Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften im deutschen Handelsund Steuerrecht soll dieser Methode im Folgenden erhöhte Aufmerksamkeit gewidmet werden. Zudem wird gezeigt, dass sie nicht selten zu einer Fehlbilanzierung von Mehrkomponentengeschäften führen kann. 4

Steuerliche Beurteilung

4.1

Darstellung

Verpflichtet sich ein Hörgeräteakustiker beim Verkauf einer Hörhilfe für einen bestimmten Zeitraum, kostenlos Nachbetreuungsleistungen zu erbringen, so hat er nach Auffassung des BFH eine Rückstellung für diese Verpflichtung zu bil-

26

Vgl. Küting/Turowski/Pilhofer, WPg 2001, S. 307.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

91

den27. Die Verpflichtung zur Erbringung von Nachbetreuungsleistungen ergab sich ebenso wie eine Verpflichtung zur Erbringung von Garantieleistungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen Hörgeräteakustiker und Krankenkasse. Streitgegenstand war die Frage, ob die Bildung einer Rückstellung für die Leistungen zulässig war. Nach Auffassung der Finanzverwaltung war eine Rückstellung nicht ansatzfähig, da die Verpflichtung nicht wirtschaftlich verursacht sei. Dem wurde von Seiten des BFH widersprochen, der die Rückstellung als ansatzfähig ansah, da die entsprechende Verpflichtung rechtlich entstanden und wirtschaftlich verursacht sei. Dieser Auffassung hat sich mitlerweile auch die Finanzverwaltung angeschlossen28. Die dargestellte Bilanzierung entspricht der Konzeption der Kostenabgrenzung. Der Ertrag des gesamten Geschäfts wird mit Erbringung der Hauptleistung, in diesem Fall der Lieferung des Hörgeräts, realisiert. Für die ausstehende Nebenleistung in Form der Nachbetreuung wird korrespondierend eine Rückstellung in Höhe der erwarteten Kosten gebildet. Diese Bilanzierungspraxis gilt es im Folgenden kritisch zu analysieren. Zu beachten ist, dass die Kostenabgrenzung keineswegs als einzige Form der Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften in Betracht zu ziehen ist. Vielmehr wird etwa der Verkauf mit Finanzierung nach Maßgabe der Umsatzaufgliederung aufgeteilt. Auch sollte der Konzeption der hinausgezögerten Umsatzrealisation in der bilanzrechtlichen Praxis große Bedeutung beikommen. 4.2

Kritik

4.2.1

Grundsätzliche Kritik

Obwohl die Bilanzierung eines Kaufvertrags bei gleichzeitiger Vereinbarung von Nachbetreuungsleistungen nach Auffassung des BFH anhand der Kostenabgrenzung bilanziert werden kann, ist diese Vorgehensweise kritisch zu sehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der BFH die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung auslegt, da sich die steuerrechtliche Würdigung des Sachverhalts über die Maßgeblichkeit des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG aus der handelsrechtlichen Rechnungslegung ergibt. Im Grundsatz führt die Kostenabgrenzung dazu, dass der Erfolgsbeitrag der Nebenleistung – hier der Nachbetreuung – bilanziell ignoriert wird. Zunächst kommt es zu einem Fehlausweis des Umsatzes, der steuerrechtlich aufgrund fehlender Informationsfunktion zwar irrelevant, handelsrechtlich aber nicht zu tolerieren ist29. Hierbei wird jedoch übersehen, dass nicht nur der Umsatz, sondern auch der Gewinn falsch ausgewiesen wird. Zwar ergibt sich über die Gesamtlaufzeit des Mehrkomponentengeschäfts der

27 28 29

BFH-Urteil v. 05.06.2002, I R 96/00, BStBl. II 2005, S. 736. BMF-Schreiben v. 12.10.2005, IV B 2 – S 2137 – 38/05, BStBl. I 2005, S. 953 f. Vgl. Lüdenbach/Hoffmann, DStR 2006, S. 126.

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gleiche Gewinn, unabhängig davon, welche Bilanzierungsmethode gewählt wird, gleichwohl führt die Konzeption der Kostenabgrenzung zu einem vorzeitigen Gewinnausweis, da eine Zuordnung der gesamten Gewinnmarge zu der Periode erfolgt, in der die Hauptleistung erbracht wird. Der Unterschied zwischen Kostenabgrenzung und hinausgezögerter Umsatzrealisation steigt dabei mit zunehmenden Gewinnmargen der noch nicht erbrachten Teilleistungen30. Zu beachten ist, dass nicht nur die Zuordnung zu den einzelnen Perioden falsch ist, sondern der Gewinn auch auf die einzelnen Tätigkeitsbereiche unzutreffend aufgeteilt wird. Entsprechend der Logik der Kostenabgrenzung ist nur die Hauptleistung gewinnbringend. Dies entspricht aber kaum der unternehmerischen Wirklichkeit, sodass die Informationsvermittlung bei Anwendung der Kostenabgrenzung eingeschränkt ist. Bezogen auf den Fall des Hörgeräteakustikers impliziert dies, dass die Nachbetreuung als ertragslose Tätigkeit eingestuft wird und somit eingestellt werden sollte. In der Realität wird aber der Verkauf eines Hörgeräts nur bei gleichzeitiger Vereinbarung von Nachbetreuungsleistungen möglich sein. Die Bedeutung der Nebenleistung für die Erfolgsentstehung wird somit nicht berücksichtigt. In diesem Fall führt die zivilrechtliche Vereinbarung in einem Vertrag dazu, dass der wirtschaftliche Gehalt des Vorfalls nicht zutreffend abgebildet wird. Hierin ist ein Verstoß gegen den Grundsatz einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu sehen, wonach der wirtschaftliche Gehalt einer zivilrechtlichen Vereinbarung im Vordergrund stehen sollte und nicht die formale Ausgestaltung31. Betrachtet man den Sachverhalt, der sich zivilrechtlich als einziger Vertrag darstellt unter Zugrundelegung seines wirtschaftlichen Gehalts, stellt sich das Konstrukt als Kombination zweier Verträge dar. Zunächst liegt ein Kaufvertrag über das Hörgerät, sodann aber auch ein Vertrag über die Nachbetreuung vor. Ein Nachbetreuungsvertrag kann grundsätzlich auch unabhängig von einem bestehenden Kaufvertrag geschlossen werden und verkörpert für den Kunden einen eigenständigen Nutzen. Die oben skizzierte Darstellung des Geschäftsvorfalls entspricht somit nicht der wirtschaftlichen Realität. Dies zeigt sich auch bei einem Vergleich mit der internationalen Rechnungslegung. In IAS 18.13 wird der Verkauf eines Produktes mit gleichzeitigem Abschluss eines Servicevertrags als Beispiel für ein Mehrkomponentengeschäft aufgeführt. Den Ausführungen des Standardsetters folgend, ist die im Kaufpreis enthaltene Vergütung für die Nachbetreuungsleistungen passivisch abzugrenzen und erst über den Zeitraum der Nachbetreuung als Ertrag zu erfassen32. Folglich bildet die internationale

30 31 32

Vgl. Pilhofer, Umsatz- und Gewinnrealisierung im internationalen Vergleich, S. 373. Vgl. Moxter, StuW 1989, S. 232; Lüders, DB 1986, S. 1946. Zu beachten ist, dass diese Vorgehensweise nur dann Anwendung findet, wenn eine Trennung der Leistungen wirtschaftlich angemessen ist. Unzulässig dürfte eine Trennung insbesondere dann sein, wenn die zeitlich nachgelagerte Leistung von großer Bedeutung für den Erfolg der ersten Leistung ist. In diesem Fall ist die Ertragsrealisation hinauszuzögern.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

93

Rechnungslegung den Sachverhalt realitätsgerechter ab, als dies nach Handelsbzw. Steuerrecht der Fall ist. Bemerkenswert ist hier, dass die internationale Rechnungslegung nicht nur der Informationsfunktion eher gerecht wird, sondern zugleich auch eine vorsichtigere Gewinnermittlung impliziert. Verantwortlich hierfür ist, dass der Gewinn aus der Nachbetreuung nach internationaler Rechnungslegung erst dann realisiert wird, wenn die Nachbetreuung tatsächlich bewirkt wird. Somit erfüllt die Umsatzaufgliederung alle Funktionen des Jahresabschlusses besser als die im oben erwähnten Urteil angestrebte Kostenabgrenzung. Sie ist informativer und vorsichtiger zugleich. Zudem steht sie, anders als die Kostenabgrenzung, auch in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung des BFH zur Gewinnrealisation, nach der für noch zu erbringende Leistungen gewährte Zahlungen nicht erfolgswirksam erfasst werden dürfen33. Der BFH blendet den wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftsvorfalls durch Verweis auf eine fehlende zivilrechtliche Vereinbarung im Fall des Hörgeräteakustikers aus34. Handelsrechtlich kommt es zu einer Informationsverzerrung. Zudem werden überhöhte Gewinne zur Ausschüttung zugelassen. Korrespondierend steht auch ein überhöhter Gewinn für Besteuerungszwecke zur Verfügung. Aufgrund der Totalgewinngleichheit der verschiedenen Konzeptionen resultiert hieraus im Regelfall ein Zinsnachteil für den Steuerpflichtigen, da dieser die Steuerzahlungen zu früh leisten muss. 4.2.2

Verschärfung der Fehlbilanzierung aufgrund unzureichender Rückstellungsbildung

Wie dargelegt werden konnte, führt die Kostenabgrenzung zu einem unzutreffenden Ergebnisausweis. Insbesondere wird den Nebenleistungen nur dann ein Anteil am Gesamterfolg des Mehrkomponentengeschäfts zugerechnet, wenn die Rückstellung zu hoch angesetzt wird. Für den Fall einer Rückstellungsbildung in zutreffender Höhe sind die Nebenleistungen hingegen in ihrer bilanziellen Abbildung als erfolgslose Geschäfte anzusehen. Wird die Rückstellung zu niedrig angesetzt, wird der Ergebnisausweis noch weiter verzerrt. In diesem Fall wird in der Periode der Erbringung der Hauptleistung ein überhöhter Gewinn ausgewiesen, der nie realisiert werden kann. In den Folgeperioden resultieren hingegen Verluste aus dem Geschäft. Zu einer derartigen Verschärfung der Fehlbilanzierung kann es insbesondere dann kommen, wenn die Rückstellungen: 1) Dem Grunde nach nicht angesetzt oder 2) Der Höhe nach nicht angemessen gebildet werden dürfen.

33 34

BFH-Urteil v. 29.11.2007, IV R 62/05, BStBl. II 2008, S. 559. BFH-Urteil v. 10.12.1992, XI R 34/91, BStBl. II 1994, S. 162.

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Norbert Herzig / Christian Joisten

4.2.3

Rückstellungsansatz dem Grunde nach

Der Rückstellungsansatz dem Grunde nach war Gegenstand des oben skizzierten Rechtstreits. Fraglich war, ob eine Rückstellung für die ausstehenden Nebenleistungen angesetzt werden durfte. Ein fehlender Rückstellungsansatz würde zu dem Ergebnis führen, dass in der Periode der Hauptleistung ein Gewinn ausgewiesen würde, der um den Erfüllungsbetrag der Nebenleistungsverpflichtungen und deren Gewinnmarge erhöht wäre. Gegenüber dem Standardfall der Kostenabgrenzung werden somit zusätzlich noch die Kosten der Nebenleistungen als Gewinn erfasst, folglich ein nicht realisierbarer Scheingewinn ausgewiesen. Im Folgenden soll deshalb analysiert werden, inwiefern ein Rückstellungsansatz bei Anwendung der Kostenabgrenzung zulässig ist. Verbindlichkeitsrückstellungen i. S. des § 249 Abs. 1 HGB dürfen nur angesetzt werden, wenn35: 1) Eine Außenverpflichtung besteht und die zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen Aufwendungen dem Grunde oder der Höhe nach ungewiss sind. 2) Die Inanspruchnahme des Schuldners wahrscheinlich ist. Dies bezieht sich zum einen auf die Wahrscheinlichkeit des Bestehens oder Entstehens der Außenverpflichtung und zum anderen auf die Wahrscheinlichkeit der Durchsetzung des Anspruchs durch den aus der Verpflichtung Berechtigten und 3) Die Verpflichtung rechtlich entstanden oder wirtschaftlich verursacht ist. Als eher unproblematisch stellen sich hierbei die ersten beiden Kriterien dar. Die Verpflichtung aus dem Mehrkomponentengeschäft besteht gegenüber dem Kunden bzw. im Fall des Hörgeräteakustikers gegenüber der Krankenkasse. Weiterhin ist unklar, ob bzw. in welcher Höhe die Leistung tatsächlich in Anspruch genommen werden wird. Ob eine Inanspruchnahme des Schuldners wahrscheinlich ist, kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme wurde im oben zitierten Fall nicht bestritten. Als problematisch könnte sich somit allenfalls das Zusammenspiel von rechtlicher Entstehung und wirtschaftlicher Verursachung darstellen. Im Falle der Nachbetreuungsleistungen von Hörgeräteakustikern wurde der Ansatz einer Rückstellung abgelehnt, da diese nicht wirtschaftlich verursacht sei36. Diese Auffassung ist allerdings abzulehnen. Zunächst ist es unerheblich, ob die Verpflichtung wirtschaftlich verursacht ist, wenn sie bereits rechtlich entstanden ist37. Des Weiteren ist die Verpflichtung mit Vereinnahmung des Entgelts auch

35 36 37

BFH-Urteil v. 08.11.2000, I R 6/96, BStBl. II 2001, S. 570. BMF-Schreiben v. 07.02.1994, IV B 2 - S 2137 - 3/94, BStBl. I 1994, S. 140. BFH-Urteil v. 05.06.2002, I R 96/00, BStBl. II 2005, S. 738.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

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wirtschaftlich verursacht38. Sofern der Umsatz für mehrere in einem Vertrag geregelte Geschäfte bereits mit Erbringung der Hauptleistung realisiert wird, sind auch alle aus diesem Geschäft resultierenden Kosten durch eine Rückstellung abzubilden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es sich bei den Rückstellungen nicht um Drohverlustrückstellungen i. S. des § 5 Abs. 4a EStG handelt, die abweichend vom Handelsrecht steuerrechtlich nicht gebildet werden dürfen. Vielmehr handelt es sich um Rückstellungen für einen Erfüllungsrückstand39. Ansprüche und Verbindlichkeiten aus schwebenden Geschäften sollen solange nicht bilanziert werden, soweit sie sich ausgleichend gegenüberstehen, unabhängig von ihrer rechtlichen Entstehung vor dem Bilanzstichtag40. Aktivierungen und Passivierungen sind erst dann vorzunehmen, wenn das Gleichgewicht der Vertragsbeziehungen durch schuldrechtliche Vorleistungen oder Erfüllungsrückstände gestört ist41. Ein Erfüllungsrückstand ist darin begründet, dass die Vergütung für das gesamte Geschäft bereits vollständig erbracht wurde, der Hörgeräteakustiker seine Verpflichtung jedoch noch nicht vollumfänglich erfüllt hat. Folglich ist der Ansatz einer Rückstellung bei Abschluss mehrerer verbundener Geschäfte für die noch nicht erbrachten Leistungen zulässig, sodass eine Verschärfung der Fehlbilanzierung hieraus nicht zu erwarten ist. 4.2.4

Rückstellungsansatz der Höhe nach

Als ähnlich problematisch stellt sich die Bewertung der Rückstellungen dar. Wird die Rückstellung zu niedrig angesetzt, erhöht sich der Gewinn aus dem Mehrkomponentengeschäft um die Differenz aus Erfüllungsbetrag und tatsächlich angesetzter Rückstellung. Auch in diesem Fall wird ein Scheingewinn ausgewiesen. Die Unterbewertung der Rückstellungen ist insbesondere vor dem Hintergrund bedeutend, dass der Gesetzgeber aus fiskalischen Motiven starken Einfluss auf die steuerliche Rückstellungsbewertung nimmt. Auch handelsrechtlich können jedoch Probleme auftreten. Bei zusammengefasster Betrachtung sind drei Aspekte bei der Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften von Interesse: 1) die Ansammlung von Rückstellungen, 2) die Abzinsung von Rückstellungen und

38 39

40 41

BFH-Urteil v. 05.06.2002, I R 96/00, BStBl. II 2005, S. 738. Vgl. zur Unterscheidung von Drohverlustrückstellungen und Rückstellungen für Erfüllungsrückstand Nehm, DB 1984, S. 949 f. BFH-Urteil v. 08.12.1982, I R 142/81, BStBl. II 1983, S. 371. BFH-Urteil v. 26.06.1980, IV R 35/74, BStBl. II 1980, S. 507; BFH-Urteil v. 26.05.1976, I R 80/4, BStBl. II 1976, S. 623.

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3) die eingeschränkte Berücksichtigung zukünftiger Preis- und Kostensteigerungen. 4.2.4.1 Ansammlung von Rückstellungen Unter Ansammlung ist die periodische Verteilung eines Rückstellungsbetrages zu verstehen. Verschiedene Rückstellungsarten, bei denen eine Aufwandsperiodisierung vorgenommen wird, lassen sich wie folgt eingrenzen42: 1) die echten Ansammlungsrückstellungen, 2) die Anwachsungsrückstellungen und 3) die Verteilungsrückstellungen. Als echte Ansammlungsrückstellungen werden Rückstellungen bezeichnet, bei denen eine periodengerechte Aufwandszuordnung vor dem Zeitpunkt der rechtlichen Verpflichtungsentstehung sichergestellt werden muss. Es liegen Verpflichtungen vor, die zwar wirtschaftlich verursacht, nicht aber rechtlich entstanden sind. Bei Anwachsungsrückstellungen fallen wirtschaftliche Verursachung und rechtliche Entstehung zusammen. Der Umfang der wirtschaftlichen Verursachung entwickelt sich hierbei parallel zum Umfang der rechtlichen Entstehung. Unter den Begriff der Verteilungsrückstellung fallen solche Rückstellungen, bei denen eine Verpflichtung vollumfänglich vor dem Bilanzstichtag besteht. Allerdings soll der Rückstellungsbetrag nach Maßgabe der wirtschaftlichen Verursachung auf verschiedene Perioden verteilt werden43. Gemein ist allen drei Rückstellungsarten, dass die Rückstellungen nicht unmittelbar in voller Höhe angesetzt werden dürfen. Ebenso ist keine der drei Periodisierungsmethoden im Falle der Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften nach Maßgabe der Kostenabgrenzung anwendbar. Eine echte Ansammlungsrückstellung kann nicht vorliegen, da die Verpflichtung zur Erbringung der nachgelagerten Leistungen bereits mit Vertragsschluss rechtlich entstanden ist44. Abzulehnen ist auch der Ansatz einer Verteilungsrückstellung, da durch Realisation des gesamten Ertrags auch die Verpflichtung zur Erbringung der Nebenleistungen wirtschaftlich verursacht ist. Des Weiteren scheidet der Ansatz einer Anwachsungsrückstellung aus, da diese eine fortschreitende Entwicklung von rechtlicher Entstehung und wirtschaftlicher Verursachung voraussetzt. Die Verpflichtung zur Erbringung von Nebenleistungen eines Mehrkomponentengeschäfts entsteht jedoch zeitpunktbezogen und ist ebenfalls in einem Zeitpunkt wirtschaftlich verursacht. 42 43

44

Vgl. Koths, StbJb 1999/2000, S. 257 f. Die Verteilung von Rückstellungsbeträgen ist mit der Rechtsprechung des BFH nicht vereinbar, die einen Ansatz einer rechtlich entstandenen Verpflichtung unabhängig von einer evtl. nachfolgenden wirtschaftlichen Verursachung fordert. Dennoch ist die Verteilung von Rückstellungsbeträgen in § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchst. d EStG explizit vorgeschrieben. FG Berlin, Urteil v. 08.05.2000, 8 K 8059/97, EFG 2000, S. 1306.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

97

4.2.4.2 Abzinsung von Rückstellungen Die Abzinsung von Rückstellungen führt dazu, dass der Rückstellungsbetrag den Erfüllungsbetrag unterschreitet. Bei der Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften hat dies zur Folge, dass sich der Gewinn um den Abzinsungsbetrag erhöht. § 253 Abs. 2 Satz 1 HGB n. F. schreibt vor, dass Rückstellungen mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr abzuzinsen sind. Fraglich ist, wie bei Rückstellungen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr zu verfahren ist. Teilweise wird argumentiert, dass hieraus ein Abzinsungswahlrecht für Rückstellungen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr resultiere45. Andere Literaturmeinungen gehen in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung46 von einem Abzinsungsverbot aus47. Unabhängig davon, welcher Meinung gefolgt wird, zeigt sich bereits hier, dass bei Nebenleistungen mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr stets ein Scheingewinn in Höhe des Abzinsungsbetrages ausgewiesen wird48. Anders stellt sich die Situation im Steuerrecht dar. Zwar ist in § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchst. e EStG die Abzinsung von Rückstellungen explizit vorgeschrieben, gleichwohl scheidet die Abzinsung von Rückstellungen für verbleibende Verpflichtungen eines Mehrkomponentengeschäfts aus. Verantwortlich hierfür ist § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchst. e Satz 2 EStG, der bestimmt dass bei Sachleistungsverpflichtungen der Zeitraum bis zum Beginn der Erfüllung gleichzeitig den Abzinsungszeitraum festlegt. Bei einem Verpflichtungsbündel soll hierbei der Beginn der Erfüllung der ersten Teilleistung maßgeblich sein49. Für Mehrkomponentengeschäfte sind hier zwei Ansätze denkbar: Zum einen kann das Mehrkomponentengeschäft insgesamt als Bündel aufgefasst werden, zum anderen können die verbleibenden Nebenleistungen als einheitliche Verpflichtung betrachtet werden, die wiederum losgelöst von der Hauptleistung zu sehen ist. Aufgrund der zusammengefassten Betrachtung des Mehrkomponentengeschäfts ist unseres Erachtens der Beginn der Erfüllung bereits bei Vornahme der ersten Handlung anzunehmen, d. h. spätestens bei Erbringung der Hauptleistung, sodass eine Abzinsung der Rückstellung nicht zulässig ist. Folgt man hingegen der zweiten Auffassung, kommt eine Abzinsung grds. in Betracht. Allerdings ist diese wiederum dahingehend beschränkt, dass lediglich bis zum Beginn der Erfüllung abgezinst werden darf. Dies wird auch durch die BFHRechtsprechung bestätigt, die im Fall des Hörgeräteakustikers von einer einzigen Verpflichtung ausgeht. Eine weitergehende Aufteilung der Verpflichtung in ihre Leistungsbestandteile ist nicht zulässig. Völlig ausgeschlossen ist eine Abzin45 46 47 48

49

Vgl. Küting/Cassel/Metz, Das neue deutsche Bilanzrecht, 2. Auflage, S. 330 f. BR-Drs. 344/08, S. 116 Vgl. Zülch/Hoffmann, StuB 2009, S. 371 f. Dieser Scheinertrag wird allerdings nicht unter den operativen Erträgen, sondern unter den Zinserträgen ausgewiesen. BMF-Schreiben v. 26.05.2005, IV B 2 - S 2175 - 7/05, BStBl. I 2005, S. 703, Rz. 26.

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sung auch dann, wenn der Beginn der Erfüllung innerhalb eines Jahres erfolgt, da § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 EStG für diesen Fall ein Abzinsungsverbot vorsieht. 4.2.4.3 Berücksichtigung von Preis- und Kostensteigerungen Auch aus der fehlenden Berücksichtigung von Preis- und Kostensteigerungen kann ein Rückstellungsansatz unterhalb des Erfüllungsbetrags resultieren. Folglich ergibt sich auch für den Fall nicht berücksichtigter Preis- und Kostensteigerungen ein überhöhter Gewinn aus dem Mehrkomponentengeschäft. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Preis- und Kostensteigerungen entfernt sich die steuerliche Rückstellungsbewertung zukünftig von dem handelsrechtlichen Wertansatz. Nach § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB i.d.F. des BilMoG sind Rückstellungen mit dem nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung erforderlichen Erfüllungsbetrag anzusetzen. Durch Verwendung des Begriffs Erfüllungsbetrag stellt der Gesetzgeber klar, dass Preis- und Kostensteigerungen zukünftig berücksichtigt werden müssen. Zu berücksichtigen sind Preis- und Kostensteigerungen allerdings nur dann, wenn sich diese am Bilanzstichtag bereits objektiv nachprüfbar abzeichnen50. Steuerrechtlich wird in § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchst. f EStG i.d.F. des BilMoG hingegen die tradierte BFH-Rechtsprechung51 festgeschrieben, der zufolge Preis- und Kostensteigerungen nicht berücksichtigungsfähig sind. Steuerrechtlich sinkt bei Vorliegen von Preis- und Kostensteigerungen der Rückstellungsbetrag stets unter den Erfüllungsbetrag. Dies führt wiederum dazu, dass ein überhöhter Gewinn aus dem Mehrkomponentengeschäft realisiert wird. Handelsrechtlich stellt sich dieses Ergebnis ein, wenn die Preis- und Kostensteigerungen nicht hinreichend objektiviert sind52. 5

Fazit und Ausblick

Die Bilanzierung von Mehrkomponentengeschäften stellt sich weiterhin als großes Problem des Handels- und Steuerrechts dar. Beispielhaft gezeigt wurde dies anhand der Bilanzierung eines Verkaufsgeschäfts mit gleichzeitiger Vereinbarung von Nachbetreuungsleistungen. Die vollständige Erfolgsvereinnahmung bei Erbringung der Hauptleistung ist kaum dazu geeignet, die Informationsfunktion des Jahresabschlusses zu erfüllen. Dies lässt sich auch nicht durch Verweis

50 51

52

So bereits Herzig, DB 1990, S. 1353; vgl. auch Zülch/Hoffmann, StuB 2009, S. 370. BFH-Urteil v. 03.12.1991, VIII R 88/87, BStBl. II 1993, S. 92 f.; BFH-Urteil v. 05.02.1987, IV R 81/84, BStBl. II 1987, S. 848; BFH-Urteil v. 07.10.1982, IV R 39/80, BStBl. II 1983, S. 105. Entsprechendes gilt für die IAS/IFRS, die ebenfalls eine eingeschränkte Berücksichtigung von Preis- und Kostensteigerungen vorsehen.

Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

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auf das im Handels- und Steuerrecht vorrangig zu beachtende Vorsichtsprinzip53 rechtfertigen, denn die Bilanzierung nach Maßgabe der Kostenabgrenzung ist zugleich die unvorsichtigste Möglichkeit, ein Mehrkomponentengeschäft erfolgsrechnerisch abzubilden54. Bereits mit der Erbringung der Hauptleistung wird der Gewinn aus dem gesamten Geschäft realisiert, den Nebenleistungen wird kein Anteil am Gewinn zugeordnet. Diese Form der Fehlbilanzierung ist Ausfluss einer rein zivilrechtlichen Betrachtung, die den wirtschaftlichen Gehalt des Geschäfts ausblendet. Die Vereinbarung in einem einzigen Vertrag darf unserer Auffassung nach nicht dazu führen, die Nebenleistungen als ertragslosen Anhang zur Hauptleistung zu qualifizieren. Diese Form der Bilanzierung ist nicht nur unter Informationsaspekten verfehlt, sondern stellt nicht realisierte Gewinne Anteilseignern und Fiskus für Zwecke der Zahlungsbemessung zur Verfügung. Besonders problematisch wird die vollständige Umsatzrealisation dann, wenn eine Rückstellung nicht in Höhe des Erfüllungsbetrags angesetzt werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn Preis- und Kostensteigerungen nicht antizipiert werden bzw. die Verpflichtung zur Erbringung eine Laufzeit von mehr als einem Jahr hat, und die entsprechende Rückstellung demnach abzuzinsen ist. Steuerrechtlich dürfen Preis- und Kostensteigerungen nicht in die Rückstellungsbewertung einbezogen werden, sodass es auch hier regelmäßig zu einer Unterbewertung der Rückstellung kommen wird. Folge ist der Ausweis von Scheingewinnen aus dem Mehrkomponentengeschäft, die in dieser Höhe nie realisiert werden. Sinnvoll ist die Kostenabgrenzung nur, wenn die Nebenleistungen als unwesentlich einzustufen sind. Eine Hinauszögerung der Ertragsrealisation ist in diesen Fällen übervorsichtig, während eine Teilgewinnrealisierung unter Kosten-Nutzen-Aspekten55 abzulehnen ist. Aufgrund der dargestellten Mängel sollte diese Form der Bilanzierung überdacht werden. Zu prüfen ist unseres Erachtens insbesondere, ob eine Teilgewinnrealiserung den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten eher gerecht wird.

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§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB drängt die Informationsfunktion des Jahresabschlusses zugunsten des Vorsichtsprinzips zurück. Vgl. hierzu Krawitz, DStR 1997, S. 887. Anders verhält es sich bei der Frage, ob eine Aufteilung zulässig sein soll oder die Gewinnrealisation für alle Teilleistungen gemeinsam zu einem späteren Zeitpunkt zu erfolgen hat. In diesem Fall kann eine hinausgezögerte Umsatzrealisation aufgrund des Vorsichtsprinzips einer (informativeren) Teilgewinnrealisierung vorzuziehen sein. Skeptisch etwa zur Frage der Kosten-Nutzen-Relation bei der Bilanzierung von Kundenbindungsprogrammen nach IFRIC D 20 Wüstemann/Kierzek, BB 2006, S. 2814; Unkelbach, PiR 2009, S. 271.

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Steuerliche Gewinnrealisierung bei Mehrkomponentengeschäften

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Norbert Herzig / Christian Joisten

Rechtsprechungsverzeichnis BFH-Urteil v. 29.11.2007, IV R 62/05, BStBl. II 2008, S. 559. BFH-Urteil v. 5.6.2002, I R 96/00, BStBl. II 2005, S. 736 ff. BFH-Urteil v. 10.12.1992, XI R 34/91, BStBl. II 1994, S. 158 ff. BFH-Urteil v. 3.12.1991, VIII R 88/87, BStBl. II 1993, S. 89 ff. BFH-Urteil v. 5.2.1987, IV R 81/84, BStBl. II 1987, S. 848 ff. BFH-Urteil v. 8.12.1982, I R 142/81, BStBl. II 1983, S. 369 ff. BFH-Urteil v. 7.10.1982, IV R 39/80, BStBl. II 1983, S. 104 ff. BFH-Urteil v. 26.6.1980, IV R 35/74, BStBl. II 1980, S. 506 ff. BFH-Urteil v. 26.5.1976, I R 80/4, BStBl. II 1976, S. 622 ff. FG Berlin, Urteil v. 8.5.2000, 8 K 8059/97, EFG 2000, S. 1306. FG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 3.6.1991, 5 K 2874/90, EFG 1991, S. 654 f.

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen BMF-Schreiben v. 12.10.2005, IV B 2 – S 2137 – 38/05, BStBl. I 2005, S. 953 f. BMF-Schreiben v. 26.5.2005, IV B 2 – S 2175- 7/05, BStBl. I 2005, S. 699 ff. BMF-Schreiben v. 7.2.1994, IV B 2 – S 2137 – 3/94, BStBl. I 1994, S. 140.

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart

Inhaltsverzeichnis 1 Vorbemerkung.......................................................................................... 105 2 Ziel und Zweck der Gewerbesteuer .......................................................... 106 3 Auslandseinkünfte aus Anteilen an Kapitalgesellschaften ........................ 108 3.1 Nicht-DBA-Fall ............................................................................. 108 3.1.1 Gewerbesteuerliches Schachtelprivileg .............................. 108 3.1.2 Problemfelder ..................................................................... 109 3.1.2.1 Beteiligungsähnliche Genussrechte ...................... 109 3.1.2.2 Kein Korrespondenzprinzip für verdeckte Gewinnausschüttungen ......................................... 110 3.1.2.3 Aktivitätskatalog .................................................. 111 a) Allgemeines .................................................... 111 b) Tochtergesellschaft als Landes- und Funktionsholding ............................................ 112 c) Aktiv tätige Enkelgesellschaften und passiv tätige Tochtergesellschaft ............................... 113 3.1.2.4 Tatsächliche und fiktive Betriebsausgaben........... 116 3.1.2.5 Teilwertabschreibungen ....................................... 117 3.1.3 Sonderkonstellationen ........................................................ 119 3.1.3.1 Holding-, Kredit- und Versicherungsunternehmen 119 3.1.3.2 Hinzurechnungsbesteuerung................................. 120 3.1.3.3 Einkünfte aus Anteilen an Investmentvermögen .. 122  3.2

DBA-Fall ....................................................................................... 124 3.2.1 Mutter-Tochter-Richtlinie................................................... 124 3.2.2 DBA-Schachtelprivileg ...................................................... 125

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Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart

3.2.2.1 Spezialregelung in § 9 Nr. 8 GewStG .................. 125 3.2.2.2 Vorrang des DBA-Schachtelprivilegs................... 126 3.2.2.3 Dividendenbegriff des § 9 Nr. 8 GewStG............. 127 3.2.3 Steueranrechnung ............................................................... 128 4 Ausländische Betriebsstätteneinkünfte ..................................................... 128 5 Schlussbetrachtung ................................................................................... 130

 

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

1

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Vorbemerkung

Prof. Dr. Rainer Heurung möchte seinem Kollegen Herrn Prof. Dr. Norbert Krawitz für die langjährige freundschaftliche Zusammenarbeit am Fachbereich Wirtschaftswissenschaften, Wirtschaftsinformatik und Wirtschaftsrecht der Universität Siegen, im Siegener Forum für Rechnungslegung, Prüfungswesen und Steuerlehre sowie im Siegener Institut für Unternehmensbesteuerung, Wirtschaftsprüfung, Rechnungslegung und Wirtschaftsrecht (SUWI) herzlich danken. Dieser Dank sei mit den allerbesten Wünschen für die Zukunft und den neuen Lebensabschnitt verbunden. Zudem sei der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass Prof. Dr. Norbert Krawitz auch nach seiner Emeritierung der Universität Siegen und dem Siegener Forum auf vielfältige Art verbunden bleiben möge. Der akademische Wirkungsradius von Prof. Dr. Norbert Krawitz ist beeindruckend weit. Neben der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre umfasst die Forschungs- und Lehrtätigkeit des Jubilars auch das Gebiet der Wirtschaftsprüfung sowie der nationalen und internationalen Rechnungslegung. Dieser umfängliche Forschungskanon hat seinen Niederschlag in mehreren Monographien, Kommentierungen sowie zahlreichen Aufsätzen in Fachzeitschriften und Sammelwerken gefunden. Im jüngeren Schrifttum hat im Besonderen der Beitrag von Prof. Dr. Norbert Krawitz zu den „Aktivitätsvorbehalte[n] bei Einkünften aus ausländischen Kapitalgesellschaften und Betriebsstätten“1 großen Widerhall gefunden. Auf diese Publikation, die Zweifelsfragen der Besteuerung von Auslandseinkünften durch Einkommensteuer, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer diskutiert, wird in zahllosen Publikationen zum Internationalen Steuerrecht2 verwiesen3. Wir möchten im Folgenden die Ausführungen des Jubilars zur Besteuerung der Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen durch die Gewerbesteuer aufgreifen und weitergehende Ausführungen anschließen. Hierbei soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit de lege lata

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Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 109 ff. Vgl. Morgenthaler, IStR 2000, S. 289, Fn. 1. Vgl. nur: Vogel, in: Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen (DBA), 5. Auflage, 2008, Art. 23 MA, Rz. 74; Hierstetter, in: Erle/Sauter, Körperschaftsteuergesetz (KStG), 3. Auflage, 2010, § 26 KStG, Rz. 7; Wagner, in: Blümich, EStG, KStG, GewStG, § 2a EStG, Rz. 95 (102. Erg.-Lfg. 04/2009); Kahle, IStR 2007, S. 760; Strauch/Nikolaychuk, IStR 2007, S. 205; Mössner u. a., Steuerrecht international tätiger Unternehmern, 3. Auflage, 2005, S. LXXXI; Herkenroth/Striegel, in: Herrmann/Heuer/Raupach (H/H/R), EStG, KStG, § 2a EStG, Vor Anm. 1, Schrifttum zu § 2a a.F. (236. Erg.-Lfg. 05/2009); Kaminski, in: Korn, Einkommensteuergesetz (EStG), § 2a EStG, Vor Rz. 1 (41. Erg.-Lfg. 05/2008), Schrifttum; Lüdicke/ Sistermann, Unternehmensteuerrecht, Rz. 191 f.; Otto, Die Besteuerung von gewinnausschüttenden Körperschaften und Anteilseignern nach dem Halbeinkünfteverfahren, 2006, S. 168; Autzen, Die ausländische Holding-Personengesellschaft, 2005, S. 70; Schmidtmann, Hinzurechnungsbesteuerung, 2007, S. 492; Rist, Steuergestaltung, 2007, S. 512.

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Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart

die Vermeidung einer grenzüberschreitenden Doppelbesteuerung der Auslandseinkünfte aus Direktinvestitionen für Zwecke der Gewerbesteuer vorgesehen ist4. 2

Ziel und Zweck der Gewerbesteuer

Eine landesweit einheitlich ausgestaltete Gewerbesteuer gibt es in Deutschland seit 19365. In der Begründung zum Gewerbesteuergesetz vom 1. Dezember 1936 rechtfertigt der Gesetzgeber die Erhebung der Steuer mit dem sog. „Äquivalenzprinzip“. So sollten die Gemeinden einen Ausgleich für die Lasten erhalten, die ihnen durch die Ansiedlung oder das bloße Dasein von Gewerbebetrieben entstehen6. Bei der Gewerbesteuer sollte es sich also ursprünglich um eine Steuer handeln, die eine unmittelbare Gegenleistung für kommunale Leistungen darstellt7. Die Steuer wurde dabei als Objekt- bzw. Realsteuer ausgestaltet8. Dementsprechend hat sie keine Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Steuerschuldners oder seine Beziehungen zum Besteuerungsgegenstand zu nehmen, sondern nur an den Gewerbebetrieb selbst anzuknüpfen9. Nach zahlreichen Gesetzesänderungen in den vergangenen Jahrzehnten hat sich die Gewerbesteuer vom Wesen einer Objekt- bzw. Realsteuer aber immer weiter entfernt. Im Schrifttum wird sie heute als eine Ertragsteuer angesehen10. Das Recht der deutschen Doppelbesteuerungsabkommen klassifiziert die Gewerbesteuer als Steuer vom Einkommen11. Dennoch ist der Objektsteuercharakter der Gewerbesteuer nach wie vor evident. So ist die Besteuerungsgrundlage der Gewerbesteuer der Gewerbeertrag (§ 6 GewStG). Dieser ist als Gewinn aus Gewerbebetrieb definiert, der nach den Vorschriften des KStG ermittelt und um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Hinzurechnungs- und Kürzungsbeträge vermehrt und vermindert worden ist (§ 7 S. 1 GewStG). Im Gegensatz zum Gewinn aus Gewerbebetrieb, der anzeigt, welches „Einkommen […] eine natürliche oder juristische Person aus dem Gewerbebetrieb erzielt, enthält der Gewerbeer4

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Fortan werden als Outbound-Investoren nur deutsche Kapitalgesellschaften untersucht. Bei diesen handele es sich nicht um Organgesellschaften. Vgl. Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Auflage, 2010, Einführung KStG, Rz. 36; Heurung/Seidel, Der Konzern 2009, S. 400 ff.; Heurung/Seidel, BB 2009, S. 1786 ff. Zur steuergeschichtlichen Entwicklung der Gewerbesteuer vgl. eingehend Zitzelsberger, Grundlagen der Gewerbesteuer, 1990, S. 18 ff. Vgl. RStBl. 1937, S. 696; BT-Drucks. VI/3418, S. 51. Vgl. Wöhe, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Band 1, 1. Halbband, 1988, S. 305. Vgl. Montag, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Auflage, 2008, § 12, Rz. 1. Vgl. BVerfG, Urt. v. 13.5.1969, BStBl. II 1969, S. 424. Vgl. Gosch, DStZ 1998, S. 328; Montag, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Auflage, 2008, § 12, Rz. 1. Vgl. Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Auflage, 2008, Art. 2 MA, Rz. 56; Heurung/Seidel, IWB, Fach 3, Gruppe 5, S. 78.

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

107

trag den Ertrag des im Betrieb arbeitenden Kapitals“, so Wöhe12. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer dabei jeder stehende Gewerbebetrieb13, soweit er im Inland betrieben wird14. In ihrem Anwendungsbereich ist die Gewerbesteuer also auf ein inländisches Besteuerungsobjekt bezogen15. Aus dem Normwortlaut des § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG könnte geschlossen werden, dass im Ausland erzielte Einkünfte prinzipiell nicht in der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage enthalten sein sollen16. Da dem Gewerbeertrag der Gewinn aus Gewerbebetrieb zugrunde liegt, der nach den Vorschriften des KStG zu ermitteln ist, findet jedoch auch das Welteinkommensprinzip (§ 1 Abs. 2 KStG)17 Anwendung. Dementsprechend beinhaltet der Gewinn aus Gewerbebetrieb auch im Ausland erzielte Einkünfte. Das Inlandsprinzip der Gewerbesteuer findet wiederum in den gemäß § 7 S. 1 GewStG vorzunehmenden Kürzungen nach § 9 GewStG seinen Niederschlag. So ist bspw. gemäß § 9 Nr. 3 GewStG die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen um den Teil des Gewerbeertrags eines inländischen Unternehmens zu kürzen, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfällt. Die – vermeintlich systemwidrig – im Gewinn aus Gewerbebetrieb enthaltenen ausländischen Welteinkünfte sind bei der Ermittlung des Gewerbeertrags insoweit auszuscheiden, wie das Inlandsprinzip verwirklicht werden soll18. De lege lata bleiben jedoch in der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage zahlreiche ausländische Einkünfte enthalten, so z. B. Streubesitzdividenden, Lizenzgebühren, Zinserträge und Gewinne aus Anteilsveräußerungen19. Im Ergebnis stellt das Inlandsprinzip mit Kluge nur eine Leitlinie der Gewerbesteuer dar, weshalb es zu keiner generellen Ausnahme sämtlicher Auslandseinkünfte kommt. Dies sei dadurch zu rechtfertigen, dass insbesondere Erträge aus Direktgeschäften auf der Leistung einer inländischen Betriebsstätte beruhen20. Dementsprechend führt der BFH mit Urteil vom 6.7.2005 aus, dass die Kürzung ausländischer Betriebsstätteneinkünfte nach § 9 Nr. 3 GewStG „insoweit dekla-

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Wöhe, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Band 1, 1. Halbband, 1988, S. 321. Als Gewerbebetrieb gilt stets und in vollem Umfang die Tätigkeit von Kapitalgesellschaften (§ 2 Abs. 2 S. 1 GewStG). Im Inland wird ein Gewerbebetrieb betrieben, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird (§ 2 Abs. 1 S. 3 GewStG). Vgl. Kussmaul, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 5. Auflage, 2008, S. 356. Vgl. Kraft/Kraft, Grundlagen der Unternehmensbesteuerung, 3. Auflage, 2009, S. 190. Vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Auflage, 2008, § 2, Rz. 37; Sauter, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Auflage, 2010, § 1 KStG, Rz. 57; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Auflage, 1998, Rz. 5.81. Vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Auflage, 2007, S. 89; Henkel, in: Mössner u. a., 2005, Rz. E 366. Vgl. Heurung/Seidel, IWB, Fach 3, Deutschland, Gruppe 5, S. 687. Vgl. Kluge, Das Internationale Steuerrecht, 4. Auflage, 2000, Rz. T 6.

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Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart

ratorische Bedeutung hat, als Gewerbeerträge, die auf eine ausländische Betriebsstätte entfallen, bereits nach § 2 Abs. 1 GewStG aus dem Gewerbeertrag auszuscheiden sind“21. Im Umkehrschluss sind prinzipiell sämtliche Auslandseinkünfte im steuerpflichtigen Gewerbeertrag enthalten, die nicht als ausländische Betriebsstätteneinkünfte22 qualifizieren. Lediglich § 9 Nr. 7 und 8 GewStG sehen die weitere Kürzung von Dividenden aus bestimmten Auslandsbeteiligungen vor23. Neben der Verwirklichung des Inlandsprinzips dienen diese Kürzungen auch dazu, eine internationale Doppelbesteuerung i. R. d. Gewerbesteuer zu verhindern, weil das GewStG keine generelle Steueranrechnung oder einen optionalen Steuerabzug, wie bspw. § 26 KStG, vorsieht24. 3

Auslandseinkünfte aus Anteilen an Kapitalgesellschaften

3.1

Nicht-DBA-Fall

3.1.1

Gewerbesteuerliches Schachtelprivileg

Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb werden gemäß § 8 Nr. 5 GewStG folgende Beträge wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind: Die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden), soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG erfüllen, nach Abzug der mit diesen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit diese nach § 8b Abs. 5 KStG unberücksichtigt bleiben. Gemäß § 9 Nr. 7 GewStG wird die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen gekürzt um die Gewinne aus Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft25, an deren Nennkapital das Unternehmen seit Beginn des Erhebungszeitraums ununterbrochen mindestens zu 15% beteiligt26 ist (Tochterge-

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BFH, Urt. v. 6.7.2005, VIII R 72/02, BFH/NV 2006, S. 363. So auch Abschnitt 62 Abs. 1 GewStR; Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 3 GewStG, Rz. 212, 217 (92. Erg.-Lfg. 10/2006); Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 3 GewStG, Rz. 2 (93. Erg.-Lfg. 09/2007). Auch sämtliche Anteile an einer Auslandsgesellschaft qualifizieren nicht als Betriebsstätte. Vgl. Frotscher, in: Schwarz, § 12 AO, Rz. 25 (109. Erg.-Lfg. 06/2004); Art. 5 Abs. 7 MA (AntiOrgan-Klausel). Ferner enthält § 9 Nr. 2 GewStG eine entsprechende Norm für Anteile am Gewinn einer ausländischen Personengesellschaft. Vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Auflage, 2007, S. 89; Kluge, Das Internationale Steuerrecht, 4. Auflage, 2000, Rz. T 6. Ob eine ausländische Kapitalgesellschaft vorliegt, ist anhand eines Rechtstypenvergleichs zu entscheiden. Vgl. nur BFH, Urt. v. 20.8.2008, I R 34/08, BStBl. II 2009, S. 263. Ohne Bedeutung ist, ob die Beteiligung unmittelbar oder mittelbar besteht. Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 106; Gosch, in:

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

109

sellschaft) und die ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten und aus Beteiligungen, die von der gewerbesteuerlichen Landes- oder Funktionsholdingklausel erfasst werden, bezieht (Aktivitätskatalog) 27. Als Voraussetzung für die Dividendenkürzung müssen „die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden“ sein (§ 9 Nr. 7 GewStG). Dieses Tatbestandsmerkmal scheint dem des § 8 Nr. 5 GewStG zu widersprechen, wonach die Gewinnanteile nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz geblieben sein müssen28. „Strenggenommen schließen sich“, so Gosch, „beide Vorschriften aus“ 29. Dieses Regelungsdilemma lasse sich nur auflösen, „wenn man § 8 Nr. 5 GewStG insoweit als Sonderregelung versteht, die abstrakt auf die Voraussetzungen des § 9 Nr. […] 7 GewStG abstellt; das Ansatzerfordernis in § 9 Nr. 7 S. 1 letzter Halbs. GewStG wäre bei diesem Verständnis verzichtbar“ 30. Beide Normen stünden „in einem wechselseitigen, jedoch nicht ausschließenden Verhältnis“ zueinander, sodass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG lediglich „abstrakt vorliegen“31 müssten. Diese Auffassung zur teleologischen Reduktion des Normwortlauts wird zu Recht vom Schrifttum32 geteilt. Beim BFH ist nunmehr (unter Az. I R 109/08) ein Verfahren anhängig, das die Möglichkeit bietet diese Zweifelsfrage im Wege der Rechtsfortbildung zu klären. 3.1.2

Problemfelder

3.1.2.1 Beteiligungsähnliche Genussrechte § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG adressiert „Anteile[n] an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes, an deren Nennkapital das Unternehmen […] beteiligt ist“. Die Anteile an der aus-

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Blümich, § 9 GewStG, Rz. 308 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); BFH, Urt. v. 17.5.2000, I R 31/99, BStBl. II 2001, S. 685. Vgl. Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 121 f. Vgl. Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 121, Fn. 114; Schönfeld, IStR 2008, S. 371. Gosch, in: Gosch, Körperschaftsteuergesetz (KStG), 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 74. Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 74. Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 75; s. a. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 294-295 (94. Erg.-Lfg. 04/2007). Vgl. Hofmeister, in: Blümich, § 8 GewStG, Rz. 575 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Prinz/Simon, DStR 2002, S. 149; Rödder/Schumacher, DStR 2002, S. 105; Ritzer/Stangl, INF 2002, S. 131; Güroff, in: Glanegger/Güroff, Gewerbesteuergesetz (GewStG), 7. Auflage, 2009, § 8 Nr. 5 GewStG, Rz. 1; Haas, DB 2002, S. 549; Schönfeld, IStR 2008, S. 371; Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Auflage, 2007, S. 90; Dötsch/Pung, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt (D/J/P/W), Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG, Rz. 27 (67. Erg.-Lfg. 10/2009); Watermeyer, GmbH-StB 2002, S. 200; im Ergebnis auch: Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 5 GewStG, Rz. 24 (95. Erg.-Lfg. 08/2008); Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 103.

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ländischen Kapitalgesellschaft müssen „an deren Nennkapital“ bestehen, sodass auf die kapitalmäßige Beteiligung und nicht auf den Umfang der Stimmrechte abzustellen ist33. Das Erfordernis der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung am Nennkapital der ausländischen Tochter erfüllen insbesondere partiarische Darlehen und typisch stille Beteiligungen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht34. Als schuldrechtliche Gläubigerpapiere stellen beteiligungsähnliche Genussrechte keine Anteile an einer Kapitalgesellschaft dar und werden – anders als in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG – durch § 9 Nr. 7 GewStG auch nicht ausdrücklich benannt35. Köhler spricht sich dennoch dafür aus, im Hinblick auf die „einheitliche Besteuerungssystematik“ 36, im Rahmen von § 9 Nr. 7 GewStG beteiligungsähnliche Genussrechte zu erfassen, sodass Anteile am Nennkapital unterstellt werden. Zu diesem Ergebnis kommen auch Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick37, Haas38 und Teufel/Hasenberg39. Diese Schrifttumsauffassung kann sich auf eine Verfügung der OFD Frankfurt vom 16.10.200240 stützen, nach welcher für Zwecke des unilateralen gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs in § 9 Nr. 2a GewStG auch beteiligungsähnliche Genussrechte einbezogen werden. Da § 9 Nr. 2a GewStG auf Anteile an einer inländischen Kapitalgesellschaft abstellt, an deren Grundoder Stammkapital eine Mindestbeteiligung besteht, könnte in der Tat für das internationale gewerbesteuerliche Schachtelprivileg nach § 9 Nr. 7 GewStG entsprechend verfahren werden. 3.1.2.2 Kein Korrespondenzprinzip für verdeckte Gewinnausschüttungen Das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg bleibt vom körperschaftsteuerlichen Korrespondenzprinzip41 in § 8b Abs. 1 S. 2-4 KStG im Ergebnis unberührt. Auch wenn vGA42 für Zwecke der Körperschaftsteuer nicht freizustellen sind, kann auf diese das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg zur Anwendung kommen. Die nicht nach § 8b Abs. 1 KStG freizustellenden vGA sind bei der Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb (§ 7 GewStG) nicht abgesetzt worden,

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42

Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 307 (94. Erg.-Lfg. 04/2007); Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 106. Vgl. Odenthal, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff (F/W/B), Außensteuerrecht, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 15 (35. Erg.-Lfg. 02/1995). Die entsprechenden Einkünfte unterliegen der GewSt. Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 98. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 98. Vgl. Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 121. Vgl. Haas, DB 2002, S. 549. Vgl. Teufel/Hasenberg, IStR 2008, S. 727. Vgl. OFD Frankfurt, 16.10.2002, G - 1425A - 8 St II 22, DStR 2003, S. 251. Vgl. Dörfler/Heurung/Adrian, DStR 2007, S. 514 ff.; Gröbl/Adrian, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Auflage, 2010, § 8b KStG, Rz. 81 ff. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der vGA vgl. Baumhoff, in: Mössner u.a., Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Auflage, 2005, Rz. C 233 ff.

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

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sodass es zu keiner Hinzurechnung i. R. d. § 8 Nr. 5 GewStG kommen kann. Sofern die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG erfüllt sind, wird die vGA als Teil des Gewinns aus Kapitalgesellschaftsanteilen für Zwecke der Gewerbesteuer gekürzt (Abschnitt 65 Abs. 1 S. 3 GewStR; R 9.5 S. 3 GewStR 2009-E). In diesen Fällen findet § 8b Abs. 5 KStG keine Anwendung43. 3.1.2.3 Aktivitätskatalog a)

Allgemeines

Der Aktivitätskatalog des § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG stellt auf die Tätigkeit der Tochtergesellschaft ab und greift die Tatbestände des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG auf. Die i. R. d. AStG-Aktivitätskatalogs in § 8 Abs. 1 Nr. 7 bis 10 AStG erfassten Aktivitäten werden hierbei nicht adressiert und gelten mithin für Zwecke der Gewerbesteuer prinzipiell als passive Tätigkeiten. Anders als in den Aktivitätsklauseln der DBA44, wird auch nicht auf § 8 Abs. 2 AStG a. F.45 verwiesen. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass für Zwecke der Gewerbesteuer eine Holdingtätigkeit der ausländischen Tochtergesellschaft eigenständig zu beurteilen ist und nicht per se als aktiv gelten soll46. Wie die abkommensrechtlichen Aktivitätsklauseln stellt auch die Aktivitätsklausel in § 9 Nr. 7 GewStG nach überwiegender Schrifttumsauffassung darauf ab, ob die Tätigkeitserfordernisse in dem Wirtschaftsjahr, in dem die Gewinnausschüttung stattfindet, erfüllt werden47. Durch die Maßgeblichkeit des Ausschüttungszeitpunkts für die Prüfung der Aktivitätsklausel wird allerdings eine steuerplanerische Umqualifizierung von passiven in aktive Einkünfte – und umgekehrt – ermöglicht48. Nach der Mindermei43

44 45

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48

Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 103; Dötsch/Pung, in: D/J/W/P, § 8b KStG, Rz. 39 (67. Erg.-Lfg. 10/2009); Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG, UmwStG, § 8b KStG, Rz. 29e (92. Erg.-Lfg. 05/2008); Becker/ Kempf/Schwarz, DB 2008, S. 371; Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, § 8b KStG, Rz. 148c; Kollruss, BB 2007, S. 471. Vgl. OFD Münster, Verfügung v. 28.7.2008, S 1301 - 18 - St 45 - 32. Für Wirtschaftsjahre ausländischer Zwischengesellschaften, die vor dem 1.1.2001 begannen, war § 8 Abs. 2 AStG a. F. anzuwenden. Diese Norm enthielt im Hinblick auf ausländische Holdinggesellschaften Regelungen zu deren Tätigkeit als sog. Landes- und Funktionsholdinggesellschaft. Diese sind nahezu identisch mit den Regelungen zu Landes- und Funktionsholdinggesellschaften in § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG. Vgl. Wassermeyer/Schönfeld, in: F/W/B, § 8 AStG, Rz. 601-667 (63. Erg.-Lfg. 03/2009). Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 108 ff.; Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 27 (95. Erg.-Lfg. 08/2008). Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 108; Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 304 (94 Erg.-Lfg. 04/2007); Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 35 (95. Erg.-Lfg. 08/2008); Abschnitt 65 Abs. 4 S. 3 GewStR; R 9.5 S. 13 GewStR 2009-E. Vgl. Grotherr, in: Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA-Kommentar, Art. 23 MA, Rz. 55 (10. Erg.Lfg. 03/2002); Schmidt/Blöchle, in: Strunk/Kaminski/Köhler (S/K/K), Außensteuergesetz Dop-

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nung von Güroff soll es hingegen auf die Tätigkeit im „Erhebungszeitraum ankommen, in dem die Gewinnanteile bei der Tochtergesellschaft erwirtschaftet worden sind49.“ Auch zur Beantwortung der Frage, ob Landes- und Funktionsholdinggesellschaften i. S. d. § 8 Abs. 2 AStG a. F. vorliegen, war nach Auffassung der Finanzverwaltung50 auf das „Wirtschaftsjahr, für das die Ausschüttung vorgenommen wird“51, abzustellen. Gemäß Urteil des BFH vom 13.2.2008 ist das Tatbestandsmerkmal „fast ausschließlich“ der Aktivitätsklausel in § 9 Nr. 7 GewStG als erfüllt anzusehen, „wenn die Erträge aus aktiven Tätigkeiten eine Grenze von 90% nicht unterschreiten“ 52. Das Abstellen auf eine statische 90%-Grenze wird für Zwecke der Aktivitätsklauseln im Schrifttum kritisiert. Aus der Sachlage ergebe sich vielmehr gerade keine 10%-Grenze, sondern eine Grenze von „10% + X“ 53. Hierdurch würde den Finanzbehörden die Möglichkeit eröffnet, dem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen. Es handele sich um eine qualitative und nicht um eine fixe quantitative Größe zur Gewährleistung von Flexibilität bei besonderen Umständen54. Als Bruttoertrag i. S. d. § 9 Nr. 7 GewStG soll in diesem Zusammenhang „jeder steuerlich relevante und in Geld zu bewertende Vermögenszugang einer Rechnungsperiode bzw. die Summe der Solleinnahmen ohne durchlaufende Posten und ohne eine evtl. gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer gelten“ 55. Im Schrifttum wird die Abschnitt 76 Abs. 8 KStR 1995 entlehnte Anknüpfung an die Solleinnahmen mit dem Hinweis abgelehnt, es sei vielmehr auf die tatsächlichen Erträge (Ist-Einnahmen) abzustellen56. b)

Tochtergesellschaft als Landes- und Funktionsholding

Neben den von § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG erfassten Tätigkeiten gilt ferner das Halten von Beteiligungen an Enkelgesellschaften als aktive Tätigkeit der Tochtergesellschaft, wenn diesbezüglich die Landes- oder Funktionsholdingklausel des § 9 Nr. 7 S. 1 Nr. 1 oder 2 GewStG erfüllt wird. Hiernach gelten als aktive Einkünfte einer Tochtergesellschaft die Bruttoerträge aus Beteiligungen an En-

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pelbesteuerungsabkommen, Art. 23, Rz. 117 (13. Erg.-Lfg. 04/2008). Zudem kann sich eine Infektionswirkung der verschiedenen Einkünfte ergeben. Vgl. Lüdicke, Überlegungen zur deutschen DBA-Politik, 2008, S. 84. Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 7. Vgl. BMF, 2.12.1994, IV C 7 - S 1340 - 20/94, BStBl. I 1995, Sondernummer 1, Tz. 8.2.2. Wassermeyer/Schönfeld, in: F/W/B, § 8 AStG, Rz. 638 (63. Erg.-Lfg. 03/2009). BFH, Urt. v. 13.2.2008, I R 75/07, BFH/NV 2008, S. 1395. Köhler, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2. Auflage, 2003, S. 1452. Vgl. Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Auflage, 2008, Art. 23, Rz. 80; Schmidt/Blöchle, in: S/K/K, Art. 23, Rz. 132 (13. Erg.-Lfg. 04/2008). BFH, Urt. v. 13.2.2008, I R 75/07, BFH/NV 2008, S. 1395. Vgl. Kaminski, StuW 2007, S. 281.

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kelgesellschaften, an deren Nennkapital die Tochtergesellschaft mindestens zu 25% unmittelbar beteiligt ist, wenn die Beteiligungen ununterbrochen seit mindestens zwölf Monaten vor dem für die Ermittlung des Gewinns maßgebenden Abschlussstichtag bestehen und diese Enkelgesellschaften Geschäftsleitung und Sitz in demselben Staat wie die Tochtergesellschaft haben und ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus den unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten beziehen (Landesholding). Die Tochtergesellschaft erzielt auch dann aktive Einkünfte, wenn sie die Beteiligungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit eigenen unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten hält und die Enkelgesellschaft, an der die Beteiligung besteht, ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus solchen Tätigkeiten bezieht (Funktionsholding) 57. Von einer Landesholding ist somit die Rede, wenn die aktiv tätigen Enkelgesellschaften ihre Geschäftsleitung und ihren Sitz in demselben Staat wie die Tochtergesellschaft haben (§ 9 Nr. 7 S. 1 Nr. 1 GewStG). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Tochtergesellschaft einer eigenen aktiven Tätigkeit nachgeht. Eine Funktionsholding liegt vor, wenn die Tochtergesellschaft die Beteiligungen an den aktiv tätigen Enkelgesellschaften in wirtschaftlichem Zusammenhang mit eigenen unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden aktiven Tätigkeiten hält (§ 9 Nr. 7 S. 1 Nr. 2 GewStG). Die Enkelgesellschaften müssen nicht in demselben Staat wie die Tochtergesellschaft domizilieren. Anders als die Landesholding muss allerdings eine Funktionsholding auch selbst einer aktiven Tätigkeit i. S. d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG nachgehen. Zudem müssen die Beteiligungen an den Enkelgesellschaften mit dieser aktiven Tätigkeit in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen58. c)

Aktiv tätige Enkelgesellschaften und passiv tätige Tochtergesellschaft

Prinzipiell sind die Dividendenzahlungen der Tochtergesellschaft steuerpflichtig, wenn diese ihre Bruttoerträge nicht mindestens „fast ausschließlich“ aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten und aus Beteiligungen, die von der Landes- oder Funktionsholdingklausel erfasst werden, bezieht. Die Dividendenzahlungen passiv tätiger Tochtergesellschaften sind dennoch insoweit freizustellen, wie sie aus Dividenden aktiv tätiger Enkelgesellschaften „gespeist“ wer-

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Vgl. Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 121 f. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 304 (94. Erg.-Lfg. 04/2007); Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 111-112; Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 28 (95. Erg.-Lfg. 08/2008); Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 4 f.

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den (§ 9 Nr. 7 S. 4 GewStG) 59. Bezieht ein deutsches Mutterunternehmen, das über eine Tochtergesellschaft mindestens zu 15% an einer ausländischen Kapitalgesellschaft (Enkelgesellschaft) mittelbar beteiligt ist, in einem Wirtschaftsjahr Gewinne aus Anteilen an der Tochtergesellschaft und schüttet die Enkelgesellschaft zu einem Zeitpunkt, der in dieses Wirtschaftsjahr fällt, Gewinne an die Tochtergesellschaft aus, so kommt das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg partiell zur Anwendung. Es gilt für den Teil der vom Mutterunternehmen bezogenen Gewinne, der der nach seiner mittelbaren Beteiligung auf das Mutterunternehmen entfallenden Gewinnausschüttung der Enkelgesellschaft entspricht. Die Anwendung des § 9 Nr. 7 S. 4 GewStG setzt jedoch voraus, dass die Enkelgesellschaft in dem Wirtschaftsjahr, für das sie die Ausschüttung vorgenommen hat, ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten oder aus unter § 9 Nr. 7 S. 1 Nr. 1 GewStG (Landesholdingklausel) fallenden Beteiligungen bezogen hat und die Tochtergesellschaft unter den Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG am Nennkapital der Enkelgesellschaft beteiligt ist (§ 9 Nr. 7 S. 6 GewStG). Ist die Tätigkeit der Enkelgesellschaft als Funktionsholding zu qualifizieren, stellt dies keine aktive Tätigkeit dar60. Im Ergebnis muss die Muttergesellschaft an der Enkelgesellschaft mittelbar zu mindestens 15% (§ 9 Nr. 7 S. 1 GewStG) und zudem die Tochtergesellschaft an der Enkelgesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 15% (§ 9 Nr. 7 S. 6 Nr. 2 i.V.m § 9 S. 1 GewStG) beteiligt sein61. Die mittelbare Beteiligung der Muttergesellschaft an der Enkelgesellschaft ist durch multiplikative Verknüpfung der Beteiligungsquoten zu errechnen62. Direkte Beteiligungen der Muttergesellschaft an der Enkelgesellschaft bleiben hierbei allerdings unberücksichtigt, weil die Beteiligung „über eine Tochtergesellschaft“ erfolgen muss.63 Die Steuerfreistellung findet maximal in Höhe des Betrags der Ausschüttung der Enkelgesellschaft an die Tochtergesellschaft Anwendung, der der Beteiligungsquote der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft entspricht (Kürzungshöchst-

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Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 319 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 116-117; Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 57 (95. Erg.-Lfg. 08/2008). Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 324 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 116. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 321, 323 (98. Erg.-Lfg. 02/2008). Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 116. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 321 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); BFH, Urt. v. 21.8.1996, I R 186/94, BStBl. II 1997, S. 434; a. A. Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Auflage, 1998, Rz. 15.263.

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betrag)64. Schüttet die Tochtergesellschaft einen geringeren Betrag als diesen Höchstbetrag aus, kann nur der tatsächlich ausgeschüttete Betrag gekürzt werden65. In Höhe des Kürzungshöchstbetrags kann die Ausschüttung der Tochtergesellschaft an die deutsche Muttergesellschaft gemäß § 9 Nr. 7 S. 4 GewStG vom gewerbesteuerlichen Schachtelprivileg erfasst werden. Hat schließlich die (nicht fast ausschließlich aktiv tätige) Tochtergesellschaft in dem betreffenden Wirtschaftsjahr neben den Gewinnanteilen einer (aktiv tätigen) Enkelgesellschaft noch andere (aktive oder passive) Erträge bezogen, normiert § 9 Nr. 7 S. 5 GewStG eine weitere Kürzungsbeschränkung66. Hiernach findet die Freistellung nur für den Teil der Ausschüttung der Tochtergesellschaft Anwendung, der dem Verhältnis der Gewinnausschüttung der Enkelgesellschaft an die Tochtergesellschaft zu der Summe dieser Gewinnanteile und der übrigen Erträge (Gesamtbetrag der Einkünfte der Tochtergesellschaft) entspricht. Diese Norm ordnet damit eine Höchstbetragsberechnung nach folgender Formel an67:

Dividende TochterG an MutterG x Dividende EnkelG an TochterG Höchstbetrag =

--------------------------------------------------------------------------------------Gesamtbetrag der Einkünfte der TochterG

Beispiel: Die Muttergesellschaft (M) sei an der ausländischen Tochtergesellschaft (T) zu 80% beteiligt. T sei an der ausländischen Enkelgesellschaft (E) beteiligt. T sei passiv und E sei aktiv tätig. E schütte 400 T€ an T aus. Hiervon entfallen 320 T€ (0,8 x 400) auf M (Kürzungshöchstbetrag). T erzielt weitere Erträge aus passiver Tätigkeit in Höhe von 150 T€. T schütte an M 350 T€ aus. Der durch das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg bei M freizustellende Be-

64

Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 117; Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 65 f. (95. Erg.-Lfg. 08/2008); Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 326 (98. Erg.-Lfg. 02/2008). 65 Vgl. Meyer-Scharenberg, in: Meyer-Scharenberg/Popp/Woring, Gewerbesteuer-Kommentar (GewSt), 2. Auflage, 1996, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 32. Auch ein Vortrag unter entsprechender Anwendung von § 10a GewStG ist nicht möglich. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 327 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 67 (95. Erg.-Lfg. 08/2008). 66 Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 117. 67 Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 326 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Odenthal, in: F/W/B, § 9 Nr. 7 GewStG, Anm. 57 (35. Erg.-Lfg. 02/1995).

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trag nach Einbezug der Kürzungsbeschränkung beträgt 254,5 T€ = ((350 T€ x 400 T€) / 550 T€)68. 3.1.2.4 Tatsächliche und fiktive Betriebsausgaben Über § 7 S. 1 GewStG wirkt sich § 8b Abs. 5 KStG auch auf den Gewinn aus Gewerbebetrieb aus69. In diesem Zusammenhang ist es nach Abschnitt 38 Abs. 1 S. 7 GewStR ohne Bedeutung, ob sich eine Gewinnermittlungsmaßnahme bilanziell oder außerbilanziell auswirkt. Regelmäßig stimmt der für die Körperschaftsteuer maßgebende Gewinn mit dem für die Ermittlung des Gewerbeertrags festzustellenden Gewinn überein (Abschnitt 38 Abs. 1 S. 8 GewStR). Nach § 8b Abs. 5 KStG nicht abziehbare Betriebsausgaben sind keine aus dem Gewerbeertrag zu kürzenden Gewinne (§ 9 Nr. 7 S. 3 GewStG). Soweit Dividenden nach § 9 Nr. 7 GewStG zu kürzen sind, tritt somit materiell für Zwecke der Gewerbesteuer eine 95%ige Steuerfreiheit der Bezüge ein. „Der Hinzurechnungsbetrag gem. § 8b Abs. 5 KStG ist im Ergebnis also nicht kürzungsfähig. Dass es sich bei diesen fiktiven, nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben ‚materiell’ um Gewinnanteile handelt“70, ist unerheblich. Da gemäß § 8b Abs. 5 S. 2 KStG die Norm des § 3c Abs. 1 EStG nicht anzuwenden ist, mindern Refinanzierungszinsen der Beteiligung den Gewinn aus Gewerbebetrieb71. Nach § 8 Nr. 1 lit. a) GewStG sind sie aber prinzipiell zu 25% der Bemessungsgrundlage wieder hinzuzurechnen72. Zudem ist jedoch im Anwendungsbereich des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs das „verschärfte Nettoprinzip“73 nach § 9 Nr. 7 S. 2 GewStG zu beachten: Im unmittelbaren Zusammenhang mit den Bruttogewinnen74 aus Anteilen stehende Aufwendungen (insbesondere Refinanzierungsaufwendungen, nicht hingegen Teilwertabschreibungen auf die Anteile75) mindern hiernach den Kürzungsbetrag, soweit entsprechende Beteiligungserträge freizustellen sind. Dementsprechend wird nach § 9 Nr. 7 GewStG die Nettodividende gekürzt76. Durch das verschärfte Nettoprinzip soll der Rechtsgedanke des § 3c 68

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Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 66 (95. Erg.-Lfg. 08/2008); MeyerScharenberg, in: Meyer-Scharenberg/Popp/Woring, GewSt, 2. Auflage, 1996, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 32. Vgl. Gröbl/Adrian, in: Erle/Sauter, 3. Auflage, 2010, § 8b KStG, Rz. 284. Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 517. Vgl. Dötsch/Pung, in: D/J/W/P, § 8b KStG, Rz. 220 (67. Erg.-Lfg. 10/2009); Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 517; Binnewies, GmbH-StB 2009, S. 256. Vgl. Dötsch/Pung, in: D/J/W/P, § 8b KStG, Rz. 220 (67. Erg.-Lfg. 10/2009); Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 517. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 102, 104. BFH, Urt. v. 25.1.2006, I R 104/04, BStBl. II 2006, S. 844; Desens, in: H/H/R, § 3c EStG Anm. 23; a. A. Killinger, BB 1999, S. 500 ff. Vgl. BFH, Urt. v. 21.8.2007, I R 76/06, BFH/NV 2008, S. 247; Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 187, 316 (98. Erg.-Lfg. 02/2008). Vgl. Richter, BB 2007, S. 752.

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Abs. 1 EStG in das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg implementiert werden77. § 8 Nr. 1 GewStG findet insoweit dann keine Anwendung78. Erfüllen Dividenden, die gemäß § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben, nicht die Voraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 7 GewStG, werden sie gemäß § 8 Nr. 5 S. 1 GewStG dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet. Diese Hinzurechnung erstreckt sich auf den Nettobetrag, weil der Hinzurechnungsbetrag die fiktiven Betriebsausgaben, die nach § 8b Abs. 5 KStG unberücksichtigt bleiben, nicht umfasst. Mithin werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb 95% der Dividendenzahlung hinzugerechnet. Nach Dötsch/Pung, Richter & Partner79 sowie einer Verfügung der OFD Koblenz vom 11.9.200380 ist die Dividendenzahlung im Ergebnis in voller Höhe in der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer enthalten, da fiktiv nicht abzugsfähige Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG „bereits in dem Gewerbeertrag nach § 7 GewStG enthalten“81 sind. Hingegen sind nach Gosch „im Ergebnis lediglich 95% [der Bezüge] gewerbesteuerpflichtig“82. U. E. erhöhen die nach dem Normwortlaut gemäß § 8b Abs. 5 KStG fiktiv nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer auch dann, wenn für Zwecke der Gewerbesteuer keine Steuerfreistellung der Dividenden vorzunehmen ist83. 3.1.2.5 Teilwertabschreibungen Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb werden Gewinnminderungen84 wieder hinzugerechnet, die durch Ansatz des niedrigeren Teilwerts des Anteils an einer Körperschaft entstanden sind, soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts auf Gewinnausschüttungen der Körperschaft, um die der Gewerbeertrag nach § 9 Nr. 7 GewStG zu kürzen ist, zurückzuführen ist (§ 8 Nr. 10 lit. a) GewStG) 85. Mithin mindern ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibungen für Zwecke der Gewerbesteuer nicht die Bemessungsgrundlage, soweit die entsprechenden Gewinnausschüttungen vom gewerbesteuerlichen Schachtelprivileg begünstigt werden 77 78

79 80 81 82 83 84 85

Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 184b (98. Erg.-Lfg. 02/2008). Vgl. Richter, BB 2007, S. 753; Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG (98. Erg.-Lfg. 02/2008), Rz. 314; Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 74; Grotherr, BB 2001, S. 598 ff. Vgl. RP Richter & Partner, Gewerbesteuer, 2008, S. 176. Vgl. OFD Koblenz v. 11.9.2003, G 1422/G 1425 A - St 33 2, DB 2003, S. 2041. Dötsch/Pung, in: D/J/W/P, § 8b KStG, Rz. 220 (67. Erg.-Lfg. 10/2009). Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 516. Vgl. RP Richter & Partner, Gewerbesteuer, 2008, S.176. Soweit die Gewinnminderungen bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Zu einer ausschüttungsbedingten Teilwertabschreibung kommt es, wenn offene Reserven – die bei Anschaffung der Anteile mitbezahlt wurden – ausgeschüttet werden und der Teilwert der Anteile deshalb unter deren Buchwert sinkt. Vgl. Heurung/Seidel, GmbHR 2009, S. 1086.

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(Vermeidung einer Doppelentlastung86)87. Gefordert wird eine Verursachung der Wertminderung durch eine offene oder verdeckte Gewinnausschüttung. Die Gewinnausschüttung muss kausal für die Wertminderung sein88. Der Höhe nach ist die Hinzurechnung auf die Gewinnausschüttung begrenzt, sodass nicht auch verlustbedingte Wertminderungen erfasst sind89. Bewirken mehrere Ursachen eine Teilwertminderung des Anteils, unterstellt die Finanzverwaltung, dass die Minderung des Teilwerts vorrangig auf andere Ursachen als auf die Ausschüttung zurückzuführen ist (Abschnitt 56 S. 4 GewStR; R 8.6 S. 4 GewStR 2009E). Mithin sind für Zwecke der Gewerbesteuer bei ausschüttungsbedingten Teilwertabschreibungen neben § 2a EStG90 und § 8b Abs. 3 S. 3 KStG91 zudem die Restriktionen des § 8 Nr. 10 lit. a) GewStG zu beachten92. Im Hinblick auf verlustbedingte Teilwertabschreibungen von Anteilen und bei Gewerbesteuerpflicht der Dividenden enthält § 8 Nr. 10 GewStG keine Einschränkungen. Kommt es bei teilwertberichtigten Anteilen zu einer späteren Wertaufholung, unterliegt der entsprechende Ertrag der Gewerbesteuer93. In § 9 GewStG ist keine ausdrückliche Kürzung der Erträge aus solchen Wertaufholungen vorgesehen. Der BFH entschied mit Urteil vom 23.9.200894, dass in Ermangelung einer auslegungsfähigen Gesetzeslücke die Erträge aus der Wertaufholung auch dann der Gewerbesteuer unterliegen, wenn sie wegen § 8 Nr. 10 GewStG den Gewerbeertrag nicht gemindert haben95. Mithin verwirft der BFH die Existenz einer materiell-rechtlichen Korrespondenz zwischen Teilwertabschreibung und Teilwertzuschreibung96, die u. E. jedoch sachlich geboten wäre.

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Vgl. BFH, Urt. v. 8.5.2003, IV R 35/01, BStBl. II 2004, S. 460; kritisch Schnädter, FR 1989, S. 576. Vgl. Henkel, in: Mössner u.a., Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Auflage, 2005, Rz. E 375; Herzig/Hötzel, DB 1988, S. 2272. Fallen Ausschüttung und Wertminderung in ein und demselben Wirtschaftsjahr an, ist dies vielfach der Fall. Vgl. RP Richter & Partner, Gewerbesteuer, 2008, S. 189; Roser, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 10 GewStG, Rz. 12, 14 (92. Erg.-Lfg. 03/2007); Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 8 GewStG, Rz. 5. § 2a EStG findet nur noch im Verhältnis zu Drittstaaten i. S. d. § 2a Abs. 2a EStG Anwendung. Im Anwendungsbereich von § 8b Abs. 7 und 8 KStG findet § 8b Abs. 3 KStG keine Anwendung. Vgl. hierzu Abschnitt 3.1.3.1. Vgl. Wassermeyer, DB 2004, S. 2715. Es kann zu einer solchen Wertaufholung kommen, wenn neu thesaurierte Gewinne den Teilwert des Anteils nach einer ausschüttungsbedingten Teilwertabschreibung wieder erhöhen. Vgl. BFH, Urt. v. 23.9.2008, I R 19/08, BFH/NV 2009, S. 296; a. A. FG Münster, Urt. v. 7.12.2007, 9 K 6262/04, EFG 2008, S. 715. So bereits: OFD Düsseldorf v. 21.1.2004, G 1422 A - St 142, FR 2004, S. 242; kritsch: Roser, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 10 GewStG, Rz. 17 (92. Erg.-Lfg. 03/2007). Vgl. Heurung/Seidel, GmbHR 2009, S. 1086. Vgl. FG Münster, Urt. v. 17.3.2009, 9 K 1105/08, EFG 2009, S. 1051.

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

3.1.3

119

Sonderkonstellationen

3.1.3.1 Holding-, Kredit- und Versicherungsunternehmen Im Gewinn aus Gewerbebetrieb sind Dividenden und Gewinne aus Anteilsveräußerungen enthalten, soweit diese wegen § 8b Abs. 7 KStG nicht freizustellen sind97. Auf solche körperschaftsteuerpflichtige Dividenden hat § 8b Abs. 1 KStG keine Anwendung gefunden und mithin erübrigt sich deren Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG. Insbesondere liegen keine Gewinnanteile vor, die bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind98. Aus § 9 Nr. 7 GewStG kann sich dennoch eine Kürzung der Dividenden aus dem Gewerbeertrag ergeben, wenn die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden. In diesen Fällen ist allerdings eine Anwendung von § 8b Abs. 5 KStG nicht möglich, sodass es im Ergebnis zu einer vollständigen Kürzung der Gewinnausschüttungen kommt99. Für Gewinne aus Anteilsveräußerungen kennt das GewStG keine Kürzungsnorm100. Im Gewinn aus Gewerbebetrieb sind ferner die laufenden Erträge enthalten, die gemäß § 8b Abs. 8 KStG der Körperschaftsteuer unterliegen. Auch insoweit erübrigt sich die Anwendung von § 8 Nr. 5 GewStG. Nach § 8b Abs. 8 KStG steuerpflichtige Bezüge werden jedoch ausdrücklich nach § 9 Nr. 7 S. 8 GewStG vom Anwendungsbereich des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs ausgenommen. Sie sind somit stets und in voller Höhe im Gewerbeertrag enthalten101. Im Anwendungsbereich von § 8b Abs. 7 und Abs. 8 KStG ist § 8b Abs. 3 KStG nicht zu berücksichtigen102. Dies gilt auch für Zwecke der Gewerbesteuer. Teilwertabschreibungen auf Anteile, die in den Anwendungsbereich von § 8b Abs. 7 und Abs. 8 KStG fallen, mindern den Gewerbeertrag unabhängig davon, ob die Dividenden nach § 8b Abs. 7 KStG i. V. m. § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG gekürzt werden oder stets nach § 8b Abs. 8 KStG i. V. m. § 9 Nr. 7 S. 8 GewStG gewerbesteuerpflichtig sind103. Nichtsdestotrotz sind § 2a EStG und § 8 Nr. 10 GewStG zu beachten. § 8 Nr. 12 GewStG sieht die Hinzurechnung ausländischer Steuern vor, die nach § 34c EStG bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen werden, soweit sie auf 97 98 99 100 101

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Vgl. Heurung/Seidel, BB 2009, S. 472. Vgl. Sarazzin, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 5 GewStG, Anm. 12 (95. Erg.-Lfg. 08/2008). Allerdings wird § 3c Abs. 1 EStG nicht durch § 8b Abs. 5 S. 2 KStG suspendiert. Vgl. Heurung/Seidel, GmbHR 2009, S. 1089. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 162a (102. Erg.-Lfg. 04/2009), Rz. 290a (94. Erg.Lfg. 04/2007); Sarazzin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 2a GewStG, Anm. 46 ff. (95. Erg.-Lfg. 08/2008); § 9 Nr. 7 GewStG, Anm. 70 ff. (95. Erg.-Lfg. 08/2008); Kröner, in: Ernst&Young (E&Y), Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 8b KStG, Rz. 290 (62. Erg.-Lfg. 12/2007). Vgl. Heurung/Seidel, GmbHR 2009, S. 1087. Jedoch ist die Rückausnahme in § 8b Abs. 9 KStG zu beachten.

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Gewinnanteile entfallen, die bei der Ermittlung des Gewerbeertrags außer Ansatz gelassen oder nach § 9 GewStG gekürzt werden. Zur Hinzurechnung kommt es auch, wenn eine andere Bestimmung – wie bspw. § 26 Abs. 6 KStG104 – die Norm des § 34c EStG für entsprechend anwendbar erklärt. Sind Dividenden nach § 9 Nr. 7 GewStG freizustellen und wurde für Zwecke der Körperschaftsteuer zur Abzugsmethode optiert – bspw. in Fällen von § 8b Abs. 7 KStG – mindern die Auslandssteuern105 bei der Gewerbesteuer nicht die Bemessungsgrundlage106. 3.1.3.2 Hinzurechnungsbesteuerung § 9 Nr. 7 GewStG ordnet die Kürzung der „Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft“ an. Die Begriffe „Gewinne aus Anteilen“ i. S. d. § 9 Nr. 7 GewStG und „Gewinnanteile“ i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG entsprechen sich107. Nach § 10 Abs. 2 S. 1 AStG gehört der Hinzurechnungsbetrag zu den Einkünften i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG108. Dementsprechend könnte der Hinzurechnungsbetrag nach § 9 Nr. 7 GewStG zu kürzen sein. Sobald allerdings der Aktivitätsvorbehalt nach § 9 Nr. 7 GewStG nicht erfüllt wird, was im Anwendungsbereich der Hinzurechnungsbesteuerung vielfach der Fall ist, scheidet eine Kürzung aus. Im Verhältnis zu Gesellschaften, die in den Anwendungsbereich der Mutter-Tochter-Richtlinie fallen, ist aber keine Aktivitätsklausel in § 9 Nr. 7 GewStG verankert. Insoweit ist nach Kollruss109 und Ruf/Wohlfahrt110 der Hinzurechnungsbetrag nach § 9 Nr. 7 GewStG aus dem Gewerbeertrag zu kürzen. Auch nach einer weiteren Schrifttumsauffassung ist „nach Wortlaut und Systematik der Normen zweifelhaft, ob der Hinzurechnungsbetrag tatsächlich der Gewerbesteuer unterliegt“111. Einer solchen Wortlautauslegung wird u. E. zu 104

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Vgl. Hofmeister, in: Blümich, § 8 GewStG, Rz. 721 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Keß, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 12 GewStG, Anm. 3 (92. Erg.-Lfg. 03/2007). Vgl. Hierstetter, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Auflage, 2010, § 26 KStG, Rz. 38. Vgl. Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 8 Nr. 12 GewStG (ohne Rz); Hofmeister, in: Blümich, § 8 GewStG, Rz. 720 (98. Erg.-Lfg. 02/2008); Keß, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 12 GewStG, Anm. 2, 5 (92. Erg.-Lfg. 03/2007). Vgl. Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 498; Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 182 (94. Erg.Lfg. 04/2007). Vgl. BFH, Urt. v. 11.2.2009, I R 40/08, BStBl. II 2009, S. 594. Gehören Anteile an der ausländischen Gesellschaft zu einem Betriebsvermögen – was für Zwecke dieser Untersuchung der Fall ist –, so gehört der Hinzurechnungsbetrag allerdings zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 10 Abs. 2 S. 2 AStG). Vgl. Kollruss, IStR 2006, S. 519. Abstrakt sei auch § 8b Abs. 1 KStG anwendbar, weshalb dessen Anwendung durch § 10 Abs. 2 S. 3 AStG ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Eine vergleichbare Regelung im Hinblick auf § 9 Nr. 7 GewStG besteht nicht. Vgl. Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 499. Edelmann, in: Kraft, Außensteuergesetz (AStG), 2009, § 10 AStG, Rz. 354; ähnlich auch Wassermeyer/Schönfeld, in: F/W/B, § 10 AStG, Rz. 186 (59. Erg.-Lfg. 09/2006).

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

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Recht entgegengehalten, dass sie den Sinn und Zweck der Hinzurechnungsbesteuerung gefährde und deshalb abzulehnen sei112. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll § 10 Abs. 2 S. 2 AStG ergänzend klarstellen, dass der Hinzurechnungsbetrag von der Gewerbesteuer erfasst wird113. Er wird für Zwecke der Körperschaftsteuer außerbilanziell hinzugerechnet und erhöht deshalb auch den Gewinn aus Gewerbebetrieb114. Nach einer anderen Schrifttumsauffassung könnten in Folge eines Eingreifens der Hinzurechnungsbesteuerung – ungeachtet des Vorliegens einer Auslandsgesellschaft – ausländische Betriebsstätteneinkünfte anzunehmen sein, sodass der Hinzurechnungsbetrag nach § 9 Nr. 3 GewStG zu kürzen wäre115. Die tatsächliche Ausschüttung von Beträgen, die bereits der Hinzurechnungsbesteuerung unterlegen haben, wird regelmäßig vom gewerbesteuerlichen Schachtelprivileg nach (§ 8b Abs. 1 KStG i. V. m. § 8 Nr. 5 GewStG i. V. m.) § 9 Nr. 7 GewStG nicht erfasst, weil die Aktivitätsklausel vielfach nicht erfüllt sein wird. Deshalb greift die Hinzurechnung der Dividenden laut § 8 Nr. 5 S. 1 GewStG116. Gemäß § 8 Nr. 5 S. 2 GewStG sind jedoch diejenigen Dividenden nicht dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen, die unter § 3 Nr. 41 EStG fallen. Da R 32 Abs. 1 Nr. 1 KStR für Zwecke der Körperschaftsteuer die Norm des § 3 Nr. 41 EStG für anwendbar erklärt, geht eine Schrifttumsauffassung davon aus, dass die Norm auch für Körperschaften i. R. d. GewStG anzuwenden ist117. Dies würde eine vollständige Steuerfreistellung der Dividendenzahlungen implizieren. Allerdings würden die Auslandsgewinne nach Ablauf der Sieben-Jahres-Frist auch in voller Höhe (doppelt) zur Gewerbesteuer herangezogen118. Selbst wenn § 3 Nr. 41 EStG auf Körperschaften für Zwecke der Gewerbesteuer anzuwenden ist, können ausländische Dividendenquellensteuern nicht nach § 12 Abs. 3 AStG retrograd abgezogen werden119. § 12 Abs. 3 AStG ordnet die entsprechende 112

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Vgl. Wassermeyer/Schönfeld, in: F/W/B, § 10 AStG, Rz. 188 (59. Erg.-Lfg. 09/2006); Intemann, in: Haase, Außensteuergesetz (AStG), Doppelbesteuerungsabkommen, 2009, § 10 AStG, Rz. 10. Vgl. BT-Drucks. 14/6882, S. 42; zu UntStFG v. 20.12.2001, BStBl. I 2002, S. 35; hierzu: Edelmann, in: Kraft, AStG, 2009, § 10 AStG, Rz. 354; s. a. Haun/Reiser, FR 2006, S. 78. Vgl. Intemann, in: Haase, AStG, 2009, § 10 AStG, Rz. 54. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 221a (92. Erg.-Lfg. 10/2006); Rödder/Schumacher, DStR 2002, S. 112; Sieker, IStR 2003, S. 79, Fn. 6; kritisch: Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 498. Vgl. Schmidtmann, Hinzurechnungsbesteuerung, 2007, S. 122. Vgl. Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 501; Schönfeld, DStR 2006, S. 1219; Sarazzin, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 5 GewStG, Rz. 28 (95. Erg.-Lfg. 8/2008); Haas, DB 2002, S. 551; Watermeyer, GmbH-StB 2002, S. 322; a. A. Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 8 Nr. 5 GewStG, Rz. 3. Vgl. Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 501; Schönfeld, DStR 2006, S. 1219; s. a. Rödder, WPg 2002, S. 627; Rödder/Schumacher, DStR 2002, S. 113; Rättig/Protzen, IStR 2002, S. 128; Grotherr, IWB 2002, Fach 3, Gruppe 1, Deutschland, S. 1899; Kollruss, INF 2005, S. 902. Die optional mögliche Anrechnung scheidet ohnehin bei der GewSt aus.

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Anwendung von § 26 Abs. 1 und 6 KStG lediglich in zeitlicher Hinsicht und nicht auch in sachlicher Hinsicht für Zwecke der Gewerbesteuer an120. Wird körperschaftsteuerlich gemäß § 12 Abs. 1 AStG zur Steueranrechnung optiert, ist der Hinzurechnungsbetrag um die nach § 10 Abs. 1 AStG bei der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags abgezogenen Steuern wieder zu erhöhen (Aufstockungsbetrag). Die Aufstockung des Hinzurechnungsbetrags entfaltet als Gewinnerhöhung über § 7 GewStG auch Auswirkungen auf den Gewerbeertrag. Dies bedeutet, dass bei einer Anwendung der Steueranrechnung für Zwecke der Körperschaftsteuer im Ergebnis bei der Gewerbesteuer die Auslandssteuern weder abgezogen noch angerechnet werden können und lediglich die Bemessungsgrundlage erhöhen121. Mit Edelmann kann u. E. „durchaus die Frage gestellt werden, ob der Aufstockungsbetrag von der Gewerbesteuer ausgenommen werden sollte“122. § 9 Nr. 7 GewStG wäre dann entsprechend zu modifizieren. 3.1.3.3 Einkünfte aus Anteilen an Investmentvermögen Einkünfte aus Anteilen an ausländischen Investmentvermögen sind im Gewinn aus Gewerbebetrieb insoweit enthalten, wie sie nicht nach § 8b Abs. 1 KStG bereits für Zwecke der Körperschaftsteuer zu kürzen sind (eingeschränktes Transparenzprinzip). Letzteres ist regelmäßig für die in den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen enthaltenen Dividenden der Fall123. Diese „Gewinnanteile (Dividenden)“, die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben, sind nach § 8 Nr. 5 GewStG hinzuzurechnen, wenn es sich nicht um „Gewinne aus Anteilen“ an einer ausländischen Kapitalgesellschaft124 handelt, die gemäß § 9 Nr. 7 GewStG zu kürzen sind. Eine Schrifttumsauffassung geht davon aus, dass die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG nicht auf Dividenden, die in ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträgen enthalten sind und gemäß § 8b Abs. 1 KStG zu kürzen waren, anwendbar ist. § 2 Abs. 2 S. 1 InvStG enthalte lediglich einen Rechtsfolgenver-

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Vgl. Kollruss, IStR 2006, S. 514; Burkert, in: S/K/K, § 12 AStG, Rz. 25 (2. Erg.-Lfg. 6/2005). Vgl. Edelmann, in: Kraft, AStG, 2009, § 12 AStG, Rz. 17; BFH, Urt. v. 21.12.2005, I R 4/05, BStBl. II 2006, S. 555 zu § 12 AStG a. F. Edelmann, in: Kraft, AStG, 2009, § 12 AStG, Rz. 16. Vgl. Feyerabend, in: Erle/Sauter, 3. Auflage, 2010, § 20 EStG, Rz. 198 ff.; Hagen, Ubg 2008, S. 337 ff. Für Zwecke unserer Untersuchung sei auf die ausländische Kapitalgesellschaft das InvStG anzuwenden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 InvStG). Vgl. zu diesen Konstellationen Hagen, Ubg 2008, S. 339; Schnitger/Schachinger, BB 2007, S. 804. Die Hinzurechnungsbesteuerung ist nicht anzuwenden, wenn auf die Einkünfte der ausländischen Gesellschaft, für die die Auslandsgesellschaft Zwischengesellschaft ist, die Vorschriften des InvStG anzuwenden sind. Dies gilt jedoch nicht, wenn die ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträge nach einem DBA von der deutschen Bemessungsgrundlage auszunehmen wären (§ 7 Abs. 7 AStG).

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weis125, sodass die Dividenden nicht „nach“ § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben126. Mit Urteil vom 23.10.2008 entschied das FG Düsseldorf127 hingegen, dass „Dividenden […] nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfreie Gewinnanteile dar[stellen], die nach § 8 Nr. 5 GewStG dem Gewerbeertrag hinzuzurechnen sind. Durch die Verweisung des [… § 2 Abs. 2 S. 1 InvStG128] auf § 8b Abs. 1 KStG wird nach folgerichtiger, am Transparenzprinzip orientierter Auslegung vollumfänglich auf die Rechtsfolgen des § 8b Abs. 1 KStG verwiesen, zu denen auch die gewerbesteuerliche Hinzurechnung im Sinne des § 8 Nr. 5 GewStG gehört. Nicht entscheidend ist daher, ob [… § 2 Abs. 2 S. 1 InvStG] eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung auf § 8b Abs. 1 KStG enthält.“. Längere Zeit ging das BMF von einer generellen Hinzurechnung sämtlicher ausgeschütteter und ausschüttungsgleicher Erträge aus: „Die Erträge aus den Investmentanteilen erfüllen die in § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG genannten Voraussetzungen nicht; die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG ist insoweit vorzunehmen.“129. Dies sollte „verhindern, dass durch Zwischenschaltung eines Fonds die erzielten Dividendenerträge für einen institutionellen Anleger auf Grund der Höhe seiner Beteiligung an dem Fonds auch dann steuerfrei wären, wenn dies bei Direktanlage auf Grund der Beteiligungsverhältnisse nicht der Fall wäre“130. In einem nunmehr überarbeiteten Schreiben vom 18.8.2009 führt das BMF aus, dass „hinsichtlich der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen“ die Frage einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG davon abhänge, „ob die Beteiligung an dem ausländischen Investmentvermögen die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG […] erfüllt“131. Dementsprechend würden die Dividenden prinzipiell nicht von der Gewerbesteuer erfasst und eine Hinzurechnung käme nur ausnahmsweise für Streubesitzdividenden in Frage132. Entscheidend für die Hinzurechnung von Streubesitzanteilen ist nach Auffassung der Finanzverwaltung, „ob die Beteiligung an dem ausländischen Investmentvermögen die Vorausset-

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Bei einem Rechtsfolgenverweis würde § 2 Abs. 2 S. 1 InvStG sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung der Rechtsfolgen des § 8b Abs. 1 KStG enthalten. Bei einem Rechtsgrundverweis könnten weiterhin auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8b Abs. 1 KStG zur Anwendung kommen. Vgl. FG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2008, 14 K 1079/05 G, EFG 2009, S. 211. Vgl. Hils, DB 2009, S. 1152; Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 8 Nr. 5 GewStG, Rz. 3; Lindemann, DStZ 2003, S. 564 f. FG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2008, 14 K 1079/05 G, EFG 2009, S. 211; unter Az. I R 109/08 beim BFH zur Revisionsentscheidung anhängig. Die Norm ersetzt § 40 Abs. 2 KAGG, zu der das Urteil des FG Düsseldorf erging. Praktisch sollen beide Vorschriften „inhaltsgleich“ (Hils, DB 2009, S. 1151) sein. BMF, 2.6.2005, IV C1 - S 1980 - 1 - 87/05, BStBl. I 2005, S. 728, Tz. 42. Hagen, Ubg 2008, S. 339. BMF, Schreiben v. 18.8.2009, IV C1 - S 1980 - 1/08/10019, Tz. 42. Vgl. Steinmüller, DStR 2009, S. 1566.

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zungen des § 9 Nr. 7 GewStG“133 erfüllt. Mithin ist nicht maßgeblich, in welcher Höhe das ausländische Investmentvermögen seinerseits an den ausländischen Kapitalgesellschaften beteiligt ist oder wie hoch die durchgerechnete Beteiligungsquote ist134. Eine Kürzung nach § 9 Nr. 7 GewStG wird allerdings im Verhältnis zu Gesellschaften, die nicht in den Anwendungsbereich der MutterTochter-Richtlinie fallen, vielfach an der gewerbesteuerlichen Aktivitätsklausel scheitern135. 3.2

DBA-Fall

3.2.1

Mutter-Tochter-Richtlinie

Nach § 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 2 GewStG werden Dividenden, die bei der Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb angesetzt worden sind, gekürzt, wenn es sich um Gewinne aus Anteilen an einer Gesellschaft handelt, die in den Anwendungsbereich der Mutter-Tochter-Richtlinie136 fällt. Voraussetzung ist, dass die deutsche Kapitalgesellschaft am Nennkapital dieser ausländischen Gesellschaft137 zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens zu 10% beteiligt ist. Anders als nach der Generalnorm in § 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 1 GewStG ist die Freistellung der EU-Dividenden an keinen Aktivitätsvorbehalt gekoppelt. Zudem wird keine ununterbrochene Beteiligung seit Beginn des Erhebungszeitraums

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BMF, Schreiben v. 18.8.2009, IV C1 - S 1980 - 1/08/10019, Tz. 42; so auch Steinmüller, DStR 2009, S. 1569. So aber Krause, in: Linklaters Oppenhoff & Rädler, DB 2002, Beilage 1, S. 13; Lindemann, DStZ 2003, S. 564 f.; Hils, DB 2009, S. 1152. Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, welche nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind, qualifizieren nach § 1 S. 2 InvG als Investmentvermögen. Solche Vermögensgegenstände i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG sind bspw. Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Derivate, Bankguthaben, Immobilien und Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften. Durch den Verweis von § 9 Nr. 7 GewStG auf § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG erfasst der gewerbesteuerliche Aktivitätskatalog hingegen grds. die Land- und Forstwirtschaft, die Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Montage von Sachen, das Aufsuchen und die Gewinnung von Bodenschätzen, den Betrieb von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen, den Handel, Dienstleistungen sowie bestimmte Fälle der Vermietung und Verpachtung. Vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Auflage, 2007, S. 474 f. Anlage 2 zum EStG. Artikel 2 der Richtlinie 90/435/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 225 S. 6, Nr. L 266 S. 20, 1997 Nr. L 16 S. 98), zuletzt geändert durch Richtlinie 2006/98/EG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. EU Nr. L 363 S. 129). Deutsche Gesellschaften sind nicht erfasst, da diese weder Sitz noch Geschäftsleitung im Ausland haben (§ 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 2 GewStG). Vgl. Sarazzin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 7 GewStG, Rz. 48 (95. Erg.-Lfg. 8/2008).

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

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gefordert138. Die Mindestbeteiligung muss lediglich (stichtagsbezogen) zu Beginn des Erhebungszeitraums vorliegen. Von besonderer (steuerplanerischer139) Bedeutung ist ferner, dass, anders als im Regelfall, nicht eine 15%ige, sondern eine 10%ige Mindestbeteiligungsquote gefordert wird140. 3.2.2

DBA-Schachtelprivileg

3.2.2.1 Spezialregelung in § 9 Nr. 8 GewStG Wird eine Kürzung der Dividenden nicht durch § 9 Nr. 7 GewStG angeordnet, weil die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorliegen, kann sich die Steuerfreistellung aus einem DBA-Schachtelprivileg141 ergeben. Für diese Fälle enthält § 9 Nr. 8 GewStG eine eigenständige Regelung, nach der Gewinne aus Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, die nach einem DBA unter der Voraussetzung einer Mindestbeteiligung von der Gewerbesteuer befreit sind, aus dem Gewinn zu kürzen sind. Nach § 9 Nr. 8 GewStG hat dafür eine mindestens 15%ige Beteiligung vorzuliegen und die Gewinnanteile müssen bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7 GewStG) angesetzt worden sein. Ist in einem DBA eine niedrigere Mindestbeteiligungsgrenze vereinbart, ist diese maßgebend142. Problematisch ist jenes Tatbestandsmerkmal des § 9 Nr. 8 GewStG, nach welchem die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns (§ 7 GewStG) angesetzt worden sein müssen. Soweit für Zwecke der Körperschaftsteuer § 8b Abs. 1 KStG Anwendung gefunden hat, ist dies nämlich gerade nicht der Fall143. Infolge der Nichterfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG ordnet § 8 Nr. 5 GewStG die Hinzurechnung der Dividenden an, die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz geblieben sind. § 8 Nr. 5 GewStG enthält jedoch keinen Verweis auf § 9 Nr. 8 GewStG, der eine entsprechende Hinzurechnung ausschließen könnte. Ein solcher Verweis könnte nämlich ermöglichen, dass aufgrund einer teleologischen Reduktion der Norm vom Ansatzerfordernis abstrahiert wird144.

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142 143 144

Die deutsche Kapitalgesellschaft muss im Nicht-EU-Fall „seit Beginn des Erhebungszeitraums ununterbrochen“ mindestens zu 15% am Nennkapital der ausländischen Tochtergesellschaft beteiligt sein. Vgl. Kessler/Knörzer, IStR 2008, S. 122 f. Vgl. Köhler, in: Kessler/Kroener/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Auflage, 2008, § 7, Rz. 113 f.; Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 303 (94. Erg.-Lfg. 4/2007), 309a, 313 (98. Erg.-Lfg. 2/2008). Zu den Anwendungsfragen des DBA-Schachtelprivilegs, vgl. Heurung/Seidel, Festschrift Djanani, 2008, S. 313 ff.; Dörfler/Seidel, RIW 2008, S. 572 ff. Vgl. Warnke, EStB 2008, S. 66. Vgl. Kessler/Knörzer, IStR 2008, S. 122. Für Zwecke des § 8 Nr. 5 i. V. m. § 9 Nr. 7 GewStG wird eine solche Auslegung vorgenommen. Vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Auflage, 2007, S. 90.

126

Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart

Nach Dötsch/Pung145 und Sarazzin146 bezieht die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG auch Fälle ein, in denen die Tatbestandsvoraussetzungen eines DBASchachtelprivilegs erfüllt werden. In diesen Fällen liege eine Doppelfreistellung der Auslandsdividenden nach DBA und § 8b Abs. 1 KStG vor. Hierbei sei § 8b Abs. 1 KStG als weitergehende Befreiungsnorm vorrangig anzuwenden (R 29 Abs. 1 KStR) 147. Für Zwecke der Gewerbesteuer würde § 9 Nr. 8 GewStG einen verdeckten treaty-override148 enthalten, der eine Dividendenfreistellung nach dem DBA-Schachtelprivileg ausschließe149. Dem kann u. E. aus im Folgenden aufgeführten Gründen nicht gefolgt werden. 3.2.2.2 Vorrang des DBA-Schachtelprivilegs Gegen die vorstehend dargestellte Auffassung sprechen u. E. Verlautbarungen der Finanzverwaltung: Erlasse der OFD Koblenz150 und des Finanzministeriums Rheinland-Pfalz151 gehen offensichtlich von einem Anwendungsbereich der DBA-Schachtelprivilegien aus152. Diese Rechtsauffassung der Finanzverwaltung kann sich auf die überwiegende Meinung im Schrifttum153 stützen, wonach „die Anwendung des DBA-Schachtelprivilegs für Zwecke des § 8 Nr. 5 GewStG nach § 2 AO vorrangig ist“154. Abschnitt 65 Abs. 2 S. 3 GewStR (R 9.5 S. 7 GewStR 2009-E) ordnet in diesem Zusammenhang ausdrücklich an, dass bei einer Überlappung von gewerbesteuerlichem und abkommensrechtlichem Schachtelprivileg „jeweils die für den Steuerpflichtigen günstigere Regelung“ anzuwenden ist. Von der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG werden nur Dividenden erfasst, die „nach § 8b Abs. 1 KStG“ außer Ansatz bleiben. Nicht erfüllt ist der Tatbestand 145 146 147

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Vgl. Dötsch/Pung, in: D/J/P/W, § 8b KStG, Rz. 29 (67. Erg.-Lfg. 10/2009). Vgl. Sarazzin, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 5 GewStG, Anm. 25 (95. Erg.-Lfg. 8/2008). Vgl. Dötsch/Pung, in: D/J/P/W, § 8b KStG, Rz. 29 (67. Erg.-Lfg. 10/2009); Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Auflage, 2009, § 8b KStG, Rz. 40. Zur Zulässigkeit eines treaty-override im Allgemeinen vgl. Frotscher, Festschrift Schaumburg, 2009, S. 687 ff. Vgl. Hageböke, IStR 2009, S. 477. Vgl. OFD Koblenz, 11.9.2003, G 1422/G 1425 A - St 33 2, DB 2003, S. 2041. Vgl. Finanzministerium Rheinland-Pfalz, 11.9.2003, G 1422/G 1425 A - St 33 2, DStR 2003, S. 1835. So auch: Dötsch/Pung, in: D/J/P/W, § 8b KStG, Rz. 29 (67. Erg.-Lfg. 10/2009). Vgl. Hofmeister, in: Blümich, § 8 GewStG, Rz. 576 (98. Erg.-Lfg. 2/2008); Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 293 (94. Erg.-Lfg. 4/2007), Rz. 318 (98. Erg.-Lfg. 2/2008); Prinz/Simon, DStR 2002, S. 150; Haas, DB 2002, S. 551; Rödder, WPg 2002, S. 626; Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 8 Nr. 5 GewStG, Rz. 2; Köhler, DStR 2002, S. 1343; Henkel, in: Mössner u. a., Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Auflage, 2005, Rz. E 374; Dallwitz/Mattern/Schnitger, DStR 2007, S. 1700; Salzmann, IStR 2006, S. 319; Kessler/Knörzer, IStR 2008, S. 122; Clausen, in: Linklaters Oppenhoff & Rädler, DB 2002, Beilage 1, S. 11; Watermeyer, EStB 2002, S. 202; Tillmanns/Mössner, in: Mössner u. a., Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Auflage, 2005, Rz. B 437. Hageböke, IStR 2009, S. 477.

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

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des § 8 Nr. 5 GewStG hingegen, wenn die Dividenden „nach einem DBASchachtelprivileg“ außer Ansatz bleiben155. Im Ergebnis sind die DBASchachtelprivilegien auch für Zwecke der Gewerbesteuer anwendbar. Ist ein DBA-Schachtelprivileg jedoch nicht einschlägig, bleiben die Dividenden nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz und es kann zu einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG kommen. Sodann bleibt eine in § 9 Nr. 8 GewStG vorgesehene Reduktion der Mindestbeteiligungsquoten auf einheitlich 15% wohl versperrt156. Hingegen ist es nach Schmidt/Blöchle157 „im Wege einer teleologischen Auslegung möglich, ein Ergebnis zu erreichen, das […] die Gewährung der Schachtelfreistellung auch für Beteiligungen von mindestens 15%“ absichert. Für ein solches Normverständnis kann ferner die Tatsache angeführt werden, dass der Gesetzgeber zuletzt i. R. d. UntStRefG 2008158 eine Neufassung der Norm vorgenommen und die gebotene Korrektur in § 8 Nr. 5 GewStG – einer vermeintlich „leerläufigen“ Norm – unterlassen hat. Schließlich stellte sich diese Zweifelsfrage für die neueren deutschen DBA nicht, da dort das Schachtelprivileg ab einer Mindestbeteiligungsquote von bereits 10% gewährt wird159. 3.2.2.3 Dividendenbegriff des § 9 Nr. 8 GewStG Wenn und soweit § 9 Nr. 8 GewStG Anwendung findet160, stellt sich die Frage nach der Auslegung des dortigen Dividendenbegriffs. Die Norm spricht von „Gewinnen aus Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung unter der Voraussetzung einer Mindestbeteiligung von der Gewerbesteuer befreit sind“. Der Dividendenbegriff des § 9 Nr. 8 GewStG könnte prinzipiell nach der abkommensrechtlichen Dividendendefinition (Art. 10 Abs. 3 OECD-MA) oder entsprechend § 9 Nr. 7 GewStG – und mithin entsprechend § 8b Abs. 1 KStG161 – auszulegen sein. Gegen eine Auslegung entsprechend dem Dividendenbegriff des einzelnen Länder-DBA könnte sprechen, dass je nach Ansässigkeitsstaat der ausländischen Gesellschaft ein anderer Dividendenbegriff gelten würde162. Allerdings gelten bei den einzelnen DBA-Schachtelprivilegien auch unterschiedliche Mindestbeteiligungsquoten und Aktivitätsvoraussetzungen. Die Frage entfaltete lange Zeit materielle Brisanz, da der Kreis der nach DBA freizustellenden Dividenden-

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Prinz/Simon, DStR 2002, S. 150; Salzmann, IStR 2006, S. 319. Vgl. Kessler/Knörzer, IStR 2008, S. 122, die davon ausgehen, dass die „Ausnahme für günstigere DBA-Mindestbeteiligungsquoten weitgehend leer“ läuft. Schmidt/Blöchle, in: S/K/K, Art. 23 MA, Rz. 110 (13. Erg.-Lfg. 4/2008). Vgl. BR-Drucks. 384/07, S. 20. Vgl. Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Auflage, 2008, Art. 23 MA, Rz. 96. Vgl. Schmidt/Blöchle, in: S/K/K, Art. 23 MA, Rz. 110 (13. Erg.-Lfg. 4/2008). Vgl. Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 121. Vgl. Odenthal, in: F/W/B, § 9 Nr. 8 GewStG, Rz. 7 (35. Erg.-Lfg. 2/1995).

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einkünfte vielfach über die von § 8b Abs. 1 KStG erfassten Bezüge hinausging. Da seit dem Urteil des BFH vom 4.6.2008163 lediglich echte Dividenden der abkommensrechtlichen Steuerfreistellung unterliegen, hat diese Frage wohl an Bedeutung verloren164. 3.2.3

Steueranrechnung

Soweit die Methodenartikel der deutschen DBA keine Einschränkung der Steueranrechnung auf die Körperschaftsteuer vornehmen und auch keine entsprechende Anwendung der Vorschriften des deutschen Steuerrechts anordnen, ist prinzipiell eine Anrechnung ausländischer Quellensteuern auf die Gewerbesteuer möglich. Dies ist bspw. bei den DBA mit Belgien, Griechenland, Iran, Irland, Island, Luxemburg, Niederlande und Spanien der Fall165. 4

Ausländische Betriebsstätteneinkünfte

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird gekürzt um den Teil des Gewerbeertrags eines inländischen Unternehmens, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte166 i. S. d. § 12 AO entfällt (§ 9 Nr. 3 GewStG). Diese generelle unilaterale Freistellung der Betriebsstätteneinkünfte für Zwecke der Gewerbesteuer wird durch § 20 Abs. 2 AStG, der die hypothetische Hinzurechnungsbesteuerung regelt, nicht tangiert167. Die generelle Freistellung gilt selbst in Fällen, in denen dem Betriebsvermögen der Auslandsbetriebsstätte Anteile an Auslandsgesellschaften zuzuordnen sind168, auf die die Hinzurechnungsbesteuerung Anwendung findet. Zwar erhöht der Hinzurechnungsbetrag die ausländischen Betriebsstätteneinkünfte. Als Teil dieser Einkünfte wird auch er jedoch durch § 9 Nr. 3 GewStG gekürzt169. Hingegen wird nach einer Mindermeinung von Güroff von der Kürzung nach 9 Nr. 3 GewStG ein Hinzu163 164

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Vgl. BFH, Urt. v. 4.6.2008, I R 62/06, BStBl. II 2008, S. 793. Vgl. Heurung/Seidel, Festschrift Djanani, 2008, S. 313 ff.; zur entscheidenden Frage der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung, vgl. Birker/Seidel, BB 2009, S. 244 ff.; Teufel/Hasenberg, IStR 2008, S. 724 ff. Vgl. Heurung/Seidel, IWB, Fach 3, Deutschland, Gruppe 5, S. 687 ff.; Heurung/Seidel, GmbHR 2009, S. 1089. Vgl. Baumhoff/Leitner/Digeronimo, IWB, Fach 10, Gruppe 2, S. 1433 f. Vgl. Wassermeyer/Schönfeld, in: F/W/B, § 20 AStG, Rz. 153 (62. Erg.-Lfg. 5/2008); Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 500; Sieker, IStR 2003, S. 79. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die von der Finanzverwaltung vertretene „Zentralfunktion des Stammhauses“, BMF, Schreiben vom 25.8.2009, Tz. 2.4. Hierzu Breuninger, Festschrift Schaumburg, 2009, S. 587 ff.; Kessler/Jehl, IWB, Fach 10, International, Gruppe 2, S. 1977 ff. m. w. N. Vgl. Ruf/Wohlfahrt, Ubg 2009, S. 500; Wassermeyer/Schönfeld, in: F/W/B, § 10 AStG, Rz. 190 (63. Erg.-Lfg. 3/2009).

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

129

rechnungsbetrag nicht erfasst170. Jedenfalls adressiert die Kürzung neben positiven auch negative Betriebsstätteneinkünfte171. In Fällen solcher Betriebsstättenverluste wirkt sich die Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG als Erhöhung der Bemessungsgrundlage aus172. Die gewerbesteuerliche Kürzung erfasst nicht die Einkünfte, die auf eine ausländische Vertreterbetriebsstätte (Art. 5 Abs. 5 und 6 OECD-MA) entfallen. Die Vertreterbetriebsstätte173 ist keine Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO. Das GewStG enthält keine Kürzungsanordnung für Auslandseinkünfte, die einem ständigen Vertreter i. S. d. § 13 AO zuzuordnen sind174. Ferner erfasst der unilaterale Betriebsstättenbegriff keine Dienstleistungsbetriebsstätten175. Dementsprechend findet auch insoweit keine gewerbesteuerliche Kürzung statt. Eine Freistellung der Einkünfte aus Vertreter- und Dienstleistungsbetriebsstätten kann sich allenfalls aus einem DBA mit einer weiteren Betriebsstättendefinition ergeben176. § 8 Nr. 12 GewStG sieht die Hinzurechnung ausländischer Steuern vor, die nach § 34c EStG oder nach einer Bestimmung, die § 34c EStG für entsprechend anwendbar erklärt (§ 26 KStG), bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen werden, soweit sie auf Gewinnanteile entfallen, die bei der Ermittlung des Gewerbeertrags außer Ansatz gelassen oder nach § 9 GewStG gekürzt werden. Betriebsstättengewinne werden gewerbesteuerlich stets gekürzt. Soweit für Zwecke der Körperschaftsteuer anstelle der Anrechnungsmethode177 die Abzugsmethode gewählt wurde, sind die Auslandssteuern bei der GewSt nicht abzugsfähig178. Auslandssteuern sind auch hinzuzurechnen, wenn sie auf einen nach § 9 Nr. 3 GewStG auszunehmenden Betriebsstättenverlust entfallen179.

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Vgl. Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 9 Nr. 3, Rz. 3. Vgl. Krawitz/Büttgen-Pöhland/Hick, FR 2003, S. 114; RP Richter & Partner, Gewerbesteuer, 2008, S. 221. Vgl. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 220 (92. Erg.-Lfg. 10/2006); Fresch/Strunk, in: S/K/K, Art. 5 MA, Rz. 36 (Grundwerk, 9/2004). Vgl. Haase, in: Haase, 2009, Art. 5 MA, Rz. 13. Vgl. Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Auflage, 2008, Art. 2 MA, Rz. 62; Puls, Die Betriebsstätte im Abgaben- und Abkommensrecht, 2005, S. 149 f.; Sarazzin, in: Lenski/Steinberg, § 9 Nr. 3 GewStG, Anm. 6 (90. Erg.-Lfg. 9/2005). Vgl. Haase, in: Haase, 2009, Art. 5 MA, Rz. 13. Vgl. Rautenstrauch/Binger, Ubg 2009, S. 623 f. Eine der generellen Dividendenfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG entsprechende unilaterale Kürzungsnorm für ausländische Betriebsstätteneinkünfte kennt das KStG nicht. Für Zwecke der KSt kann sich die Steuerfreistellung von Betriebsstätteneinkünften allenfalls aus einem DBA ergeben. Vgl. Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, 2009, § 8 Nr. 12 GewStG (ohne Rz.); Hofmeister, in: Blümich, § 8 GewStG, Rz. 720 (98. Erg.-Lfg. 2/2008). Vgl. Hofmeister, in: Blümich, § 8 GewStG, Rz. 724 (98. Erg.-Lfg. 2/2008); Keß, in: Lenski/Steinberg, § 8 Nr. 12 GewStG, Anm. 4 (92. Erg.-Lfg. 3/2007).

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5

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Schlussbetrachtung

Das GewStG sieht prinzipiell eine rechtsformabhängige Ungleichbehandlung der Auslandseinkünfte aus Direktinvestitionen vor. Während Gewinne aus Betriebsstätten generell freigestellt werden180, kommt die Freistellung von Dividenden nur unter bestimmten Bedingungen zum Tragen. Soweit Betriebsstättengewinne steuerfrei und Dividenden steuerpflichtig sind, tritt eine „sachliche Ungleichbehandlung“ ein, für die mit Gosch „kein Grund ersichtlich“181 ist. Im Hinblick auf die folgerichtige Umsetzung des Inlandsprinzips könnten Dividenden – entsprechend § 8b Abs. 1 KStG für Zwecke der Körperschaftsteuer – generell aus dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gekürzt werden. Eine gesetzgeberische Klarstellung zur Anwendung des DBA-Schachtelprivilegs bei der Gewerbesteuer, würde ein „Luftloch“182 schließen und den Zustand latenter Rechtsunsicherheit beenden. Steuersystematisch unbefriedigend ist des Weiteren, dass im Zusammenhang mit der gewerbesteuerlichen Dividendenfreistellung bereits unilateral drei verschiedene Mindestbeteiligungsquoten normiert sind183. Soweit Dividenden (weiterhin) der Gewerbesteuerpflicht unterliegen, wäre ferner zur Vermeidung einer grenzüberschreitenden Doppelbesteuerung die Anwendung der Anrechungsmethode bei der Gewerbesteuer angezeigt. Dies sollte auch dann gelten, wenn bei der Körperschaftsteuer wegen der Dividendenfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG eine Anrechnung ausländischer Quellensteuern unterbleibt. Dass die Gewerbesteuer reformbedürftig ist, wird seit Jahrzehnten in der Steuerwissenschaft thematisiert184. Insbesondere Prof. Dr. Norbert Krawitz mahnte bereits im Jahre 1985 an: „Eine grundsätzliche Reform, wenn nicht Abschaffung der Gewerbesteuer scheint nach wie vor geboten.“ 185. Der Jubilar wies damals aber zugleich daraufhin, dass der Finanzbedarf der Gemeinden sowie die Finanzschwachheit von Bund und Ländern diesem Vorhaben wohl enge Grenzen setzen186. Die von Prof. Dr. Norbert Krawitz getroffenen Aussagen haben in den vergangenen 25 Jahren nichts von ihrer Aktualität und Richtigkeit verloren. Es darf daher mit Spannung verfolgt werden, inwiefern eine Reform der Gewerbesteuer in der neuen, 17. Legislaturperiode vom Gesetzgeber in Angriff genom180

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Dies gilt nach § 9 Nr. 2 GewStG auch für Gewinne aus Anteilen an ausländischen Personengesellschaften, und zwar unabhängig von der Beteiligungsquote. Gosch, in: Blümich, § 9 GewStG, Rz. 288 (98. Erg.-Lfg. 2/2008). Kessler/Knörzer, IStR 2008, S. 122. Kessler, Euro-Holding, 1996, S. 123 f. Vgl. nur Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 1983, BT-Drucks. 10/669, S. 194, Ziffer 399 ff.; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 1995, BT-Drucks. 13/3016, S. 212, Ziffer 346. Krawitz, SteuerStud 1985, S. 147. Vgl. Krawitz, SteuerStud 1985, S. 147.

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

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men wird. Die Bundesregierung verpflichtet sich zumindest in ihrem Koalitionsvertrag eine Kommission zur Erarbeitung von Vorschlägen zur Neuordnung der Gemeindefinanzen einzusetzen. Diese soll auch den Ersatz der Gewerbesteuer durch einen höheren Anteil an der Umsatzsteuer und einen kommunalen Zuschlag auf die Einkommen- und Körperschaftsteuer mit eigenem Hebesatzrecht für die Gemeinden prüfen187. In der Vergangenheit wurde von Politik und Wissenschaft allerdings schon vielfach das Ende der Gewerbesteuer prophezeit. Entgegen aller Kritik wuchs sich die Gewerbesteuer mit Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2008 jedoch zur „dominierenden Unternehmenssteuer“188 aus. Es bleibt daher abzuwarten, welchen Weg die Gewerbesteuer in Zukunft nehmen wird.

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Wachstum, Bildung, Zusammenhalt. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP, 2009, S.14. Herzig, DB 2007, S. 1541 ff.

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Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

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140

Rainer Heurung / Philipp Seidel / Nils Pippart

Rechtsprechungsverzeichnis Bundesverfassungsgericht Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

13.5.1969

1 BvR 25/65

BStBl. II 1969, S. 424-427

Bundesfinanzhof Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

11.2.2009

I R 40/08

BStBl. II 2009, S. 594-596

23.9.2008

I R 19/08

BFH/NV 2009, S. 296-297

20.8.2008

I R 34/08

BStBl. II 2009, S. 263-266

4.6.2008

I R 62/06

BStBl. II 2008, S. 793-795

13.2.2008

I R 75/07

BFH/NV 2008, S. 1395-1398

21.8.2007

I R 76/06

BFH/NV 2008, S. 247-248

25.1.2006

I R 104/04

BStBl. II 2006, S. 844-846

21.12.2005

I R 4/05

BStBl. II 2006, S. 555-557

6.7.2005

VIII R 72/02

BFH/NV 2006, S. 363-364

8.5.2003

IV R 35/01

BStBl. II 2004, S. 460-464

21.8.1996

I R 186/94

BStBl. II 1997, S. 434-437

Finanzgerichte Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

FG Düsseldorf

23.10.2008

14 K 1079/05 G

EFG 2009, S. 211-212

FG Münster

17.3.2009

9 K 1105/08

EFG 2009, S. 1051-1053

FG Münster

7.12.2007

9 K 6262/04

EFG 2008, S. 715

Gesetzesmaterialien BT-Drucks. 6/3418 BT-Drucks. 10/669 BT-Drucks. 13/3016 BT-Drucks. 14/6882 BR-Drucks. 384/07

Auslandseinkünfte aus Betriebsstätten und Kapitalgesellschaftsanteilen in der Gewerbesteuer

141

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Die einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke Christian Hick

Inhaltsverzeichnis 1 Grundlagen der Zinsschrankenregelung.................................................... 145 1.1 Rechtsentwicklung der Abzugsbeschränkung für Zinsaufwendungen .................................................................................... 145 1.2

Temporäres Betriebsausgabenabzugsverbot für Zinsaufwendungen .................................................................................... 146

1.3

Betriebswirtschaftliche Folgen der Abzugsbeschränkung............. 148

2 Sonderregelung für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften ........................................................................... 149 2.1 Grundfragen der Sonderregelung ................................................. 149 2.2

Entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 2 KStG bei nicht konzernzugehörigen nachgeordneten Mitunternehmerschaften .... 151 2.2.1 Nachgeordnete Mitunternehmerschaft als inländischer konzernzugehöriger Betrieb ............................................... 152 2.2.2 Keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung der nachgeordneten Mitunternehmerschaft .............................. 154

2.3

Entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 3 KStG für konzernzugehörige nachgeordnete Mitunternehmerschaften ........ 156 2.3.1 Eigenkapital-Escape bei konzernzugehöriger Mitunternehmerschaft ........................................................ 157 2.3.2 Keine schädliche externe Gesellschafterfremdfinanzierung konzernzugehöriger Mitunternehmerschaften ..................................................... 161

3 Zinsvortrag und nachgeordnete Mitunternehmerschaften ......................... 163 3.1 Vortrag nicht abgezogener Zinsaufwendungen der Mitunternehmerschaft ................................................................... 163

144

Christian Hick

3.2

Unmittelbarer bzw. mittelbarer Gesellschafterwechsel an einer Mitunternehmerkapitalgesellschaft ............................................... 165

4 Ergebnis: Sonderregelung für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften führt zu einer Einschränkung des Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit .......................................................................... 167

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

145

Einführung Norbert Krawitz hat sich im Rahmen seiner wissenschaftlichen Tätigkeit intensiv mit der Beurteilung von Finanzierungsgestaltungen aus Sicht der betriebswirtschaftlichen Steuerlehre und dem „Grundsatz der Finanzierungsfreiheit“ beschäftigt. Aus diesem Grund hat der Verfasser für diesen Festschriftenbeitrag einen Teilaspekt der Zinsschrankenregelung analysiert, mit der der Gesetzgeber die Rahmenbedingungen für die Ausgestaltung von Finanzierungsstrukturen auf eine neue Grundlage gestellt hat. 1

Grundlagen der Zinsschrankenregelung

1.1

Rechtsentwicklung der Abzugsbeschränkung für Zinsaufwendungen

Mit der im Rahmen des UntStReformG 2008 v. 14.8.20071 eingeführten Zinsschranke haben sich die Rahmenbedingungen für die Ausgestaltung von Finanzierungsstrukturen grundlegend verändert. Dabei ist § 8a KStG durch das UntStReformG 2008 vollständig neu gefasst und inhaltlich an die (rechtsformübergreifende) Systematik der Zinsschrankenregelung (§ 4h EStG) angepasst worden. In systematischer Hinsicht ergänzt, modifiziert und verschärft die körperschaftsteuerliche Sondernorm des § 8a KStG die Grundregel der Zinsschranke (§ 4h EStG)2. In zeitlicher Hinsicht gilt die Neuregelung bei kalenderjahrgleichem Wirtschaftsjahr für sämtliche Finanzierungsaufwendungen ab dem 1.1.20083. Von dem Anwendungsbereich der Zinsschrankenregelung sind sowohl Konzernunternehmen als auch mittelständische Unternehmen betroffen. Besondere Anwendungsfragen stellen sich auf Grund des § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG für den Fall, dass eine Mitunternehmerschaft unmittelbar oder mittelbar einer Körperschaft nachgeordnet ist. In diesem Fall wird die Rechtsanwendung durch das zu beachtende Zusammenspiel zwischen § 4h EStG und § 8a KStG erschwert. Das BMF-Schreiben v. 4.7.20084 nimmt zu den besonderen Anwendungsfragen 1 2

3

4

Vgl. BGBl. I 2007, 1912, BStBl. I 2007, 630. Die Entwurfsfassung eines Gesetzes zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums konnte im Zeitpunkt der Drucklegung nicht mehr berücksichtigt werden. Vgl. § 52 Abs. 12d EStG. Nach § 52 Abs. 12d Satz 1 ist § 4h i.d.F. des Art. 1 des UntStReformG 2008 erstmals für Wirtschaftsjahre anzuwenden, die nach dem Tag des Gesetzesbeschlusses des Deutschen Bundestages (25.5.2007) beginnen und nicht vor dem 1.1.2008 enden. Entspricht das Wirtschaftsjahr dem Kalenderjahr, gelangt die Vorschrift erstmals im Veranlagungszeitraum 2008 zur Anwendung. Hat das abweichende Wirtschaftsjahr nach dem 25.5.2007 begonnen, ist die Zinsschrankenregelung erstmals im Wirtschaftsjahr 2008/2009 anzuwenden. § 34 Abs. 6a Satz 3 KStG weist eine entsprechende Ingangsetzungsbestimmung für § 8a KStG auf. BStBl. I 2008, 718; vgl. hierzu Köhler/Hahne, DStR 2008, 1505 ff.

146

Christian Hick

des § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG nicht Stellung. Aus Sicht der Praxis ist die einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft besonders häufig – u.a. auf Grund grunderwerbsteuerlicher Fragestellungen – im Zusammenhang mit der Strukturierung von Immobilieninvestitionen anzutreffen. Dem § 4h EStG liegt die Zielsetzung des Gesetzgebers zugrunde, den Betriebsausgabenabzug betrieblich veranlasster Zinsaufwendungen auf Ebene des zinszahlenden Unternehmens unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken5. Dabei hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel von dem Konzept des Safe haven-Schutzes zu dem Konzept der temporär oder endgültig nicht abziehbaren Betriebsausgaben vollzogen. Mit der Neuregelung sollen die Schwächen des § 8a KStG a.F. beseitigt werden, die aus Sicht der Finanzverwaltung vor allem in der Möglichkeit einer Umgehung der Vorschrift durch mittelbare Gesellschafterfremdfinanzierungen bestanden. 1.2

Temporäres Betriebsausgabenabzugsverbot für Zinsaufwendungen

Die Zinsschranke ist durch den Gesetzgeber (jedenfalls idealtypisch) als temporäres Betriebsausgabenabzugsverbot ausgestaltet worden6. Als Bestandteil der Vorschriften zur steuerlichen Gewinnermittlung ist § 4h EStG von Bedeutung für die Gewinnermittlung natürlicher Personen, Mitunternehmerschaften und (über § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 8a KStG) auch für Körperschaften, soweit diese im Inland einen Betrieb mit gewerblichen Einkünften unterhalten7. Anknüpfungsmerkmal der Zinsschranke bildet demnach der Begriff des „Betriebs“. Mit der Wahl eines sachlichen Anknüpfungsmerkmals verfolgt der Gesetzgeber die Zielsetzung, dass die in § 4h EStG geregelten Grundsätze unabhängig von der Rechtsform des Steuerpflichtigen zur Anwendung gelangen8. Im Unterschied zu § 8a KStG a.F. ist die Zinsschrankenregelung damit nicht an die Person des Fremdkapitalgebers geknüpft. Somit ist es unerheblich, ob die Fremdfinanzierung durch wesentlich beteiligte Anteilseigner, diesen nahe stehende Personen oder rückgriffsberechtigte Dritte erfolgt. Der Zinsschranke unterliegen sämtliche von § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG erfasste Zinsaufwendungen eines Betriebs, d.h. auch Zinsaufwendungen, die auf von Banken ausgereichte Darlehen zu fremdüblichen Konditionen entfallen. Auch wird nicht nach Art und Laufzeit der Fremdfinanzierung differenziert. Grundregel der Abzugsbeschränkung gilt auch für nachgeordnete Mitunternehmerschaften: Die besonderen Vorschriften für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften (§ 4h Abs. 2 Satz 2 EStG) bauen 5 6 7 8

Vgl. BT-Drucks. 16/4841, 47. Vgl. Grotherr, IWB 2007, Fach 3 Gruppe 3, 1493; Hick, S:R 2008, 140. Zum Verhältnis zu weiteren Vorschriften vgl. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 10. Kritisch dazu Prinz, DB 2008, 368.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

147

auf der Grundregel der Zinsschranke auf. Zinsaufwendungen eines Betriebs sind mindestens bis zur Höhe des Zinsertrags desselben Wirtschaftsjahres abziehbar (§ 4h Abs. 1 Satz 1 EStG). Übersteigen die Zinsaufwendungen jedoch die Zinserträge, darf der überschießende Betrag nur bis zur Höhe von 30% des maßgeblichen Gewinns vor Zinsaufwendungen und Zinserträgen und regulären Abschreibungen (steuerliches EBITDA) gemindert werden. Nicht abziehbare Zinsaufwendungen sind in die folgenden Wirtschaftsjahre vorzutragen (sog. Zinsvortrag) und erhöhen die Zinsaufwendungen, nicht jedoch den maßgeblichen Gewinn dieser Wirtschaftsjahre. Die Anwendung der Zinsschrankenregelung bei einer Kapitalgesellschaft nachgeordneten Mitunternehmerschaft wird dadurch erschwert, dass nach § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG neben der Zinsschrankengrundregel i.S.d. § 4h EStG auch die aus § 8a KStG resultierenden Modifikationen und Verschärfungen zu beachten sind. Hieraus resultiert ein kompliziertes mehrstufiges Regel-/Ausnahmeverhältnis. Ausnahmen von der Grundregel des § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG bestehen für drei Fallgruppen: > Betriebsbezogene Freigrenze (Buchst. a): Die Nettozinsaufwendungen des Betriebs erreichen den Betrag von 1 Mio. € nicht. Durch das Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen – Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung v. 22.7.2009 – ist eine zeitlich befristete, rückwirkend anwendbare Erhöhung der Freigrenze auf 3 Mio. € erfolgt9. Da es sich um eine Freigrenze für Zinsaufwendungen und nicht um einen Freibetrag handelt, ist ein ggf. nur geringfügiges Überschreiten der Freigrenze dazu geeignet, eine erhebliche Steuermehrbelastung auszulösen (sog. Belastungssprung). Einzukalkulieren ist insoweit auch ein unbeabsichtigtes Überschreiten der Freigrenze durch nachträgliche Anpassung der Höhe der Zinszahlungen durch die Betriebsprüfung. > Keine oder nur anteilmäßige Konzernzugehörigkeit (Buchst. b): Der Betrieb gehört nicht oder nur anteilmäßig zu einem Konzern. Bei Körperschaften wird die Öffnungsklausel für konzernungebundene Körperschaften bei bestimmten Formen der Gesellschafterfremdfinanzierung außer Kraft gesetzt (§ 8a Abs. 2 KStG). Die Inanspruchnahme der Befreiungsvorschrift für konzernungebundene Körperschaften kommt danach nur dann in Betracht, falls -

die Vergütungen für Fremdkapital an einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner,

9

BGBl. I 2009, 1959. Die Erhöhung der Freigrenze auf 3 Mio. € gilt nach § 52 Abs. 12d Satz 3 EStG erstmals für Wirtschaftsjahre, die nach dem 25.5.2007 beginnen und nicht vor dem 1.1.2008 enden und letztmals für Wirtschaftsjahre, die vor dem 1.1.2010 enden. Damit kann die erhöhte Freigrenze ab der zeitlichen Ingangsetzung der Zinsschranke genutzt werden.

148

Christian Hick

eine diesem nahe stehende Person (§ 1 Abs. 1 AStG) oder einen rückgriffsberechtigten Dritten gezahlt werden und -

nicht mehr als 10% der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen der Körperschaft betragen und

-

die Körperschaft dies nachweist.

> Konzernzugehörigkeit und Eigenkapitalvergleich (Buchst. c): Konzernzugehörige Betriebe können sich von der Anwendung der Zinsschranke durch den Nachweis befreien, dass ihre Eigenkapitalquote nicht schlechter ist als diejenige des Konzerns (bei einer Toleranz von einem Prozentpunkt), wobei die für den Eigenkapitalquotenvergleich maßgeblichen Abschlüsse vorrangig nach den IFRS zu erstellen sind. Für Körperschaften wird die Escape-Klausel durch § 8a Abs. 3 KStG verschärft. So dürfen nicht mehr als 10% des Zinssaldos auf zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar beteiligte Gesellschafter einer konzernzugehörigen Gesellschaft, auf eine nahe stehende Person oder einen rückgriffsberechtigten Dritten entfallen. Dies gilt dabei nur für im Konzernabschluss ausgewiesene Verbindlichkeiten. D.h. es muss sich um eine Finanzierung durch eine nicht konzernzugehörige Gesellschaft handeln. 1.3

Betriebswirtschaftliche Folgen der Abzugsbeschränkung

Die Zinsschranke hat erheblichen Einfluss auf die Ausgestaltung von Finanzierungsstrukturen. Denn entgegen der eigentlichen Zielsetzung des Gesetzgebers, missbrauchsgeleitete Konzernfinanzierungen zu erfassen, wirkt die Vorschrift nicht zielgerichtet10. Letztlich soll über ein Zinsabzugsverbot eine Mindestbesteuerung sichergestellt werden11. Wirtschaftlich resultieren im günstigsten Fall aus der Verschiebung des Zinsabzugs in zukünftige Veranlagungszeiträume mittels Zinsvortrags negative Zins- und Liquiditätswirkungen. Dabei hängen die wirtschaftlichen Folgen auch von der Dauer des Aufschubs ab. In wirtschaftlichen Krisensituationen kann ein erheblicher Teil der Fremdfinanzierungsaufwendungen steuerlich nicht mehr berücksichtigt werden12. Hinzu kommt der Einfluss von Steuersatzänderungen. Mit der Zinsschranke erfolgt ein Eingriff in den Grundsatz der unternehmerischen Finanzierungsfreiheit. Denn dem Unternehmer wird vom Gesetzgeber vorgeschrieben, dass die Höhe seiner Fremdkapitalaufwendungen eine in Abhängigkeit vom EBITDA bestimmte feste Größe nicht überschreiten darf. Wird diese Größe überschritten, droht auch marktüblich ausgestalteten Finanzierungen

10 11 12

Vgl. H/H/R/Prinz, § 8a KStG Anm. J 07-1. Vgl. Herzig/Bohn, DB 2007, 1 [3]. Vgl. Eilers/Bühring, DStR 2009, 137; Eilers, in: Festschrift Schaumburg, Köln 2009, 275-286.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

149

eine „Strafbesteuerung“ 13. Bei grenzüberschreitenden Finanzierungen zieht dies auch doppelbesteuerungsrechtliche Fragestellungen im Hinblick auf den Fremdvergleichsgrundsatz nach sich (Art. 9 OECD-MA). Vor allem trifft die aus der Zinsschranke resultierende Beschränkung des Abzugs von Zinsaufwendungen Unternehmen mit hohen Zinsaufwendungen und einem niedrigen EBITDA. Ertragsstarke Unternehmen sind daher tendenziell von der Zinsschranke in geringerem Umfang betroffen. In konjunkturellen Schwächephasen trägt die Zinsschranke insoweit dazu bei, wirtschaftliche Probleme noch zu verschärfen. Auch wird man zukünftig berücksichtigen müssen, wie sich bestimmte betriebliche Investitionsvorgänge auf die Höhe des steuerlichen EBITDA auswirken. Investitionen in steuerlich nicht abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter (z.B. selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter, Patente, Markenrechte) erhöhen das steuerliche EBITDA nicht. Bei einer Investition in abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter ist dies durch die Generierung von Abschreibung dagegen der Fall. Gehören Darlehensgeber und Darlehensnehmer dem gleichen Konzern an, besteht die Folge der Zinsschranke in einer zumindest temporären Doppelbesteuerung, falls der Zinsvortrag genutzt werden kann. So resultieren für den Empfänger der Zinszahlungen aus der Abzugsbeschränkung keine Folgen, d.h. der Empfänger hat einen steuerpflichtigen Zinsertrag zu versteuern, zu einer korrespondierenden Gewinnminderung kommt es nicht. Eine Übermaßbesteuerung tritt dann ein, wenn der Zinsvortrag untergeht. In diesem Fall muss der Darlehensnehmer die Zinszahlungen aus dem versteuerten Einkommen entrichten. Im Ergebnis führt die Zinsschranke zu einer erheblichen Einschränkung des von der Rechtsprechung entwickelten „Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit“ und ist wegen der Verletzung des objektiven Nettoprinzips gerade in Krisenzeiten problematisch. Hinzu kommen die verfassungs- und europarechtlichen Bedenken14. 2.

Sonderregelung für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften

2.1

Grundfragen der Sonderregelung

Durch § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG wird die entsprechende Anwendung von § 8a Abs. 2 und Abs. 3 KStG für eine Gesellschaft vorgeschrieben, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer einzustufen sind und die unmittelbar oder mit13 14

Vgl. Köhler, DStR 2007, 597 [604]. Zu Einzelheiten s. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 6 ff. sowie Hey, in Festschrift Djanani, Wiesbaden 2008, 112 ff.

150

Christian Hick

telbar einer Körperschaft nachgeordnet ist15. D.h. die Anwendung der körperschaftsteuerlichen Regelungen zur Gesellschafterfremdfinanzierung setzen voraus, dass dem Grunde nach eine Ausnahme nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b bzw. c EStG in Frage kommt. Für die Praxis bedeutsam ist vor allem der Fall, dass eine Kapitalgesellschaft unmittelbar oder mittelbar an einer (gewerblich tätigen oder gewerblich geprägten)16 Mitunternehmerschaft beteiligt ist. Zielsetzung der Regelung: Ohne die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 8a Abs. 2 und 3 KStG könnte über Fremdkapitalvergütungen an den Gesellschafter der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft der Gewinnanspruch der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft gemindert werden (insoweit entsprechend § 8a Abs. 5 KStG a.F.) 17. Mit § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG bezweckt der Gesetzgeber daher eine Missbrauchsabwehr bestimmter Finanzierungsgestaltungen. Gewähren hingegen die Mitunternehmer ihrer nachgeordneten Mitunternehmerschaft ein Darlehen, stehen den Zinsaufwendungen des Gesamthandbereichs Zinserträge des Sonderbereichs in korrespondierender Höhe gegenüber. Die Anwendung der Zinsschranke wird insoweit durch § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG verdrängt18. Anwendung und Prüfung der Zinsabzugsbeschränkung: Ausgehend von dem Wortlaut der Vorschrift ist die Anwendung und Prüfung der Zinsabzugsbeschränkung im Rahmen der einheitlich und gesonderten Feststellung der Mitunternehmerschaft abzuwickeln. Denn die Rechtsfolgen des § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG können nur bei der nachgeordneten Mitunternehmerschaft eintreten. Die Einstufung, ob eine nichtkonzernzugehörige (Abs. 2) bzw. eine konzernzugehörige Mitunternehmerschaft (Abs. 3) vorliegt, hat aus Sicht der Mitunternehmerschaft zu erfolgen19. Begriff der Nachordnung: Der Gesetzgeber hat zwar die entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 2 und Abs. 3 KStG für die einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft vorgeschrieben, allerdings keine Aussagen zu der Gesellschafterstellung der Kapitalgesellschaft bei der unmittelbar oder mittelbar nachgeordneten Mitunternehmerschaft oder des Anteilseigners in Bezug auf die Kapitalgesellschaft getroffen. Eine Mindestbeteiligungsquote des Mitunternehmers wird in § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG nicht gefordert. Insoweit erfüllt jede mitunternehmerische Beteiligung die Voraussetzungen einer Nachord15

16

17 18 19

Mitunternehmerschaften, an denen ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind, werden von der Rechtsverschärfung nicht erfasst. Vermögensverwaltende Personengesellschaften sind nicht erfasst, da in diesem Fall die Wirtschaftsgüter (anteilig) dem Mitunternehmer zuzurechnen sind. Vgl. BT-Drucks. 16/4841, 48. A.A. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 194. Vgl. Korn, KÖSDI 2008, 15866 [15881]; Schmidt-Herscheidt, BB 2008, 699 [703]; a.A. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 196, die auf die Verhältnisse der Körperschaft abstellen.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

151

nung20. Auch eine doppelte Nachordnung oder mehrfache Nachordnung zu zwei oder mehr Körperschaften ist denkbar. Weiterhin stellt sich die Frage, ob die Wesentlichkeitsgrenze nach § 8a Abs. 2 und Abs. 3 KStG von 25 v.H. das Nahestehen und die Rückgriffsberechtigung im Verhältnis zu der übergeordneten Kapitalgesellschaft oder im Verhältnis zu der Personengesellschaft zu prüfen sind. Abzustellen ist – entsprechend § 8a Abs. 5 KStG a.F. – auf die Verhältnisse des Anteilseigners zu der Kapitalgesellschaft21. 2.2

Entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 2 KStG bei nicht konzernzugehörigen nachgeordneten Mitunternehmerschaften

§ 4h Abs. 2 Satz 2 EStG ordnet die entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 2 KStG für nicht konzerngebundene nachgeordnete Mitunternehmerschaften an. Insoweit stellt § 8a Abs. 2 KStG eine Verschärfung der ZinsschrankenGrundregel des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG dar, wonach die Zinsschranke nicht zur Anwendung gelangt, falls der inländische Betrieb nicht oder nur anteilmäßig zu einem Konzern gehört. Erkennbar geht der Gesetzgeber davon aus, dass missbräuchliche Darlehensgewährungen vor allem im Fall konzernzugehöriger Gesellschaften anzutreffen sind. Somit setzt die Versagung der Öffnungsklausel des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG voraus: -

dass die Mitunternehmerschaft über die Freigrenze hinaus fremdfinanziert wird,

-

die Vergütungen für Fremdkapital auf Ebene der Mitunternehmerschaft22 mehr als 10% des Nettozinssaldos betragen (zu berücksichtigen sind Zinsaufwendungen und Erträge des Gesamthands- und des Sonderbereichs der Mitunternehmerschaft) und

-

an einen (unmittelbar oder mittelbar) wesentlich beteiligten Anteilseigner der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft, eine nahe stehende Person dieses Anteilseigners oder einen Dritten mit Rückgriffsberechtigung auf den Anteilseigner bzw. die nahe stehende Person gehen23.

20

Vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, DStR 2008, 2341 [2346]; Hoffmann, GmbHR 2008, 183 [184]. Vgl. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 166; H/H/R/Prinz, § 8a KStG, Anm. J 07-15. A.A. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 195, die dafür eintreten, die 10%-Relation auf Grund der Verhältnisse der übergeordneten Körperschaft zu prüfen. A.A. Heuermann, in Blümich, § 4h EStG Rn. 109 f., der vertritt, jeder wesentlich beteiligte Mitunternehmer der nachgeordneten Mitunternehmerschaft könne Fremdkapitalgeber sein.

21 22

23

152

Christian Hick

Beispiel: § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG und konzernungebundene Mitunternehmerschaft GmbH I

Darlehensvergabe

100 v.H.

A

50 v.H.

GmbH II

Rückgriff auf A 30 v.H.

X-GmbH

Bank 20 v.H. Darlehensvergabe

OHG

Darlehensvergabe

A, GmbH II und X-GmbH sind nicht konzernmäßig miteinander verbunden. Ohne § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG wäre auf die OHG § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG anwendbar mit der Folge der Befreiung von den Abzugsbeschränkungen der Zinsschranke. Auf das Darlehen der X-GmbH entfallende Vergütungen zählen als Sondervergütungen nicht zu den von § 4h Abs. 3 EStG erfassten Zinsaufwendungen. Für das Darlehen der GmbH I muss die OHG die Einhaltung der 10%-Grenze nachweisen. Das Bankdarlehen wird nicht von § 8a Abs. 2 KStG erfasst (Fremdfinanzierungsvergütungen werden nicht an einen wesentlich beteiligten Anteilseigner der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft, nahe stehende Person eines Anteilseigners oder einen Dritten mit Rückgriffsberechtigung auf den Anteilseigner geleistet). 2.2.1 Nachgeordnete Mitunternehmerschaft als inländischer konzernzugehöriger Betrieb Unter welchen Voraussetzungen die nachgeordnete Mitunternehmerschaft als inländischer Betrieb zu einem Konzern gehört, wird in § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG selbst nicht bestimmt24. Eine Konzernzugehörigkeit der Mitunternehmerschaft kann sich insbesondere aus einer Mehrheitsbeteiligung der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft ergeben. Für die Ermittlung der Konzernzugehörigkeit bedient sich der Gesetzgeber einer mehrfachen Verweistechnik, durch die die Rechtsanwendung erschwert wird. Maßgeblich ist die aus § 4h Abs. 3 Sätze 5 und 6 EStG resultierende Abgrenzung konzernzugehöriger Betriebe. Dabei ist für die Abgrenzung der konzernzugehörigen Betriebe nicht

24

A.A. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 196, die die Frage der Konzernzugehörigkeit aus Sicht der Körperschaft beantworten.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

153

maßgeblich, ob der Betrieb tatsächlich in den Konzernabschluss einbezogen wird. Entscheidend ist, ob ein Betrieb in den Konzernabschluss einbezogen werden könnte25. Hierbei handelt es sich um Betriebe, die als unwesentlich (IAS 8.8, § 296 HGB) tatsächlich nicht in den Konzernabschluss einbezogen werden. Abzustellen ist auf den nach den handelsrechtlichen Konsolidierungsregelungen größtmöglichen Konsolidierungskreis. Danach gehört ein Betrieb zu einem Konzern, -

wenn er nach dem für die Anwendung des Eigenkapital-Escape maßgeblichen Rechnungslegungsstandard mit einem oder mehreren anderen Betrieben konsolidiert wird oder werden könnte oder

-

wenn seine Finanz- oder Geschäftspolitik mit einem oder mehreren anderen Betrieben einheitlich bestimmt werden kann.

Die Finanzverwaltung spricht sich dafür aus, die Frage der Konzernzugehörigkeit in den Fällen des Erwerbs bzw. der Veräußerung einer Gesellschaft stichtagsbezogen zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs des potenziellen Mutterunternehmens zu prüfen26. Entsteht ein Konzern neu, sollen die konzernzugehörigen Betriebe erst zum folgenden Abschlussstichtag als konzernzugehörig gelten27. Dem Steuerpflichtigen obliegt die Verpflichtung, den Nachweis zu erbringen, dass es sich bei dem inländischen Betrieb nicht um einen konzernzugehörigen Betrieb handelt. Nach Maßgabe von Konsolidierungsgrundsätzen konzernzugehörige Betriebe: Sofern der inländische Betrieb im Wege der Vollkonsolidierung in einen Konzernabschluss einbezogen wird, der auch dem Eigenkapital-Escape zugrunde liegt, ist ein konzernzugehöriger inländischer Betrieb i.S.d. § 4h Abs. 3 Satz 5 EStG gegeben (IAS 27, §§ 290 ff. HGB) 28. Aufgrund des Wortlauts des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG zählen Betriebe, die nur anteilmäßig in den Konzernabschluss einbezogen werden, nicht zu den konzernzugehörigen Betrieben. Durch die Formulierung „nicht oder nur anteilmäßig“ werden alle nicht vollkonsolidierten Betriebe ausgenommen. D.h. im Fall einer bloß quotalen Konsolidierung als Gemeinschaftsunternehmen (IAS 31, § 310 HGB) ist kein konzernzugehöriger Betrieb gegeben29. Entsprechendes gilt für assozierte Unternehmen (IAS 25, § 311 HGB). Eine mehrfache Konzernzugehörigkeit zu mehreren übergeordneten Unternehmen soll so vermieden werden.

25 26 27 28 29

Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 59. Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 68. Vgl. Hick, S:R 2008, 291. Zu Einzelheiten vgl. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 86 ff. Vgl. BT-Drucks. 16/4841, 50.

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Christian Hick

Konzernzugehörigkeit auf Grund einheitlich bestimmter Finanz- und Geschäftspolitik: Nach § 4h Abs. 3 Satz 6 EStG gehört ein Betrieb auch dann zu einem Konzern, wenn seine Finanz- oder Geschäftspolitik mit einem oder mehreren anderen Betrieben einheitlich bestimmt werden kann. In Ergänzung zu der Abgrenzung der konzernzugehörigen Betriebe i.S.d. § 4h Abs. 3 Satz 5 EStG soll Satz 6 einen eigenständigen steuerlichen Konzernbegriff für Zwecke der Zinsschranke prägen, d.h. die Konzernzugehörigkeit ist losgelöst von der Konsolidierungsmöglichkeit zu beurteilen30. Die Regelung soll v.a. Gleichordnungskonzerne erfassen, für die nach HGB, IFRS und US-GAAP keine Konsolidierungspflicht besteht. Die Ausübung des Beherrschungsverhältnisses setzt nicht voraus, dass zwischen dem herrschenden und den beherrschten Betrieben ein hierarchisches Unterordnungsverhältnis besteht. Ausreichend ist die Möglichkeit, dass die Finanz- und Geschäftspolitik zweier oder mehrerer Betriebe durch denselben Rechtsträger bestimmt werden kann. 2.2.2 Keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung der nachgeordneten Mitunternehmerschaft Die Inanspruchnahme des Stand-alone-Escapes gem. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG steht für eine inländische, nicht zu einem Konzern gehörende Mitunternehmerschaft auf Grund der in § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG vorgeschriebenen entsprechenden Anwendung des § 8a Abs. 2 KStG unter dem Vorbehalt, dass keine wesentlichen Zinszahlungen (über die 10%-Unschädlichkeitsgrenze hinaus) an wesentlich beteiligte Anteilseigner der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft erfolgen. Denn § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG soll verhindern, dass § 8a Abs. 2 KStG durch die Verlagerung von Zinsaufwendungen auf eine der Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft ausgehebelt wird. Gleichgestellt sind Gesellschaftern nahe stehende Personen i.S.d. § 1 Abs. 2 AStG oder ein Dritter mit Rückgriffsberechtigung auf den Anteilseigner bzw. die nahe stehende Person. Die Rückgriffsmöglichkeit kann sich nach Auffassung der Finanzverwaltung aus einem Rechtsanspruch schuldrechtlicher (Bürgschaft, Garantieerklärung, Patronatserklärung) oder dinglicher Art (Sicherungseigentum, Pfandrecht) ergeben. Ausreichend soll jedoch sein, wenn der Anteilseigner oder eine ihm nahe stehende Person dem Dritten gegenüber faktisch für die Erfüllung der Schuld einsteht31. Die Finanzverwaltung tritt insoweit für ein weitgefasstes Verständnis des Rückgriffsbegriffs ein32. U.E. verlangt der Rückgriffsbegriff aber einen rechtlich 30 31 32

Zu weiteren Einzelheiten s. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 95 ff. Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 83. Im Rahmen des § 8a KStG a.F. hatte die Finanzverwaltung die Reichweite des Rückgriffs mit BMF-Schreiben v. 22.7.2005 (BStBl. I 2005, 829) auf sog. Back-to-Back-Finanzierungen beschränkt (s. hierzu auch Prinz/Hick, FR 2005, 924).

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

155

durchsetzbaren Anspruch der Bank gegen den Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person33. Ermittlung der 10%-Unschädlichkeitsgrenze: Der Stand-alone-Escape entfällt, wenn die an einen wesentlich beteiligten Gesellschafter der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft (oder ihm gleichzustellende Personen) gezahlten Vergütungen für Fremdkapital mehr als 10% des gesamten Zinssaldos (Zinsaufwendungen ./. Zinserträge) der Mitunternehmerschaft betragen. Der Test ist auf Ebene der Mitunternehmerschaft durchzuführen. Dabei soll die Unschädlichkeitsgrenze von 10% der Abmilderung von Härten dienen. Die Bezugnahme der Verhältnisrechnung auf den Zinssaldo der Mitunternehmerschaft kann allerdings zur Folge haben, dass trotz gleichbleibender Zinsaufwendungen die 10%-Grenze überschritten wird, falls auch Zinserträge erzielt werden. Eine Drittvergleichsmöglichkeit besteht – anders als nach § 8a KStG a.F. für ergebnisunabhängige Vergütungen – nicht. Für die Prüfung der 10%-Grenze sind allerdings nur die Fremdkapitalvergütungen zu berücksichtigen, die den Gewinnanteil der vorgeordneten Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft gemindert haben. Denn nur in dieser Höhe kann der Gewinn der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft durch eine Fremdfinanzierung der Besteuerung entzogen werden34. Die Vergleichsrechnung bezieht sich auf den gesamten Betrieb der Mitunternehmerschaft. Dies bedeutet: Zinsaufwendungen und Zinserträge sind in die Vergleichsrechnung unabhängig davon einzubeziehen, ob sie aus der Gesamthandsbilanz den Sonderbilanzen oder den Ergänzungsbilanzen stammen35. Folgen bei Überschreiten der 10%-Grenze: Ein Überschreiten der 10%Grenze hat zur Folge, dass der Stand-alone-Escape nicht zur Anwendung gelangt und für alle Zinsaufwendungen der inländischen Mitunternehmerschaft die Abzugsfähigkeit der Zinsaufwendungen nach § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG zu beurteilen ist. Der auf Gesellschafterdarlehen i.S.d. § 8a Abs. 2 KStG entfallende Teil der nichtabziehbaren Zinsaufwendungen geht in den Zinsvortrag i.S.d. § 4h Abs. 1 Satz 3 EStG ein. Im Folgejahr kommt es nicht zu einem Wiederaufleben der Eigenschaft als Gesellschafter-Fremdkapitalvergütung. Auf diese Weise wird vermieden, dass die Vergütungen erneut bei der Ermittlung der 10%-Grenze zu berücksichtigen sind36.

33

34

35 36

Vgl. H/H/R/Prinz, § 8a KStG, Anm. J 07-12; Töben/Lohbeck/Fischer, FR 2009, 159; a.A. Gosch/Förster, § 4h EStG Rn. 48. Vgl. H/H/R/Prinz, § 8a KStG, Anm. J 07-15; zu § 8a Abs. 5 KStG a.F. vgl. insoweit BMF v. 15.7.2004, Tz. 51. Vgl. Gosch/Förster, § 8a KStG, Rn. 71. Vgl. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 119.

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Nachweis einer unschädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung: Die inländische Mitunternehmerschaft hat den Nachweis zu erbringen, dass keine i.S.d. § 8a Abs. 2 KStG schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung gegeben ist. Das Gesetz enthält keine Hinweise, wie dieser Nachweis aussehen soll. U.E. ist gegenüber dem Finanzamt die Höhe des Nettozinsaufwands darzulegen und zusätzlich der auf Gesellschafterfremdfinanzierungen entfallende Anteil zu dokumentieren37. 2.3

Entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 3 KStG für konzernzugehörige nachgeordnete Mitunternehmerschaften

Wird durch eine konzernzugehörige Mitunternehmerschaft die Freigrenze für Zinsaufwendungen (neg. Zinssaldo) von 3 Mio. € überschritten, wird dem Betrieb durch Abs. 2 Satz 1 Buchst. c eine weitere Ausnahme von der Anwendung der Zinsschranke eingeräumt. Die Begrenzung der Abzugsfähigkeit auf 30% der Nettozinsaufwendungen i.S.d. Abs. 1 Satz 1 findet keine Anwendung, wenn die Eigenkapitalquote des Betriebs am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtags gleich hoch oder höher ist als die des Konzerns. Ein Unterschreiten der Eigenkapitalquote des Konzerns um bis zu einem Prozentpunkt wird als unschädlich toleriert (Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 2). Für eine inländische konzernzugehörige Mitunternehmerschaft ist die Inanspruchnahme der EscapeKlausel ausgeschlossen, falls bei mindestens einem Rechtsträger des Konzerns eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung von außerhalb des Konzerns gegeben ist (§ 8a Abs. 3 KStG). Gehört die nachgeordnete Mitunternehmerschaft zu einem Konzern, ist § 8a Abs. 3 KStG auch dann anwendbar, wenn die vorgeordnete Körperschaft keinem Konzern oder einem anderen Konzern angehört38. Der in der Praxis nur schwer handhabbare Eigenkapital-Escape wird für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften damit weiter verschärft.

37 38

Vgl. H/H/R/Prinz, § 8a KStG Anm. J 07-19; D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 120. A.A. Schmitz-Herscheidt, BB 2008, 699 [704].

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

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Beispiel: § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG und konzerngebundene Mitunternehmerschaft

Darlehensvergabe

A

30 v.H.

MG 100 v.H.

B

20 v.H.

80 v.H.

TG I OHG

Nach der Escape-Klausel unterliegt der Zinsabzug der OHG als konzerngebundener Mitunternehmerschaft nicht den Beschränkungen des § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG, falls die Eigenkapitalquote des Betriebs gleich hoch oder höher ist als die des Konzerns. Die verschärfenden Voraussetzungen des § 8a Abs. 3 KStG gelten nur für konzernexterne Gesellschafterfremdfinanzierungen. A ist wesentlich an der Mitunternehmerkapitalgesellschaft beteiligt und gewährt der OHG ein konzernexternes Darlehen. Die Prüfung der 10 %-Grenze ist auf Ebene der OHG vorzunehmen. Wird die 10 %-Grenze überschritten, kann die OHG die EscapeKlausel nicht in Anspruch nehmen. 2.3.1

Eigenkapital-Escape bei konzernzugehöriger Mitunternehmerschaft

Dem Eigenkapital-Escape liegt die Vorstellung zugrunde, dass eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung eines inländischen Konzernunternehmens durch eine hohe Fremdkapitalausstattung dann nicht vorliegen kann, wenn die Eigenkapitalquote des inländischen Konzernunternehmens die des Konzerns nicht unterschreitet. In einem solchen Fall sind nicht asymmetrisch hohe Zinsaufwendungen nach Deutschland hinein verlagert worden. Ein Unterschreiten der Eigenkapitalquote des Konzerns bis zu einem Prozentpunkt ist unschädlich. Bei einer nur geringfügigen Verletzung der Toleranzgrenze werden erhebliche Belastungssprünge ausgelöst. Eine mehrere Wirtschaftsjahre umfassende Glättungsregelung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Die inländische Mitunternehmerschaft trifft die Beweislast, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Escape-Klausel vorliegen.

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Christian Hick

Aufgrund der zahlreichen Einflussfaktoren auf die Eigenkapitalquote eines Betriebs ist fraglich, ob ein Vergleich der Eigenkapitalquoten eine geeignete Maßgröße ist, um eine übermäßige Fremdfinanzierung konzernzugehöriger Betriebe nachzuweisen. So bleibt unberücksichtigt, dass in Konzernen mit diversifizierten Betätigungsfeldern die Tochtergesellschaften zwangsläufig auch über eine Eigenkapitalausstattung in unterschiedlicher Höhe verfügen werden. Für Krisenunternehmen des Konzerns wird häufig keine Möglichkeit bestehen, den Eigenkapital-Escape in Anspruch zu nehmen. Auch muss eine niedrige Eigenkapitalquote eines Betriebs nicht zwangsläufig aus einer hohen Fremdkapitalausstattung resultieren. In den Quotenvergleich einzubeziehende konzernzugehörige Betriebe: Anders als bei der Abgrenzung der konzernzugehörigen Betriebe i.S.d. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG ist für die Anwendung des Escape mittels Eigenkapitalquotenvergleich die konkrete Abgrenzung des Konsolidierungskreises ausschlaggebend. Dies ist von Bedeutung für Konzernunternehmen, die nicht in den Konzernabschluss einbezogen werden, nach Abs. 3 Sätzen 5 und 6 aber einbezogen werden könnten. Dies trifft z.B. auf Tochterunternehmen mit untergeordneter Bedeutung zu. Maßgebend ist der tatsächlich vorliegende und testierte Abschluss. Die Finanzverwaltung hat sich dieser Beurteilung für den Konzernbegriff nach § 4h Abs. 3 Satz 5 EStG angeschlossen39. Damit ist für die Durchführung des Eigenkapital-Escapes kein eigenständiger Konzernabschluss aufzustellen. Gleichwohl handelt es sich bei den nicht in den Konzernabschluss einbezogenen Betrieben um konzernzugehörige Betriebe, für die der EigenkapitalEscape geführt werden kann. Der Gesetzgeber hat nicht geregelt, wie Betriebe zu behandeln sind, die nicht zu einem Konzern i.S.d. § 4h Abs. 3 Sätze 5 und 6 zählen. Dies trifft auf quotenkonsolidierte Unternehmen und Unternehmen zu, die at-equity bilanziert werden. Nach der Gesetzesbegründung ist das auf Gemeinschaftsunternehmen entfallende Eigenkapital aus dem Konzernabschluss zu kürzen40. Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses ergibt sich aus den Rechnungslegungsstandards (IAS 27.9, §§ 290 ff. HGB). Der Begriff des Konzerns i.S.d. § 4h Abs. 3 Sätze 5 und 6 EStG geht allerdings über den Konzernbegriff i.S.d. Rechnungslegungsgrundsätze z.T. hinaus. Handelt es sich bei dem obersten Rechtsträger des Konzerns nicht um ein Unternehmen, das bereits nach den Rechnungslegungsgrundsätzen zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist, hat dies zur Folge, dass allein für Zwecke des EigenkapitalEscapes ein Konzernabschluss aufzustellen ist. So können auch natürliche Personen bzw. vermögensverwaltende Gesellschaften für Zwecke der Zinsschranke 39 40

Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 72; LBP/Hoffmann, § 4h Rn. 208. Vgl. BT-Drucks. 16/4841, 50.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

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als Konzernspitze fungieren. Für die Durchführung des Eigenkapitalquotenvergleichs ist dann von Bedeutung, welches Vermögen der Konzernspitze in diesen Fällen zu berücksichtigen ist. Weder das HGB noch die IFRS kennen allerdings Konzernrechnungslegungsregelungen für eine Konsolidierung auf natürliche Personen bzw. vermögensverwaltende Gesellschaften. Das Privatvermögen einer natürlichen Person muss daher unberücksichtigt bleiben; einzubeziehen ist nur das Vermögen, das zu einem Betrieb i.S.d. Zinsschranke gehört41. Die Finanzverwaltung sieht daher vor, dass in den Fällen, in denen die Konzernspitze selbst keinen Betrieb i.S.d. § 4h unterhält, in den Konzernabschluss nur die beherrschten Betriebe einzubeziehen sind (Abgrenzung des Konzernkreises nach dem Betriebsbegriff). Im Ergebnis erfolgt damit keine Eigenkapitalkonsolidierung auf Ebene der Konzernspitze42. Die Konzerneigenkapitalquote ist vielmehr durch additive Zusammenfassung der Abschlüsse unterhalb der Konzernspitze zu ermitteln („Querkonsolidierung“). Umsetzung des Eigenkapitalquotenvergleichs: Für die praktische Durchführung des Eigenkapital-Escapes verlangt § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 1 EStG die Ermittlung und Gegenüberstellung der Eigenkapitalquoten des Betriebs der Mitunternehmerschaft und des Konzerns. Nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 3 EStG ist Eigenkapitalquote das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht die für den Eigenkapitalvergleich maßgebliche Eigenkapitalquote des Betriebs am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtags mit der des Konzerns zu vergleichen43. Wahlrechte sind nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 4 Halbs. 1 EStG im Konzernabschluss und im Jahres-/Einzelabschluss einheitlich auszuüben. Zwar müssen im Rahmen des Eigenkapitalquotenvergleichs dem Konzern- als auch dem Einzelabschluss ein einheitliches Rechnungslegungssystem zugrunde liegen, innerhalb des Rechnungslegungssystems können aber Unterschiede zwischen Einzel- und Konzernabschluss auftreten44. In den Eigenkapitalquotenvergleich ist auch Betriebsvermögen einzubeziehen, das auf eine ausländische Betriebsstätte des inländischen Betriebs entfällt45. Die Eigenkapitalquote des Konzerns bestimmt sich gem. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 3 EStG nach dem Konzernabschluss. Nach der Gesetzesbegründung ist für die Ermittlung der Eigenkapitalquote immer der nach dem erweiterten Konzernbegriff größtmögliche Konsolidierungskreis mit dem sich für diesen 41 42 43

44

45

Vgl. Heintges/Kamphaus/Loitz, DB 2007, 1266. Vgl. Köhler/Hahne, DStR 2008, 1505 [1514]. Zu Sonderfällen für den Fall des Auseinanderfallens der Abschlussstichtage von Betrieb und Konzern vgl. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 49 ff. Angesprochen sind bspw. Wahlrechte bei der Ermittlung der Herstellungskosten. Vgl. Ganssauge/Mattern, DStR 2008, 267. Vgl. Prinz, FR 2008, 441 [447].

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Christian Hick

Konsolidierungskreis ergebenden obersten Rechtsträger zugrunde zu legen46. Das Prinzip der Maßgeblichkeit der obersten Ebene gilt auch für die Ermittlung des maßgeblichen Rechnungslegungsstandards für den Konzernabschluss. Nach Ermittlung der obersten Konzernspitze ist zu prüfen, welchen Rechnungslegungsstandard die Konzernspitze bei der Aufstellung des Konzernabschlusses verwendet. Der von der Konzernspitze verwendete Rechnungslegungsstandard ist auch für die Ermittlung der Eigenkapitalquote des Konzerns zu verwenden, falls der Standard zu den in Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Sätzen 8-10 genannten Rechnungslegungsstandards zählt. Probleme ergeben sich dann, wenn das Mutterunternehmen einen in Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Sätze 8-10 nicht genannten Rechnungslegungsstandard verwendet. Das Mutterunternehmen muss in diesem Fall allein für Zwecke der Zinsschranke einen Konzernabschluss nach IFRS aufstellen, damit das im Inland ansässige Tochterunternehmen die EscapeKlausel nutzen kann. Werden der Konzernabschluss und der Jahresabschluss des Betriebs nicht nach dem gleichen Rechnungslegungssystem aufgestellt, ist der Einzelabschluss im Rahmen einer Überleitungsrechnung an den Rechnungslegungsstandard des Konzernabschlusses anzupassen (§ 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 11 EStG). Ein dem Eigenkapitalquotenvergleich zugrunde liegender Konzernabschluss ist durch einen Abschlussprüfer zu testieren. Für den Einzelabschluss sieht § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 12 EStG vor, dass die Überleitungsrechnung einer prüferischen Durchsicht zu unterziehen ist; die Überleitungsrechnung unterliegt keiner Pflichtprüfung nach § 316 HGB47. Anpassungen im Einzelabschluss des Betriebs: Tz. 73 des BMF-Schreibens v. 4.7.2008 sieht vor, dass bei Ermittlung der Eigenkapitalquote des Betriebs Vermögensgegenstände und Schulden einschließlich Rückstellungen, Bilanzierungshilfen, Rechnungsabgrenzungsposten, mit den im Konzernabschluss abgebildeten Wertansätzen zu berücksichtigen sind, sofern sie im Konzernabschluss enthalten sind. Auf diese Weise soll eine Beeinflussung der Eigenkapitalquoten von Betrieb und Konzern durch eine unterschiedliche Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden im Abschluss des Betriebs und des Konzerns vermieden werden. Die Finanzverwaltung geht insoweit von einem push-downaccounting aus, bei dem sich der für den Quotenvergleich maßgebliche Abschluss des Betriebs aus den auf die Einheit entfallenden und im Konzernabschluss ausgewiesenen Vermögens- und Schuldwerten zusammensetzt48.

46 47

48

Vgl. BT-Drucks. 16/4841, 50. Zu den Grundsätzen für die prüferische Durchsicht von Überleitungsrechnungen nach § 4h EStG vgl. IDW/FN 4/2009, 169 ff. sowie Hennrichs, DStR 2007, 1926 [1929]. Vgl. Huken, DB 2008, 544 [548]; Fischer/Wagner, BB 2008, 1872; Köhler/Hahne, DStR 2008, 1505 [1515].

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

161

§ 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Sätze 5-7 EStG sieht zudem Korrekturen des Einzelabschlusses des Betriebs vor. Dabei ist zwischen Anpassungen zu unterscheiden, aus denen lediglich eine Umklassifikation von Eigen- in Fremdkapital resultiert, und solchen Anpassungen, die den Umfang des Betriebsvermögens betreffen und sich daher zwangsläufig auch auf die Bilanzsumme des Betriebs auswirken müssen. Anpassungen, die den Umfang des Betriebsvermögens betreffen, müssen parallel auch bei der Bilanzsumme berücksichtigt werden49. Für Mitunternehmerschaften besteht mit § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 7 EStG die Besonderheit, dass das in der Handelsbilanz des Mitunternehmers ausgewiesene Sonderbetriebsvermögen dem Betrieb der Mitunternehmerschaft zuzuordnen ist, soweit es im Konzernvermögen enthalten ist50. Durch positives Sonderbetriebsvermögen (alle Arten von Nutzungsüberlassungen) erhöht sich das Vermögen der Personengesellschaft. Bei negativem Sonderbetriebsvermögen (z.B. Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs der Beteiligung) vermindert sich das Vermögen der Mitunternehmerschaft. Entsprechende Folgewirkungen ergeben sich aus der Berücksichtigung des Sonderbetriebsvermögens sowohl für die Bilanzsumme als auch für das Eigenkapital der Personengesellschaft. Spiegelbildliche Folgewirkungen ergeben sich für die Bilanzsumme und das Eigenkapital des Betriebs, dem das positive bzw. passive Sonderbetriebsvermögen bislang handelsrechtlich/zivilrechtlich zugeordnet wurde51. 2.3.2

Keine schädliche externe Gesellschafterfremdfinanzierung konzernzugehöriger Mitunternehmerschaften

Aus § 8a Abs. 3 KStG ergeben sich Zusatzvoraussetzungen für die Inanspruchnahme des Eigenkapital-Escapes durch die nachgeordnete Mitunternehmerschaft. Die Anwendbarkeit der Escape-Klausel wird ausgeschlossen, falls bei mindestens einem (inländischen oder ausländischen) Rechtsträger des Konzerns eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung von außerhalb des Konzerns vorliegt. Zinsaufwendungen sind bei den Konzerngesellschaften dann nur nach Maßgabe des § 4h Abs. 1 EStG abzugsfähig. Das Vorliegen der Zusatzvoraussetzungen für die Inanspruchnahme des Eigenkapital-Escapes ist von der Mitunternehmerschaft nachzuweisen52. Der Eigenkapital-Escape i.S.d. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG kann nur dann in Anspruch genommen werden, wenn

49 50

51 52

Zu Einzelheiten s. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 52. Nach der Gesetzesbegründung sollen Gestaltungen durch eine gezielte Zuordnung von Wirtschaftsgütern verhindert werden (vgl. BT-Drucks. 16/4841, 49). Vgl. Köhler, DStR 2007, 597 [600]. Bislang hat die Finanzverwaltung nicht dazu Stellung genommen, in welcher Form der Nachweis zu erbringen ist.

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Christian Hick

die Mitunternehmerschaft für alle weltweit konzernzugehörigen Gesellschaften nachweist, -

dass nicht mehr als 10% des Nettozinsaufwands als Vergütungen für Fremdkapital gezahlt worden sind

-

an einen zu mehr als 25% unmittelbar oder mittelbar beteiligten Gesellschafter einer konzernzugehörigen Gesellschaft, eine diesem nahe stehende Person (§ 1 Abs. 2 AStG) oder einen Dritten, der auf den zu mehr als einem Viertel am Kapital beteiligten Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann

-

und der Zinsaufwand auf Verbindlichkeiten beruht, die in dem vollkonsolidierten Konzernabschluss ausgewiesen sind, wobei Darlehen rückgriffsberechtigter Dritter nur bei einem Rückgriff auf konzernexterne Anteilseigner bzw. nahe stehende Personen berücksichtigt werden.

§ 8a Abs. 3 KStG soll verhindern, dass mittels Fremdfinanzierung einer konzernzugehörigen Gesellschaft durch eine nicht konzernzugehörige Gesellschaft die Eigenkapital-Quote des Konzerns so stark abgesenkt wird, dass die schlechtere Eigenkapital-Quote einer inländischen Gesellschaft dadurch wieder der Konzernquote entspricht53. Vor diesem Hintergrund werden im Rahmen der Ermittlung der 10%-Grenze nach § 8a Abs. 3 Satz 2 KStG solche Fremdkapitalvergütungen ausgenommen, die von konzernzugehörigen Gesellschaften gewährt werden und daher nicht im Konzernabschluss auszuweisen sind54. Obwohl die Zinsschranke nur für im Inland ansässige Kapitalgesellschaften greift, erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 8a Abs. 3 KStG auf sämtliche in- und ausländischen konzernzugehörigen Gesellschaften. Der Regelung liegt insoweit ein weitreichender Missbrauchvermeidungsgedanke zugrunde55. Durchführung der 10%-Prüfberechnung: Die Anwendung des § 8a Abs. 3 KStG verlangt die Durchführung der 10%-Prüfberechnung für jeden zum Konzern gehörenden (in- oder ausländischen) Rechtsträger. Die für die Prüfung der 10%-Grenze erforderliche Vergleichsrechnung ist nach Maßgabe der Verhältnisse der Mitunternehmerschaft durchzuführen. Wird auf Ebene der Mitunternehmerschaft die 10%-Grenze überschritten, kommt dort die Zinsschranke zur Anwendung. Dabei sind in die Vergleichsrechnung nur solche Fremdkapitalvergütungen einzubeziehen, die auf konzernexterne Gesellschafterfremdfinanzierungen entfallen, d.h. konzerninterne Darlehen, die der Schuldenkonsolidierung (§ 303 Abs. 1 HGB) unterliegen, sind in die Prüfberechnung nicht einzubeziehen. Es muss sich somit um Zinsaufwendungen handeln, die in dem Konzernab53 54 55

Vgl. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 160. Vgl. BT-Drucks. 16/4841, 75. Vgl. H/H/R/Prinz, § 8a KStG, Anm. J 07-16.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

163

schluss als Verbindlichkeiten ausgewiesen werden (an Gesellschafter und diesen gleichgestellte Nichtgesellschafter außerhalb des Konsolidierungskreises geleistete Vergütungen), wobei Darlehen rückgriffsberechtigter Dritter nur bei einem Rückgriff auf konzernexterne Anteilseigner bzw. nahe stehende Personen zu berücksichtigen sind. Unschädlich sind konzerninterne Finanzierungen und Sicherheitengestellungen. Dabei kommt es auf Grund der anzustellenden weltweiten Gesamtbetrachtung für die 10%-Prüfberechnung nicht darauf an, ob auf eine konzernexterne Gesellschafterfremdfinanzierung entfallende Zinsaufwendungen den inländischen Gewinn gemindert haben56. Auf eine konzernexterne Gesellschafterfremdfinanzierung entfallende Zinsaufwendungen sind ins Verhältnis zu dem gesamten während des Wirtschaftsjahrs angefallenen Nettozinsaufwand zu setzen. Abzustellen ist dabei auf die Höhe der Zinsaufwendungen der jeweiligen fremdfinanzierten Konzerngesellschaft. In Organschaftsfällen ist die Vergleichsrechnung für den Organkreis insgesamt durchzuführen57. Rechtsfolgen des § 8a Abs. 3 KStG: Liegen die Voraussetzungen des § 8a Abs. 3 KStG nicht vor, kann kein konzernzugehöriger Rechtsträger die EscapeKlausel i.S.d. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG in Anspruch nehmen. Im Ergebnis unterliegen dann bei allen Körperschaften und nachgeordneten Mitunternehmerschaften des Konzerns die Zinsaufwendungen der Abzugsbeschränkung der Zinsschranke (nicht nur die auf eine Gesellschafterfremdfinanzierung entfallenden Zinsaufwendungen). Die Rechtsfolgen treten insoweit nicht allein bei der in- oder ausländischen konzernzugehörigen Gesellschaft ein, bei der die 10%-Grenze durch Fremdkapitalvergütungen für eine konzernexterne Gesellschafterfremdfinanzierung überschritten wird58. 3

Zinsvortrag und nachgeordnete Mitunternehmerschaften

3.1

Vortrag nicht abgezogener Zinsaufwendungen der Mitunternehmerschaft

Laufende Zinsaufwendungen der nachgeordneten Mitunternehmerschaft, die im Jahr ihres Entstehens innerhalb der 30%-Grenze des steuerlichen EBITDA nicht abziehbar sind, gehen nicht unter, sondern sind in die folgenden Wirtschaftsjahre

56

57 58

Vgl. D/J/P/W/Möhlenbrock/Pung, § 8a KStG, Rn. 166; BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 82. Vgl. H/H/R/Prinz, § 8a KStG, Anm. J 07-17. Vgl. BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 80.

164

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vorzutragen59; einen Zinsrücktrag (entsprechend § 10d Abs. 1 EStG) sieht das Gesetz nicht vor. Der Zinsvortrag ist nach Verwaltungsmeinung in die Freigrenze einzubeziehen. Der Sinn der Regelung spricht allerdings für eine Beschränkung auf die in dem jeweiligen Wirtschaftsjahr anfallenden Zinsaufwendungen. Verhältnis von Zinsvortrag zum Verlustabzug (§ 10d EStG): In systematischer Hinsicht ist die Nutzung eines Zinsvortrags als Element der betrieblichen Gewinnermittlung vorrangig zum Verlustabzug nach § 10d EStG. Insoweit kann es zu einem „Nebeneinander“ von Verlust- und Zinsvortrag kommen. Für das Jahr, in dem der Abzug von Zinsaufwendungen aufgrund des § 4h EStG versagt wird, ergibt sich ein höheres zu versteuerndes Einkommen, das für einen Ausgleich mit einem bestehenden Verlustvortrag aus dem Vorjahr zur Verfügung steht. Folge ist, dass der Verlustvortrag i.S.d. § 10d EStG zu Gunsten des Aufbaus eines Zinsvortrags reduziert wird60. Es kann aber auch der Fall eintreten, dass ein Zinsvortrag in einem Wirtschaftsjahr in voller Höhe nutzbar ist. In diesem Fall resultieren aus einer steuerwirksamen Berücksichtigung von Zinsaufwendungen Verlustabzüge i.S.d. § 10d EStG. Nutzung eines Zinsvortrags: Die Nutzung eines Zinsvortrag ist zeitlich und betragsmäßig nicht begrenzt (keine Anwendung der Grundsätze der Mindestbesteuerung auf einen Zinsvortrag). D.h. bei einer entsprechenden Höhe der Zinserträge bzw. des EBITDA kann der Zinsvortrag in einem Jahr in voller Höhe genutzt werden (Einmalverbrauch des Zinsvortrags). Die Möglichkeit eines Vortrags nicht abziehbarer Zinsaufwendungen in die folgenden Veranlagungszeiträume zielt darauf ab, die wirtschaftlichen Folgen der Zinsschranke abzumildern. Im Idealfall resultiert aus der Zinsschranke daher nur eine zeitliche Verschiebung der steuerlichen Berücksichtigung der Zinsaufwendungen mit entsprechenden Zins- und Liquiditätseffekten. Geht der Zinsvortrag unter, werden die zugrunde liegenden Zinsaufwendungen endgültig zu nicht abziehbaren Betriebsausgaben. Die Folge besteht in einer Überbesteuerung, da die betrieblich veranlassten Zinsaufwendungen bei wirtschaftlicher Betrachtung dann aus dem versteuerten Einkommen geleistet wurden. Insgesamt hat der Gesetzgeber die Regelungen zur Nutzung vorgetragener Zinsaufwendungen restriktiv ausgestaltet, wodurch die wirtschaftlichen Folgen der Zinsschranke erheblich verschärft werden. Untergang des Zinsvortrags der Mitunternehmerschaft: Der Gesetzgeber hat die Behandlung eines Zinsvortrags unübersichtlich geregelt. Während § 4h Abs. 59

60

In der Handelsbilanz kann der Zinsvortrag ggf. schon im Wirtschaftsjahr seiner Entstehung nach IFRS bzw. US-GAAP zur Aktivierung latenter Steuern führen, soweit seine Nutzung wahrscheinlich ist. Vgl. Rödder/Stangl, DB 2007, 479; Kröner/Esterer, DB 2006, 2085; zu Einzelheiten nach IAS 12 s. Loitz/Neukamm, WPg. 2008, 196 [200]. Vgl. LBP/Hoffmann, § 4h EStG, Rn. 234.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

165

1 Sätze 2 und 3 EStG die Möglichkeit zur Berücksichtigung vorgetragener Zinsaufwendungen regeln, ergibt sich aus § 4h Abs. 5 EStG, unter welchen Voraussetzungen der Zinsvortrag einer Mitunternehmerschaft ganz oder anteilig untergeht. Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem Untergang des Zinsvortrags im Fall der Aufgabe oder Übertragung des Betriebs (Abs. 5 Satz 1 EStG) sowie im Fall des Ausscheidens eines Mitunternehmers aus einer Mitunternehmerschaft (Abs. 5 Satz 2 EStG) 61. Unklar ist, wie mit § 4h Abs. 5 Satz 2 EStG vergleichbare Fälle zu behandeln sind, die eine Änderung im Gesellschafterbestand einer Mitunternehmerschaft zur Folge haben. Angesprochen ist der Eintritt eines neuen Mitunternehmers in die Mitunternehmerschaft, die Anwachsung der Mitunternehmerschaft sowie Besonderheiten im Fall doppelstöckiger Mitunternehmerschaften62. Zu den genannten Fallgruppen nimmt das BMFSchreiben v. 4.7.2008 nicht Stellung. 3.2

Unmittelbarer bzw. mittelbarer Gesellschafterwechsel an einer Mitunternehmerkapitalgesellschaft

Nach dem im Rahmen des JStG 2009 eingeführten § 4h Abs. 5 Satz 3 EStG schlägt ein „schädlicher Anteilseignerwechsel“ i.S.d. § 8c KStG an einer unmittelbar bzw. mittelbar an einer Mitunternehmerschaft beteiligten Kapitalgesellschaft auf den Zinsvortrag der Mitunternehmerschaft durch63. Damit wird die Abschirmwirkung beseitigt, die Mitunternehmerschaften bislang in mehrstufigen inländischen Konzernstrukturen im Hinblick auf den Zinsvortrag zukam. Der Einführung des § 4h Abs. 5 Satz 3 EStG liegt ein im Schrifttum diskutiertes Gestaltungsmodell zum Erhalt des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs (§ 10a GewStG) im Fall eines Anteilseignerwechsels i.S.d. § 8c KStG an einer Kapitalgesellschaft zugrunde. Diskutiert wurde im Schrifttum, verlustverursachende Geschäftsbetriebe vor einem schädlichen Anteilseignerwechsel an einer Kapitalgesellschaft auf eine Tochter-Personengesellschaft unter Nutzung von § 24 UmwStG zu Buchwerten auszugliedern, da sich nach der bislang geltenden Rechtslage der Anwendungsbereich des § 8c KStG nicht auf Mitunternehmerschaften erstreckte64. Für den Zinsvortrag des ausgegliederten Betriebs besteht mit § 24 Abs. 6 i.V.m. § 20 Abs. 9 UmwStG allerdings eine gesetzliche Regelung, die in dem diskutierten „Gestaltungsmodell“ dem Übergang eines 61 62 63 64

Vgl. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 111 ff. Zu Einzelheiten vgl. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 116. Vgl. Hick, S:R 2009, 21. Vgl. hierzu Behrendt/Arjes/Nogens, BB 2008, 367. Mit der Gestaltung konnte zumindest der Untergang der gewerbesteuerlichen Verlustvorträge im Fall eines Anteilseignerwechsels an der Kapitalgesellschaft verhindert werden, da im Rahmen des § 10a GewStG die „Unternehmeridentität“ nur im Hinblick auf den Mitunternehmer und nicht auf die dahinter stehenden Gesellschafter geprüft wird.

166

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Zinsvortrags auf die Tochter-Personengesellschaft entgegensteht65. D.h. allein zur Verhinderung des Gestaltungsmodells wäre die Einführung der Vorschrift nicht erforderlich gewesen. Im Ergebnis stellt § 4h Abs. 5 Satz 3 EStG eine überbordende Regelung dar, nur um in Einzelfällen Steuergestaltungen zu verhindern, die auf einen Erhalt des Zinsvortrags einer Mitunternehmerschaft im Fall eines Anteilseignerwechsels i.S.d. § 8c KStG an der vorgeschalteten Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft ausgerichtet sind. Auch wenn dies nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht, setzt die Anwendung des § 4h Abs. 5 Satz 3 EStG voraus, dass auf Ebene der unmittelbar bzw. mittelbar an der Mitunternehmerschaft beteiligten Körperschaft die Voraussetzungen eines „schädlichen Beteiligungserwerbs“ i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG vorliegen66. Eine Mindestbeteiligungsquote der unmittelbar bzw. mittelbar beteiligten Körperschaft an der Mitunternehmerschaft ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Der Einbezug auch mittelbar beteiligter Körperschaften ohne jede Einengung ist aber insbesondere in mehrstufigen Konzernstrukturen problematisch. Unter welchen Voraussetzungen ein „schädlicher Beteiligungserwerb“ vorliegt, bestimmt sich nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG. Die Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 8c KStG werden insoweit auf den Zinsvortrag einer Mitunternehmerschaft übertragen. Die entsprechende Anwendung des § 8c KStG betrifft nach dem Gesetzeswortlaut nur den Zinsvortrag einer Mitunternehmerschaft, d.h. für die laufenden Zinsaufwendungen einer Mitunternehmerschaft stellt sich die Frage einer entsprechenden Anwendung des § 8c KStG nicht. Zudem geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht klar hervor, welche Rechtsfolgen die entsprechende Anwendung des § 8c KStG für den Zinsvortrag der Mitunternehmerschaft auslöst. Auf jeden Mitunternehmer entfällt ein seiner Beteiligungsquote an der Mitunternehmerschaft entsprechender Anteil an dem Zinsvortrag. Dies gilt aber nur für den unmittelbar beteiligten Mitunternehmer. Die Anwendung des § 4h Abs. 5 Satz 3 EStG bei nur mittelbar beteiligten Körperschaften setzt daher voraus, dass auch dem nur mittelbar beteiligten Gesellschafter ein Anteil an dem Zinsvortrag der Mitunternehmerschaft zugewiesen wird. Liegen auf Ebene der unmittelbar bzw. mittelbar beteiligten Körperschaft die Voraussetzungen eines „schädlichen Beteiligungserwerbs“ i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG vor, so soll der Zinsvortrag des Mitunternehmers in dem Umfang wegfallen, der für die Anwendung des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG auf Ebene der Kör-

65 66

Vgl. H/H/R/Hick, § 4h EStG, Anm. 117. Der Gesetzgeber verwendet insoweit keine einheitliche Terminologie. Denn in § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG ist von einer Gesellschaft die Rede, die unmittelbar bzw. mittelbar einer Körperschaft nachgeordnet ist.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

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perschaft maßgeblich ist67. Dies kann im Fall einer nur mittelbar beteiligten Körperschaft nur für den durchgerechneten Anteil der Körperschaft an dem Zinsvortrag der Mitunternehmerschaft gelten. Die praktischen Probleme bei mittelbar an der Mitunternehmerschaft beteiligten Körperschaften sind offensichtlich. In mehrstufigen Konzernstrukturen kann die Mitunternehmerschaft nicht ohne Weiteres erkennen, dass die Voraussetzungen einer mittelbaren Anteilsübertragung vorliegen. 4

Ergebnis: Sonderregelung für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften führt zu einer Einschränkung des Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit

Der § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG als Sonderregelung für einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften erschwert die Rechtsanwendung der bereits komplizierten Zinsschrankenregelung zusätzlich. Die bereits bei § 8a Abs. 5 KStG a.F. bestehenden Anwendungsprobleme setzen sich damit auch bei der Neuregelung fort. Deutlich wird, dass die Vorschrift vor allem der Sicherung inländischen Streuersubstrats unter dem Aspekt der Vermeidung missbräuchlicher Gestaltungen dient. So schränken die aus der entsprechenden Anwendung des § 8a Abs. 2 und 3 KStG resultierenden Verschärfungen den Zinsabzug von Mitunternehmerschaften und damit die unternehmerische Finanzierungsfreiheit deutlich ein. Denn von der Zinsschranke sind sämtliche kurz- und langfristigen Finanzierungen betroffen, sobald der Nettozinssaldo die Freigrenze von 3 Mio. € (befristet bis 31.12.2009) überschreitet, eine konzernzugehörige Mitunternehmerschaft gegeben ist bzw. eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung vorliegt und der Eigenkapitalquotenvergleich als „Exit“ nicht geführt werden kann. Zwar ist die Zinsschrankenregelung im Grundsatz betriebsbezogen ausgestaltet und damit rechtsformübergreifend anwendbar. Rechtsformneutral wirkt die Regelung jedoch nicht. Denn die Zinsschranke ist stark abhängig von der gewählten rechtlichen Organisationsstruktur. So werden eine inländische Mitunternehmerschaft und eine einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft für Zwecke der Zinsschrankenregelung unterschiedlich behandelt. Im Ergebnis prägt somit die rechtliche Unternehmensorganisation die Anwendung der Zinsschranke. Bei Anwendung der Zinsschranke entstehen temporäre, ggf. auch endgültige (wirtschaftliche) Doppelbesteuerungen, die sich gerade in Krisenzeiten besonders nachteilig auswirken. Letztlich wird der Umgang mit der Zinsschranke in Konzernstrukturen aber auch im Mittelstand auf Grund der nur eingeschränkten Planbarkeit aus folgenden Gründen erschwert: Schwankungen des EBITDA, 67

Vgl. BT-Drucks. 16/11108, 37.

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enge Toleranzgrenze für den Eigenkapital-Escape, unbeabsichtigtes Überschreiten der Freigrenze etwa auf Grund von BP-Feststellungen, marktabhängige Zinsschwankungen. Trotz der komplexen Rechtsstruktur der Zinsschranke werden in der Praxis zahlreiche Gestaltungen für eine Optimierung der Abzugsbeschränkung diskutiert. Neben Gestaltungen zur Erfüllung des Konzern- und Eigenkapital-Escapes lassen sich in der Besteuerungspraxis im Zusammenhang mit nachgeordneten Mitunternehmerschaften folgende Strukturen beobachten: mehrfache Freigrenzennutzung, Einsatz hybrider Darlehen mit einer ergebnisabhängigen Darlehensverzinsung, Nutzung der Sondervergütungsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 EStG sowie die Möglichkeiten eines Zinsmanagements.

Einer Kapitalgesellschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft im Rahmen der Zinsschranke

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170

Christian Hick

Hoffmann: Die einer Körperschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaft bei der Zinsschranke, GmbHR 2008, 183. Hoffmann: Kommentierung des § 4h EStG, in: Littmann/Bist/Putz, Kommentar zum EStG, Stuttgart, Februar 2008. Huken: Entwurf eines BMF-Schreibens zur Zinsschranke, DB 2008, 544. Korn: Die Zinsschranke nach § 4h EStG, KÖSDI 2008, 15866. Köhler/Hahne: BMF-Schreiben zur Anwendung der steuerlichen Zinsschranke und zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Kapitalgesellschaften, DStR 2008, 1505. Köhler: Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597. Kröner/Esterer: Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmensteuerreform, DB 2006, 2085. van Lishaut/Schumacher/Heinemann: Besonderheiten der Zinsschranke bei Personengesellschaften, DStR 2008, 2341. Loitz/Neukamm: Der Zinsvortrag und die Bilanzierung von latenten Steueransprüchen, WPg. 2008, 196. Möhlenbrock/Pung: Kommentierung des § 8a KStG, in: Dötsch/Jost/Patt/Witt, Die Körperschaftsteuer, Stuttgart, März 2009. Prinz: Zinsschranke und Organisationsstruktur: Rechtsformübergreifend, aber nicht rechtsformneutral anwendbar, DB 2008, 368. Prinz: Kommentierung des § 8a KStG, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG und KStG, Jahresband 2008, Köln, Februar 2008. Prinz: Mittelstandsfinanzierung in Zeiten der Zinsschranke, FR 2008, 441. Prinz/Hick: Schädliche Darlehensgewährung rückgriffsgesicherte Dritte, FR 2005, 924.

gem.

§ 8a

KStG

durch

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Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

Vorschläge zum Einkommensteuertarif vor der Bundestagswahl 2009

Johannes Höfer

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 173 2 Warum eine Einkommensteuersenkung? .................................................. 173 3 Einkommensteuersenkungen des Maßnahmenpaketes II - ein erster Schritt.............................................................................................. 174 4 Die Hypothek der kalten Progression ....................................................... 175 5 Neuere empirische Studien ....................................................................... 178 6 Einkommensteuersenkung - aber wie? ...................................................... 179 7 Gegenfinanzierung .................................................................................... 186 8 Fazit .......................................................................................................... 187

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

1

173

Einleitung

Mit Hilfe von zwei Maßnahmenpaketen verfolgt die Bundesregierung das Ziel, die unmittelbaren Folgen der Wirtschafts- und Finanzkrise zu mildern. Darauf aufbauend ist eine strukturelle Reform notwendig, um auch mittelfristig ein hohes Wirtschaftswachstum und eine gute Beschäftigungsentwicklung zu erreichen. Vor der Bundestagswahl 2009 werden dafür verschiedene Lösungen vorgeschlagen. Die Ausgangslage für eine solche Reform ist in hohem Maße unsicher. Dies gilt trotz aller Prognosen über die künftige Wirtschaftsentwicklung. Man kann begründete Vermutungen darüber aufstellen, wann der Wendepunkt in der konjunkturellen Entwicklung erreicht ist und wie schnell es anschließend wieder aufwärts geht. Völlige Gewissheit wird man dabei im Vorhinein nie haben. Dies wird daran deutlich, dass auch das Eintreten der aktuellen Krise in ihrem Umfang und zeitlichen Ablauf nicht genau vorhergesehen werden konnte. Man mag beklagen, dass die Ökonomie zu solchen Prognosen nicht in der Lage ist. Doch um eine Lanze für diese Disziplin zu brechen: Das Zusammenwirken verschiedener Umstände, das wiederum wesentlich durch die institutionellen Rahmenbedingungen und vor allem durch handelnde Personen beeinflusst wird, ist in seinen Einzelheiten so komplex, dass es kaum prognostizierbar ist. 2

Warum eine Einkommensteuersenkung?

Eine strukturelle Reform muss auch konjunkturverträglich sein. Dazu bietet sich eine Einkommensteuersenkung mehr als jedes andere Instrument an. Die Bürger verwenden das höhere verfügbare Einkommen im Durchschnitt zum Großteil für den Konsum. Die aufgrund der wirtschaftlichen Krise schwächelnde Nachfrage steigt damit unmittelbar. Auch der gesparte Teil des Einkommens wird nachfragewirksam, da er über den Finanzsektor an die Unternehmen weitergereicht und dort für mehr Investitionen verwendet wird1. Dies setzt einen funktionsfähigen Kreditversorgungsmechanismus voraus. Eine verringerte Einkommensteuerbelastung hat aber vor allem positive Auswirkungen auf die strukturellen Bedingungen einer Volkswirtschaft. Erstens wirken niedrige Steuern und Sozialabgaben positiv auf die Beschäftigung. Sie senken die Arbeitskosten der Arbeitgeber bzw. erhöhen den Nettolohn der Arbeitnehmer. Wird durch eine Steuersenkung der Keil zwischen diesen beiden Größen verringert, so kommen mehr Beschäftigungsverhältnisse zustande. 1

So auch Otto Solms in F.A.Z. vom 05.08.2009, Nr. 179, S. 10, „Steuersenkung und Schuldentilgung - ein Widerspruch?“.

174

Johannes Höfer

Zweitens erhöhen Steuersenkungen das Wirtschaftswachstum auch über einen größeren Kapitalstock. Durch eine höhere Ersparnisbildung der Bürger stehen den Unternehmen mehr Mittel für Investitionen zur Verfügung. Ebenso verbleiben den Unternehmen, die der Einkommensteuer unterliegen (Personenunternehmen), unmittelbar mehr Mittel, um Investitionen vorzunehmen. Ein dritter Kanal, über den Steuersenkungen das Wirtschaftswachstum steigern, ist der internationale Wettbewerb. Niedrige Steuersätze sind ein positiver Standortfaktor, der Unternehmen dazu bewegt, nach Deutschland zu kommen, in Deutschland zu bleiben bzw. zu expandieren. 3

Einkommensteuersenkungen des Maßnahmenpaketes II - ein erster Schritt

Insbesondere aufgrund der positiven konjunkturellen Wirkungen ist eine Verringerung der Einkommensteuertarife Bestandteil des zweiten Maßnahmenpakets der Bundesregierung. Die Steuersenkung tritt in zwei Stufen in Kraft und gilt anschließend unbefristet. a) Erste Stufe Die erste Stufe gilt rückwirkend zum 1. Januar 2009 und umfasst folgende Elemente (vgl. Abbildung 1): Der Grundfreibetrag, also das steuerfreie Existenzminimum, wird von 7.664 € auf 7.834 € angehoben. Der Eingangsteuersatz, der auf den ersten versteuerten Euro zu bezahlen ist, sinkt von 15 % auf 14 %. Im weiteren Verlauf wird der gesamte Steuertarif um 400 € nach rechts verschoben. Das heißt: Jeder Steuersatz wird erst bei einem höheren zu versteuernden Einkommen erreicht. Bürger und einkommensteuerpflichtige Unternehmer werden dadurch im Jahr 2009 um insgesamt rund 3,1 Mrd. € entlastet. b) Zweite Stufe Die zweite Stufe der Steuersenkung im Rahmen des Maßnahmenpakets II tritt zum 1. Januar 2010 in Kraft. Ihre Eckpunkte: Der Grundfreibetrag wird nochmals um 170 € auf 8.004 € angehoben. Im weiteren Tarifverlauf erfolgt eine erneute Rechtsverschiebung um 330 €.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

175

Die Entlastung gegenüber dem im Jahr 2008 geltenden „Tarif 2005“ beträgt ab 2010 jährlich rund 6 Mrd. €. Mit dieser Tarifsenkung werden vor allem untere und mittlere Einkommen entlastet. Durch die niedrigeren Steuersätze in der unteren Progressionszone (zwischen dem Grundfreibetrag und dem Knick im Tarifverlauf) erhöht sich der Anreiz, in diesem Bereich eine Beschäftigung aufzunehmen. Die steuerliche Belastung in der oberen Progressionszone (oberhalb des Tarifknicks bis zum Spitzensteuersatz von 42 %) wird parallel verschoben. Die steuerliche Belastung in diesem Bereich sinkt somit ebenfalls, weil jeder Steuersatz erst mit einem höheren Einkommen erreicht wird. Die Bezieher höherer Einkommen profitieren außerdem von der geringeren Steuerlast auf niedrigere Einkommen, da sie ihre unteren Einkommensteile in diesem Bereich versteuern. 0,45

0,40

0,35

Steuersatz [%]

0,30

Tarif 2005

0,25

0,20 Tarif 2010 0,15 Tarif 2009 0,10

0,05

0,00 0

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

60.000

zu versteuerndes Einkommen [€]

Abb. 1: Einkommensteuersenkung im Rahmen des Maßnahmenpaketes II2 4

Die Hypothek der kalten Progression

Reicht die beschlossene Steuersenkung aus? Die Antwort auf diese Frage ist ernüchternd: Die verringerten Steuersätze können die in den letzten Jahren entstandenen zusätzlichen preisbereinigten („realen“) Belastungen durch die Ein-

2

Der Bereich der Reichensteuer ist der Anschaulichkeit halber in dieser und den nächsten Abbildungen nicht eingezeichnet.

176

Johannes Höfer

kommensteuer nicht ausgleichen. Infolgedessen ergibt sich zwar nominal eine Nettoentlastung, nicht aber real. Ursächlich dafür ist das Phänomen der „kalten Progression“. Erhält ein Arbeitnehmer einen Lohnaufschlag in Höhe der Preissteigerungsrate, so hat sich sein Einkommen real nicht verändert – er hat faktisch keinen Cent mehr zur Verfügung. Da er aber nominal ein höheres Einkommen erzielt, rutscht er im Steuertarif nach oben und bezahlt überproportional mehr Steuern. Die Erhöhung seiner Steuerlast ist also größer, als ihre Entwertung durch die Preissteigerungsrate. Das ist ein Ausfluss des progressiven Steuersystems. Das Institut für Angewandte Wirtschaftsforschung (IAW) Tübingen hat die Auswirkungen der kalten Progression, aufbauend auf einem Gutachten von 2007, auf der Basis aktueller Prognosedaten der Bundesregierung neu berechnet3. Seit der letzten Einkommensteuertarifreform im Jahr 2005 sind bis zum Ende des Jahres 2008 zusätzliche Belastungen in Höhe von rund 18 Mrd. € entstanden. Klammert man die Steuersenkungen des zweiten Maßnahmenpakets zunächst einmal aus, so summieren sich diese Belastungen bis zum Jahr 2012 auf rund 69 Mrd. €. Unter Einbeziehung des Maßnahmenpakets verbleibt für den Zeitraum 2005 bis 2012 noch immer ein Progressionsaufkommen von rund 40 Mrd. €. Die folgende Abbildung gibt einen Überblick über die jährliche Entwicklung der kalten Progression. Dabei zeigt sich, dass die hinzukommenden Belastungen Jahr für Jahr ansteigen. Die Ursache dafür ist, dass jedes Jahr weitere Preissteigerungen hinzukommen und den Prozess beschleunigen.

3

Peter Gottfried, Daniela Witczak, IAW Tübingen, Endbericht zum Projekt I D 4 – 60/07, „Gesamtwirtschaftliche Auswirkungen der „heimlichen Steuerprogression“ und steuerpolitische Handlungsoptionen zur Entlastung von Bürgern und Wirtschaft“, vom 07.12.2007.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

177

18,00 16,00

Jährliches Aufkommen aus der kalten Progression ohne Maßnahmenpaket II - Kumuliert: 68,55 Mrd. €

14,00

Jährliches Aufkommen aus der kalten Progression mit Maßnahmenpaket II - Kumuliert: 39,61 Mrd. €

15,33 13,50

12,00 Mrd. €

11,70 10,00

10,42 9,63 9,63

8,00 7,06

6,00

6,26

5,67 5,67

5,24

4,00 2,00

3,45 2,30 2,30

0,00 2006

2007

2008

2009 Jahr

2010

2011

2012

Quelle: Institut für Angewandte Wirtschaftsforschung, Tübingen (2009)

Abbildung 2: Entwicklung der kalten Progression im Zeitraum 2005 bis 2008 (Quelle: Institut für Angewandte Wirtschaftsforschung, Tübingen, 2009) Die Abbildung ist wie folgt zu interpretieren: Im Jahr 2006 beträgt die Belastung aus der kalten Progression 2,3 Mrd. € aufgrund der Preissteigerung von 2006 gegenüber 2005. Die Zusatzbelastung im Jahr 2007 von rund 5,7 Mrd. € beruht auf den Preissteigerungen von 2006 und 2007. Da in diesem Zeitraum keine Steuersenkung vorgenommen wurde, beträgt die Summe der „heimlichen Steuererhöhungen“ dieser beiden Jahre rund 8 Mrd. €. In den Jahren 2009 und 2010 sorgt die Steuersenkung des zweiten Maßnahmenpakets für ein verringertes Progressionsaufkommen. Ohne weitere Steuersenkungen steigen die jährlichen Belastungen aus der kalten Progression bis zum Jahr 2012 wieder deutlich an. Im Durchschnitt der Jahre 2010 bis 2012 beträgt die kalte Progression jährlich rund 5,3 Mrd. €. Ohne das Maßnahmenpaket II beliefe sie sich sogar auf 13,5 Mrd. €. Eine Einkommensteuertarifsenkung von jährlich 5,3 Mrd. € ab 2010 würde also ausreichen, um die kalte Progression im Zeitraum 2010 bis 2012 auszugleichen. Die zwischen 2005 und 2009 entstandenen Belastungen blieben allerdings dauerhaft bestehen. Außerdem kommen in den darauf folgenden Jahren bei positiven Inflationsraten höhere Belastungen hinzu. Allein um die kalte Progression auszugleichen, muss eine Einkommensteuersenkung höher ausfallen. Reale Wachstumseffekte werden darüber hinaus nur realisiert, wenn

178

Johannes Höfer

Einkommensteuersenkungen über den Ausgleich der kalten Progression hinausgehen. 5

Neuere empirische Studien

Neuen empirischen Studien zufolge werden die Bezieher mittlerer bis hoher Einkommen (gut 60.000 €) besonders stark belastet. a)

Institut für Weltwirtschaft (IfW) Kiel4

Das Institut für Weltwirtschaft betrachtet vier Fallbeispiele (zu versteuernde Einkommen von 10.000, 35.000, 60.000, 100.000 €) über den Zeitraum 2008 und 2011. Dabei zeigt sich, dass die Steuersenkungen des zweiten Konjunkturpakets den Anstieg der Steuerbelastung in allen vier Fällen nicht ausgleichen können. Den höchsten Belastungszuwachs aller betrachteten Fälle im Zeitraum 2008 bis 2011 hat ein Steuerpflichtiger mit einem Einkommen von 60.000 € zu tragen. Angenommen, sein Einkommen steigt jährlich um 2 % und bleibt damit real (inflationsbereinigt) etwa unverändert. Der Einkommenssteigerung von insgesamt gut 6 % steht eine um rund 7 ½ % höhere Steuerbelastung gegenüber. Im Durchschnitt führt eine Steigerung des Lohns um 1 % zu einer um 1,8 % und damit deutlich überproportional steigenden Lohnsteuer. b) Karl-Bräuer Institut des Bundes der Steuerzahler5 Zu ähnlichen Ergebnissen kommt eine Studie des Karl-Bräuer-Instituts. Darin werden die Einkommensteuerbelastungen der Jahre 1990 und 2010 verglichen. Ein Steuerpflichtiger, der im Jahr 1990 ein Einkommen von 80.000 DM hatte und in den Jahren 1990 bis 2010 an den durchschnittlichen Einkommenssteigerungen teilgenommen hat, verdient im Jahr 2010 rund 64.000 €. Er hat in dieser Zeit einen Anstieg der Steuerbelastung um 13 %. Im Vergleich zu anderen Einkommensklassen – sowohl höheren, als auch niedrigeren – ist dies der höchste Anstieg der Steuerbelastung.

4

5

Kiel Institute for the World Economy, Working Papers, „Das Lohnsteueraufkommen in Deutschland – Erklärung und Prognose auf Basis der Lohnsteuerstatistik“, 1522, Mai 2009. Rundschreiben Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V., „Nach Tarifkorrektur 2010 erhöhter Nachholbedarf bei Entlastung mittlerer Einkommen“, Nr. 05/2009, Februar 2009.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

179

c) OECD6 Die OECD betrachtet in ihrer Studie „Taxing Wages“ die Belastung aus Einkommensteuer und Sozialabgaben in Prozent der Arbeitskosten. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass ein Single mit einem Jahreseinkommen von 63.000 € im Jahr 2008 mit rund 54 % Abzügen im Vergleich zu anderen Einkommenshöhen relativ am stärksten belastet wird. Der durchschnittlich verdienende deutsche Single liegt im internationalen Belastungsvergleich OECD-weit auf Platz 1. d) Fazit Bemerkenswerterweise kommen die Studien zu ähnlichen Ergebnissen. So ist die relative Belastung bzw. der in den letzten Jahren beobachtete Belastungszuwachs jeweils bei Einkommen von gut 60.000 € am höchsten. Diese erhöhten Belastungen sind insbesondere ein Ausfluss der kalten Progression. Wie gezeigt wurde, konnten die „heimlichen Steuererhöhungen“ der letzten Jahre durch die Steuersenkungen des zweiten Konjunkturpakets nicht ausgeglichen werden. 6

Einkommensteuersenkung – aber wie?

Eine nahe liegende Lösung zum Ausgleich der kalten Progression besteht darin, die Einkommensgrenzen mit der Inflationsrate zu erhöhen. Um die kalte Progression im Zeitraum 2005 bis 2012 auszugleichen, müssten die Einkommensgrenzen um den Faktor 1,1 angehoben werden. Der Tarif würde somit nicht parallel verschoben, sondern gestreckt. Eine solche Lösung wurde aber bisher im politischen Raum noch nicht in Erwägung gezogen. Im Vorfeld der Bundestagswahl 2009 bieten die im Deutschen Bundestag vertretenen Parteien verschiedene Einkommensteuertarifmodelle an: a) CSU-Modell Zunächst hatte die CSU im Mai 2008 einen zweistufigen Tarifvorschlag vorgelegt7. Die zweite Stufe, die für das Jahr 2012 vorgesehen ist, umfasst im Vergleich zum neuen „Tarif 2010“ folgende Elemente: •

Unveränderter Grundfreibetrag von 8.004 €.

•

Der Eingangsteuersatz sinkt von 13 % auf 12 %.

6

7

OECD, Taxing Wages 2007-2008, Special Feature: „Consumption Taxation as an additional burden on labour income“, 2009. Beschluss des CSU-Parteivorstandes vom 05. Mai 2008, „Mehr Netto für alle. Steuersenkungen für Familien, Arbeitnehmer und Mittelstand.“.

180

Johannes Höfer

•

Die Einkommensgrenze für den Steuersatz zwischen den beiden Progressionszonen („Mittelsteuersatz“) steigt von 14.000 € auf 15.000 €.

•

Die Einkommensgrenze für den Spitzensteuersatz (42 %) steigt von 52.151 € auf 60.000 €.

•

Das Konzept ist mit den ab 2010 geltenden Einkommensgrenzen für den „Reichensteuersatz“ kompatibel.

Im Vergleich zu dem zum Zeitpunkt des Vorschlags gültigen „Tarif 2005“ betrug die jährliche Entlastung rund 20 Mrd. €. Bezieht man die Steuersenkung im Rahmen des zweiten Maßnahmenpakets ein (Vergleich mit dem „Tarif 2010“), so beträgt die Entlastung rund 16 Mrd. € pro Jahr. Der größte Vorteil des CSU-Modells besteht darin, dass die bis 2012 aufgelaufene kalte Progression für alle Einkommen ausgeglichen wird. Der steile Anstieg der ersten Progressionszone und eine relativ hohe Belastung mittlerer Einkommen bleiben allerdings erhalten. Außerdem ist eine weitere Senkung des Eingangsteuersatzes zum Ausgleich der kalten Progression nicht notwendig. Sie verschärft die unterschiedliche tarifliche Belastung der Einkommen. b) CDU/CSU-Modell Im gemeinsamen Wahlprogramm8 schlagen CDU und CSU ein zweistufiges Einkommensteuerkonzept vor. Stufe 1 • Der Eingangsteuersatz sinkt von 14 % auf 13 % bei unverändertem Grundfreibetrag (8.004 €). • Der „Mittelsteuersatz“ wird von 23,97 % auf 23,6 % verringert und setzt erst bei einem Einkommen von 15.000 €, statt zuvor 13.470 €, ein. • Der „Spitzensteuersatz“ von unverändert 42 % gilt erst ab 55.000 €, statt bereits ab 52.881 €. Stufe 2 • Der Eingangsteuersatz sinkt bei unverändertem Grundfreibetrag auf 12 %. • Der „Mittelsteuersatz“ sinkt auf 23,0 %. Die Einkommensgrenze von 15.000 € wird im zweiten Schritt nicht noch einmal verändert. • Die Einkommensgrenze für den „Spitzensteuersatz“ steigt auf 60.000 €.

8

„Wir haben die Kraft. Gemeinsam für unser Land“, Regierungsprogramm 2009 – 2013 der CDU/CSU, verabschiedet in einer gemeinsamen Sitzung des Bundesvorstands der CDU und des Parteivorstandes der CSU am 28. Juni 2009 in Berlin, Seite 14 f.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

181

Dadurch entsteht eine Entlastung von rund 8 Mrd. € im ersten Schritt und weiteren gut 6 Mrd. € im zweiten Schritt. Das Konzept soll in der nächsten Legislaturperiode umgesetzt werden. Bemerkenswert ist insbesondere, dass die Steuerprogression in der unteren Progressionszone trotz des sinkenden Eingangsteuersatzes nicht verschärft, sondern sogar leicht gemildert wird. Dies ist auf die Senkung sowie die deutliche Rechtsverschiebung des „Mittelsteuersatzes“ zurückzuführen. Dementsprechend sind die Arbeitsanreizwirkungen in diesem Bereich leicht positiv. Eine besonders deutliche Entlastung wird im Bereich mittlerer bis höherer Einkommen (50.000 bis 60.000 €) gewährt. Einkommensbezieher in diesem Bereich werden – wie schon unter 5. dargelegt – besonders stark belastet bzw. waren besonders hohen Belastungssteigerungen ausgesetzt. Weniger zwingend erscheint der verringerte Eingangsteuersatz, insbesondere da im Rahmen des Maßnahmenpakets II untere Einkommen durch die deutliche Anhebung des Grundfreibetrags relativ stark entlastet wurden. Insgesamt tragen die Entlastungen dazu bei, die Wirkungen der kalten Progression zu mildern. 0,4500

0,4000 Tarif 2010 0,3500 CDU/CSU - Stufe 2 0,3000 Steuersatz [%]

CDU/CSU - Stufe 1 0,2500

0,2000

0,1500

0,1000

0,0500

0,0000 0

10000

20000

30000

40000

zu versteuerndes Einkommen [€]

Abb. 3: Einkommensteuertarifkonzept der CDU/CSU

50000

60000

182

Johannes Höfer

c) SPD-Modell Das SPD-Programm9 sieht folgende Einkommensteuer-Tarifeckwerte vor: •

Senkung des Eingangsteuersatzes von 14 auf 10 %.

•

Anhebung des Spitzensteuersatzes auf 47 % ab einem zu versteuernden Einkommen von 125.000 € (Verheiratete 250.000 €). Der aktuelle Spitzensteuersatz von 45 % wird bei einem zu versteuernden Einkommen von 250.400 € (Verheiratete 500.800 €) erhoben (ab 2010: 250.730 € bzw. 501.460 €).

•

Gestaltung des Tarifverlaufs zur Entlastung des zu versteuernden Einkommens bis 52.882 €.

Durch die Senkung des Eingangsteuersatzes wird die erste Progressionszone des Tarifs steiler verlaufen. Dies ist für eine Beschäftigungsausweitung in diesen Einkommensgruppen problematisch. Auch wenn über den gesamten Tarifverlauf wegen der fehlenden Konkretisierung keine Aussage gemacht werden kann, ist jedenfalls der höhere und früher einsetzende Spitzensteuersatz leistungsfeindlich. Die nachfolgende grafische Darstellung geht davon aus, dass nur der Eingangsteuersatz gesenkt wird, die übrigen Tarifeckwerte aber gleich bleiben10.

9

10

„Sozial und Demokratisch. Anpacken. Für Deutschland.“, Regierungsprogramm der SPD vom 14. Juni 2009, S. 46 ff. Vgl. auch Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 05.07.2009, Nr. 27, S. 37, „Die Parteien im Steuertest“.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

183

0,45

0,40

0,35 Tarif 2010

CDU/CSU Stufe 2

Steuersatz [%]

0,30

CDU/CSU Stufe 1

0,25 SPD 0,20

0,15

0,10

0,05

0,00 0

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

60.000

zu versteuerndes Einkommen [€]

Abb. 4: Einkommensteuertarifkonzept der SPD im Vergleich zum CDU/CSUModell d) FDP-Modell Die FDP hat folgenden „Dreistufentarif“ verabschiedet11: •

Grundfreibetrag von 8.004 €.

•

Einkommensteuersatz 8.005 und 20.000 €.

•

25 % für Einkommen zwischen 20.001 € und 50.000 €.

•

35 % für Einkommen ab 50.001 €.

•

Die „Reichensteuer“ soll entfallen.

von

10 %

für

Einkommen

zwischen

Das FDP-Modell beinhaltet die umfangreichste Entlastung. Die Belastung aller Einkommen über den gesamten Steuertarif wird deutlich gemindert und die Auswirkungen der kalten Progression mehr als kompensiert, so dass zusätzliche reale Leistungsanreize entstehen. Darüber hinaus wird der Steuertarif einfacher.

11

„Die Mitte stärken. Deutschlandprogramm 2009“, Programm der Freien Demokratischen Partei zur Bundestagswahl 2009, beschlossen auf dem Bundesparteitag vom 15. – 17. Mai 2009 in Hannover, S. 6 f.

184

Johannes Höfer

Jeder Bürger ist in der Lage, seinen persönlichen Grenzsteuersatz relativ leicht selbst zu ermitteln. Die FDP legt außerdem ein umfangreiches Konzept vor, um die genannten Steuerausfälle zu finanzieren. Es beinhaltet insbesondere die Streichung der noch immer zahlreich vorhandenen Ausnahmetatbestände im Steuerrecht. Die Senkung des Eingangsteuersatzes auf 10 % erscheint nicht vordringlich, da die – durch den geringeren Spitzensteuersatz zunächst verringerte – tarifliche Belastungsspreizung der Einkommen wieder steigt. 0,45

0,40

0,35 Tarif 2010

Steuersatz [%]

0,30

0,25 FDP 0,20

0,15

0,10

0,05

0,00 0

5.000

10.000

15.000

20.000

25.000

30.000

35.000

40.000

45.000

50.000

55.000

60.000

65.000

zu versteuerndes Einkommen [€]

Abb. 5: Einkommensteuertarifkonzept der FDP e) BÜNDNIS 90 / DIE GRUENEN Das Wahlprogramm von BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN12 sieht vor: •

Anhebung des Grundfreibetrages auf 8.500 €.

•

Anhebung des allgemeinen Spitzensteuersatzes von 45 % ab einem höheren Einkommen als heute (nicht weiter beziffert).

12

„Der Grüne neue Gesellschaftsvertrag. Klima – Arbeit – Gerechtigkeit – Freiheit“, Bundestagswahlprogramm von BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN, Beschluss der 30. Ordentlichen Bundesdelegiertenkonferenz von BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN vom 8. bis 10. Mai 2009 in Berlin, S. 50 ff.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

185

Die Erhöhung des Grundfreibetrages ohne Anhebung des Eingangsteuersatzes wird zu einem steileren Verlauf der ersten Progressionszone führen und ist deshalb problematisch. Eine Anhebung des Spitzensteuersatzes ist leistungsfeindlich. f)

DIE LINKE

Hier13 wird vorgesehen •

Anhebung des Grundfreibetrages auf 9.300 €

•

Linearer Tarifverlauf bis zum Spitzensteuersatz und

•

Anhebung des Spitzensteuersatzes auf 53 %, bei einem zu versteuernden Einkommen von 65.000 €.

Bei diesem Tarif erfolgt die Entlastung nur bei sehr geringen Einkommen. Insgesamt ist der Tarif wegen des hohen Spitzensteuersatzes, der bei einem relativ geringen Einkommen ansetzt und den damit verbundenen hohen Grenzsteuersätzen, leistungsfeindlich. g) Eigener Vorschlag Es wird vorgeschlagen, den Grundfreibetrag von 8.004 € beizubehalten und den Tarifknick zwischen den beiden Progressionszonen zu beseitigen. Im Vergleich zum „Tarif 2010“ enthält der Vorschlag14 folgende Elemente: •

Der Grundfreibetrag wurde bereits auf das vorgeschlagene Niveau erhöht (8.004 €) und bleibt daher unverändert.

•

Die beiden Progressionszonen werden in einen linear-progressiven Tarif umgewandelt. Er erstreckt sich von dem ab 2009 gültigen Eingangsteuersatz (14 %) bis zum unveränderten Spitzensteuersatz (42 %).

•

Der „Reichensteuersatz“ (45 % ab 250.730 €) bleibt unverändert.

Im Vergleich zum „Tarif 2010“ führt der Vorschlag zu einer Entlastung von rund 27 Mrd. € jährlich. Der steile Anstieg des Tarifs im unteren Bereich (vorherige untere Progressionszone zwischen 8.004 € und 13.470 €) wird deutlich abgeflacht. Die Steuerlast auf jeden hinzuverdienten Euro steigt in diesem Bereich nun weniger stark an. Technisch ausgedrückt: Die marginalen Arbeitsanreize im Bereich der unteren Einkommen werden verbessert. Dadurch erhöht sich 13

14

„Konsequent sozial. Für Demokratie und Frieden“, Bundestagswahlprogramm 2009, Beschluss des Bundeswahlparteitages der Partei DIE LINKE vom 20. und 21. Juni 2009 in Berlin, S. 28/29. So auch der Vorschlag der vbw-Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft e.V. in „DEUTSCHLAND HAT ZUKUNFT!, MEHR NETTO – BASIS FÜR WACHSTUM“ vom 22.06.2009, Ausgabe 01/2009, S. 8.

186

Johannes Höfer

in diesem Bereich der Anreiz, eine Beschäftigung auszuweiten. Der neue Tarifverlauf trägt somit insbesondere dazu bei, die Beschäftigungsbedingungen für Geringqualifizierte zu verbessern. Die Belastung der mittleren Einkommen sinkt ebenfalls deutlich. Durch den durchgehend progressiven Verlauf wird der Tarif systematischer und aufgrund konstant steigender Grenzsteuersätze weniger willkürlich. Ein Nachteil dieses Modells besteht darin, dass im Bereich höherer Einkommen nicht die volle Zusatzbelastung durch die kalte Progression kompensiert wird. 0,45

0,40

0,35

Steuersatz [%]

0,30

Tarif 2010

0,25

0,20 Eigener Vorschlag 0,15

0,10

0,05

0,00 0

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

60.000

zu versteuerndes Einkommen [€]

Abbildung 6: Eigener Vorschlag für einen Einkommensteuertarif 7

Gegenfinanzierung

Gegen eine Einkommensteuersenkung wird zuweilen eingewandt, sie sei nicht finanzierbar. Dieser Einwand ist nicht tragfähig. Man führe sich vor Augen, dass die Zusatzbelastungen durch die kalte Progression reale Steuermehreinnahmen für den Fiskus bedeuten. Mit anderen Worten: Der Staat stellt sich keinen Euro schlechter, wenn er die Mittel aus der kalten Progression an die Bürger zurückgibt. Da die seit dem Jahr 2005 aus der kalten Progression erzielten Mehreinnahmen erst zu einem späteren Zeitpunkt zurückgegeben werden, erzielt der Staat sogar erhebliche Zinsgewinne.

Senkung der tariflichen Einkommensteuer als Beitrag zur Bewältigung der Krise

187

Der Umstand, dass die Einnahmen aus der kalten Progression in Teilen bereits für zusätzliche Ausgaben verwendet wurden bzw. verplant sind, rechtfertigt diese Vorgehensweise nicht. Allerdings steigt dadurch der Druck auf die Finanzpolitik, auf der Ausgabenseite künftig eine größere Disziplin walten zu lassen. Insofern kann eine Steuersenkung zur politischen Selbstbindung dienen, in dem sie durch Kürzungen auf der Ausgabenseite finanziert werden muss. 8

Fazit

Schlussendlich bleibt festzuhalten: Die Wirtschafts- und Finanzkrise sollte nicht den Blick auf die mittelfristige Entwicklung der deutschen Volkswirtschaft verstellen. Eine strukturelle Reform muss die kurzfristigen Gegebenheiten allerdings im Auge behalten. Daher ist eine Einkommensteuersenkung das ideale Instrument. Sie sollte die kalte Progression möglichst ausgleichen und darüber hinaus für eine reale Entlastung sorgen. Eine Einkommensteuersenkung übt gleichzeitig einen disziplinierenden Einfluss auf die Finanzpolitik aus und kann der Politik damit als Instrument der Selbstbindung behilflich sein. Damit leistet sie einen Beitrag zur Bewältigung der Krise.

188

Johannes Höfer

Literaturverzeichnis Boss, Achim/Boss, Alfred/Boss, Thomas: Das Lohnsteueraufkommen in Deutschland – Erklärung und Prognose auf Basis der Lohnsteuerstatistik. In Working Papers, Institute for the World Economy Kiel, Nr. 1522, Mai 2009 BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN: Der Grüne neue Gesellschaftsvertrag. Klima – Arbeit – Gerechtigkeit – Freiheit“. In Bundestagswahlprogramm von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Berlin, 8. bis 10.05.2009 CDU/CSU: Wir haben die Kraft. Gemeinsam für unser Land. In Regierungsprogramm 2009 - 2013 der CDU/CSU, Berlin, 28.06.2009 CSU: Mehr Netto für alle. Steuersenkungen für Familien, Arbeitnehmer und Mittelstand. In Beschluss des CSU-Parteivorstandes, Berlin, 05.05.2009 DIE LINKE: Konsequent sozial. Für Demokratie und Frieden. In Bundestagswahlprogramm 2009, Berlin 20. und 21.06.2009 FDP: Die Mitte stärken. Deutschlandprogramm 2009. In Programm der Freien Demokratischen Partei zur Bundestagswahl 2009, Hannover, 15. – 17.05.2009 Gottfried, Peter/Witczak, Daniel: Heimliche Steuerprogression und steuerpolitische Handlungsoptionen zur Entlastung von Bürgern und Wirtschaft. In Endbericht zum Projekt I D 4 – 60/07, IAW Tübingen, 07.12.2007 Homburg, Stefan, Allgemeine Steuerlehre, Vahlen, 5. Auflage, Januar 2007 Hyman, David N., Public Finance, Cengage Learning Services, International Edition, 2007 Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. Berlin: Nach Tarifkorrektur 2010 erhöhter Nachholebedarf bei Entlastung mittlerer Einkommen. In Rundschreiben Nr. 05/2009, Februar 2009 OECD: Special Feature: Consumption Taxation as an additional burden on labour income. In Taxing Wages 2007 – 2008, 2009 Scherff, Dirk: Die Parteien im Steuertest. In Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung, Nr. 27 vom 5.07.2009 Solms, Otto: Steuersenkung und Schuldentilgung – ein Widerspruch?. In F.A.Z. Nr. 179 vom 05.08.2009 SPD: Sozial und Demokratisch. Anpacken. Für Deutschland. In Regierungsprogramm der SPD, Berlin, 14.06.2009 vbw – Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft e.V.: Steuerpolitik hat Zukunft. Mehr Netto – Basis für Wachstum. In Die Stimme der Wirtschaft. vbw, Ausgabe 01/2009 vom 22.06.2009

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung – ein Simulationsmodell Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

Inhaltsverzeichnis 1 Einführung ................................................................................................ 191 2 Steuerwirkungen der Gewinnermittlung und der Verlustverrechnung im Schrifttum – eine subjektive Auswahl.................................................. 192 3 Simulationsmodell .................................................................................... 193 3.1 Modell vor Steuern ......................................................................... 193 3.2

Gewinnermittlungsregeln ............................................................... 195

3.3

Verlustverrechnungsregeln ............................................................. 196

3.4

Tarif, Überblick über die untersuchten Fälle, Simulationsdaten.... 198

3.5

Ergebnisse, Analyse und Variationsrechnungen ............................. 200

4 Zusammenfassung..................................................................................... 206 

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

1

191

Einführung

Die Wirkungen der steuerlichen Gewinnermittlung auf die Vorteilhaftigkeit von Investitionen wurden bereits ausführlich untersucht: Das Realisations- und das Imparitätsprinzip können zu den am besten erforschten steuerlichen Normen gelten. In jüngster Zeit rückten diese Themen im Zuge der Bankenkrise und der Umsetzung des BilMoG wieder einmal in den Vordergrund. Kaum weniger Untersuchungen finden sich zu den Steuerwirkungen verschiedener Verlustverrechnungsvorschriften, wie z.B. der Mindestbesteuerung oder der Beschränkung des Verlustrücktrags. Auch der Jubilar ist auf dem Feld der steuerlichen Gewinnermittlung seit langer Zeit tätig. In Börner/Krawitz 1977 untersucht er, wie der Steuerpflichtige Wahlrechte bei der steuerlichen Gewinnermittlung zielgerichtet ausüben kann (Steuerbilanzpolitik). Auch später nimmt er sich Fragen der handels- und steuerrechtlichen Gewinnermittlung an (vgl. etwa Krawitz 1994; Krawitz 1998). Die Wirkungen der Verlustverrechnung werden von Krawitz bereits früh analysiert. So widmet er sich schon 1972 der betriebswirtschaftlichen Problematik des Verlustausgleichs und des Verlustabzugs (Krawitz 1972) und zeigt die Auswirkungen von Verlustverrechnungsbeschränkungen auf die Bilanzkongruenz und die Totalgewinnidentität auf. Auch in jüngster Vergangenheit bleibt er diesem Forschungsgebiet treu und zeigt Verwerfungen auf, die durch die Mindestbesteuerung entstehen können (Krawitz 2005). Die Analyse endet dann auch mit dem Wunsch, „dass der Beschränkung des Verlustvortrages eine noch kürzere Lebensdauer als der allgemeinen Begrenzung des vertikalen Verlustausgleichs beschieden sein wird.“ (Krawitz 2005, S. 167) Hier soll die folgende These begründet und in ihren Konsequenzen untersucht werden: Die Steuerwirkungen der steuerlichen Gewinnermittlung und der Verlustverrechnungsregeln sind interdependent. So hängen z.B. die Steuerwirkungen von Verlustvortragsbeschränkungen auch von der Ausgestaltung der Gewinnrealisation ab. Umgekehrt werden die Wirkungen etwa der Verlustantizipation durch die Möglichkeiten der Verlustverrechnung stark beeinflusst. Gerade die aktuellen Diskussionen um die Änderungen des BilMoG zeigen, dass steuerliche Gewinnermittlung und Verlustverrechnung aufeinander abzustimmen sind (Kellersmann/Treisch 2002; Knirsch 2006). Da die Zusammenhänge zwischen Gewinnermittlung und Verlustverrechnung komplex und nicht unmittelbar zu überblicken sind, wird hier ein Simulationsmodell (vgl. z.B. Knirsch 2005, S. 197) eingesetzt. Dieses Modell wird zeigen, dass – wenigstens in den untersuchten Einzelfällen – sich die Vor- und Nachteile der Gewinnermittlungsregeln und der Verlustverrechnungsvorschriften im Vergleich zu einer entscheidungsneutralen Besteuerung häufig partiell oder fast vollständig kompensieren.

192

2

Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

Steuerwirkungen der Gewinnermittlung und der Verlustverrechnung im Schrifttum - eine subjektive Auswahl

Beiträge zu Steuerwirkungen der Gewinnermittlung und zur Maßgeblichkeit der Handels- für die Steuerbilanz finden sich in der Vergangenheit zu zahlreich, um sie hier mit dem Anspruch auf Vollständigkeit aufzuzählen. Neben den schon erwähnten Werken des Jubilars sei beispielhaft verwiesen auf Bareis 2008, Schneider 1970 und 2004, Siegel 1994, Sigloch 1976 und 2007 sowie Wagner 1991 und 2000. Im Zuge der Diskussionen um das BilMoG wird das Verhältnis von Handels- und Steuerbilanz jüngst etwa von Förster/Schmidtmann 2009, Herzig/Briesemeister 2009a, Herzig/Briesemeister 2009b sowie Theile/Hartmann 2008 diskutiert. Die Wirkungen einer stärker an den Zahlungsströmen orientierten Gewinnermittlung werden etwa von arqus 2008, Herzig 2004 und Knirsch 2006 erörtert.Die steuerliche Verlustverrechnung analysieren neben dem Jubilar etwa Wollseiffen 1998 sowie Diller 2005. Die Forderung nach einem sofortigen und vollständigen Verlustausgleich (zuletzt Krawitz 2005) erheben etwa Schneider 1970 sowie Wosnitza 2000. Die Auswirkungen der Mindestbesteuerung auf die Steuerbelastung und die Investitionstätigkeit werden etwa bei Diller 2008, Wehrheim/Hausmann 2008, Niemann/Kiesewetter 2004 sowie Niemann 2004 untersucht. Müller 2007 ermittelt auf Basis von Mikrodaten der amtlichen Steuerstatistik, in welchen Einkunftsarten Verluste natürlicher Personen anfallen. Inwieweit die Mindestbesteuerung sich auf die Vorteilhaftigkeit riskanter Investitionen auswirkt, erörtern Pummerer/Djanani 2004. Knirsch analysiert die Auswirkungen eines Übergangs von der bilanziellen Gewinnermittlung hin zu einer vereinfachten Cashflowrechnung anhand eines Simulationsmodells (Knirsch 2005, 2006). Hierbei werden zudem zwei unterschiedliche Varianten der Verlustverrechnung berücksichtigt: vollständiger Verlustausgleich und Mindestbesteuerung nach § 10d EStG. In diesem Modell kommt Knirsch zu dem Ergebnis, dass die Art der Verlustverrechnung einen starken Einfluss auf den Endvermögenswert entfaltet. Hier sollen bilanzbasierte Methoden der steuerlichen Gewinnermittlung und Methoden der Verlustverrechnung in einem Simulationsmodell miteinander kombiniert werden. Gerade vor dem Hintergrund der Annäherung des Handelsrechts an internationale Bilanzierungsregeln gewinnt die Fragestellung vermehrt an Bedeutung.

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

3

Simulationsmodell

3.1

Modell vor Steuern

193

Um die gemeinsame Wirkung der steuerlichen Gewinnermittlung und der Verlustverrechnungsregeln auf die Vorteilhaftigkeit riskanter Investitionen zu untersuchen, haben wir ein stark stilisiertes Modell einer riskanten Investition gewählt. Um die Analyse nicht zu überfrachten, haben wir planmäßige Abschreibungen vernachlässigt. Unsere riskante Investition ist also als Finanzanlage oder als Investition in ein unbebautes Grundstück vorstellbar. Es werde im Zeitpunkt 0 der Betrag von 1 € als Beteiligungskapital investiert. Der Planungszeitraum laufe über T Perioden. In jeder Periode seien genau zwei Zustände möglich: der Zustand „up“ mit der Rendite u und der Wahrscheinlichkeit w sowie der Zustand „down“ mit der Rendite d und der Wahrscheinlichkeit 1 - w, wobei die Renditen jeweils auf das Anfangsvermögen der Periode berechnet werden1. Die Wahrscheinlichkeiten w in den einzelnen Perioden werden als unabhängig voneinander modelliert. Alternativ stehe eine Finanzanlage mit der sicheren Periodenrendite i zur Verfügung. Es gelte u > i > 0 > d > -1, so dass keine Insolvenz möglich ist. Der Entscheidungsträger sei risikoneutral, und die riskante Anlage sei vor Steuern äquivalent mit der sicheren Finanzanlage. Sind u, w und i gegeben, dann erhält man:

w ⋅ u + (1 − w ) ⋅ d = i ⇔d =

i − w⋅u 1− w

Nach z.B. T = zehn Perioden sind elf verschiedene Zustände möglich:

1

Vgl. Cox/Ross/Rubinstein (1979), S. 229-263.

194

Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

up down

Umschichtung

Abbildung 1 Zustandsbaum

Die Wertsteigerung im Zustand „up“ sei ein unrealisierter Gewinn (Wertsteigerung), so dass es zwischen einer steuerlichen Fair-Value-Gewinnermittlung und einer auf dem Realisationsprinzip beruhenden Gewinnermittlung zu Unterschieden kommen kann. Um die Wirkungen des Realisationsprinzips genauer untersuchen zu können, gebe es einmalig innerhalb des Planungszeitraums (also zwischen 1 und T-1) und die Möglichkeit, die Investition „umzuschichten“. Das bedeute, dass am Ende der Periode tu die Investition veräußert und eine Investition mit identischem Risiko wie die veräußerte erworben werde, so dass Wertsteigerungen in diesem Zeitpunkt realisiert werden:

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

0

1

2

3

4

t u =5

6

7

8

195

9

T =10

Abbildung 2 Zeitstruktur

Ob und wann eine solche Umschichtung (wie in Abbildung 2 bei tu=5) vorgenommen werde, kann exogen vorgegeben werden. Im Zeitpunkt T (in Abbildung 2 im Zeitpunkt 10) erfolge eine „Liquidation“, also eine Veräußerung der Investition und eine Einstellung des Geschäftsbetriebs. Inwieweit Verlustvorträge in diesem Zeitpunkt noch als werthaltig behandelt werden, wird unten erörtert. In Abhängigkeit von den im Folgenden vorgestellten Gewinnermittlungs- und Verlustverrechnungsregeln ist es möglich, dass der Steuerpflichtige in einzelnen Perioden Steuererstattungen erhält. Wir nehmen an, dass diese Steuererstattungen verwendet werden, um zu Beginn der Folgeperiode (in der nächsten logischen Sekunde) das Volumen der riskanten Investition zu erhöhen. Insofern erhöht die Steuererstattung das Investitionsvolumen. Sofern anschließend die Investition nicht mindestens die Rendite der Alternativanlage erzielt, ist diese Strategie ex post nachteilig; im Erwartungswert verzinsen sich diese Zusatzinvestitionen unter den getroffenen Annahmen allerdings ebenso gut wie die Finanzanlage. Die zusätzliche Investition wird mit ihren Anschaffungskosten nach allgemeinen Bilanzierungsregeln gebucht. 3.2

Gewinnermittlungsregeln

Im Folgenden sollen drei steuerlich mögliche Gewinnermittlungsregeln in stilisierter Form untersucht werden: Die Fair-Value-Gewinnermittlung, das Realisationsprinzip ohne Verlustantizipation und das Realisationsprinzip mit Verlustantizipation (Imparitätsprinzip). 1.

Fair-Value-Gewinnermittlung (Wertzuwachsbesteuerung) bedeute, dass Marktwertänderungen der Investition am Ende jeder Periode erfolgswirksam gebucht werden. So, wie (unrealisierte und realisierte) Wertzuwächse die steuerliche Bemessungsgrundlage erhöhen, senkt jede Wertminderung die Bemessungsgrundlage, ob realisiert oder nicht. Im geltenden Steuerrecht entspricht dies beispielsweise (seit Umsetzung des BilMoG) für Kreditinstitute der steuerlichen Gewinnermittlung für Finanzinstrumente im Handelsbestand.

2.

Bei Geltung des Realisationsprinzips ohne Verlustantizipation werden sowohl Gewinne als auch Verluste erst in Veräußerungsperioden realisiert und damit steuerwirksam. Die letzte Periode des Planungszeitraums (T)

196

Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

ist eine Veräußerungsperiode. Ob auch während des Planungszeitraums zusätzlich einmalig veräußert (umgeschichtet) wird, kann im Modell vorgegeben werden. Im geltenden Recht findet man diese Gewinnermittlungsregel etwa für schwebende Geschäfte, bei denen weder unrealisierte Gewinne noch unrealisierte Verluste (wegen des Verbots von Drohverlustrückstellungen in der Steuerbilanz gemäß § 5 Abs. 4a EStG) ausgewiesen werden dürfen. Das Imparitätsprinzip (Realisationsprinzip mit Verlustantizipation) sieht für Gewinne grundsätzlich dasselbe vor wie das Realisationsprinzip ohne Verlustantizipation. Verluste hingegen mindern den steuerlichen Gewinn, soweit sie den Marktwert der Investition unter die Anschaffungskosten senken. Das Imparitätsprinzip wird mit Anschaffungskostenprinzip und Wertaufholungsgebot modelliert: Unrealisierte Gewinne sind steuerlich erfolgswirksam, insoweit der Buchwert unter den Anschaffungskosten liegt. Das geltende Steuerrecht kennt diese Gewinnermittlungsregel etwa für die Bewertung von Wirtschaftsgütern, sofern Wertänderungen als dauerhaft angesehen werden. 3.3

Verlustverrechnungsregeln

Es werden sechs steuerliche Regeln zur Verlustbehandlung modelliert: 1.

Sofortiger und vollständiger Verlustausgleich: Hier hat der proportionale Tarif einen negativen Ast. Jeder Verlust führt zu einer sofortigen Steuererstattung. Diese Regel deckt auch den Fall ab, dass das Unternehmen andere steuerpflichtige Einkünfte erzielt und mögliche Verluste vollständig und sofort gegen diese Einkünfte verrechnen kann.

2.

Kein Verlustausgleich: In dieser Modellierung kann ein Verlust weder sofort noch später geltend gemacht werden, auch wenn der Verlust durch die Abschreibung des Buchwerts der Investition entstanden ist. Spätere Gewinne (z.B. Veräußerungsgewinne) basieren dann auf den geminderten Buchwerten. Ein solches System wird z.B. im US-amerikanischen Steuerrecht auf Liebhabereibetriebe angewandt.

3.

Zeitlich und höhenmäßig unbegrenzter Verlustvortrag: Jeder Verlust kann gegen künftige Gewinne verrechnet werden, wobei die Verrechnung so bald wie möglich erfolgt. Alt-Verlustvorträge verfallen nicht nach einer bestimmten Anzahl von Jahren. Im deutschen Steuerrecht entspricht dies, abgesehen von der Mindestbesteuerung, der Behandlung von Verlusten im Gewerbesteuerrecht.

4.

Zeitlich und höhenmäßig unbegrenzter, verzinslicher Verlustvortrag: wie 3., nur wird der Anfangsbestand des Verlustvortrags einer Periode mit dem sicheren Nach-Steuer-Zins i·(1 – s) um eine Periode aufgezinst. Hin-

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

197

tergrund dieser Regel ist, dass der Fiskus auf Gewinne sofort Steuern erhebt, auf Verluste hingegen erst – über den Verlustvortrag – später Steuern erstattet. Der Zinsnachteil könnte den Steuerpflichtigen ausgeglichen werden, indem der Verlustvortrag aufgezinst wird. Eine solche Regel fand sich im kroatischen Steuersystem in den Jahren 1995-2000. In Deutschland war der Verlustrücktrag bis zur Einführung von § 233a Abs. 2a AO mit dem Jahressteuergesetz 1997 faktisch verzinslich, da nach 15 Monaten der Zinslauf begann. Bei einem zweijährigen Rücktrag und bei zeitlichen Verschiebungen der Veranlagung (z.B. Veranlagung für 01 in der Mitte des Jahres 02, Veranlagung für 03 (Verlustjahr) Ende des Jahres 05) ergaben sich nicht unerhebliche Zinswirkungen. 5.

Verlustrücktrag über ein Jahr, zeitlich und höhenmäßig unbegrenzter Verlustvortrag für den verbleibenden Verlust: wie 3., nur wird der Verlust insoweit auf die unmittelbar vorangegangene Periode zurückgetragen, insoweit in dieser Periode Gewinne versteuert wurden. Das Wahlrecht des § 10d Abs. 1 Satz 5 EStG wird nicht modelliert.

6.

Höhenmäßig begrenzter Verlustrücktrag über ein Jahr, zeitlich unbegrenzter Verlustvortrag für den verbleibenden Verlust, Mindestbesteuerung: wie 5., nur ist sowohl der Verlustrücktrag als auch der Verlustvortrag pro Jahr in der Höhe begrenzt. Für den Verlustrücktrag wird eine betragsmäßig feste Grenze angesetzt. Für den Verlustvortrag wird angenommen, dass mindestens ein bestimmter Anteil (z.B. 40%) des Gewinns einer Periode versteuert werden müssen und der Verlustvortrag insoweit in die Zukunft verschoben werden muss. Dieses Modell stellt – in stilisierter Form – die Verlustverrechnungsregeln des deutschen Steuerrechts dar. Insoweit andere Einkünfte vorhanden sind, kann aber auch Variante 1. zutreffen.

Die folgende Tabelle zeigt die untersuchten Konstellationen im Überblick:

198

Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

Tabelle 1: Untersuchte Fallkonstellationen

Fair-ValueGewinnermittlung

Realisationsprinzip ohne Verlustantizipation

Imparitätsprinzip (Realisationsprinzip mit Verlustantizipation)

Sofortiger Verlustausgleich

FV1

R1

RI1

Kein Verlustausgleich

FV2

R2

RI2

Unbegrenzter Verlustvortrag

FV3

R3

RI3

Unbegrenzter verzinslicher Verlustvortrag

FV4

R4

RI4

Verlustrücktrag 1 Jahr, unbegrenzter Verlustvortrag

FV5

R5

RI5

begrenzter Verlustrücktrag 1 Jahr, Verlustvortrag, Mindestbesteuerung

FV6

R6

RI6

3.4

Tarif, Überblick über die untersuchten Fälle, Simulationsdaten

Das steuerpflichtige Einkommen werde auf genau einer Ebene besteuert. Das Trennungsprinzip für Kapitalgesellschaften und die mehrfache Besteuerung von Gewinnen und Ausschüttungen werden also nicht modelliert (dazu Hundsdoerfer/Kruschwitz/Lorenz 2008). Es wird von einem proportionalen, im Zeitablauf konstanten Steuersatz ausgegangen. Die Simulation haben wir unter Zuhilfenahme eines Monte-Carlo-Zufallprozesses durchgeführt. Die Anwendung der Monte-Carlo-Simulation bei Investitions- und Finanzierungsentscheidungen wird z.B. bei McLeish 2005 beschrieben. Die folgende Tabelle gibt einen Überblick, welche Daten bei der Simulation unterstellt wurden:

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

199

Tabelle 2: Daten der Simulation

Variable

Annahmen

sicherer Zinssatz (i)

6%

Periodenrendite im „up“-Fall (u)

12%

Wahrscheinlichkeit des „up“-Falls (w)

70%

Periodenrendite im „down“-Fall (d)

-8%

Steuersatz

40%

Umschichtungszeitpunkt (tu)

5

Planungszeitraum (T)

10

maximaler Verlustrücktrag2

0,06

Mindestbesteuerung = mindestens steuerpflichtiger Anteil des Gewinns einer Vortragsperiode3

40%

Simulationsdurchläufe

1.000.000

Als Entscheidungskriterium kommt das am Ende des Planungszeitraums (T) erzielte Endvermögen zum Einsatz. Da für diesen Zeitpunkt die Liquidation unterstellt wird, handelt es sich um versteuertes Vermögen; stille Reserven sind nicht mehr vorhanden. Allerdings können – je nach Modellierung der Verlustverrechnung und eingetretenem Zustand – noch Verlustvorträge verbleiben. Ange-

2

3

Die Wahl dieses Wertes ist willkürlich. Um einen Verlustrücktrag im Modell partiell zu begrenzen, sollte der Wert weder nahe bei Null noch nahe bei (oder über) dem maximal möglichen Periodengewinn liegen. Hier wurde als Grenze der Periodengewinn der Alternativanlage in der ersten Periode gewählt. Dieser Wert entspricht, mit Ausnahme des Sockelbetrags, der Mindestbesteuerungsregel in § 10d Abs. 2 EStG.

200

Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

sichts der Liquidation wird zunächst unterstellt, dass diese Verlustvorträge wertlos sind. Um die Bedeutung dieser Annahme für die Ergebnisse zu überprüfen, wird alternativ mit dem Fall gerechnet, dass die Verlustvorträge im Zeitpunkt T für den Preis s/(1+i·(1–s)) je Euro Verlustvortrag veräußert werden können. Damit sind folgende Annahmen verbunden: Erstens ist die Veräußerung möglich; von Restriktionen wie z.B. § 8c KStG wird abgesehen. Zweitens hat die Veräußerung des Verlustvortrags beim Veräußerer keine Steuerwirkungen. Drittens unterliegt der Erwerber demselben Steuersatz wie der Veräußerer. Viertens kann der Erwerber den Verlustvortrag im Zeitpunkt T+1 geltend machen, so dass die Steuerersparnis um eine Periode abgezinst wird. Für den Fall verzinslicher Verlustvorträge ist allerdings von dieser Abzinsung abzusehen. Fünftens existiert für Verlustvorträge ein vollständiger Markt im Konkurrenzgleichgewicht. Eine Wertlosigkeit der Verlustvorträge am Ende des Planungszeitraums ist der schlechtestmögliche Fall. Die Annahme einer Handelbarkeit bzw. vollständigen Verwertbarkeit im Zeitpunkt T+1 ist der bestmögliche Fall. Mit diesen beiden Annahmen werden demnach die Grenzen des Wertspektrums der Verlustvorträge abgedeckt. 3.5

Ergebnisse, Analyse und Variationsrechnungen

Für einen risikoneutralen, sein Endvermögen maximierenden Investor kann anstelle des Erwartungswerts des Endvermögens auch der Erwartungswert der Periodenrendite (als durchschnittliche Wachstumsrate des eingesetzten Kapitals im Planungszeitraum) herangezogen werden. Vor Steuern ist der Erwartungswert der Periodenrendite der riskanten Investition gleich der Periodenrendite der sicheren Alternativanlage. Daher kann durch einen Vergleich des Erwartungswerts der Periodenrendite der riskanten Investition gemessen werden, wie die Gewinnermittlungs- und die Verlustverrechnungsregeln die Vorteilhaftigkeit der unsicheren Investition beeinflussen. Unter den getroffenen Annahmen wird bei der Alternativanlage nach Steuern ein durchschnittliches Wachstum von i·(1-sg) = 0,06·(1-0,4) = 0,036 erzielt, was demnach den Vergleichswert darstellt. Die folgende Abbildung zeigt für die riskante Investition neben dem Erwartungswert der Rendite vor Steuern (ganz links, gleich der Rendite der Alternativanlage vor Steuern von 6%) die Erwartungswerte der Renditen nach Steuern für die einzelnen untersuchten Varianten. Dabei bedeutet der Zusatz „VV“, dass von einer Nutzbarkeit (Handelbarkeit) des Verlustvortrags ausgegangen wird, während ohne den Zusatz „VV“ ein möglicherweise verbleibender Verlustvortrag im Modell am Ende des Planungszeitraums verfällt. Die Linie bei 3,6% stellt die Vergleichsbasis, die Nach-Steuer-Rendite der sicheren Alternativanlage, dar.

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

201

6% Rendite 5%

Alternativrendite

4%

3%

2%

0%

vor Steuern FV1 FV2 FV3 FV3VV FV4 FV4VV FV5 FV5VV FV6 FV6VV R1 R2 R3 R3VV R4 R4VV R5 R5VV R6 R6VV RI1 RI2 RI3 RI3VV RI4 RI4VV RI5 RI5VV RI6 RI6VV

1%

Abbildung 3: Renditewirkungen der Gewinnermittlungs- und Verlustverrechnungsregeln

Zunächst fällt auf, dass die Unterschiede – von zwei durch weiße Balken markierten Einzelfällen abgesehen – relativ gering sind. Demnach spielt es im untersuchten Beispiel kaum eine Rolle, ob

•

eine Fair-Value-Gewinnermittlung mit sofortigem Verlustausgleich erfolgt (FV1),

202

Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

•

eine Fair-Value-Gewinnermittlung mit einjährigem Verlustrücktrag und mit unbegrenztem Verlustvortrag gilt (FV5); auch wenn dieser Verlustvortrag handelbar ist, ändert sich das Ergebnis kaum (FV5VV),

•

für die Gewinnermittlung das Realisationsprinzip gilt und Verluste nicht ausgeglichen werden dürfen (R2),

•

für die Gewinnermittlung das Imparitätsprinzip gilt und Verluste nicht ausgeglichen werden dürfen (RI2).

In all diesen Fällen ist die Abweichung zwischen dem Erwartungswert der NachSteuer-Rendite der riskanten Investition und der der Nach-Steuer-Rendite der Alternativanlage, also das Maß für die untersuchte Verzerrung, nicht größer als 0,1 Prozentpunkte. Auch bei den übrigen Varianten (mit Ausnahme der beiden markierten) ist die Abweichung nicht sehr groß, nämlich maximal -0,22 Prozentpunkte bzw. 0,18 Prozentpunkte. Hier liegen zwar steuerliche Verzerrungen vor, ihr Ausmaß ist aber im untersuchten Beispiel überschaubar. In zwei Fällen (in Abbildung 1 durch weiße Balken markiert) sind deutlichere Abweichungen zu konstatieren:

•

FV2 (Erwartungswert der Nach-Steuer-Rendite = 2,64%): In diesem Fall wird asymmetrisch besteuert: Gewinne sind wegen der Fair-ValueGewinnermittlung sofort steuerpflichtig. Verluste hingegen bleiben wegen des Verlustausgleichsverbots dauerhaft ungenutzt. Bei späteren Wertaufholungen kommt es zu einer Mehrfachbesteuerung. Dadurch fällt die Nach-Steuer-Rendite der unsicheren Investition klar unter die NachSteuer-Verzinsung der Alternativanlage (3,6%).

•

RI1 (Erwartungswert der Nach-Steuer-Rendite = 4,30%): Auch hier wird asymmetrisch besteuert, aber genau in die andere Richtung: Wegen des Realisationsprinzips wird die Besteuerung der vorher erzielten Gewinne bis zu den Zeitpunkten tu=5 oder T=10 verschoben. Verluste hingegen können sofort geltend gemacht werden und führen über den sofortigen Verlustausgleich auch zu unmittelbaren Steuererstattungen. So steigt die Nach-Steuer-Rendite der unsicheren Investition deutlich über die NachSteuer-Verzinsung der Alternativanlage (3,6%).

Die Abbildung zeigt auch:

•

Bei Fair-Value-Besteuerung (FV) liegt keine der Renditen über der Alternativanlagerendite, aber in einigen Fällen liegt die Rendite etwas niedriger (und im bereits beschriebenen Fall FV2 deutlich niedriger).

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

203

Daraus lässt sich der Schluss ziehen: Bei Fair-Value-Besteuerung sind großzügige Verlustverrechnungsregeln besonders wichtig, da ansonsten eine Diskriminierung riskanter Investitionen im Vergleich zu einer entscheidungsneutralen Periodisierung entsteht.

•

Alle Varianten des Realisationsprinzips ohne Verlustantizipation (R) erzielen Renditen oberhalb der Alternativanlagerendite. Eine Einschränkung der Verlustverrechnungsbeschränkungen trifft die riskante Anlage hier kaum. Erklärung dafür ist, dass das Realisationsprinzip selbst bereits als Verlustverrechnungsregel angesehen werden kann. Vor dem Realisationszeitpunkt können unrealisierte Verluste sowohl mit früher erzielten unrealisierten Gewinnen („Verlustrücktrag“ auf stille Reserven) als auch mit künftig bis zum Realisationszeitpunkt erzielten Gewinnen („Verlustvortrag“) unbeschränkt verrechnet werden.

•

Auch alle Varianten des Imparitätsprinzips (Realisationsprinzip mit Verlustantizipation, RI) erwirtschaften Renditen oberhalb der Alternativanlagerendite. Auch hier bestehen die beschriebenen Vorteile der Verlustverrechnung über das Realisationsprinzip. Zusätzlich können aber, wenn das Volumen des „Verlustrücktrags“ auf stille Reserven nicht ausreicht, Verluste sofort geltend gemacht werden. Hier hängt es nun von den Regeln der Verlustverrechnung ab, ob diese Verluste auch zu Steuererstattungen führen.

Beispielhaft sollen die Wirkungen für den Fall RI3VV (Erwartungswert der Nach-Steuer-Rendite = 3,76%) erläutert werden: Die Besteuerung vorher erzielter, unrealisierter Gewinne wird bis zu den Zeitpunkten tu=5 oder T=10 verschoben. Auch die Auswirkung von Verlusten wird über den Verlustvortrag zunächst verschoben, so dass das Imparitätsprinzip keine weiteren Vorteile generiert. Da der Erwartungswert der Periodengewinne positiv ist, hat diese symmetrische Steuerpause für den Steuerpflichtigen einen positiven Wert. Sollten am Ende des Planungszeitraums noch Verlustvorträge vorhanden sein, so sind sie in dieser Fallkonstellation werthaltig, weil sie veräußert oder anderweitig genutzt werden können. Insgesamt steigt so die Nach-Steuer-Rendite der unsicheren Investition leicht über die Nach-Steuer-Verzinsung der Alternativanlage (3,6%). Die folgende Tabelle stellt die Ergebnisse numerisch dar, um die Wirkungen der Verlustverrechnungsregeln (Zeilen) vergleichen zu können.

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Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

Tabelle 3: Simulationsergebnisse für T=10 im Vergleich

Sofortiger Verlustausgleich Kein Verlustausgleich Unbegrenzter Verlustvortrag Verlustvortrag in T werthaltig Unbegrenzter verzinslicher Verlustvortrag Verlustvortrag in T werthaltig Verlustrücktrag 1 Jahr, unbegrenzter Verlustvortrag Verlustvortrag in T werthaltig begr. Verlustrücktrag 1 J., Verlustvortrag, Mindestbest. Verlustvortrag in T werthaltig min max avg

FV 3,60% 2,64% 3,38% 3,55% 3,41% 3,60% 3,52% 3,58% 3,45% 3,45% 2,64% 3,60% 3,42%

R 3,77% 3,70% 3,72% 3,76% 3,73% 3,77% 3,72% 3,76% 3,72% 3,76% 3,70% 3,77% 3,74%

RI 4,30% 3,66% 3,72% 3,76% 3,74% 3,78% 3,74% 3,77% 3,74% 3,78% 3,66% 4,30% 3,80%

min 3,60% 2,64% 3,38% 3,55% 3,41% 3,60% 3,52% 3,58% 3,45% 3,45%

max 4,30% 3,70% 3,72% 3,76% 3,74% 3,78% 3,74% 3,77% 3,74% 3,78%

avg 3,89% 3,33% 3,61% 3,69% 3,62% 3,72% 3,66% 3,70% 3,64% 3,66%

•

Wie erwartet, ist der sofortige Verlustausgleich sowohl im Durchschnitt (avg) als auch bezüglich des schlechtesten und des besten Werts für den Steuerpflichtigen am ehesten vorteilhaft.

•

Auch das Ergebnis, dass ein fehlender Verlustausgleich am schlechtesten abschneidet, kann nicht überraschen. Der Nachteil gegenüber dem sofortigen Verlustausgleich, gerechnet auf die Durchschnittsrenditen, beträgt 0,56 Prozentpunkte. Die Spanne zwischen dem besten und dem schlechtesten Wert ist hier mit 1,06 Prozentpunkten am höchsten. Ursache hierfür ist, dass die Wirkungen des fehlenden Verlustausgleichs durch das Realisationsprinzip (wie oben dargestellt) sogar überkompensiert werden und die riskante Investition eine Rendite von 3,70%, also mehr als bei der Alternativanlage, erzielt. Hingegen führt die FairValue-Besteuerung in Verbindung mit dem fehlenden Verlustausgleich im Beispiel zu dem schlechtesten Ergebnis, nämlich 2,64%.

•

Ein unbegrenzter Verlustvortrag führt im Durchschnitt zu einer Rendite der riskanten Investition (3,61%), die fast genau der Rendite der Alternativanlage entspricht. Dabei wirkt der unbegrenzte Verlustvortrag gegenüber einem fehlenden Verlustvortrag insbesondere bei der FairValue-Besteuerung. Auch die Annahme der vollständigen Werthaltigkeit des Verlustvortrags erhöht die Ergebnisse im Vergleich zu dem Verfall des Verlustvortrags deutlich bei Fair-Value-Bilanzierung. Hingegen entsteht beim Realisationsprinzip ohne Verlustantizipation und beim Imparitätsprinzip lediglich eine Erhöhung um 0,04 Prozentpunkte. Auch hier ist die Ursache, dass das Realisationsprinzip wie ein separater Verlustverrechnungsmechanismus wirkt und dafür sorgt, dass

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

205

am Ende des Planungszeitraums weniger Verlustvorträge verbleiben als bei den anderen Varianten.

4

•

Ist der unbegrenzte Verlustvortrag verzinslich, dann erhöht dies erwartungsgemäß die erwarteten Renditen der riskanten Investition. Die Erhöhung beträgt in den Fällen FV und RI jedoch nur etwa 0,03 Prozentpunkte und ist damit äußerst überschaubar. Bei Geltung des Realisationsprinzips ohne Verlustantizipation beträgt die Erhöhung lediglich 0,01 Prozentpunkte.

•

Ein zusätzlicher einjähriger, in der Höhe unbegrenzter Verlustrücktrag begünstigt die riskante Investition im Wesentlichen bei Fair-ValueBilanzierung; er erhöht die erwartete Rendite gegenüber dem alleinigen Verlustvortrag hier um 0,14 Prozentpunkte. Hingegen wirkt sich der Verlustrücktrag im Modell bei Geltung des Realisationsprinzips nicht aus. Grund dafür ist, dass der Gewinn nur nach tu = 5 und nach T = 10 Perioden realisiert wird. In beiden Fällen wird in der Vorperiode keine Steuer gezahlt, so dass der einjährige Verlustrücktrag ins Leere geht. Wird hingegen tu = 9 angenommen, dann erhöht der einjährige Verlustrücktrag bei Geltung des Realisationsprinzips um 0,09 Prozentpunkte und bei Geltung des Imparitätsprinzips um 0,08 Prozentpunkte.

•

Überraschend sind die sehr geringen Wirkungen, die die betragsmäßige Begrenzung des Verlustrücktrags und die Mindestbesteuerung auf die Vorteilhaftigkeit der riskanten Investition im Modell haben. Insbesondere bei Geltung des Realisationsprinzips ohne Verlustantizipation und des Imparitätsprinzips entstehen praktisch keine Nachteile durch diese Einschränkungen des Verlustausgleichs4. Auch hier gilt wieder: Das Realisationsprinzip wirkt als eigene (zeitlich unbegrenzte und betragsmäßig nur auf die Gewinne bis zum Realisationszeitpunkt begrenzte) Verlustrück- und -vortragsregel.

In seltenen Fällen kann die Einschränkung der Verlustverrechnung im Modell für den Steuerpflichtigen vorteilhaft sein: Im Modell wird unterstellt, dass Steuerersparnisse wieder in das riskante Wertpapier angelegt werden. Eine Einschränkung der Verlustverrechnung schränkt auch die Steuerminderung auf diese Verrechnung und damit die riskante Anlage ein; statt dessen „hält“ der Steuerpflichtige unfreiwilligerweise Verlustvorträge. Ist die Zukunftsentwicklung im Einzelfall aber negativ, so dass sind die Renditen auf das so eingesetzte Kapital ebenfalls negativ sind, und wird angenommen, dass der Verlustvortrag am Ende des Planungszeitraums werthaltig ist, dann führt die „Zwangsanlage“ in den Verlustvortrag für den Steuerpflichtigen faktisch zu einer vorteilhaften „Kapitalgarantie“. Ähnliche paradoxe Wirkungen der Mindestbesteuerung finden sich bei Niemann/Kiesewetter 2004.

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Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

Um zu ermitteln, ob die Ergebnisse wesentlich durch die Annahmen über die Länge des Planungszeitraums bestimmt werden, haben wir das Modell auch mit einem Planungszeitraum von 20 Jahren durchgerechnet. Hierbei haben wir für den Umschichtungszeitpunkt tu=12 gewählt. Tabelle 4: Simulationsergebnisse für T=20 im Vergleich

Sofortiger Verlustausgleich Kein Verlustausgleich Unbegrenzter Verlustvortrag Verlustvortrag in T werthaltig Unbegrenzter verzinslicher Verlustvortrag Verlustvortrag in T werthaltig Verlustrücktrag 1 Jahr, unbegrenzter Verlustvortrag Verlustvortrag in T werthaltig begr. Verlustrücktrag 1 J., Verlustvortrag, Mindestbest. Verlustvortrag in T werthaltig min max avg

FV 3,60% 2,64% 3,46% 3,54% 3,50% 3,60% 3,55% 3,58% 3,48% 3,48% 2,64% 3,60% 3,44%

R 3,97% 3,96% 3,96% 3,97% 3,96% 3,97% 3,96% 3,97% 3,96% 3,97% 3,96% 3,97% 3,97%

RI 4,67% 3,95% 3,96% 3,97% 3,97% 3,98% 3,98% 3,98% 3,98% 3,99% 3,95% 4,67% 4,04%

min 3,60% 2,64% 3,46% 3,54% 3,50% 3,60% 3,55% 3,58% 3,48% 3,48%

max 4,67% 3,96% 3,96% 3,97% 3,97% 3,98% 3,98% 3,98% 3,98% 3,99%

avg 4,08% 3,52% 3,79% 3,83% 3,81% 3,85% 3,83% 3,84% 3,81% 3,81%

Die Tendenz der Ergebnisse ändert sich nicht, wobei die maximale Abweichung (abgesehen von den beiden o.g. Fällen FV2 und RI1) zwischen dem Erwartungswert der Nach-Steuer-Rendite der riskanten Investition und der NachSteuer-Verzinsung der Finanzanlage auf 0,39 Prozentpunkte steigt. Weiterhin führt die Fair-Value-Besteuerung bei ungünstiger Verlustverrechnung zu (geringen) Diskriminierungen. Weiterhin bewirken sowohl das Realisations- als auch (etwas stärker) das Imparitätsprinzip eine günstigere Besteuerung als beim Vergleichsmaßstab. Weiterhin beeinflussen die Verlustverrechnungsregeln die Renditen bei Fair-Value-Besteuerung deutlicher als bei Geltung des Realisationsprinzips ohne Verlustantizipation oder des Imparitätsprinzips. 4

Zusammenfassung

Die in diesem Beitrag untersuchte These lautet, dass die Steuerwirkungen steuerlicher Gewinnermittlungsvorschriften und steuerlicher Verlustverrechnungsregeln interdependent sind und gemeinsam ermittelt werden sollten. Eine isolierte Untersuchung der Gewinnermittlungsvorschriften halten wir daher für ebenso ergänzungsbedürftig wie eine Analyse der Verlustverrechnung ohne Rückgriff auf die Gewinnermittlung. Die gemeinsamen Wirkungen von steuerlicher Ge-

Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

207

winnermittlung und Verlustverrechnung sind komplex. Daher haben wir sie in einem Simulationsmodell untersucht. Modelliert wurden eine Fair-Value-Gewinnermittlung für Besteuerungszwecke, eine Gewinnermittlung gemäß Realisationsprinzip ohne Verlustantizipation sowie eine Gewinnermittlung gemäß Imparitätsprinzip (Realisationsprinzip mit Verlustantizipation). Es wurden sechs Varianten der Verlustverrechnung mit den Extremfällen eines vollständigen und sofortigen sowie eines fehlenden Verlustausgleichs berechnet. Für einen am Ende des Planungszeitraums noch bestehenden Verlustvortrag wurden die Extremfälle der Wertlosigkeit und der vollständigen Werthaltigkeit (Nutzbarkeit in der Periode unmittelbar im Anschluss an den Planungszeitraum) untersucht. Überraschenderweise kompensieren sich in den meisten Fällen (16 von 18 untersuchten Kombinationen) trotz eines unterstellten Planungszeitraums von zehn Jahren die Vor- und Nachteile der einzelnen Kombinationen gegenüber der Alternativanlage weitgehend. Zwar gibt es in Einzelfällen deutliche Privilegien oder Benachteiligungen, doch sind diese im Erwartungswert der Nach-SteuerRendite der riskanten Investition kaum noch zu erkennen. Deutlich vorteilhaft (nachteilig) im Vergleich zur Alternativanlage ist lediglich die Kombination von Imparitätsprinzip (Fair-Value-Besteuerung) mit einem vollständigen sofortigen Verlustausgleich (mit einem Verlustausgleichsverbot). Unsere Untersuchung deutet darauf hin, dass Steuerwirkungen der Gewinnermittlung und der Verlustverrechnung generell etwas überschätzt werden könnten. So hätte in unserem Modell eine Absenkung der Steuerbelastung auf die Alternativanlage (in Form einer Art Abgeltungsteuer) eine weit stärkere Wirkung als die meisten untersuchten Kombinationen von Gewinnermittlung und Verlustverrechnung (so im Ergebnis auch Knirsch/Schanz 2008, S. 1247). Dieser Effekt wird vermutlich noch verstärkt, wenn eine Handlungsmöglichkeit berücksichtigt wird, die wir per Annahme ausgeschlossen hatten: Hat der Steuerpflichtige die Möglichkeit, Steuerbilanzpolitik zu betreiben (dazu grundlegend Börner/Krawitz 1977), dann werden Verlustausgleichsbeschränkungen noch seltener negativ wirken. Der Steuerpflichtige ist dann auf den Verlustabzug nur noch angewiesen, wenn ein Periodenverlust weder durch die „automatische“ Auflösung stiller Reserven, die wegen des Realisationsprinzips gebildet wurden, noch durch steuerbilanzpolitische Maßnahmen ausgeglichen werden kann.

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Jochen Hundsdoerfer / Frank Hechtner

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Gemeinsame Wirkungen von steuerlicher Gewinnermittlung und Verlustverrechnung

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Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten? Stefan Köhler

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 213 2 Die Sofortbesteuerung von Überführungsvorgängen nach der finalen Entnahmetheorie ....................................................................................... 214 2.1 Rechtsprechung ............................................................................. 214 2.2

Verwaltungsauffassung .................................................................. 216

3 Die Aufgabe der finalen Entnahmetheorie durch das BFH-Urteil v. 17. Juli 2008 (I R 77/06) ....................................................................... 218 3.1 Entscheidungsrelevanter Sachverhalt ........................................... 218 3.2

Eckpunkte der Entscheidung ......................................................... 219

3.3

Auffassung der Finanzverwaltung ................................................. 222

4 Relevanz für die aktuelle Rechtslage ........................................................ 223 4.1 Die Allgemeinen Entstrickungsnormen des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und des § 12 Abs. 1 KStG ..................................................... 223 4.2

Verschärfung oder Identität der Tatbestandsvoraussetzungen ...... 224

4.3

Relevanz der Entscheidung in EU-Fällen ..................................... 225

4.4

Relevanz der Entscheidung in DBA-Freistellungsfällen ............... 228

4.5

Relevanz der Entscheidung in DBA-Anrechnungsfällen ............... 232

4.6

Relevanz für Nicht-DBA-Fälle ...................................................... 234

5 Zusammenfassung und Ausblick ............................................................... 235 

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

213

Einführung Einen Beitrag in dieser Festschrift zu schreiben, ist für mich eine ganz besondere Freude und Ehre. Bei Norbert Krawitz habe ich im Hauptstudium an der Universität Siegen Betriebswirtschaftliche Steuerlehre und Prüfungswesen gehört sowie an den entsprechenden Seminaren (auch aktiv!) teilgenommen. Dafür habe ich sogar billigend in Kauf genommen, dass diese Seminare regelmäßig freitags nachmittags lagen. Gleichfalls habe ich meine Diplomarbeit bei Herrn Krawitz im Fach Betriebswirtschaftliche Steuerlehre angefertigt. Auch nach dem Studium bin ich Herrn Krawitz und seinem Lehrstuhl für weitere drei Jahre als wissenschaftlicher Mitarbeiter treu geblieben. Alle diese Jahre waren für mich sehr lehrreich. Dies nicht nur wegen den vermittelten Inhalten, sondern insbesondere auch im Erlernen des „analytischen Handwerkszeugs“ um in einem Leben komplexer Fragestellungen stets zumindest den Kranz der möglicherweise richtigen Antworten zu identifizieren (sei es im Rahmen der wissenschaftlichen Arbeit, in Bezug auf komplexe Steuerprobleme in der Beratung oder auch hinsichtlich Grundsatzüberlegungen in der steuerpolitischen Diskussion). Während leider (z. T. aber auch Gott sei Dank) eine Vielzahl der Steuernormen aus der Zeit meines Studiums bereits rechtshistorischen Charakter besitzen, bedeuten die erlernten Fähigkeiten des wissenschaftlichen Arbeitens bis heute ein wesentliches Fundament meiner Tätigkeit. Norbert Krawitz hat dazu im Besonderen beigetragen und dafür bin ich ihm als meinem akademischen Lehrer und Doktorvater sehr verbunden. Mit dem besten Dank und den besten Wünschen für die Zukunft habe ich nachfolgenden Beitrag geschrieben. 1

Einleitung

Der BFH hat mit Urteil vom 17. Juli 2008 (I R 77/06)1 die sog. finale Entnahmetheorie (sofortige Entstrickungsbesteuerung) bzgl. der Überführung von Wirtschaftsgütern in das Ausland aufgegeben. Das Urteil bildet damit einen vorläufigen Schlusspunkt jahrelanger Diskussionen bzgl. der Fortgeltung dieses umstrittenen „Richterrechts“. Da der Gesetzgeber allerdings im Jahr 2006 gerade diese finale Entnahmetheorie zur Grundlage der allgemeinen Entstrickungstatbestände des deutschen Ertragsteuerrechts machte (§ 4 Abs. 1 Satz 3 EStG, § 12 Abs. 1 KStG), stellt sich nunmehr die Frage nach den Auswirkungen des vorgenannten Urteils; m. a. W. nach dem verbleibenden Anwendungsbereich dieser Vorschriften: wurde diesen Normen womöglich das Fundament entzogen, auf dem sie gründen, und wurden damit (weitgehend) unanwendbar oder bewir-

1

BFH v. 17.7.2008, I R 77/06, BStBl. II 2009, 464.

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Stefan Köhler

ken diese, dass die vorgenannte BFH-Entscheidung ab 2006 keine Bedeutung mehr besitzt, da zwischenzeitlich eine Kodifizierung erfolgte? Der nachstehende Beitrag stellt zunächst die diesbzgl. Rechtsentwicklung dar. Im Fokus der anschließenden Analyse stehen sodann die Auswirkungen der Rechtsprechungsänderung auf die Überführung von Wirtschaftsgütern in Auslandsbetriebsstätten. Die Überlegungen differenzieren dabei nach der Überführung in EU-/EWR-Staaten, Drittstaaten, Anwendung der abkommensrechtlichen Freistellungs- oder Anrechnungsmethode und Nicht-DBA-Fälle. Weiterhin wird jeweils die Wirkung der gesetzlichen Regelungen zur Entstrickungsbesteuerung diskutiert. 2

Die Sofortbesteuerung von Überführungsvorgängen nach der finalen Entnahmetheorie

2.1

Rechtsprechung

Im Rahmen der als sog. finale Entnahmerechtsprechung bezeichneten Judikatur befasste sich der Bundesfinanzhof mit der Frage nach der Aufdeckung stiller Reserven bei der Überführung von Wirtschaftsgütern aus dem inländischen Stammhaus in eine ausländische Betriebsstätte bzw. Verlegung von ganzen Betrieben oder Teilbetrieben in das Ausland2. Der BFH vertrat die Auffassung, dass die Überführung von Wirtschaftsgütern aus einem inländischen Stammhaus in eine Auslandsbetriebsstätte als Entnahme des Steuerpflichtigen i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG zu beurteilen sei, sofern im Verhältnis zum Betriebsstättenstaat ein Doppelbesteuerungsabkommen die Anwendung der Freistellungsmethode vorsieht. Dieser Beurteilung lag die (irrtümliche) Ansicht zugrunde, dass das Wirtschaftsgut mit der Überführung in die Auslandsbetriebsstätte aus der deutschen Besteuerungshoheit ausscheide und die bis zu diesem Zeitpunkt gebildeten stillen Reserven3 im Falle einer späteren Realisation nicht mehr einer deutschen Besteuerung zugeführt werden könnten4.

2

3

4

BFH v. 16.7.1969, I 266/65, BStBl. II 1970, 175; BFH v. 28.4.1971, I R 55/66, BStBl. II 1971, 630; BFH v. 30.5.1972, VIII R 111/69, BStBl. II 1972, 760. Die Rechtsprechung des BFH beschränkte sich auf die Überführung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens. Vgl. zur steuerlichen Behandlung der Überführung von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens Hess. FG v. 12.7.1977, IV 111/75, EFG 1977, 608. Für die Annahme einer Entnahme kommt es nicht auf das tatsächliche Vorhandensein stiller Reserven in den überführten Wirtschaftsgütern an, so dass sich eine solche Entnahme auch erfolgsneutral vollziehen kann, s. BFH v. 30.5.1972, VIII R 111/69, BStBl. II 1972, 760. S. BFH v. 16.7.1969, I-266/65, BStBl. II 1970, 175; BFH v. 28.4.1971, I R 55/66, BStBl. II 1971, 630. Kritisch dazu Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unter-

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

215

Die Sicherstellung der Besteuerung konnte nach Auffassung des BFH einzig durch Annahme einer Entnahme i.S.d. § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG gewährleistet werden. Tatsächlich vollzieht sich aber bei der Überführung vom Stammhaus in eine Auslandsbetriebsstätte lediglich ein Transfer zwischen verschiedenen Teilen desselben Unternehmens. Da es insoweit tatsächlich am Tatbestand der Entnahme des Wirtschaftsgutes für außerbetriebliche Zwecke mangelt, löste sich der BFH zur Rechtfertigung der Theorie der finalen Entnahme vom Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG und stellte vielmehr auf den Zweck und die rechtssystematische Bedeutung der Vorschrift ab5. Ausgehend vom Regelungsziel, der Sicherung der stillen Reserven im Rahmen der deutschen Besteuerungshoheit6, legte der BFH den Begriff der „betriebsfremden Zwecke“ in erweiternder Form aus: Dieser wurde nicht länger auf private Zwecke beschränkt, sondern auf Vorgänge ausgedehnt, die einer späteren Erfassung stiller Reserven entgegenstehen. Drohte demnach infolge einer betrieblichen Überführung ein Ausschluss der Erfassung stiller Reserven (Freistellungsmethode), war der Vorgang als Entnahme zu qualifizieren, die den Ansatz des Teilwertes (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG) nach sich zog7. Fand dagegen die Anrechnungsmethode Anwendung, so qualifizierte der BFH dieses lediglich als steuerliche Milderung. Da die in den überführten Wirtschaftsgütern enthaltenen stillen Reserven grundsätzlich auch künftig der inländischen Besteuerung unterlagen, ging man daher in diesen Fällen nicht von einer Entnahme i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG aus8. In späteren Entscheidungen betonte der BFH gleichwohl ausdrücklich, dass der finalen Entnahmerechtsprechung kein allgemeiner Rechtsgrundsatz der Steuerentstrickung zugrunde läge9. Insoweit begrenzte der BFH die Auslegung im Rahmen des möglichen Wortsinns10. Eine Schaffung neuer Steuertatbestände durch Analogie lehnt er ab. Soweit es daher bereits im Kern an einer Ent-

5

6 7

8 9

10

nehmen, 3. Aufl. 2005, C 104; Wassermeyer, in Debatin/Wassermeyer, DBA, MA Art. 7 Rz. 246. S. BFH v. 16.7.1969, I-266/65, BStBl. II 1970, 175. Kritisch dazu Wassermeyer, in Debatin/Wassermeyer, DBA, MA Art. 7 Rz. 246; Wassermeyer, in Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten-Handbuch, 2006, 3.11; Wied, in Blümich, EStG, § 4 Rz. 485. S. auch BFH v. 28.4.1971, I R 55/66, BStBl. II 1971, 630. S. BFH v. 16.7.1969, I-266/65, BStBl. II 1970, 175. Vgl. Frotscher, in Frotscher, EStG, § 4 Anm. 337; Roser, DStR 2008, 2389, 2390. S. BFH v. 16.7.1969, I-266/65, BStBl. II 1970, 175. S. BFH v. 10.2.1972, I R 205/66, BStBl. II 1972, 455; BFH v. 16.12.1975, VIII R 3/74, BStBl. II 1976, 246. Vgl. Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 105. Weder im Wege der Gesetzes- noch der Rechtsanalogie sei eine Ausfüllung von Lücken über den möglichen Wortsinn des Steuertatbestands hinaus möglich; s. BFH v. 10.2.1972, I R 205/66, BStBl. II 1972, 455.

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nahmehandlung bzw. einem vergleichbaren Rechtsvorgang, der zum Verlust der Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen führt, fehlt, war ein Vorgang nicht geeignet eine Entstrickungsbesteuerung auszulösen11. Kritik erfuhr die finale Entnahmetheorie insbes. auf zwei Ebenen: Soweit der BFH zwar einen allgemeinen Entstrickungsgrundsatz ablehnte, den Entnahmetatbestand aber sehr weit auslegte, offenbarte die Theorie Widersprüche.12 Der Entnahmebegriff, der einer Abgrenzung von betrieblicher und privater Sphäre dient, wird inhaltlich „überfordert“, indem er darüber hinaus die Besteuerung stiller Reserven im Allgemeinen sicherstellen sollte13. Die zentrale Kritik bezog sich darauf, dass die finale Entnahmetheorie den fortbestehenden deutschen Besteuerungsanspruch an den im Überführungszeitpunkt bestehenden stillen Reserven verkannte. Im Schrifttum mehrten sich daher die Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidungsgrundsätze. Bereits das Urteil v. 20.7.198814, in dessen Rahmen der BFH bezüglich der Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte auf das Veranlassungsprinzip abstellte, wurde als Hinweis auf das Abrücken von der bisherigen Rechtsprechung gedeutet15. 2.2

Verwaltungsauffassung

Ausgehend von der zuvor dargestellten Rechtsprechung des BFH nahmen die Einkommensteuerrichtlinien 1984 an, dass die Überführung von Wirtschaftsgütern aus einem inländischen Betrieb in eine ausländische Betriebsstätte eine mit dem Teilwert zu bewertende Entnahme darstelle, sofern der Betriebsstättengewinn aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens nicht der deutschen Besteuerung unterliegt (Abschn. 13a Abs. 1 Satz 3 EStR 1984).

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S. zum erstmaligen Inkrafttreten eines DBA BFH v. 16.12.1975, VIII R 3/74, BStBl. II 1976, 246. Vgl. Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 105. Vgl. Wied, in Blümich, EStG, § 4 Rz. 478; nach Frotscher, in Frotscher, EStG, § 4 Anm. 353 wird der Begriff der Entnahme überspannt und im Ergebnis ein gesetzlich nicht geregelter Gewinnrealisierungstatbestand zur Anwendung gebracht. Vgl. Frotscher, in Frotscher, EStG, § 4 Anm. 340. S. BFH v. 20.7.1988, I R 49/84, BStBl. II 1989, 140. Die Entscheidung betraf gleichwohl die Zuordnung von Geschäftsführungs- und allgemeinen Verwaltungskosten. Vgl. Kaminski, IStR 2001, 129; Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 107; deutlicher Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 1998, Tz. 18.44, der dieses Urteil bereits als Ende der finalen Entnahmerechtsprechung sieht. Gosch, BFH-PR 2008, 499 spricht von einer „Uralt-Rechtsprechung“ des BFH.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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Jedoch wurde dieser Grundsatz – u. U. vor dem Hintergrund der BFHEntscheidung v. 20.7.1988 – mit einem Schreiben vom 12.2.199016 weitgehend eingeschränkt. Die Finanzverwaltung erkannte an, dass allein durch die Überführung eines Wirtschaftsgutes kein Gewinn oder Verlust verwirklicht wird, d.h. es mangelt an einem realisierenden Tatbestand, soweit das Wirtschaftsgut dadurch nicht aus dem betrieblichen Bereich ausscheidet. Sie ging nunmehr von einer aufgeschobenen Besteuerung im Zeitpunkt der tatsächlichen Realisierung aus17. Entsprechend wurde sowohl für Wirtschaftsgüter des Anlage- als auch des Umlaufvermögens die Möglichkeit gewährt, stille Reserven (Lasten) durch einen passiven (aktiven) Ausgleichsposten in der Steuerbilanz zunächst zu neutralisieren. Dieser Ausgleichsposten unterlag keiner Befristungsregelung und war erst bei Ausscheiden aus der ausländischen Betriebsstätte bzw. bei abnutzbaren Anlagegütern zeitanteilig gemäß der Restnutzungsdauer aufzulösen. Abgesehen von methodischen Mängeln, wie dem Abstellen auf den Fremdvergleichspreis, während eine Entnahme generell mit dem Teilwert anzusetzen war, und der Berücksichtigung aktiver Ausgleichsposten für unrealisierte Verluste (Widerspruch zum Imparitätsprinzip) 18, vermochte diese Methodik grundsätzlich Besteuerungsergebnisse herbeizuführen, die so wohl EU-rechtlich ohne Beanstandung geblieben wären und auch der jüngeren Rechtsansicht des BFH wohl gleichfalls sehr nahe kommen. Ohne erkennbaren Grund verwässerte die Verwaltung dann ihren eigenen Ansatz ein Jahrzehnt später durch die Regelungen zur grenzüberschreitenden Überführung von Wirtschaftsgütern in den Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätzen (ab dem VZ 2000) und deutete damit bereits eine „Kehrtwende“ an19. Zwar stellen auch die Aufteilungsgrundsätze für Betriebsstätteneinkünfte international tätiger Unternehmen (Tz. 2.2) auf das Veranlassungsprinzip ab. Den Verzicht auf eine sofortige Aufdeckung stiller Reserven durch den Ansatz eines Merkpostens20 wollte die Finanzverwaltung nunmehr aber nur noch aus Billigkeitsgründen

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S. BMF v. 12.2.1990, BStBl. I 1990, 72 für Wirtschaftsgüter, die vom 01.01.1987 an in eine ausländische Betriebsstätte überführt werden; eingeschränkt durch BMF v. 3.6.1992, DStR 1992, 948. Vgl. auch Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 106. Vgl. Roser, DStR 2008, 2389, 2390; Prinz, DB 2009, 807, 808. Vgl. Wassermeyer, in Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten-Handbuch, 2006, 3.17; Wassermeyer, in Debatin/Wassermeyer, DBA, MA Art. 7 Rz. 246a m.w.N.; Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 106. Vgl. BMF v. 24.12.1999, BStBl. I 1999, 1076, Tz. 2.6. Vgl. zum Ansatz eines korrespondierenden Merkpostens mit gegenläufiger Ertragsentwicklung durch die Auslandsbetriebsstätte Roser, DStR 2008, 2389, 2390; kritisch dazu Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 107.

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gewähren21, obwohl nach wie vor ein Tatbestand fehlte, der eine Gewinnrealisierung fingiert und im Billigkeitswege abzumildern wäre22. Verschärfend trat zudem die erfolgswirksame Auflösung des Merkpostens nach spätestens 10 Jahren hinzu23. Im Ergebnis wurde bereits damit (wieder) eine Entstrickungsbesteuerung verfolgt, wenn auch aufgrund der Streckung über bis zu 10 Jahre in einer insoweit gemilderten Form. Gleichfalls zielte auch dieser Ansatz nur auf Fälle der Überführung in eine DBA-Freistellungsbetriebsstätte. Anrechnungsbetriebsstätten wurden wiederum nicht aufgegriffen. Hier blieb es weiterhin bei der Möglichkeit einer erfolgsneutralen Überführung zu Buchwerten. Mit der – von der Finanzverwaltung initiierten – erstmaligen gesetzlichen Kodifizierung allgemeiner Entstrickungsvorschriften in den §§ 4 Abs. 1 Satz 3 EStG bzw. 12 Abs. 1 KStG im Rahmen des SEStEG24 sollte dann – bis auf die nur sehr eingeschränkt wirkende Gegenausnahme des § 4g EStG – eine lückenlose Sofortbesteuerung sowohl in Freistellungs- und darüber hinaus nunmehr auch erstmals in Anrechnungsbetriebsstättenfällen erfolgen (vgl. Kapitel 4). 3

Die Aufgabe der finalen Entnahmetheorie durch das BFH-Urteil v. 17. Juli 2008 (I R 77/06)

3.1

Entscheidungsrelevanter Sachverhalt

Während der Grundfall der finalen Entnahmerechtsprechung die Überführung eines Wirtschaftsgutes aus dem inländischen Stammhaus in eine rechtlich unselbstständige ausländische Betriebsstätte des Steuerpflichtigen betraf, hatte der BFH i.R.d. Entscheidung vom 17. Juli 200825 die Übertragung auf eine ausländische Personengesellschaft zu beurteilen. Da dieser eine (begrenzte) eigene Rechtsfähigkeit zukommt, ist von einem Sonderfall auszugehen26.

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Vgl. Kessler/Huck, StuW 2005, 193, 195; Prinz, DB 2009, 807, 808; Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Aufl. 2007, 656 m.w.N.; zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zudem Schnitger, BB 2004, 804, 812. Vgl. Kessler/Huck, StuW 2005, 193, 195; zudem mit Verweis auf § 6 Abs. 5 EStG Wassermeyer, in Debatin/Wassermeyer, DBA, MA Art. 7 Rz. 246a. Vgl. zur mangelnden Rechtsgrundlage Wassermeyer, in Debatin/Wassermeyer, DBA, MA Art. 7 Rz. 246a. Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) v. 7.12.2006, BGBl. I 2006, 2782, ber. BGBl. I 2007, 68. BFH v. 17.7.2008, I R 77/06, BStBl. II 2009, 464. Vgl. Prinz, DB 2009, 807.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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Die Klägerin, eine GmbH & Co. KG deutschen Rechts, hielt im Streitjahr 1995 sämtliche Anteile an einer US-Kapitalgesellschaft in ihrem inländischen Betriebsvermögen. Diese Beteiligung wurde im Rahmen einer Sacheinlage auf eine österreichische Kommanditgesellschaft übertragen. Nach dem Beschluss über die Erhöhung des Kommanditkapitals sollte die Sacheinlage zum Teilwert angesetzt werden. Den daraus resultierenden Entnahmegewinn erfasste die Klägerin entsprechend dem BMF-Schreiben v. 12.2.1990 außerhalb der Bilanz in einem passiven Ausgleichsposten, unter der Maßgabe, dass der Gewinn erst im Zeitpunkt einer künftigen Realisierung der stillen Reserven durch die österreichische KG im Inland steuerwirksam zu realisieren sei27. Demgegenüber wertete das Finanzamt die Sacheinlage zwar ebenfalls als Entnahme, bezog den Entnahmegewinn im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Feststellung jedoch in die Einkünfte aus Gewerbebetrieb ein. Das Finanzamt lehnte die Anwendbarkeit des BMFSchreibens bereits deshalb ab, da es an der Existenz einer ausländischen Betriebsstätte der Klägerin mangele, sondern vielmehr eine eigenständige ausländische (Personen)Gesellschaft vorliege28. 3.2

Eckpunkte der Entscheidung

Der BFH dagegen löste den Fall wie folgt: Im Streitjahr mangelte es an einer gesetzlichen Regelung bzgl. der Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter von einem Betriebsvermögen in das einer Tochter-Personengesellschaft, da § 6 Abs. 5 EStG erst durch das StEntlG 1999/2000/200229 eingeführt wurde. Gleichwohl wurde nach der ständigen Rechtsprechung des BFH bei der Einbringung eines Wirtschaftsguts in eine Personengesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten, ein Bewertungswahlrecht eingeräumt30. Dies begründete sich damit, dass der Gesellschafter einer Personengesellschaft dieser steuerlich gerade nicht wie ein Dritter gegenüber steht, so dass eine Buchwertfortführung zu ermöglichen sei. Die Verwaltung folgte dieser Ansicht im Rahmen des sogenannten Mitunternehmerlasses31.

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Vgl. vertiefend den Urteilstatbestand des FG Düsseldorf v. 12.5.2006, 18 K 5588/03-F, EFG 2006, 1438. S. FG Düsseldorf v. 12.5.2006, 18 K 5588/03-F, EFG 2006, 1438. Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 (StEntlG 1999/2000/2002) v. 24.3.1999, BGBl. I 1999, 402. S. BFH v. 15.7.1976, I R 17/74, BStBl. II 1976, 748; BFH v. 6.11.1985, I R 242/81, BStBl. II 1986, 333. S. BMF v. 20.12.1977, BStBl. I 1978, S. 8, Tz. 57 ff.

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Gem. BFH vom 17. Juli 2008 steht der Anwendung vorgenannter Grundsätze auch nicht entgegen, dass die betreffende Personengesellschaft ihren Sitz im (EU)-Ausland hat. Diese Rechtsauffassung findet auf zwei Ebenen ihre Begründung32: Zum einen stellt der BFH unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH33 klar, dass eine Versagung dieses Bewertungswahlrechts, sofern das betreffende Wirtschaftsgut in eine in einem EU-Mitgliedstaat ansässige und nach dortigem Recht buchführungspflichtige Personengesellschaft eingebracht wurde, offenkundig gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen würde. Zum anderen gibt der BFH ausdrücklich seine Rechtsprechung zur Theorie der finalen Entnahme auf. Dieser mangele es nicht nur an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Sie beruhe zudem auf einer unzutreffenden Beurteilung der Abgrenzung zwischen den inländischen und den ausländischen Einkünften sowie der Wirkungen der abkommensrechtlichen Freistellung34. Deshalb fehle – jedenfalls nach der im Streitfall maßgeblichen Rechtslage – sowohl eine Rechtsgrundlage als auch ein Bedürfnis für die Annahme eines Gewinnrealisierungstatbestandes. Der früheren Rechtsprechung lag die Überlegung zugrunde, die Besteuerung der stillen Reserven nur durch eine sofortige Erfassung sicherstellen zu können. Diese Auffassung sei nunmehr als überholt anzusehen, da eine abkommensrechtliche Freistellung ausländischer Betriebsstättengewinne nach heutiger Erkenntnis keineswegs die (spätere) Besteuerung zuvor im Inland entstandener stiller Reserven beeinträchtige. Die vom BFH vorgenommene Gleichbehandlung der Überführung in eine (rechtlich unselbstständige) Betriebsstätte und der Einbringung in eine Personengesellschaft wird z. T. als problematisch diskutiert. Obwohl Letztere im Grundsatz einen gewinnrealisierenden Tausch darstellt35, geht der BFH von einem Fortbestand des bisherigen betrieblichen Funktionszusammenhangs aus. Es verbleiben Zweifel, ob der Grad der rechtlichen Selbstständigkeit an dieser Stelle ausreichend Berücksichtigung fand. Soweit der BFH vorliegend, ohne umfassende Würdigung eines Rechtsträgerwechsels und der Möglichkeit rechtskräftiger

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Vgl. auch Prinz, DB 2009, 807, 808 f. EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95, Futura Participations SA und Singer, Slg. 1997, I-2471; EuGH v. 21.9.1999, Rs. C-307/97, Compagnie de Saint-Gobain, Slg. 1999, I-6161; EuGH v. 21.11.2002, Rs. C-436/00, X und Y, Slg. 2002, I-10829; EuGH v. 14.12.2006, Rs. C-170/05, Denkavit, Slg. 2006, I-11949; EuGH v. 13.3.2007, Rs. C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2107. Das Verhältnis dieser Aspekte zueinander sowie ein etwaiges kumulatives Vorliegen bleiben ungeklärt; vgl. Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 24. Vgl. zu dieser Differenzierung Prinz, DB 2009, 807, 809.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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Vertragsabschlüsse zwischen den Beteiligten, von einem fehlenden Außenumsatz ausgeht, erscheinen die im Schrifttum vorgebrachten Bedenken erwähnenswert36. Der BFH begründet die Möglichkeit der Buchwertfortführung damit, dass der Gesellschafter einer Personengesellschaft dieser steuerrechtlich nicht als ein Dritter gegenüberstehe. Eine Überführung zwischen zwei Betrieben eines Steuerpflichtigen könne entsprechend keine gewinnrealisierende Entnahme darstellen37. Ebenso wird im Schrifttum die rechtsdogmatische Begründung des Buchwertzwanges nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG darin gesehen, dass von einer Fortsetzung der bisherigen Sachherrschaft in der Form der gesamthänderischen Betätigung auszugehen ist38. Insoweit handelt es sich lediglich um eine besondere Form des Verbringens eines Wirtschaftsguts aus einem Betrieb in einen anderen Betrieb desselben Steuerpflichtigen. Wenn im Personengesellschafts-Fall die Annahme einer Beschränkung bei mangelnder Erfassung künftiger stiller Reserven ausscheidet, muss dies für Betriebsstätten-Konstellationen umso mehr gelten. Aufgrund des Vorliegens eines einheitlichen Betriebs bilden Überführungsvorgänge grundsätzlich erfolgsneutrale Innentransaktionen39. Die Buchwertfortführung im Inlandsfall stellt daher schlicht eine Abbildung der (steuerlichen) Realität dar. Auch etwaige administrative Probleme bei der Nachverfolgung des Realisationsaktes im Ausland erscheinen als wenig tragfähig, um im DBA-Freistellungsfall eine Sofortbesteuerung zu veranlassen40. Darüber hinaus ließe sich ein sofortiger Besteuerungszugriff entgegen der Auffassung des BMF auch nicht durch den von der OECD favorisierten „Functionally Separate Entity Approach“41 begründen42. Auf dieser Grundlage könnten zwischen den Unternehmensteilen eines Einheitsunternehmens zwar Leistungsbeziehungen fingiert und beim internen Transfer von Wirtschaftsgütern noch nicht erzielte Gewinne besteuert werden. Im deutschen Recht ist dieser OECD-Ansatz – jedenfalls nach der Rechtslage des Streitjahres – jedoch nicht nachvollziehbar. Dem Abkommensrecht kann darüber hinaus auch keine „self executing“-Wirkung zukommen, weil es als Schrankenrecht Besteuerungsan36

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Vgl. Mitschke, FR 2008, 1144, 1145; Mitschke, FR 2009, 326, 327. Prinz, DB 2009, 807, 809 geht zumindest von einer „Schwäche in der Gedankenführung“ aus. S. BFH v. 17.7.2008, I R 77/06, BStBl. II 2009, 464. Vgl. Hoffmann, in Littmann/Bitz/Pust, § 6 EStG Rz. 1173; BFH v. 15.07.1976, I R 17/74, BStBl. II 1976, 748. Vgl. Wassermeyer, DB 2006, 1176, 1178. Vgl. Gosch, BFH-PR 2008, 499, 500; Roser, DStR 2008, 2389, 2394; a.A. Mitschke, DB 2009, 1376, 1377. Vgl. „Report on the attribution of profits to permanent establishments“ der OECD v. 17.7.2008. Vgl. zur Anwendung der sog. Erwirtschaftungsmethode durch den BFH Roser, DStR 2008, 2389, 2391; a.A. Mitschke, FR 2008, 1144, 1146; Mitschke, FR 2009, 326, 328 f.

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sprüche weder erweitert noch begründet43. Weiterhin erscheint es fraglich, inwieweit nach dem Abschluss konkreter DBA definierte bzw. modifizierte OECD-Grundsätze bei deren Auslegung zu berücksichtigen wären. Im Ergebnis begründet die Überführung eines Wirtschaftsguts in eine ausländische Betriebsstätte des gleichen Unternehmens damit nach Auffassung des BFH keine nach § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG schädliche Lösung des bisherigen betrieblichen Funktionszusammenhangs. Diese könne deshalb mangels eines Außenumsatzes nicht als Realisationstatbestand angesehen werden. Vielmehr geht der BFH von einer „deferred taxation“ aus44. Die Besteuerung eines Entstrickungsgewinns wird auf den Zeitpunkt der späteren Realisation im Ausland (Marktrealisierung/Untergang/Entnahme ins Privatvermögen) nach verlagert. Die Frage nach der in diesem Fall verwendbaren Methodik der Gewinnaufteilung im Zeitpunkt der tatsächlichen Realisation war im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich und wurde daher zwar angesprochen aber letztlich offen gelassen45. 3.3

Auffassung der Finanzverwaltung

Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 reagiert das BMF in Form eines „Nichtanwendungserlasses“ auf die Grundsätze des BFH-Urteils v. 17. Juli 2008.46 Begründet wird diese Auffassung unter Hinweis auf die zwischenzeitlich eingeführten allgemeinen Entstrickungsvorschriften i.R.d. SEStEG, aufgrund derer der Gesetzgeber von einer anderen Auslegung des Abkommensrechts ausginge, weshalb die gesetzlichen Entstrickungsregelungen des SEStEG von den Urteilsgrundsätzen nicht berührt seien47. Soweit der Gesetzgeber die Entstrickung an den Verlust oder die Beschränkung des abkommensrechtlichen Besteuerungsrechts insbesondere an die Überführung eines Wirtschaftsgutes in eine ausländische (DBA-)Betriebsstätte anknüpft, gehe die Finanzverwaltung von einer den OECD-Grundsätzen (Kommentar zu Art. 7 OECD-MA 2005, Tz. 15) sowie der internationalen Verwaltungspraxis entsprechenden Auslegung des Abkommensrechts aus.

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Vgl. Ditz, IStR 2009, 115, 118; Wassermeyer, DB 2006, 1176, 1177. So auch Prinz, DB 2009, 807, 819. Der BFH führt jedoch mit der Theorie der aufgeschobenen Gewinnrealisierung und Abgrenzung nach Wertschöpfungsbeiträgen im Realisationszeitpunkt zwei mögliche Ansätze an. Vgl. zur Kritik an der Theorie der aufgeschobenen Gewinnrealisierung Wassermeyer, DB 2006, 1176, 1179. BMF v. 20.05.2009, BStBl. I 2009, 671; vgl. erläuternd Mitschke, DB 2009, 1376 ff.; kritisch zu Altfällen Meilicke, GmbHR 2009, 783, 784. Für mögliche Begründungen der Auffassung der Finanzverwaltung vgl. Mitschke, DB 2009, 1376 ff.; zustimmend auch Meilicke, GmbHR 2009, 783, 784.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

223

Letztlich scheint sich das BMF selbst seiner Auffassung jedoch nicht sehr sicher zu sein, da das BMF eine Übertragung der Urteilsgrundsätze auf andere Fälle „im Vorgriff auf mögliche gesetzliche Regelungen“ ausschließt. Eine solche Neuregelung wäre aber wohl gerade dann nicht notwendig, wenn die Rechtslage so (klar) wäre, wie das BMF dieses im vorgenannten Schreiben unterstellt. Gleichwohl wurden weiterhin nunmehr auch die Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze entsprechend nachteilig geändert48. 4

Relevanz für die aktuelle Rechtslage

4.1

Die Allgemeinen Entstrickungsnormen des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und des § 12 Abs. 1 KStG

Mit dem SEStEG vom 7.12.2006 wurden gemäß der Gesetzesbegründung die höchstrichterlich entwickelten und von der Finanzverwaltung angewandten allgemeinen Entstrickungstatbestände gesetzlich geregelt und in das bestehende Ertragsteuersystem eingepasst49. Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG steht (mit Wirkung ab dem VZ 2006) einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke „der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder Nutzung eines Wirtschaftsguts gleich“ 50. Nach der Parallelvorschrift des § 12 Abs. 1 KStG wird unter gleichen Voraussetzungen die Entnahmefiktion bei Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen durch die Annahme einer fiktiven Veräußerung ersetzt. Die Bewertung erfolgt in beiden Fällen zum gemeinen Wert und damit weder zum Teilwert (Regelwertgröße bei bei Entnahmen) noch zum Fremdvergleichspreis (Regelwertgröße im Rahmen des § 1 AStG). Diese allgemeinen Entstrickungsvorschriften zielen primär auf die Überführung eines Wirtschaftsgutes von einem inländischen Betrieb in eine ausländische Betriebsstätte desselben Steuerpflichtigen, sowohl – wie in der Vergangenheit bereits – wenn der Betriebsstättengewinn aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens von der inländischen Besteuerung freigestellt ist als auch nunmehr zusätzlich erstmals wenn ausländische Steuer im Inland anzurechnen ist51. Die Nutzung eines einer inländischen Betriebsstätte zugeordneten Wirtschaftsguts in

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Änderung der Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze durch BMF v. 25.8.2009, BStBl. I 2009, 888. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42, 48. Ausnahmen vom Entstrickungsgebot bestehen lediglich für Anteile an einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft (§ 4 Abs. 1 Satz 4 EStG, § 15 Abs. 1a EStG). Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42.

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einer ausländischen Betriebsstätte stellt gleichfalls eine Entnahme für betriebsfremde Zwecke dar, die entsprechend wiederum zum gemeinen Wert zu bewerten ist52. Da der Gesetzgeber insoweit von einer Gefahr der Nichterfassung der im Inland entstandenen stillen Reserven ausgeht, wird der Sinn und Zweck der Vorschriften in der Abgrenzung der Besteuerungsrechte und der Sicherstellung deutscher Besteuerungsansprüche gesehen53. Diese Entstrickungsbesteuerung greift generell und sieht – anders als z. B. § 6 AStG – keine allgemeinen Stundungsmöglichkeiten – auch nicht innerhalb der EU – vor. Lediglich zur Vermeidung der Beschränkung gemeinschaftsrechtlicher Grundfreiheiten54 sieht § 4g EStG für bestimmte Fälle der Überführung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens in EU-Betriebsstätten die antragsgebundene Bildung eines Ausgleichpostens vor. Während die BetriebsstättenVerwaltungsgrundsätze55 immerhin noch eine Streckung der gewinnerhöhenden Auflösung bei abnutzbaren Anlagegütern zeitanteilig gemäß der restlichen Nutzungsdauer bzw. bis zu 10 Jahren zuließen, ist ein solcher Posten im Rahmen der gesetzlichen Regelung nunmehr im Wirtschaftsjahr der Bildung sowie den folgenden vier Wirtschaftsjahren jeweils zu einem Fünftel gewinnerhöhend aufzulösen. Damit wurde die Rechtslage bzw. die praktische Handhabung gegenüber der Vergangenheit klar verschärft. Die Konformität der Regelungen mit EURecht steht in Frage. 4.2

Verschärfung oder Identität der Tatbestandsvoraussetzungen

Gemäß der Gesetzesbegründung handelt es sich bei den vorgenannten erstmalig kodifizierten allgemeinen Entstrickungsvorschriften lediglich um Klarstellungen zum geltenden Recht56. Insbes. soweit sich der Entstrickungstatbestand allerdings auch auf die Beschränkung des Besteuerungsrechts Deutschlands oder die Nutzung eines Wirtschaftsguts bezieht, ist jedoch von einer deutlichen Verschärfung auszugehen, da diese Fallgruppen – wie zuvor dargelegt – bislang überhaupt nicht Gegenstand einer Entstrickungsbesteuerung waren. Denn selbst die frühere Rechtsprechung des BFH qualifizierte eine Überführung von Wirtschaftsgütern nur dann als schädliche Entnahmehandlung, wenn der Gewinn der ausländischen Betriebstätte aufgrund eines Doppelbesteuerungsab-

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Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42. Auf diesen Tatbestand wird im Folgenden nicht getrennt eingegangen. Vgl. Kahle/Franke, IStR 2009, 406. Vgl. Bundestag-Drucksache 16/3369 v. 9.11.2006, S. 5; Bundesrat-Drucksache 542/06(B) v. 22.9.2006, S. 3 f. Vgl. BMF v. 24.12.1999, BStBl. I 1999, 1076, Tz. 2.6. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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kommens überhaupt nicht mehr der inländischen Besteuerung unterlag57. In Anrechnungsbetriebsstätten – oder reinen Überlassungsfällen – sah der BFH dagegen lediglich eine steuerliche Milderung58. Die gesetzliche Neuregelung greift daher insbes. in Bezug auf diese Fallgruppe klar und bewusst weiter. Daneben ist auch die rückwirkende erstmalige Anwendung zu kritisieren. 4.3

Relevanz der Entscheidung in EU-Fällen

Aufgrund der Tatsache, dass der BFH seine Entscheidung ausdrücklich (auch) auf die gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote stützte, ist das Urteil v. 17. Juli 2008 in besonderem Maße geeignet, die im Schrifttum59 bereits umfassend dargelegten gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegenüber den Entstrickungsvorschriften i.d.F. des SEStEG weiter zu verstärken60. Unter Verweis auf die jüngere Rechtsprechung des EuGH (u.a. Rs. X und Y, Denkavit, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation)61 qualifizierte der BFH vorliegend eine Beschränkung des Bewertungswahlrechts bzgl. Buch- oder Zwischenwertfortführung auf im Inland buchführungspflichtige Personengesellschaften als offenkundigen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 52 EGV (nunmehr Art. 43 EG). Eine Versagung des Bewertungswahlrechts, sofern das Wirtschaftsgut in eine in einem EU-Mitgliedstaat ansässige und nach dortigem Recht buchführungspflichtige Personengesellschaft eingebracht wurde, sei demnach wohl unzulässig62. Da die im Rahmen des SEStEG eingeführten allgemeinen Entstrickungsvorschriften nach einer verbreiteten Meinung im Schrifttum eine vergleichbare Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte bewirken, spricht vieles dafür, vorliegend insoweit einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit anzunehmen63. Insbesondere wäre der durch den BFH entschiedene Sachverhalt auch unter der Neuregelung ohne Milderung oder zeitliche Streckung unter § 4g EStG sofort in voller Höhe steuerpflichtig zu stellen, da § 4g EStG nur auf Übertra-

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S. BFH v. 16.7.1969, I 266/65, BStBl. II 1970, 175; BFH v. 28.4.1971, I R 55/66, BStBl. II 1971, 630; BFH v. 30.5.1972, VIII R 111/69, BStBl. II 1972, 760. S. BFH v. 16.7.1969, I 266/65, BStBl. II 1970, 175. Vgl. z.B. Wied, in Blümich, EStG, § 4 Rz. 485; Rödder/Schumacher, DStR 2007, 369, 371 f. Vgl. auch Ditz, IStR 2009, 115, 120. Meilicke, GmbHR 2009, 55 sieht hierin sogar die Hauptbedeutung des besprochenen BFH-Urteils. EuGH v. 21.11.2002, Rs. C-436/00, X und Y, Slg. 2002, I-10829; EuGH v. 14.12.2006, Rs. C170/05, Denkavit, Slg. 2006, I-11949; EuGH v. 13.3.2007, Rs. C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2107. Vgl. Ditz, IStR 2009, 115, 120; Meilicke, GmbHR 2009, 55; Wittkowski, FD-StR 2008, 268135. Vgl. Ditz, IStR 2009, 115, 120; Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28.

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gungen in Betriebsstätten, nicht aber in Personengesellschaften Anwendung finden soll. Soweit die Überführung von Wirtschaftsgütern zwischen inländischen Betriebsstätten (oder Personengesellschaften) eines Steuerpflichtigen zum Buchwert erfolgen kann, sollte im Verhältnis zu EU-/EWR-Staaten im Grundsatz nichts anderes gelten. Die vorgesehene Aufdeckung und sofortige Versteuerung stiller Reserven im Überführungszeitpunkt ist daher mutmaßlich als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu qualifizieren. Selbst dann, wenn § 4g EStG zur Anwendung gelangte, muss die Regelung wohl dennoch als beschränkende Maßnahme eingeordnet werden. Es bleibt daher zu prüfen, ob hinreichende Rechtfertigungsgründe bestehen. Hierbei stehen in der Regel zwingende Gründe des Allgemeininteresses im Vordergrund64. Neben der Eignung zur Erreichung der verfolgten Ziele ist in diesem Zusammenhang auch das zur Zielerreichung erforderliche Maß zu wahren. Die Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität gründen daher insbes. in Bedenken bzgl. der Verhältnismäßigkeit65. Zwar ist in der jüngeren EuGH-Rechtsprechung eine gewisse (zunehmende) Tendenz festzustellen, einen angemessenen Ausgleich zwischen der Beachtung der Grundfreiheiten und der Berücksichtigung fiskalischer Interessen zu gewährleisten66. Ausgehend von der Eindeutigkeit der Rechtsprechungsgrundsätze zur Wegzugbesteuerung in den Rs. N und Lasteyrie du Saillant67, erscheint dennoch eine uneingeschränkte gemeinschaftsrechtliche Konformität bzw. Bestand auf der Rechtfertigungsebene der deutschen Entstrickungsvorschriften unwahrscheinlich68. Hierbei ist scharf zwischen den Fragen zu unterscheiden, (1) ob Deutschland ein Besteuerungsrecht besitzt und (2) wie bzw. wann Deutschland dieses Recht ausüben darf.

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Vgl. auch EuGH vom 7.9.2006, Rs. C-470/04, N, Slg.2006, I-7409, Randnr. 40 ff.; EuGH v. 11.3.2004, Rs. C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, Slg. 2004, I-2409, Randnr. 49 ff. Vgl. Schwenke, DStZ 2007, 235, 244 f. Vgl. zur Rechtfertigung einer Beschränkung aufgrund der Gewährleistung der Kohärenz des deutschen Steuersystems EuGH v. 23.10.2008, Rs. C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH, Slg. 2008, I-8061; zur Berücksichtigung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis EuGH v. 15.05.2008, Rs. C-414/06, Lidl Belgium, Slg. 2008, I-3601. EuGH vom 7.9.2006, Rs. C-470/04, N, Slg. 2006, I-7409; EuGH v. 11.3.2004, Rs. C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, Slg. 2004, I-2409. Noch weitergehend sah der EuGH in der Rs. N bereits in einer Verpflichtung zur Stellung von Sicherheiten bzgl. der grundsätzlich geschuldeten aber gestundeten Steuer eine unverhältnismäßige Maßnahme. Vgl. zur Maßgeblichkeit der Entscheidungen im betrieblichen Bereich Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28; Pressemitteilung der EU-Kommission v. 27.11.2008, IP/08/1813 zur Änderung von Vorschriften zur Sofortbesteuerung in Portugal und Spanien.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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Zu (1): Auch das EU-Recht stellt das Besteuerungsrecht für die in Deutschland gebildeten stillen Reserven nicht in Frage. Zu (2): Strittig hingegen ist die Frage, in welchem Zeitpunkt die auf die stillen Reserven entfallende Steuer erhoben werden darf. In einer (vollständig) EUkonformen Ausgestaltung sollte dies grundsätzlich nicht zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen, als bei einem vergleichbaren Inlandsfall. Bis zu diesem Zeitpunkt sollte eine Stundung der festgesetzten Steuer erfolgen. Diese Überlegungen werden durch die EuGH-Rechtsprechung gestützt69 und wurden z. B. im Rahmen des § 6 AStG für EU/EWR-Fälle auch in deutsches Recht umgesetzt. Es stellt sich damit die Frage, warum nicht auch im Rahmen der allgemeinen Entstrickungsnormen Gleiches gelten sollte. Mit der Richtlinie 77/799/EWG über die gegenseitige Amtshilfe70 sowie der Richtlinie 2008/55/EG über die gegenseitige Unterstützung bei der Beitreibung von Forderungen71 verweist der EuGH auf mildere Mittel als eine Sofortbesteuerung, um die Funktionsfähigkeit und Wirksamkeit eines solchen, auf den Grundsatz der steuerlichen Territorialität gestützten Besteuerungssystems zu gewährleisten72. Die Rechtfertigung einer Sofortbesteuerung als Maßnahme zur Durchsetzung der Steueraufsicht wird dadurch stark begrenzt73. Auch die nach den Gesetzesmaterialien ausschließlich aus Gründen der Verfahrensvereinfachung durch § 4g EStG verfolgte pauschale, auf nur noch fünf Jahre befristete Ausgleichspostenregelung74 dürfte nicht ausreichen, um in allen Fällen für eine Verhältnismäßigkeit zu sorgen. Damit würden die gegenwärtigen gesetzlichen Regelungen über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen und wären insoweit nicht zu rechtfertigen. Dem im Schrifttum vorgebrachten Einwand, die ratierliche Auflösung sei aus Gründen der Kohärenz zwischen den Besteuerungssystemen erforderlich75, ist im Ansatz zuzustimmen. Anderenfalls könnte eine Überführung von Wirtschaftsgütern in Auslandsbetriebsstätten u.U. sogar steuerlich besonders vorteilhaft sein, wenn nach einem sog. „Step-up“ im Zuzugsstaat (Einbuchung im aufnehmenden Staat zu Marktwerten) z. B. erhöhte Abschreibungen auf die erhöhten Wertansätze erfolgen, während die Besteuerung im übertragenden Staat aufge69 70

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EuGH v. 11.3.2004, Rs. C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, Slg. 2004, I-2409. Richtlinie 77/799/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 (ABl. L 336 vom 27.12.1977, S. 15–20), zuletzt geändert durch Richtlinie 2006/98/EG v. 20. November 2006 (ABl. L 363 vom 20.12.2006 S. 129-136). Richtlinie 2008/55/EG des Rates vom 26. Mai 2008 (kodifizierte Fassung, ABl. L 150 vom 10.6.2008, S. 28-38). Vgl. EuGH vom 7.9.2006, Rs. C-470/04, N, Slg. 2006, I-7409, Randnr. 51 ff. Vgl. Schwenke, DStZ 2007, 235, 244 f. Vgl. Bundestag-Drucksache 16/3369 v. 9.11.2006, S. 5. Vgl. Schwenke, DStZ 2007, 235, 244 f.

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schoben wird. Die dennoch bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bedenken basieren auf der rein typisierten Ausgestaltung76. Aufgrund der von der Behandlung im Zuzugsstaat losgelösten engen Befristung auf 5 Jahre kann eine Benachteilung gegenüber dem Inlandsfall nicht ausgeschlossen werden (zum einen hinsichtlich der zeitlichen Verteilung der Effekte, zum anderen auch hinsichtlich des Auseinanderfalles der Höhe nach; hier stellen insbes. Unterschiede in der Bemessungsgrundlage sowie der anwendbaren Steuersätze die Haupteinflussgrößen dar). Am Beispiel eines selbst geschaffenen Markenrechts oder eines Geschäfts- oder Firmenwerts können die überschießenden Wirkungen leicht erläutert werden: Während selbst im Falle der Anwendbarkeit des § 4g EStG diese Wirtschaftsgüter in Deutschland über fünf Jahre voll versteuert würden, wäre die Abschreibungsdauer im Aufnahmestaat in aller Regel wesentlich länger bzw. u.U. gar keine (planmäßige) Abschreibung möglich. An dieser Stelle ist der Gesetzgeber gefordert: Während eine (gesetzlich kodifizierte) Sofort-Besteuerung gegenüber Drittstaaten infolge der – jedenfalls bei Betriebsstätten – mangelnden Einschlägigkeit der Kapitalverkehrsfreiheit grundsätzlich zulässig erscheint, ist eine solche Behandlung bzw. eine unzureichende Stundung gegenüber EU/EWR-Mitgliedstaaten zu vermeiden. Mögliche Anhaltspunkte einer gemeinschaftsrechtskonformen Ausgestaltung bietet nicht zuletzt ein Rückbesinnen auf die vormals vertretene Verwaltungsauffassung oder auch die Anwendung der BFH-Entscheidung vom 17. Juli 200877. 4.4

Relevanz der Entscheidung in DBA-Freistellungsfällen

Da im Rahmen der vorliegenden Entscheidung eine Übertragung auf eine Personengesellschaft in der EU zu beurteilen war, hätte sich der BFH auf die Frage der Vereinbarkeit der finalen Entnahmetheorie mit dem Gemeinschaftsrecht beschränken und die Fortgeltung gegenüber Drittstaaten offen lassen können. Mit der darüber hinausgehenden allgemeinen Aufgabe der Theorie der finalen Entnahme erfährt das Urteil jedoch – jedenfalls für die Rechtslage vor dem SEStEG – grundsätzlich auch gegenüber Drittstaaten Geltung78. Die Frage, inwieweit sich diese Entscheidung auch noch nach der Normierung der allgemeinen Entstrickungsvorschriften auswirkt, hat der BFH dagegen aus-

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Vgl. Ditz, IStR 2009, 115, 120; Prinz, DB 2009, 807, 811; Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28; fraglich nach Grützner, StuB 2008, 923, 926. Vgl. BMF v. 12.2.1990, BStBl. I 1990, 72 zur Bildung eines unbefristeten Ausgleichspostens, der erst bei Ausscheiden bzw. bei abnutzbaren Anlagegütern zeitanteilig gemäß der Restnutzungsdauer aufzulösen war. Vgl. Meilicke, GmbHR 2009, 55, 56; Wittkowski, FD-StR 2008, 268135.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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drücklich offen gelassen79. Da mit dem SEStEG allerdings ausweislich der Gesetzesbegründung gerade eine gesetzliche Kodifikation des höchstrichterlich entwickelten Entstrickungstatbestandes erfolgen sollte, wurde den Vorschriften zumindest das „Fundament entzogen“ 80. Aufgrund der Tatsache, dass die Fortgeltung der finalen Entnahmetheorie im Schrifttum bereits seit vielen Jahren in Frage gestellt und eine entsprechende Entscheidung des BFH erwartet wurde81, verwundert der vom Gesetzgeber i.R.d. SEStEG gewählte Wortlaut, da hier „ohne Not“ auf unsicherem Grund formuliert wurde. Denn als Tatbestand wurde nicht auf die Überführung als solche sondern auf ein rechtliches Ergebnis, nämlich auf den Ausschluss bzw. die Beschränkung des nationalen Besteuerungsrechts, abgestellt82. Mit der Entscheidung des BFH v. 17. Juli 2008 wurden daher die bereits im Vorfeld bestehenden dahingehenden Zweifel, dass die Entstrickungsvorschriften des SEStEG mangels Erfüllung des angenommen Tatbestands weitgehend „ins Leere laufen“ 83, bekräftigt84. Aufgrund der DBA-Auslegung des BFH bleiben die in Deutschland geschaffenen stillen Reserven auch dann einem uneingeschränkten deutschen Besteuerungsrecht zugänglich, wenn das Wirtschaftsgut in eine ausländische DBA-Freistellungsbetriebsstätte überführt wird. Entsprechend geht eine im Schrifttum verbreitete Meinung davon aus, dass für das korrespondierende Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG nichts anderes gelten kann85. Nach dieser Auffassung vermag die erste Alternative des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG somit nur in den Ausnahmefällen Wirkung zu entfalten, in denen das deutsche Besteuerungsrecht an den im Überführungszeitpunkt bestehenden stillen Reserven tatsächlich entfällt. Dies betrifft vorrangig den Fall des Wegfalls sämtlicher steuerlicher Anknüpfungspunkte, bspw. bei

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So auch Buciek, SteuerConsultant 12/2008, 10, 11; Heger, jurisPR-SteuerR 50/2008, Anm. 2; Hoffmann, DB 2008, 2286, 2287; tendenziell wohl auch Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 29. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42, 48; Hoffmann, DB 2008, 2286, 2287. Vgl. z.B. Kaminski, IStR 2001, 129, 130; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 1998, Tz. 18.44; Schröder/Strunk, in Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl. 2005, C 107; Wassermeyer, DB 2006, 1176, 1177. Aktuell auch Gosch, BFH-PR 2008, 499, 500; Hoffmann, DB 2008, 2286, 2287; Prinz, DB 2009, 807, 808; a.A. Meilicke, GmbHR 2009, 55, 56; Meilicke, GmbHR 2009, 783, 784. Vgl. Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28. Vgl. insbes. Wassermeyer, DB 2006, 1176, 1180; Wassermeyer, DB 2006, 2420, 2422. Vgl. auch Ditz, IStR 2009, 115, 120; Prinz, DB 2009, 807, 810 f.; Gosch, BFH-PR 2008, 499, 500. Vgl. Roser, DStR 2008, 2389, 2393; Prinz, DB 2009, 807, 810 f.: Gosch, BFH-PR 2008, 499, 500; Ditz, IStR 2009, 115, 120 f.; Kahle/Franke, IStR 2009, 406, 408 f., 411; Bauschatz, DStZ 2008, 774, 775; wohl auch Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28; a.A. Mitschke, DB 2009, 1376 f.; Mitschke, FR 2009, 326, 329 f.; offen nach Buciek, SteuerConsultant 12/2008, 10, 11; Heger, jurisPR-SteuerR 50/2008, Anm. 2; Hoffmann, DB 2008, 2286, 2287.

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Verlagerung der einzigen inländischen Betriebsstätte86. Eine andere Auffassung geht allerdings dahin, dass die Aufgabe der finalen Entnahmetheorie den Anwendungsbereich der mit dem SEStEG eingeführten Entstrickungstatbestände nicht einzuschränken vermag87. Für die Beurteilung dieser konträren Rechtsauffassungen ist entscheidend, ob die Aufgabe der finalen Entnahmerechtsprechung den kodifizierten Entstrickungsvorschriften i.d.F. des SEStEG die Tatbestandsebene genommen hat. Bejaht man diese Frage, ist zwar ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts an den inländischen Reserven zu verneinen, gleichwohl vollzieht sich deren weitergehender Aufbau im Ausland und entgeht insoweit dem deutschen Besteuerungszugriff. Es stellt sich die Frage, ob zumindest insoweit von einer Beschränkung des Besteuerungsrechts in Bezug auf diese zukünftigen stillen Reserven i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auszugehen wäre. Wenngleich diesbzgl. im Schrifttum ein unklarer Gesetzeswortlaut beklagt wird88, kann wohl festgehalten werden, dass der Begriff des Ausschlusses erkennbar auf die abkommensrechtliche Freistellung des Art. 23A i.V.m. Art. 7 Abs. 1 OECD-MA Bezug nimmt89. Demnach bestehen bereits Bedenken, ob der Gesetzgeber dem Begriff der Beschränkung ein Verständnis zuweist, welches überhaupt die Fälle der abkommensrechtlichen Freistellung umfasst90. Die Ableitung einer Beschränkung aus dem fehlenden Besteuerungsrecht bzgl. zukünftiger stiller Reserven erscheint fraglich und ginge klar über das Maß an Besteuerungsrechten hinaus, was in anderen Fällen der Realisation der Besteuerung zugrunde gelegt wird: maximal kann der gegenwärtige Marktwert eines Wirtschaftsguts (abzgl. Buchwert) einer Besteuerung zugeführt werden. Erst in der Zukunft darüber hinaus neu entstehende Wertsteigerungen können nicht erfasst sein, da diese Werte heute noch gar nicht bestehen. Folglich können inextistente Größen auch keine Beschränkung begründen. Die Rechtsfolgen der gesetzlich kodifizierten Entstrickungsvorschriften zielen allein auf eine Besteuerung der im Überführungszeitpunkt bestehenden stillen

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Vgl. Köhler, in FS Schaumburg, 813, 830 f.; Roser, DStR 2008, 2389, 2393; Prinz, DB 2009, 807, 811; zudem bereits Wassermeyer, DB 2006, 1176, 1180; Wassermeyer, DB 2006, 2420, 2422. Vgl. Grützner, StuB 2008, 923, 926; Meilicke, GmbHR 2009, 783, 784; wohl auch Koch, BB 2008, 2450, 2452; Lühn, PIStB 2009, 38, 39; Burwitz, NZG 2008, 827; ausführlich begründend einzig Mitschke, DB 2009, 1376, 1377; Mitschke, FR 2009, 326, 327, 329 f. Vgl. diesbezüglich für eine teleologische Auslegung Prinz, DB 2009, 807, 810. Vgl. Gosch, BFH-PR 2008, 499, 500; Kahle/Franke, IStR 2009, 406, 408. Möglich nach Heger, jurisPR-SteuerR 50/2008 Anm. 2; u.U. auch nach Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 24.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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Reserven91. An einem inländischen Besteuerungsrecht im Ausland entstandener bzw. entstehender Gewinne fehlt es bereits dem Grunde nach. Da basierend auf den vorgenannten Grundsätzen, das Vorliegen eines Ausschlusses oder einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts für Fälle der Überführung von Wirtschaftsgütern in Freistellungs-Betriebsstätten wohl zu verneinen ist, so muss im nächsten Schritt der grundsätzliche Einwand der Finanzverwaltung erörtert werden, ob die Entstrickungsvorschriften des SEStEG durch die Urteilsgrundsätze unberührt bleiben92. Der Gesetzgeber wollte die Theorie der finalen Entnahme wohl auf eine gesetzliche Grundlage stellen. Die Gesetzesbegründung führt diesbezüglich ausdrücklich aus, dass die Überführung eines Wirtschaftsgutes von einem inländischen Betrieb in die ausländische Betriebsstätte des Steuerpflichtigen eine Entnahme für betriebsfremde Zwecke darstelle, wenn der Betriebsstättengewinn aufgrund eines DBA freigestellt ist oder die ausländische Steuer im Inland anzurechnen ist93. Im Schrifttum wird daraus z.T. gefolgert, dass die finale Entnahmetheorie nebst des zugrunde liegenden Verständnisses der abkommensrechtlichen Wirkungen der Freistellungsmethode dadurch Gesetzesinhalt geworden sei, weshalb die Aufgabe dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Wirkung mehr entfalte94. Der Nichtanwendungserlass vom 20. Mai 2009 weist in diesem Zusammenhang zudem darauf hin, dass der Aufdeckung stiller Reserven bei der Überführung in eine ausländische (DBA)-Betriebsstätte eine Abkommensauslegung zugrunde liegt, die sowohl den OECD-Grundsätzen (Kommentar zu Art. 7 OECD-MA 2005, Tz. 15) als auch der internationalen Verwaltungspraxis entspräche95. Zwar eröffnet Art. 7 Abs. 2 Satz 1 OECD-MA die Möglichkeit einer „vorgezogenen“ Gewinnrealisierung96. Ein Gebot der umfassenden Freistellung in Bezug auf die bereits entstandenen und „überführten“ stillen Reserven bzw. der sofortigen

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Vgl. Roser, DStR 2008, 2389, 2393; Kahle/Franke, IStR 2009, 406, 408 f.; Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 25, 28. Vgl. BMF v. 20.05.2009, BStBl. I 2009, 671. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42. Vgl. Mitschke, DB 2009, 1376, 1377 ff.; Meilicke, GmbHR 2009, 783, 784. Auf die von der OECD angestrebten weitergehenden Änderungen des Art. 7 aufgrund des sog. functionally separate entity approach musste der BFH bereits deshalb nicht näher eingehen, da weder das geltende OECD-MA noch das relevante DBA-Österreich eine entsprechende Regelung enthält und selbst ein entsprechend gefasstes DBA nicht aus sich selbst heraus steuerbegründend sein sollte. Gem. Tz. 15 OECD-MK zu Art. 7 steht dem Abgangsstaat das Recht zu, bei Ausscheiden eines Wirtschaftsgutes aus seiner Steuerhoheit, die Besteuerung der in diesem Wirtschaftsgut enthaltenen stillen Reserven auszulösen.

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Gewinnrealisierung ergibt sich aus dieser Vorschrift jedoch nicht97. Da damit daraus folglich weder ein Ausschluss noch eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts abgeleitet werden kann, erscheint es damit durchaus fraglich, ob es dem Gesetzgeber tatsächlich gelungen ist, einen entsprechenden Tatbestand zu regeln. Nach den Rechtsprechungsgrundsätzen des BFH und des BVerfG ist für die Auslegung von Steuergesetzen der objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Gesetzeswortlaut und aus dem Sinnzusammenhang der Vorschrift ergibt98. Die Motive und Vorstellungen der Mitglieder der gesetzgebenden Gremien können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden haben99. Der Wortlaut der allgemeinen Entstrickungsregelungen stellt jedoch nicht auf den Überführungsvorgang als tatsächlichen, sondern auf ein rechtliches Ergebnis, nämlich den Ausschluss bzw. die Beschränkung des nationalen Besteuerungsrechts ab100. Dieses Ergebnis tritt aber wohl gerade nicht ein. Zudem ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass das Ziel der allgemeinen Entstrickungsvorschriften darin besteht, die Aufdeckung und Besteuerung der im Inland entstandenen stillen Reserven sicherzustellen101. Dieser Zielsetzung wird grundsätzlich auch eine der BFH-Entscheidung vom 17. Juli 2007 entsprechende Normanwendung gerecht. Es bestehen mithin erhebliche Zweifel, ob der gegenwärtige Wortlaut der Entstrickungstatbestände geeignet ist, das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel einer allgemeinen Sofortbesteuerung im Überführungszeitpunkt zu erreichen102. Der Gesetzgeber besäße allerdings wohl die Freiheit, jedenfalls im Verhältnis zu Drittstaaten einen wirksamen allgemeinen Entstrickungstatbestand zu kodifizieren. 4.5

Relevanz der Entscheidung in DBA-Anrechnungsfällen

Die Erstreckung des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und des § 12 KStG auf Fälle der Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts zielen insbesondere auf Fälle der Überführung in sog. Anrechnungsbetriebsstätten. Dies bedeutet insoweit eine

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Vgl. auch Roser, DStR 2008, 2389, 2391; Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 24. S. BFH v. 14.5.1991, VIII R 31/88, BStBl. II 1992, 167; BverfG v. 21.5.1952, 2 BvH 2/52, BVerfGE 1, 299; BverfG v. 17.5.1960, 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126. S. BFH v. 14.5.1991, VIII R 31/88, BStBl. II 1992, 167 m.w.N. Nach Prinz, DB 2009, 807, 810 f. ist der gesetzgeberische Wille, die finale Entnahmetheorie zu verankern, angesichts des gewählten Wortlauts der Vorschriften unerheblich. Vgl. Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42. So auch Ditz, IStR 2009, 115, 120; Schneider/Oepen, FR 2009, 22, 28 f.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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erhebliche Verschärfung, da Erweiterung des Anwendungsbereiches gegenüber der vorherigen Rechtslage103. Zwar wollte der Gesetzgeber die Überführung von Wirtschaftsgütern in DBAAnrechnungsbetriebsstätten einer Sofortbesteuerung unterwerfen104, ob eine solche Umsetzung mit dem gewählten Gesetzeswortlaut erreicht wurde, ist aber auch in Bezug auf diese Fallgruppe nicht abschließend geklärt. Wenngleich das Tatbestandsmerkmal der Beschränkung des Besteuerungsrechts im Schrifttum z.T. als problematisch beschrieben wird105 und für Fälle der Steueranrechnung nach Art. 23B OECD-MA u.U. ein verbleibender Anwendungsraum gesehen wird106, spricht vieles dafür, dass die zuvor zum DBAFreistellungsfall dargestellten Überlegungen entsprechende Geltung erfahren107. Unter Berücksichtigung der Grundsätze zur Abgrenzung zwischen in- und ausländischen Einkünften kommt dem betreffenden Partnerstaat auch im DBAAnrechnungsfall lediglich das Recht zu, die nach dem Überführungszeitpunkt entstandenen stillen Reserven der Besteuerung zu unterwerfen108. Mit der Beschränkung der Anrechnungsverpflichtung auf solche ausländischen Einkünfte, die sich nicht auf die überführten stillen Reserven beziehen, mangelt es auch insoweit an einem Bedürfnis, den Überführungsvorgang als Tatbestand einer sofortigen Gewinnrealisierung zu qualifizieren. Bezüglich der Einwände, aufgrund des weiteren Anwachsens stiller Reserven außerhalb des (uneingeschränkten) deutschen Besteuerungszugriffs auf eine Beschränkung zu schließen109, gelten die obigen Ausführungen zu der Fallgruppe der Freistellungsfälle vollumfänglich. Darüber hinaus ist beachtlich, dass anders als bei der Freistellungsmethode in Anrechnungsfällen das Argument etwaiger administrativer Probleme bei der Nachverfolgung des Realisationsaktes im Ausland hinfällig ist110. Aufgrund des fortbestehenden deutschen Besteuerungsrechts muss ohnehin die steuerliche Erfassung im Inland gesichert werden.

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Vgl. Stadler/Elser, BB-Special 8/2006, 18, 19; Roser, DStR 2008, 2389, 2394. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42. Vgl. Roser, DStR 2008, 2389, 2394, der davon ausgeht, dass sich eine Beschränkung angesichts des vor der Anrechnung bestehenden umfassenden Besteuerungsrechts allenfalls auf die Verwirklichung des Besteuerungsanspruchs beziehen kann. Vgl. Gosch, BFH-PR 2008, 499, 500. Vgl. Prinz, DB 2009, 807, 811. Vgl. Prinz, DB 2009, 807, 811. Vgl. Mitschke, DB 2009, 1376, 1377. Vgl. Roser, DStR 2008, 2389, 2394.

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Findet demnach ein DBA Anwendung, welches insgesamt oder für die betreffenden Wirtschaftsgüter die Anrechnungsmethode vorsieht, sollte sich kein anderes Ergebnis als in Freistellungsfällen einstellen111. Ginge man von einer Wirksamkeit aus, so wäre fraglich, ob bereits die abstrakte Möglichkeit zur Anrechnung oder nur eine tatsächliche Steueranrechnung als schädliche Beschränkung zu qualifizieren wäre112. Aufgrund des Welteinkommensprinzips erscheint der Eintritt einer tatsächlichen Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts keineswegs zwingend (Bsp. Anrechnungsüberhang). Da die reine Gefährdung durch die Anwendung des Anrechnungsverfahrens noch keine Beschränkung darstellt, bestehen an der Zulässigkeit einer Verlagerung der Unsicherheit zu Lasten des Steuerpflichtigen Zweifel113. 4.6

Relevanz für Nicht-DBA-Fälle

Durch die Regelung der allgemeinen Entstrickungsvorschriften i.R.d. SEStEG will der Gesetzgeber entgegen der vorherigen Rechtslage auch die Überführung von Wirtschaftsgütern in Betriebsstätten in Nicht-DBA-Staaten als schädliche Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts qualifizieren und damit einer vollen Sofortbesteuerung zuführen. Grundsätzlich liegt eine dem DBAAnrechnungsfall vergleichbare Situation vor. Aufgrund des Welteinkommensprinzips besteht das deutsche Besteuerungsrecht fort. Die unilaterale Anrechnungsvorschrift des § 34c EStG (ggf. i.V.m. § 26 KStG) bewirkt eine Ermäßigung der deutschen Steuer nur in Bezug auf die nach deutschem Rechtsverständnis als ausländische Einkünfte zu qualifizierenden Einkunftsteile (§ 34d EStG). Eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts an den im Überführungszeitpunkt bestehenden stillen Reserven könnte somit nur dann angenommen werden, soweit man diese den ausländischen Einkünften zuordnet. Davon ist indes nicht auszugehen. Vielmehr erklärt der BFH die Abkehr von der finalen Entnahmetheorie unter anderem gerade mit einer (bislang) „unzutreffenden Beurteilung der Abgrenzung zwischen den inländischen und den ausländischen Einkünften (§ 34d Nr. 2 Buchst. a EStG)“ 114. Gleichwohl sollten zwei Fallgruppen unterschieden werden: Zum einen sind die Fälle beachtlich, bei denen bei Überführung der „aufnehmende“ ausländische Staat die betreffenden Wirtschaftsgüter mit dem gemeinen Wert ansetzt. Insoweit erscheint es wenig zwingend, dass es zu einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts kommt, denn die im Überführungszeit111 112

113 114

Vgl. Prinz, DB 2009, 807, 811. Vgl. Roser, DStR 2008, 2389, 2394 m.w.N.; Stadler/Elser, BB-Special 8/2006, 18, 20; Kahle/Franke, IStR 2009, 406, 409. Vgl. Stadler/Elser, BB-Special 8/2006, 18, 20. Vgl. BFH v. 17.7.2008, I R 77/06, BStBl. II 2009, 464.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

235

punkt bestehenden stillen Reserven werden in diesem Falle keinem konkurrierenden Besteuerungsrecht – verbunden mit dem Risiko der Anrechnung ausländischer Steuern – unterworfen. Zum anderen sind solche Fälle zu betrachten, bei denen im Ausland die Fortführung des Buchwertes oder der Ansatz eines Zwischenwertes erfolgt. Hier droht im Realisationszeitpunkt die Gefahr einer zusätzlichen Auslandsbesteuerung der im Inland geschaffenen stillen Reserven. Da in diesen Fällen des Fehlens von ausländischen Einkünften ein Abzug ausländischer Steuern nach § 34c Abs. 3 EStG möglich ist, gilt es zu entscheiden, ob dies geeignet ist, eine Beschränkung i.S.d. Entstrickungsvorschriften zu bewirken115. Da die Gesetzesbegründung diesbezüglich lediglich auf die Anrechnung ausländischer Steuern Bezug nimmt116, sollte der Auffassung Wassermeyers117 zu folgen sein, wonach die Regelung des § 34c Abs. 3 EStG als Einkünfteermittlungsvorschrift keine schädliche Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts bewirkt. Vielmehr zieht diese lediglich eine für den Entstrickungstatbestand unschädliche Minderung der inländischen Einkünfte nach sich. Im Ergebnis erfahren damit die Ausführungen zum DBA-Anrechnungsfall entsprechende Geltung. Es bestehen folglich auch im Nicht-DBA-Fall erhebliche Zweifel, ob die Tatbestandsmerkmale der allgemeinen Entstrickungsvorschriften den vom Gesetzgeber gewünschten Anwendungsrahmen abdecken118. 5

Zusammenfassung und Ausblick

Es ist ein durchaus bekanntes Phänomen, dass die Rechtsprechung des BFH im Rahmen von Gesetzgebungsverfahren überholt wird. „Missliebige“ Rechtsprechung wird im Rahmen von „Nichtanwendungsgesetzen“ neutralisiert, um der Verwaltungsauffassung Geltung zu verschaffen. Das jüngste Beispiel des § 50d Abs. 10 EStG (abkommensrechtliche Qualifikation von Sondervergütungen) zeigt, dass dabei sogar systemwidrige Ansätze Eingang in das Gesetz finden. Vorliegend ergibt sich dagegen u.U. ein umgekehrtes Bild. Womöglich hat in diesem Fall die Rechtsprechung ein Nichtanwendungsurteil zu einem Gesetz bewirkt. Mit der Aufgabe des dem Gesetzeswortlaut zugrunde liegenden Rechtsverständnisses ergeben sich erhebliche Zweifel, ob das vom Gesetzgeber inten115

116 117 118

Vgl. Wassermeyer, DB 2006, 2420 zur Überführung von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens und dem Abzug ausländischer Steuern auf einen inländischen Produktionsgewinn. Vgl. Bundesrat-Drucksache 542/06 v. 11.8.2006, S. 42. Vgl. Wassermeyer, DB 2006, 2420; ebenso Frotscher, in Frotscher, § 4 EStG Rz. 381. A.A. wohl Frotscher, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 146.

236

Stefan Köhler

dierte Ziel hinreichenden Niederschlag im Wortlaut der Entstrickungsvorschriften gefunden hat. Die Meinungen im Schrifttum divergieren. Ausweislich der Reaktion der Finanzverwaltung wird zwar eine Anwendung der Urteilsgrundsätze über den Einzelfall hinaus abgelehnt und eine Geltung für die Entstrickungstatbestände unter dem SEStEG abgelehnt. Man wird hier allerdings abwarten müssen, wie ein zukünftiges Urteil zu dieser Rechtsfrage ausfallen wird. Soweit es zu einer gesetzlichen Neuregelung kommen sollte („Reparaturgesetz“), bleiben weiterhin innerhalb der EU bzw. des EWR die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu beachten. In Bezug auf Drittstaaten-Betriebsstätten dürfte der Gesetzgeber dagegen weitgehend frei in der Ausgestaltung einer Regelung sein.

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

237

Literaturverzeichnis Bauschatz, Peter, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, DStZ 2008, S. 774-775 Buciek, Klaus, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, SteuerConsultant 12/2008, S. 10 Burwitz, Gero, Aufgabe der „finalen Entnahme-Theorie“ durch den BFH für Altfälle, NZG 2008, S. 827 Ditz, Xaver, Aufgabe der finalen Entnahmetheorie – Analyse des BFH-Urteils vom 17.7.2008 und seiner Konsequenzen, IStR 2009, S. 115-121 Frotscher, Gerrit, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., München 2009 Frotscher, Gerrit, in: Frotscher, EStG, § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen Gosch, Dietmar, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, BFHPR 2008, S. 499-501 Grützner, Dieter, Überführung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte – 100%ige Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft kein Teilbetrieb i. S. des § 24 UmwStG, Anmerkung zu dem BFH-Urteil vom 17.7.2008 – I R 77/06, StuB 2008, S. 923-926 Heger, Karin, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, jurisPRSteuerR 50/2008, Anm. 2 Hoffmann, Wolf-Dieter, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, DB 2008, S. 2286-2287 Hoffmann, Wolf-Dieter, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 6 Bewertung Jacobs, Otto, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Aufl., München 2007 Kahle, Holger/Franke, Verona, Überführung von Wirtschaftsgütern in ausländische Betriebsstätten, IStR 2009, S. 406-411 Kaminski, Bert, Überführung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische DBABetriebsstätte als Entnahme i. S. des § 4 Abs. 4a EStG?, IStR 2001, S. 129131 Kessler, Wolfgang/Huck, Friederike, Grenzüberschreitender Transfer von Betriebsvermögen, Die Verlagerung von Einzelwirtschaftsgütern, Betriebsstätten und Betrieben ins Ausland, StuW 2005, S. 193-215 Koch, Dirk, Bilanzierung und Gewinnrealisierung bei Einbringung einer 100%igen Beteiligung in eine ausländische Betriebsstätte, zugleich Besprechung des Urteils des BFH vom 17.7.2008, I R 77/06, BB 2008, S. 24502452

238

Stefan Köhler

Köhler, Stefan, Der Wegzug von Unternehmen und Unternehmensteilen in die EU, in: Steuerzentrierte Rechtsberatung, Festschrift für Harald Schaumburg, Köln 2009, S. 813-834 Lühn, Tim, Betriebsstättengewinnermittlung nach DBA – Aufgabe der Theorie der finalen Entnahme, PIStB 2009, S. 38-40 Meilicke, Wienand, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, GmbHR 2009, S. 55-56 Meilicke, Wienand, Anmerkung zum BMF-Schreiben v. 20.5.2009, GmbHR 2009, S. 783-784 Mitschke, Wolfgang, Aufgabe der „finalen Entnahmetheorie“, FR 2008, S. 11441146 Mitschke, Wolfgang, Nochmals: Aufgabe der „finalen Entnahmetheorie“ – Nachlese zum BFH-Urteil – I R 77/06, FR 2008, 1149, Zugleich eine Erwiderung auf Schneider/Oepen, FR 2009, 22 ff., FR 2009, S. 326-331 Mitschke, Wolfgang, Zur gesetzlichen Entstrickungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG, DB 2009, S. 1376-1379 OECD, Report on the attribution of profits to permanent establishments v. 17.7.2008 Prinz, Ulrich, Gesetzgeberische Wirrungen Betriebsstättenbesteuerung, DB 2009, S. 807-812

um

Grundsätze

der

Rödder, Thomas/Schumacher, Andreas, Das SEStEG – Überblick über die endgültige Fassung und die Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf, DStR 2007, S. 369-377 Roser, Frank, Überführung von Wirtschaftsgütern ins Ausland – eine Grundsatzentscheidung mit vielen Fragen, DStR 2008, S. 2389-2397 Schaumburg, Harald, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl., Köln 1998 Schneider, Norbert/Oepen, Wolfgang, Finale Entnahme, Sicherstellung stiller Reserven und Entstrickung, Anmerkungen zum BFH-Urt. v. 17.7.2008 – I R 77/06, FR 2008, 1149, FR 2009, S. 22-29 Schnitger, Arne, Verstoß der Wegzugsbesteuerung (§ 6 AStG) und weiterer Entstrickungsnormen des deutschen Ertragsteuerrechts gegen die Grundfreiheiten des EG-Vertrags, Auswirkungen der Rs. Lasteyrie du Saillant auf den deutschen Rechtskreis, BB 2004, S. 804-813 Schröder, Siegfried/Strunk, Günther, Gewinnermittlung bei Betriebsstätten, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3. Aufl., Köln 2005, S. 283-402

Entstrickungsbesteuerung bei Überführung auf ausländische Betriebsstätten?

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Schwenke, Michael, Europarechtliche Vorgaben und deren Umsetzung durch das SEStEG, DStZ 2007, S. 235-247 Stadler, Rainer/Elser, Thomas, Der Regierungsentwurf des SEStEG: Einführung eines allgemeinen Entstrickungs- und Verstrickungstatbestandes und andere Änderungen des EStG, BB-Special 8/2006, S. 18-25 Wassermeyer, Franz, Verliert Deutschland im Fall der Überführung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte des Besteuerungsrecht?, DB 2006, S. 1176-1180 Wassermeyer, Franz, Entstrickung durch Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts, DB 2006, S. 2420-2424 Wassermeyer, Franz, in: Debatin/Wassermeyer, DBA, MA Art. 7 Unternehmensgewinne Wassermeyer, Franz, Speziell: Die Besteuerung von Innentransaktionen zwischen unselbständigen Teilen desselben Unternehmens, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten Handbuch, Köln 2006, S. 151-188 Wied, Edgar, in: Blümich, EStG, § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen Wittkowski, Ansas, Anmerkung zum BFH-Urteil v. 17.07.2008 – I R 77/06, FDStR 2008, 268135

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht Franz Jürgen Marx / Erika Simon

Inhaltsverzeichnis 1 Problemstellung ........................................................................................ 243 2 Rechtswissenschaftliche Aspekte des Fotografierens................................ 245 2.1 Das Recht zu fotografieren, zur Verbreitung und Zurschaustellung der Fotografie .................................................................. 245 2.2

Das Fotografieren von Personen .................................................. 246 2.2.1 Gesetzliche Fotografierverbote .......................................... 246 2.2.2 Umfang und Grenzen des Rechts am eigenen Bild ............ 248

2.3

Das Fotografieren von in fremdem Eigentum stehenden Sachen .. 253

2.4

Das Fotografieren von Werken ...................................................... 255

2.5

Der Schutz der Fotografie ............................................................. 260 2.5.1 Urheberrechtlicher Schutz der Fotografie .......................... 260 2.5.2 Einschränkungen zugunsten Dritter.................................... 261

3 Steuerökonomische Aspekte des Fotografierens ....................................... 263 3.1 Der Fotograf und die Tätigkeit des Fotografierens im Einkommensteuerrecht .................................................................. 263 3.2

Der Fotograf und das Fotografieren im Umsatzsteuerrecht ......... 268

3.3

Bilanzierung: Fotos als materielle oder immaterielle Wirtschaftsgüter............................................................................. 269

3.4

Fotografien als Beweismittel der Besteuerung .............................. 270

4 Zusammenfassung..................................................................................... 270

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

243

„Der Weg zur Wirklichkeit geht über Bilder.“ (Elias Canetti)

1

Problemstellung

In seiner knapp bemessenen Freizeit widmet sich Norbert Krawitz dem Wandern, Bergsteigen und Fotografieren, allesamt Aktivitäten, die aus privater, persönlicher Neigung ausgeübt werden und von betriebswirtschaftlichen und (steuer-)rechtlichen Fragen weit entfernt scheinen1. Vorgänge der Realität sind aber regelmäßig mit Recht und Ökonomie verknüpft. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, die komplexe Lebenswirklichkeit zum Sachverhalt zu verdichten und nach zweckadäquaten und fairen Lösungen zu suchen. Auch das Filtern von Sachverhaltsmerkmalen ist wie das Fotografieren ein Prozess des Abbildens von Vorgängen und Zuständen der Wirklichkeit – externe Rechnungslegung und Prüfung sind Wissenschaftsbereiche der Betriebswirtschaftslehre, in denen nach klaren, verständlichen und verlässlichen Abbildungslösungen gesucht wird2. Wir versuchen im Beitrag einen Brückenschlag zwischen einerseits dem Fotografieren als Aktivität, der Fotografie als (greifbares) Resultat, den handelnden Personen und andererseits dem Recht und der Steuerökonomie. Wie so oft handelt es sich um die Bearbeitung von Mehrebenenproblemen, die nur disziplinenübergreifend zu lösen sind3. Die Fotografie hat im Laufe der Tätigkeit des Jubilars als Hochschullehrer eine rasante und vielschichtige Entwicklung genommen, die hier nur ansatzweise skizziert werden kann. Wenn wir dabei auf den Apparat, das Medium und auf das Ergebnis schauen, erkennen wir in allen drei Bereichen fundamentale Veränderungen. Die neunzehnte Auflage der Brockhaus-Enzyklopädie aus dem Jahr 1992 definiert die Fotografie i. e. S. als Herstellung dauerhafter Abbildungen 1

2

3

Vgl. Krawitz, Diagonal 1998, S. 287-294: „OFFICIUM MEUM EST PONTIFICIUM“ und Diagonal 2000, Heft 2, S. 71-79: „Diagonal durch Deutschland“. Vgl. Krawitz, in: Bonner Handbuch Rechnungslegung, hrsg. v. Hofbauer/Kupsch, Bonn 1986 ff., Kommentierung zu § 289 HGB, 38. Erg.lfg. 2007; vgl. Krawitz/Leukel, Die Abbildung von Unternehmensfusionen in der Rechnungslegung - Rechtliche Möglichkeiten und Analyse ausgewählter Fälle mit deutscher Beteiligung -, KoR 2001, S. 91 ff.; vgl. Krawitz/Hartmann, Aktueller handelsrechtlicher Lage- und Konzernlagebericht im Rahmen eines IAS/IFRSAbschlusses, WPg 2006, S. 1262-1270; vgl. Krawitz/Kalbitzer, Beratung hinsichtlich Gestaltung und Abbildung ausgewählter Sachverhalte gemäß IFRS, hrsg. v. Freidank, Carl-Christian und Peemöller, Volker H., Berlin 2008, S. 563-578. Vgl. schon Marx/Simon, Ökonomische und juristische Anmerkungen zu Johann Peter Hebels „Merkwürdiges Rechnungsexempel aus der Regula Societatis“, in: Brähler/Lösel (Hrsg.), Deutsches und Internationales Steuerrecht, Gegenwart und Zukunft, FS Djanani, Wiesbaden 2008, S. 205-224.

244

Franz Jürgen Marx / Erika Simon

von Gegenständen durch die unmittelbare Einwirkung von Licht mit Hilfe optischer Systeme in photographischen Kameras sowie das dadurch erzeugte Bild (Photo, Lichtbild) 4. Beschrieben wird sodann das von H. F. Talbot im Jahre 1834 entwickelte klassische Verfahren der Silber-Photographie, das auf der Lichtempfindlichkeit von Silberhalogeniden beruht, die unter dem Einfluss der Belichtung und eines anschließenden chemischen Prozesses ein Bildnegativ erzeugen, welches anschließend in ein Positiv, meist auf Photopapier, umgewandelt wird. Dieses Verfahren der analogen Fotografie wurde seitdem vielfach verfeinert und verbessert, am Grundprinzip änderte sich jedoch nichts bis zum Einzug der Elektronik in der Fotografie5. Zu Beginn der achtziger Jahre waren die Kameras schon mit elektronischen Elementen zur Steuerung ausgestattet, die Belichtungsmessung erfolgte durch das Objektiv (Through-the-lens, TTL) und auch das Fokussieren wurde automatisiert. Die erste Digitalkamera wurde 1981 auf der Photokina vorgestellt, die maximal fünfzig Fotos mit einer Auflösung von weniger als 0,3 Megapixel digital erfassen konnte, um sie dann auf speziellen Zwei-Zoll-Disketten als analoges Video-Standbild abzuspeichern. Zur Anzeige der Bilder war ein eigenes Abspielgerät notwendig, das an den Fernseher angeschlossen werden musste. Im Laufe der Jahre wurde die computergestützte Bildbearbeitung immer weiter verbessert, die Leistungsfähigkeit der Kameras hat sich deutlich erhöht. Bei der Digitalfotografie entstehen Daten, die elektromagnetisch oder optisch in einem standardisierten Grafikformat gespeichert werden. Während bislang versucht wurde das Digitalfoto so aussehen zu lassen wie ein analoges Bild, sind die Hochleistungsrechner, die heute bereits in Digitalkameras stecken, inzwischen zu viel mehr in der Lage. So kann die Kamera ein Foto aufnehmen und intern so aufbereiten, dass es wie ein Gemälde aussieht. Inzwischen verschwinden auch die Grenzen zwischen Fotografie und Film, digitale Spiegelreflexkameras verfügen über eine HD-Movie-Funktion. Damit wird auch bereits deutlich, dass sich das Ergebnis des Fotografierens ebenfalls stark gewandelt hat: vom Farbnegativfilm und dem Papierbild oder Dia hin zu Chips, digitaler Speicherung und Bildbearbeitung am Computer mit anschließendem Ausdruck oder schier grenzenlosen Möglichkeiten der Archivierung. Auch das Berufsbild des Fotografen hat sich seit Anfang der achtziger Jahre erheblich gewandelt. Es handelt sich zwar nach wie vor um einen staatlich anerkannten Ausbildungsberuf, der inzwischen zu den zulassungsfreien Handwerken gehört6. Er kann ohne Meisterbrief ausgeübt werden, eine Eintragung in die 4 5 6

Vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 1992, Bd. XVII, S. 126 r, Sp. (verkürzt wiedergegeben). Vgl. John Hedgecoe’s New Book of Photography, London 1994, passim. Vgl. § 18 Abs. 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24.12.2003, BGBl. I S. 2934.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

245

Handwerksrolle ist aber nach wie vor erforderlich. Die Berufsbezeichnungen Foto- und medientechnische Assistenten, Fotoingenieure und Fotolaboranten zeigen die Vielfalt der Berufsbilder, die mit der Fotografie zusammenhängen. Darüber hinaus gibt es Diplom-, Bachelor- und Masterstudiengänge „Fotografie“, die die künstlerisch-ästhetische Ausbildung in den Vordergrund stellen oder aber strategische und technische Aspekte. Die Berufsbezeichnungen „Bildreporter“ und „Bildberichterstatter“ sowie „Fotoartisten“ sind nicht geschützt. Fotografen, Fotografien, Modelle und Recht: ein weites Feld, in dem es um die Aufnahme, Gestaltung und Verwertung von Fotografien geht und das viele Facetten aufweist sowie interessante Zusammenhänge bereithält. Es ist auch ein Spannungsfeld zwischen den Rechten des Fotografen einerseits und seinen Modellen oder den Berechtigten an den fotografierten Objekten andererseits, das einem steten Wandel unterworfen und damit juristisch bei weitem nicht „festgesteckt“ ist. Der Beitrag kann nur anreißen, nicht vertiefen und erhebt an keiner Stelle Anspruch auf Vollständigkeit. Lenken wir zunächst unseren Blick auf den Fotografen, oder genauer gesagt: auf sein Tun. Wir schauen uns an, inwieweit das Fotografieren oder auch die Verwertung einer Fotografie in Abgrenzung zu den Rechten anderer Personen rechtlichen Schutz genießt. Sodann wenden wir uns dem Ergebnis der Bemühungen, der Fotografie und ihrem rechtlichen Schutz, zu. Der dritte Abschnitt des Beitrags ist steuerökonomischen Aspekten des Fotografierens gewidmet. 2

Rechtswissenschaftliche Aspekte des Fotografierens

2.1

Das Recht zu fotografieren, zur Verbreitung und Zurschaustellung der Fotografie

Verfassungsrechtlich wird das Fotografieren vom Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Informationsfreiheit erfasst, soweit es als Hobby betrieben wird. Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG7) und das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG). Der professionelle Fotograf kann sich zudem auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG berufen, wonach die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film gewährleistet werden. Die Grenzen dieser Rechte finden sich in den Rechten anderer (vgl. Art. 2 Abs. 1 2. Hs. GG) und in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze (Art. 5 Abs. 2 GG). Die Grundrechte der Pressefreiheit und des Rechts auf die freie 7

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das durch das Gesetz vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2248) geändert worden ist.

246

Franz Jürgen Marx / Erika Simon

Entfaltung der Persönlichkeit sind also nicht vorbehaltlos gewährleistet, wobei die freiheitsbeschränkenden Gesetze „im Lichte des Grundrechts“ zu interpretieren sind8. Das bedeutet beispielsweise, dass die §§ 22, 23 KUG9, in denen es um das Recht am eigenen Bild und dessen Einschränkungen geht und die im folgenden Abschnitt einer näheren Betrachtung unterzogen werden, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Pressefreiheit berühren und diese Rechte daher bei der Auslegung und Anwendung der genannten Normen zu berücksichtigen sind. Wer oder was fotografiert werden darf und welche Fotografien verbreitet werden dürfen, hängt im Wesentlichen vom Motiv, vom Willen des Fotografierten oder des Inhabers der Rechte am Objekt und von den äußeren Umständen ab, unter denen fotografiert wird. 2.2

Das Fotografieren von Personen

2.2.1

Gesetzliche Fotografierverbote

Der Fotograf ist auf der Suche nach passenden Motiven, und Menschen gehören seit jeher dazu. Jede Fotografie berührt allerdings das allgemeine Persönlichkeitsrecht der darauf abgebildeten Person(en). Das Recht am eigenen Bild ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das seine positivrechtliche Grundlage in den Artikeln 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG hat10. Es gewährt der einzelnen Person das Recht, ihr Leben gegen den Einblick der Öffentlichkeit abzuschirmen, und schützt auch und gerade die Entwicklung und Wahrung der Individualität, eine autonome Lebensgestaltung und das Recht, in ihrem Privatbereich „für sich zu sein“11, was das Recht am eigenen Bild einschließt12. Es wundert daher nicht, dass, seit es die Möglichkeit des Fotografierens gibt, sich die Rechtsprechung und dann auch die Gesetzgebung mit der Problematik beschäftigt, die durch das (unerwünschte) Fotografieren von Personen und die Veröffentlichung der Fotografien hervorgerufen wird. Viele Fotografen sind der Meinung, dass das Fotografieren als solches unproblematisch sei und erst eine spätere Veröffentlichung von Fotografien rechtliche 8

9

10

11 12

Ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, z.B. BVerfGE 20, S. 174 f., BVerfGE 101, S. 361. Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 440-3, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 3 § 31 des Gesetzes vom 16.2.2001 (BGBl. I S. 266) geändert worden ist. Zuletzt geändert durch Art. 3 § 31 G v. 16.2.2001 I 266. G aufgeh. durch § 141 Nr. 5 G v. 9.9.1965, I 1273 m.W.v. 1.1.1966, soweit es nicht den Schutz von Bildnissen betrifft. Art. 1 Abs. 1 GG: „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.“ BVerfGE 27, S. 1, 6. BVerfGE 34, S. 238, 246; 101, S. 361, 380 ff.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

247

Probleme aufwerfen könne. Tatsächlich gibt es aber gesetzliche Verbote zu fotografieren, die unabhängig davon gelten, ob die Aufnahme zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht werden soll oder nicht. Genannt seien an dieser Stelle zwei Normen. § 169 S. 2 GVG13 erklärt es für unzulässig, in öffentlichen Gerichtsverhandlungen (u. a.) Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts herzustellen. Zwar wird das Fotografieren vom Wortlaut der Norm nicht erfasst. Dennoch kann zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten ein Verbot, während einer Hauptverhandlung zu fotografieren, sitzungspolizeilich angeordnet werden14, wobei dieses Verbot auch auf § 169 S. 2 GVG gestützt wird, der insoweit lückenhaft ist15. Mit der Verfassung in Einklang stehen nach Auffassung des BVerfG auch Verfügungen des Vorsitzenden Richters, die in besonderen Gefährdungslagen Pressefotografien im Sitzungsbereich untersagen16. Und obwohl das Aufnahmeverbot des § 169 S. 2 GVG nicht außerhalb der Verhandlungen gilt, können der Vorsitzende mit sitzungspolizeilichen Anordnungen oder der Gerichtspräsident als Inhaber des Hausrechts ein allgemeines Fotografierverbot erlassen17, um Verfahrensbeteiligte vor dem Zugriff der Medien zu schützen. Hierbei sind das Informationsinteresse der Allgemeinheit und die Rundfunkfreiheit gegenüber den schutzwürdigen Persönlichkeitsbelangen der Beteiligten abzuwägen. Allerdings wird eine Berichterstattung nicht gänzlich ausgeschlossen: Von dem durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interesse an einer Berichterstattung ist die bildliche Dokumentation des Erscheinens und der Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten im Sitzungssaal umfasst18, soweit das Persönlichkeitsrecht des Angeklagten nicht verletzt und er anonymisiert dargestellt wird19. Während das soeben dargestellte Verbot in aller Regel den Berufsfotografen in seiner Tätigkeit einschränkt, ist § 201a StGB20 auch für den Hobbyfotografen von Bedeutung. Danach ist das unbefugte Fotografieren von Personen sowie der Versuch strafbar, wenn die Personen sich in Räumen aufhalten, die „gegen Ein13

14 15

16 17 18 19 20

Gerichtsverfassungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 09.5.1975 (BGBl. I S. 1077), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.10.2008 (BGBl. I S. 2122) m.W.v. 12.12.2008. Stand: 1.4.2009 aufgrund Gesetzes vom 17.6.2008 (BGBl. I S. 1010). Vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 169, Rz.15 und § 176, Rz.15; Maul, MDR 1970, S.188. Zum Grundsatz der Öffentlichkeit und deren Ausschluss im Steuerprozess vgl. Jesse, DB 2008, S. 1994 ff. BVerfG NJW 1996, S. 310. BGHSt 23, S. 123, 125 f. BVerfGK 10, S. 435, 438. Vgl. BVerfGE 119, S. 309, 326; BVerfG NJW 2009, S. 350 f. Strafgesetzbuch i.d.F. der Bekanntmachung vom 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31.10.2008 (BGBl. I S. 2149) m.W.v. 05.11.2008. Stand: 01.01.2009 aufgrund Gesetzes vom 19.02.2007 (BGBl. I S. 122)

248

Franz Jürgen Marx / Erika Simon

blick besonders geschützt“ sind, und dadurch deren höchstpersönlicher Lebensbereich verletzt wird21. Zu diesen gegen Einblick besonders geschützten Räumen zählen die Wohnung der Abgebildeten, aber auch Umkleidekabinen22 oder Toiletten23. 2.2.2

Umfang und Grenzen des Rechts am eigenen Bild

Bereits 1899 gab das Reichsgericht (RG)24 den Kindern des 1898 verstorbenen ersten Reichskanzlers des deutschen Kaiserreichs, Fürst Otto von Bismarck, einen Anspruch auf Vernichtung sämtlicher Fotografien, die die beklagten Fotografen von der Leiche Bismarcks hergestellt hatten, sowie – bis zur Vernichtung – auf Unterlassung der Verbreitung der Fotografie. Die Fotografen waren widerrechtlich in das Zimmer eingedrungen, in welchem die Leiche aufgebahrt war. Da zu diesem Zeitpunkt weder das allgemeine Persönlichkeitsrecht noch das Recht am eigenen Bild juristische Kategorien darstellten, hatte das RG Mühe, einen Anspruch auf Verhinderung der Veröffentlichung der Fotografien und deren Vernichtung zu finden. So wandte es einen Kondiktionsanspruch, der im römischen Recht auf Herausgabe körperlicher Sachen, die infolge eines Hausfriedensbruchs erlangt wurden, gerichtet war25, entsprechend auf den Fall einer „widerrechtlichen, tatsächlichen Entziehung anderer Machtbefugnisse und Aneignung der entsprechenden Vorteile“26 an. „Solche photographische Aufnahme eines umfriedeten Raumes und folgeweise deren Veröffentlichung zu hindern hat der Inhaber des Hausrechtes an sich das Recht und die Macht …“27, führte das Gericht aus. Heutzutage ist die Frage, welche Personen fotografiert und welche Aufnahmen veröffentlicht werden dürfen, angesichts der Vielzahl an Presseerzeugnissen ein Dauerbrenner. Das Recht am eigenen Bild hat, ausgelöst durch verschiedene „Prinzessin Caroline28-Entscheidungen“ des BGH29, des BVerfG30 und des Euro21 22 23 24 25 26 27 28

29 30

Vgl. zur Kritik an dem wenig bestimmten Begriff Borgmann NJW 2004, S. 2133, 2134. Vgl. dazu BGH NJW 1974, S. 1947. Borgmann, NJW 2004, S. 2133, 2134. RGZ 45, S. 170 ff. 1.6 Dig. de cond. ob turp. c. 12, 5 und 1.6 § 5 1.25 Dig. de act. rer. am. 25,2. RGZ 45, S. 170, 174. RGZ 45, S. 170, 173. Caroline Louise Marguerite Prinzessin von Hannover, Herzogin zu Braunschweig und Lüneburg, Prinzessin von Monaco, geborene Caroline Louise Marguerite Grimaldi (* 23. Januar 1957 in Monaco), Tochter von Fürst Rainier III. von Monaco und Fürstin Gracia Patricia, die von der Öffentlichkeit und den Medien seit ihrer Kindheit üblicherweise als „Prinzessin Caroline“ bezeichnet wird, hat mehrfach gegen die Veröffentlichung von Fotos, die sie oder ihre Kinder zeigen, in Boulevardpresseerzeugnissen geklagt. BGHZ 171, S. 275; 131, S. 332; 158, S. 218; BGH VersR 2005, S. 84; VersR 2006, S. 274. BVerfGE 97, S. 125; 101, S. 361; NJW 2008, S. 1793.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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päischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)31, in den vergangenen Jahren eine enorme Entwicklung erlebt. Schauen wir uns Umfang und Grenzen des Rechts am eigenen Bild an. Das Recht am eigenen Bild ist ein Persönlichkeitsrecht zum Schutz vor ungewollter Darstellung. Daher ist nicht die Fotografie als solche sein Gegenstand, sondern (nur) das Erscheinungsbild des Abgebildeten. Und allein diesem steht (grundsätzlich) die Befugnis zu, darüber zu befinden, ob und in welcher Weise er der Öffentlichkeit im Bild vorgestellt wird32. Gem. § 22 KUG dürfen Bildnisse daher nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Im Ergebnis wirkt sich das Recht am eigenen Bild als Einschränkung der Rechte des Bildurhebers oder Lichtbildners33 aus, da die Verwertung des Bildes seitens des Abgebildeten verhindert werden kann. Die Einwilligung ist die vorherige Zustimmung (§ 183 BGB34) des Abgebildeten in die Verbreitung und Zurschaustellung35. Dabei ist ihre Reichweite durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB nach den Umständen des Einzelfalles zu ermitteln36. Liegt eine Einwilligung vor, darf der Fotograf die Aufnahme in dem Umfang verwenden, in welchen die Person eingewilligt hat. Hat also beispielsweise die abgebildete Person in die Veröffentlichung eines Nacktfotos in einem Biologieschulbuch eingewilligt, umfasst die Einwilligung nicht die Wiedergabe des Fotos in einem kritischen Fernsehbericht zur Sexualkunde37. Eine Zuwiderhandlung gegen die Einwilligung in ihrer konkreten Gestalt verletzt das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Person38. Das Fotografieren ohne Wissen der fotografierten Person macht den Reiz vieler Fotografien aus. Diese wirken natürlich und ungekünstelt. Der Fotograf Henri Cartier-Bresson39 beispielsweise wäre mit seinen fotografierten Straßenszenen nie berühmt geworden, wenn es nicht das (eingeschränkte) Recht des Fotografen 31 32 33 34

35

36 37 38 39

EGMR NJW 2004, S. 2647. St. Rspr. BGHZ 131, S. 332, 336. S. zu dieser Unterscheidung die Ausführungen unten. Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 4 Absatz 10 des Gesetzes vom 11. August 2009 (BGBl. I S. 2713) geändert worden ist. Vgl. zur Rechtsnatur der Einwilligung [empfangsbedürftige Willenserklärung] OLG München ZUM 2001, S. 708; OLG Hamburg AfP 1995, S. 508; Frömming/Peters, NJW 1996, S. 958; Helle, S. 117; Löffler/Ricker, 43.Kap. Rz. 6; Prinz/Peters § 22 KUG, Rz. 248; Fricke in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, § 22 KUG, Rz. 13; a. A. [Realakt] BGH NJW 1974, S. 1947; Löffler/Steffen § 6 LPG Rn. 124 m.w.N. BGH GRUR 1956, S. 427, 428; GRUR 2005, S. 74, 75. BGH GRUR 1985, S. 308. Vgl. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, Tübingen 1991, S. 118. * 22.8.1908; † 3.8.2004; franz. Fotograf, Regisseur, Schauspieler, Zeichner, Maler und Mitbegründer der Fotoagentur Magnum Photos.

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gäbe, ohne Einwilligung hergestellte Fotografien von Personen zu verbreiten und zur Schau zu stellen. Unproblematisch ist die Verwendung einer Fotografie, wenn es sich nicht um ein Bildnis handelt. Denn ein solches liegt nur vor, wenn ein Mensch in seiner äußeren Erscheinung bildlich dargestellt wird und die abgebildete Person erkennbar ist40. Die Frage wird insbesondere im Zusammenhang mit dem Balken diskutiert, der die Augen der abgebildeten Person verdeckt. Zumindest bei allgemein in der Öffentlichkeit bekannten Persönlichkeiten hindert der Augenbalken aber nicht die Erkennbarkeit41. Fehlt es an der Erkennbarkeit, darf der Fotograf die Fotografie (jedenfalls) verwenden.

Abbildung 1 „Derrière la Gare Saint Lazare“, Gare Saint Lazare, Paris, 1932, Fotograf H. Cartier-Bresson Aber auch Bildnisse dürfen unter bestimmten Voraussetzungen verbreitet und zur Schau gestellt werden. Insgesamt vier Ausnahmetatbestände, nach denen eine Fotografie auch ohne Einwilligung verbreitet werden darf, sieht § 23 Abs. 1

40 41

LG Berlin, AfP 1997, S. 732; OLG Frankfurt NJW 1992, S. 441, 442. LG Berlin, NJW 1996, S. 1142; Zentai, ZUM 2003, S. 364.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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KUG vor, es sei denn, dass hierdurch ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird. Es handelt sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte, Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk erscheinen, Bilder von Versammlungen und Aufzügen sowie Bilder, welche nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst gilt. An dieser Stelle soll aus dem Ausnahmenkatalog des § 23 KUG allein den Bildnissen aus dem Bereich der Zeitgeschichte (Abs. 1 Nr. 1) Aufmerksamkeit geschenkt werden, da es sich hierbei um die in der Praxis häufigste Ausnahme handelt, wenn es um das Recht am eigenen Bild und die Veröffentlichung von Fotografien geht. Die mediale Berichterstattung der Regenbogenpresse findet hier (nicht immer) die Grundlage für die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung von Bildern. Es stellt sich zunächst die Frage, wann ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte vorliegt, sodann, ob durch das veröffentlichte Foto ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird. Umstritten ist dabei die Veröffentlichung von Fotografien, die Prominente in privaten oder alltäglichen Zusammenhängen zeigen. Hier kollidieren das Persönlichkeitsrecht und das in Art. 8 EMRK42 verankerte Recht auf Achtung des Privatlebens mit der Pressefreiheit und der durch Art.10 EMRK gewährleisteten Äußerungsfreiheit und den Freiheiten der Übermittlung und des Empfangs von Informationen und Meinungen. Der Schutz des Art. 10 I EMRK schließt insb. die Veröffentlichung von Fotoaufnahmen zur Bebilderung einer Medienberichterstattung ein43. Der BGH44 hat, gebilligt durch das BVerfG45, nach der Entscheidung des EMRG46 die rechtliche Beurteilung der Voraussetzungen der §§ 22 KUG ff. im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung modifiziert. Das Gericht hat die bisher genutzte Rechtsfigur der absoluten und der relativen Person der Zeitgeschichte aufgegeben47 und sucht die Lösung des Falles nunmehr allein im Rahmen einer Interessengewichtung und -abwägung. Folgende Kriterien werden dabei zugrunde gelegt: Es wird daran festgehalten, dass sich der Kreis berechtigter Informationsinteressen der Öffentlichkeit im Falle prominenter Personen auch auf die Normalität

42

43 44 45 46 47

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, BGBl. 1958/210 samt Zusatzprotokoll vom 20.3.1952, GBBl 1958/210 und österreichischem Vorbehalt zur MRK. EGMR NJW 2004, S. 2647; BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1795 m. w. N. BGHZ 171, S. 275. BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1798. EGMR NJW 2004, S. 2647. Vgl. dazu Zentai, ZUM 2003, S. 363, 364 f. m.w.N.

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des Alltagslebens bezieht, wenn dies der Meinungsbildung zu Fragen von allgemeinem Interesse dienen kann48. Dabei kann Meinungsbildung auch in unterhaltenden Beiträgen stattfinden49. Unterhaltung ist ein wesentlicher Bestandteil der Medienbetätigung, der am Schutz der Pressefreiheit teilhat50. Sie kann Realitätsbilder vermitteln und Gesprächsgegenstände zur Verfügung stellen, an die sich Diskussionsprozesse anschließen können, die sich auf Lebenseinstellungen, Werthaltungen und Verhaltensmuster beziehen. Insoweit erfüllt sie wichtige gesellschaftliche Funktionen51. Danach ergibt sich also keine Beschränkung der einwilligungsfreien Veröffentlichung auf Bilder, die Prominente (ausschließlich) bei der Ausübung der Funktion zeigen, die sie in der Gesellschaft wahrnehmen. Ein die Belange des Persönlichkeitsschutzes überwiegendes Informationsinteresse kann auch an der Darstellung zeittypischer Zustände und Lebenslagen bestehen und die Darstellung des Privat- und Alltagslebens prominenter Personen muss nicht ausgenommen werden, soweit sie von allgemeinem Interesse ist52. Obwohl also der Schutzbereich der Pressefreiheit auch unterhaltende Beiträge über das Privat- und Alltagsleben von Prominenten und ihres sozialen Umfelds umfasst, bedarf es doch gerade bei unterhaltenden Inhalten der abwägenden Berücksichtigung der kollidierenden Rechtspositionen53. Soweit das Bild nicht schon als solches eine für die öffentliche Meinungsbildung bedeutsame Aussage enthält, ist sein Informationswert im Kontext der dazu gehörenden Wortberichterstattung zu ermitteln54. So kann ein Bild einen Wortbericht ergänzen und auf diese Weise der Erweiterung seines Aussagegehalts dienen, es kann die Aufmerksamkeit des Lesers für den Wortbericht wecken oder die belästigenden Auswirkungen für die betroffenen prominenten Personen vermeiden, die einträten, wäre die Bebilderung eines Berichts allein mit im Kontext des berichteten Geschehens gewonnenen Bildnissen zulässig55. Wenn allerdings der begleitende Bericht nur irgendeinen Anlass für die Abbildung schaffen soll, so fehlt es an einem Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung. An dieser Stelle hat der Persönlichkeitsschutz Vorrang vor dem Veröffentlichungsinteresse56. Die abgebildete Person hat ein berechtigtes Interesse daran, dass eine Verbreitung und Zurschaustellung unterbleibt.

48 49 50 51 52 53 54 55 56

BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1796; BVerGE 101, S. 361, 390. BVerfGE 101, S. 361, 390. BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1796; BVerfGE 101, S. 361, 390; BVerfGE 35, S. 202, 222. BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1796. BGHZ 171, S. 275, 290. BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1796. BGHZ 158, S. 218; BGH NJW 2005, S. 594, 595 f. Vgl. BVerfG NJW 2001, S. 1921, 1924. BVerfG NJW 2008, S. 1793, 1797.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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Gem. § 24 KUG dürfen zum Zwecke der Rechtspflege von den Strafverfolgungsbehörden bei der Fahndung nach Straftätern Bildnisse ohne Einwilligung des Abgebildeten, aber auch des Berechtigten vervielfältigt, verbreitet und zur Schau gestellt werden. Obwohl die Norm – anders als der vorgenannte § 23 KUG – keine weitere Interessenabwägung vorsieht, unterliegt § 24 KUG als Ermächtigungsgrundlage für behördliches Handeln dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz57. Daher greift die Vorschrift nur bei schweren Straftaten58. 2.3

Das Fotografieren von in fremdem Eigentum stehenden Sachen

Soweit sich Rechtsprechung und Lehre mit der Frage befassen, ob durch das Fotografieren selbst das Eigentum an der fotografierten Sache oder das Eigentum an dem Grundstück, auf dem sich die fotografierte Sache befindet, beeinträchtigt werden, wird der (technische) Vorgang der Herstellung der Fotografie einer rechtlichen Bewertung unterzogen. Dabei werden bisher drei Fallkonstellationen diskutiert: das Fotografieren einer öffentlich sichtbaren Sache, insb. einer von einer öffentlichen Straße aus sichtbaren Häuserfassade, das Fotografieren von Sachen, die allgemein zugänglich sind (d. h. für den Publikumsverkehr geöffnet, wie etwa ein Supermarkt oder ein Zoo) sowie das Fotografieren von Sachen, die nicht frei zugänglich sind, wobei im Mittelpunkt der eigentumsrechtlichen Betrachtungen bei den beiden zuerst genannten Fallkonstellationen weniger das Fotografieren, als vielmehr die anschließende kommerzielle Verwertung der hergestellten Fotografie steht, mit der der Eigentümer der fotografierten Sache entweder nicht einverstanden ist oder an der er aus wirtschaftlichen Gründen partizipieren möchte. So ist also die Frage der Eigentumswidrigkeit des Fotografierens meist nur eine Vorfrage. Das Begehren der Kläger ist in der Regel durch ihr Interesse an der Herausgabe des durch die „Vermarktung“ der Fotografie erzielten Gewinns nach Bereicherungsrecht geprägt. Es überrascht daher nicht, dass das Fotografieren und die anschließende Verwendung der Fotografie nicht immer getrennt voneinander betrachtet werden. Dies gilt insbesondere für die Einbeziehung des (privaten oder gewerblichen) Zwecks in die „Verletzungshandlung“, durch die die beiden Vorgänge des Fotografierens und ihrer Verwendung als eine Einheit angesehen werden. So fließen in die Bewertung der Herstellung einer Fotografie auch Aspekte ein, die sich bereits auf ihre spätere Verwendung beziehen.

57

58

Vgl. Lampe NJW 1973, S. 218; Fricke in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 24 KUG, Rz. 2. Im Ergebnis auch OLG Hamm GRUR 1993, S. 154, 155. OLG Frankfurt NJW 1971, S. 47, 49; OLG Hamm NJW 1982, S. 458.

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Da es beim Fotografiervorgang an einer Einwirkung auf die fotografierte Sache fehlt59, lässt sich das Fotografieren nicht als Eigentumsbeeinträchtigung i. S. d. § 1004 I BGB oder als Eigentumsverletzung gem. § 823 I BGB an der fotografierten Sache verbieten60. Ist also eine Sache (in der kein Werk i. S. d. Urheberrechts verkörpert ist) in der Öffentlichkeit sichtbar, kann diese ohne Einschränkung fotografiert und die Fotografie z. B. als Kalenderbild verbreitet werden. Wer hingegen eine Aufnahme in einem umgrenzten Raum machen möchte, wie zum Beispiel in öffentlichen Gebäuden (Behörden, Museen61 etc.), Konzertsälen und -hallen, Parkanlagen, aber auch in privaten Häusern oder auf Sportplätzen, bedarf hierfür der Einwilligung des jeweiligen Inhabers des Hausrechts, also entweder des Eigentümers oder des Besitzers. Es ist ein Teil des Hausrechts, dass der Inhaber Vorgaben darüber machen kann, wie sich jemand innerhalb seines Herrschaftsbereiches zu verhalten hat, und damit auch, ob in seinem Haus oder auf seinem Gelände bzw. unter welchen Bedingungen dort fotografiert werden darf. Zwei Beispiele sollen aufzeigen, dass auch an dieser Stelle Abgrenzungsfragen entstehen: Unstrittig kann eine solche Einwilligung auf bestimmte Nutzungszwecke beschränkt werden. Fotoamateuren wird im Regelfall eine Erlaubnis unter der Bedingung erteilt, dass die Fotos nur für den privaten Gebrauch bestimmt sind62. Viele Museen schränken aber auch diese Möglichkeit ein, um so besser die eigenen Postkarten und Kataloge verkaufen zu können. An dieser Stelle gerät diese auf das Hausrecht gestützte Einschränkung allerdings in Kollision zu den Regeln des Urheberrechts, wenn und soweit ein Werk i. S. d. Urheberrechts ausgestellt ist. Denn gem. § 53 UrhG dürfen Vervielfältigungen von Werken zum privaten Gebrauch und zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch hergestellt werden. Zumindest wenn es sich um ein in öffentlicher Hand befindliches Museum handelt, ist es zweifelhaft, ob eine solche auf das Hausrecht gestützte Einschränkung erlaubt ist. Diese Museen haben den öffentlichen Auftrag, Kulturgüter zugänglich zu machen. Mit diesem Auftrag unvereinbar ist eine Übergehung des § 53 UrhG aus kommerziellen Gründen. In verschiedenen Fällen ging es um die Frage, ob die Verwertung einer Fotografie, die auf einem fremden Grundstück hergestellt worden war, in das Eigentum 59

60

61 62

BGHZ 44, S. 288, 293; KG, WRP 1974, S. 407; Müller, Sachenrecht, Rz. 717; Schmieder NJW 1975, S. 1164. So im Ergebnis wohl auch Pfister, JZ 1976, S. 156, 157. So im Ergebnis BGH NJW 1989, S. 2251, 2252; OLG Bremen, NJW 1987, S. 1420; Staudinger-Gursky, § 1004, Rz. 78; Schmieder, NJW 1975, S. 1164; Löhr, WRP 1975, S. 524. S. dazu allerdings noch die Ausführungen unten. Vgl. etwa BGH NJW 1975, S. 778: „stillschweigende Erlaubnis zum Fotografieren zu privaten Zwecken“.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

255

des Grundeigentümers eingreift mit der Folge, dass er an dem Gewinn, der aus der Verwertung gezogen worden war, zu beteiligen war. Dies hat der BGH in der sog. „Schloss Tegel-Entscheidung63“, in der es um die Veröffentlichung und den Vertrieb einer Fotografie als Ansichtspostkarte ging, bejaht. Das Gericht knüpfte in seiner Urteilsbegründung an die Sachherrschaft des Eigentümers an. Da das Gebäude nur nach Betreten des Grundstücks fotografiert werden konnte, meinte der BGH, der Eigentümer habe dann aufgrund seiner Sachherrschaft die rechtliche und tatsächliche Macht, zu bestimmen, ob andere Personen auf seinem Gelände Aufnahmen anfertigen dürften. Da es dem Eigentümer grundsätzlich freistehe, den Zutritt zu verbieten oder doch nur unter der Bedingung zu gewähren, dass auf dem Grundstück nicht fotografiert werde, enthalte eine erteilte Fotografiererlaubnis in Fällen der vorliegenden Art eine stillschweigende Einschränkung auf Aufnahmen für private Zwecke64. Wer die Fotografie unter diesen Umständen kommerziell nutzt, ist ungerechtfertigt bereichert und hat die Bereicherung an den Eigentümer der fotografierten Sache herauszugeben. Die Überlegungen zur Eigentumsbeeinträchtigung durch das Fotografieren auf einem Grundstück dienen letztlich dem Zweck, den Gewinn, der durch die gewerbliche Verwertung der Fotografie erzielt werden kann, dem Eigentümer der fotografierten Sache zukommen zu lassen. Aus ökonomischer Sicht ist dies nachvollziehbar. Aus rechtlicher Sicht ist dies zweifelhaft. Das Eigentum schützt das Recht des Eigentümers mit der Sache, also einem körperlichen Gegenstand, nach Belieben zu verfahren. Durch die Verwertung einer Fotografie wird in diesen geschützten Bereich nicht eingegriffen, auch wenn die Fotografie nur durch das Eindringen in den räumlichen Schutzbereich möglich ist und der Eigentümer sich hiergegen rechtlich und faktisch wehren kann. Auf diese Weise schafft man eine Verhaltensweise mit vergeistigtem Inhalt, wie sie Gegenstand von Persönlichkeits- oder Urheberrechten ist65. Die Schöpfung von Ausschließungsrechten bleibt aber dem Gesetzgeber vorbehalten66. 2.4

Das Fotografieren von Werken

Werke genießen urheberrechtlichen Schutz gegen die Vervielfältigung (und Verbreitung) und damit auch gegen das Fotografieren (vgl. §§ 12, 15 UrhG). Allerdings kann sich jeder Fotograf über verschiedene Ausnahmevorschriften freuen, so zum Beispiel über § 59 Abs. 1 S. 1 UrhG. Nach dieser das Urheberrecht an Bauwerken einschränkenden Vorschrift dürfen „Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, auch ohne Zustim63 64 65 66

BGH NJW 1975, S. 778. BGH NJW 1975, S. 778. RGRK-Steffen, § 823, Rz.18. RGRK-Steffen, § 823, Rz.18.

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mung des Urhebers hergestellt und vertrieben werden.“ Aber so einfach, wie es klingt, ist es mit der sog. Panoramafreiheit nicht in jedem Fall. Die Frage, wann die Merkmale „öffentlich“ und „bleibend“ erfüllt sind, wirft mitunter (erhebliche) Zweifel auf. Zwei Beispiele sollen dies verdeutlichen: Das Merkmal „öffentlich“ verneinte der BGH in einem Fall, in dem das in Wien gelegene Hundertwasserhaus aus dem oberen Stockwerk eines gegenüberliegenden Hauses fotografiert und diese Fotografie als Poster durch das deutsche Großhandelsunternehmen Metro verbreitet worden war67.

Abbildung 2: Hundertwasserhaus in Wien, Quelle: http://www.kunsthauswien.com/de/mh/index.html Nach Auffassung des Gerichts soll § 59 UrhG es Passanten ermöglichen, das, was sie von der Straße aus mit eigenen Augen sehen könnten, u. a. als Fotografie zu betrachten. Von diesem Zweck der gesetzlichen Regelung sei es nicht mehr gedeckt, wenn der Blick von einem für das allgemeine Publikum unzugänglichen Ort aus mit den Mitteln der Fotografie fixiert werden solle. Da der Urheber

67

Vgl. BGH Mitteilung der Pressestelle Nr. 70/2003, S. 1 (in juris.bundesgerichtshof.de).

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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möglichst umfassend an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes zu beteiligen sei, sei die enge Auslegung der Schrankenbestimmung geboten68. Wendet man die Grundsätze dieser Entscheidung konsequent an, dürfen keine Aufnahmen von öffentlich zugänglichen Türmen oder von einem Restaurant in einem Hochhaus aus gemacht werden69. Und wer, wie der BGH, auf die Perspektive des Betrachters von der Straße aus abstellt, muss verneinen, dass Fotografien, die mit einem Objektiv, das nicht dem menschlichen Auge entspricht (Weitwinkel-, Teleobjektiv), hergestellt werden, nicht mehr von der Erlaubnis des § 59 UrhG gedeckt sind70. Auch durch Hilfsmittel, wie zum Beispiel eine Leiter oder ein extra hohes Stativ, verlässt er danach die Straßenperspektive. Es ist fraglich, ob dieses Ergebnis noch in Einklang mit den Zielsetzungen des § 59 Abs. 1 UrhG steht71. Auch über die Voraussetzungen des Merkmals „bleibend“ gem. § 59 Abs. 1 UrhG lässt sich streiten. Rechtsprechung und Schrifttum72 sind sich weitgehend einig, dass „bleibend“ ein für die gesamte – natürliche – Dauer seiner Existenz an einem öffentlichen Ort ausgestelltes Kunstwerk ist. Kann aber der Urheber durch Widmung das Merkmal ausschließen, indem er sich etwa die Zerstörung seines Werkes nach einem bestimmten Zeitabschnitt vorbehält? Der BGH verneint dies73 ebenso wie die entgegengesetzte Auffassung, dass unabhängig vom Willen des Künstlers ein für die gesamte Dauer seiner Existenz an einem öffentlichen Ort ausgestelltes Kunstwerk sich dort im Sinne des § 59 Abs. 1 UrhG bleibend befindet74. Bedeutsam war die Frage nach dem Merkmal „bleibend“ in einem Fall der gewerblichen Nutzung von Fotografien vom verhüllten Reichstag von Christo und Jeanne-Claude. Im Rahmen des Kunstprojekts, dessen Realisierung von 1971 bis 1995 dauerte, wurde das Reichstagsgebäude in Berlin vollständig mit Aluminium bedampftem Polypropylengewebe verhüllt75.

68 69 70 71 72

73 74 75

BGH Mitteilung der Pressestelle Nr. 70/2003, S. 1. S. dazu Scheuch, juris PR-BGHZivilR 15/2003 Anm. 5, S. 2. Ebenso Scheuch, a.a.O. Ebenso Scheuch, a.a.O. Vogel in: Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 59, Rz. 11; Nordemann in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., Rz. 2; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2. Aufl., Rz. 506, jeweils m.w.N. BGHZ 150, 6, S. 11. BGHZ 150, 6, S. 11f. Vgl. Christo and Jeanne-Claude, wrapped Reichstag, Berlin 1971-1995, Köln 1996.

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Abbildung 3: Christo and Jeanne-Claude: Wrapped Reichstag, Berlin 19711995, Germany, Photo Wolfgang Volz, Copyright Christo 19952005 Hier standen Christo und Jeanne Claude nach Auffassung des BGH die Rechte an der gewerblichen Nutzung von Fotografien ausschließlich zu. Als maßgeblich sah es das Gericht an, dass die von den Künstlern geschaffene Verhüllung des Reichstages der Werkpräsentation im Sinne einer zeitlich befristeten Ausstellung gedient habe. Denn entscheidend sei der Zweck, zu dem das geschützte Werk an dem öffentlichen Ort aufgestellt worden sei. Gehe es um die Wiedergabe von Werken der bildenden Kunst, die vorübergehend auf öffentlichen Plätzen im Kontext einer Ausstellung präsentiert würden, bestehe kein Anlass zu einer Begrenzung urheberrechtlicher Befugnisse76. Im Einzelfall kann das Fotografieren eines Werks auch durch das Zitatrecht gedeckt sein77. An dieser Stelle soll kurz das sog. Bildzitat, d. h. das Zitat eines urheberrechtlich geschützten Bildes, gestreift werden, haben sich die Verfasser des vorliegenden Beitrages erlaubt, hiervon im vorliegenden Beitrag reichlich Gebrauch zu machen. Voraussetzung ist, dass das Bild nicht verändert wird und

76 77

BGHZ 150, S. 6, 11f. Urteil vom 5.6.2003 - I ZR 192/00, GRUR 2003, S. 1035-1037.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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eine korrekte Quellenangabe erfolgt. Ein Zitat erfordert einen Zitatzweck und eine Auseinandersetzung mit dem Bild im Text, wobei das Bild nur unverändert und mit zutreffender Quellen- bzw. Urheberangabe veröffentlicht werden darf. Aber auch hier stellt sich wieder die Frage nach den Grenzen. Dazu ein Beispiel: 1993 druckte die Frauenzeitschrift Emma ohne Genehmigung neunzehn verschiedene Fotos des berühmten Fotografen Helmut Newton78 als Beleg für die Auffassung der Herausgeberin Alice Schwarzer ab, seine Fotos seien sexistisch, rassistisch und faschistisch. Der Fotograf klagte gegen die Veröffentlichung der Bilder, das LG München79 verurteilte die EMMA-Herausgeberin zu Schadensersatzzahlungen. Warum? Das Recht zieht enge Grenzen zugunsten des Urhebers. Nur wenn Text und zitiertes Werk in unmittelbarer Beziehung zueinander stehen, muss der Urheber die entschädigungslose Vervielfältigung und Verarbeitung seiner Werke hinnehmen. Obwohl nach Auffassung des Gerichts diese Beziehung bestand, hielt es die Zahl der Zitate in einem sechsseitigen Artikel für nicht erforderlich. Die Wiedergabe fremder Werke ist aber nur so lange zulässig, wie es zum Zwecke des Zitats unbedingt erforderlich ist. Das Urteil kommt den Interessen des Fotografen entgegen. Ob es die Freiheit der Meinungsäußerung hinreichend würdigt, darf bezweifelt werden. Bilder haben im Zeitalter der Massenkommunikation eine überragende Bedeutung. Durch sie werden in sehr viel stärkerem Maße als durch gesprochene oder geschriebene Texte Informationen und Meinungen transportiert. Wer sich kritisch mit dem Werk eines Fotografen auseinandersetzen möchte, sollte nicht nur wenige Bilder zitieren dürfen, um seine Auffassung untermauern zu können. Eine weitere Ausnahme vom Vervielfältigungsverbot stellt § 53 UrhG dar. Danach dürfen geschützte Museumswerke zum privaten Gebrauch und zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch hergestellt werden. Diese Reproduktionen dürfen allerdings nicht weiterverbreitet werden. Alle Amateurfotografen ohne Verbreitungsambitionen können also aufatmen. Gem. § 64 UrhG ist der Schutz der Werke gegen Vervielfältigungen bis siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers befristet. Das auf die Erben übergegangene Recht erlischt und das Werk wird gemeinfrei. Es kann dann nach Belieben reproduziert und die Reproduktionen können verkauft werden. Da allerdings für die Reproduktion der alten Gemälde häufig neue Fotos angefertigt werden, ist es möglich, dass diese dann geschützt sind.

78

79

Helmut Newton, ursprünglich Helmut Neustädter * 31. Oktober 1920 in Berlin, † 23. Januar 2004 in Los Angeles, war ein australischer Fotograf deutscher und jüdischer Herkunft. LG München I v. 27.07.1994, AfP 1994, S. 326.

260

Franz Jürgen Marx / Erika Simon

2.5

Der Schutz der Fotografie

2.5.1

Urheberrechtlicher Schutz der Fotografie

Die Fotografie verkörpert das Erscheinungsbild von Personen oder Sachen und kann schlicht und ergreifend Erinnerungsstück sein oder – viel mehr. Viel mehr ist sie aus Sicht des Fotografen dann, wenn der Fotograf als Urheber oder als Lichtbildner, also als Inhaber eines Leistungsschutzrechtes, durch die Vergabe von Lizenzen mit seiner Fotografie Geld verdienen kann. Schauen wir uns daher an, wie der Fotograf seine Bilder zu Geld macht und sich vor unbefugter Nutzung seiner Fotografien schützen kann. Fotoaufnahmen werden im Wesentlichen vom Urheberrecht geschützt. Das Urheberrechtsgesetz (UrhG) schützt als eine persönliche geistige Schöpfung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 5 das sog. Lichtbildwerk. Ein Werk ist eine Fotografie dann, wenn sie eine gewisse künstlerische Gestaltungskraft und eine inhaltliche Aussage aufweist. Die Wirklichkeit wird nicht einfach abgelichtet, sondern individuell akzentuiert. Dabei kann die künstlerische Bildgestaltung etwa in der Wahl des Bildausschnitts, der Belichtungsdauer oder der Verteilung von Licht und Schatten liegen. Dem Urheber eines Werkes, d. h. der Person, die das Werk geschaffen hat, also regelmäßig der Fotograf, der die Szene gestaltet und die technischen Voraussetzungen für eine gelungene Aufnahme geschaffen hat, steht das ausschließliche Recht der Verwertung zu. Für die ihm hierzu zur Verfügung stehenden Instrumentarien enthält § 15 UrhG eine nicht abschließende Aufzählung. Insbesondere ist der Fotograf als Urheber gegen die kostenfreie Nutzung in Form der Vervielfältigung und Verbreitung seines Werkes geschützt. Dem – einfachen – Lichtbild liegt keine besondere schöpferische Leistung zugrunde, weshalb es eine bestimmte Schöpfungshöhe nicht erreicht. Das in der bloßen Ablichtung verkörperte Immaterialgut ist die mit jeder fotografischen Aufnahme verbundene technische Leistung, die keinerlei besondere Fähigkeiten voraussetzt80. Aber auch das Lichtbild ist vom Urheberrecht geschützt. § 72 UrhG erklärt die für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften der §§ 11ff. UrhG für Lichtbilder entsprechend anwendbar. Für den Schutz einer Fotografie kommt es somit nicht darauf an, ob sie künstlerisch besonders wertvoll ist oder nicht. Rechtlich sind die Lichtbildwerke den Lichtbildern gleichgestellt. Das Foto des Familienvaters von der Geburtstagsfeier ist also rechtlich in gleicher Weise wie eine Aufnahme eines berühmten Fotografen oder auch eine Werbefotografie geschützt. So kommt es auf die in der

80

Allerdings wird vielfach handwerksmäßiges Können vorliegen. Vgl. BGH, GRUR 1967, S. 315 f.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

261

Praxis sicherlich meist sehr schwer zu entscheidende Frage, ob es sich um ein „Werk“ handelt, nicht an. Das bedeutet, dass jedes von einer Person geschaffene Foto, gleich zu welchem Zweck und ungeachtet der Person, diesen rechtlichen Schutz genießt. Der Urheber / Lichtbildner kann bestimmen, wie sein Werk / Lichtbild verwendet wird. Er kann festlegen, ob, wo und zu welchem Zweck es vervielfältigt, verbreitet oder ausgestellt werden darf. Werden diese Rechte des Urhebers verletzt, etwa weil die Fotografie ohne seine Zustimmung veröffentlicht oder nicht in dem vereinbarten Medium erschienen ist, kann er verlangen, dass die konkrete Form der Verwendung unterlassen wird, Schadenersatz für die unberechtigte Verwendung fordern81 und Auskunft darüber, in welchem Umfang und in welchen Medien das Foto veröffentlicht wurde82. 2.5.2

Einschränkungen zugunsten Dritter

Paul Gauguin, Paul Cézanne, Toulouse-Lautrec, Vincent van Gogh und auch Maler der Jetztzeit83: Sie ließen und lassen sich von Fotografien inspirieren und wählten und wählen diese als Vorlagen ihrer Bilder. Solange eine Umgestaltung, Veränderung, Bearbeitung und damit einhergehende Vervielfältigung privat bleibt, bewegen wir uns im rechtsfreien Raum. Zur Rechtsfrage wird eine solche Vervielfältigung, wenn sie veröffentlicht oder verwertet wird. Dann ist zu entscheiden, ob es sich um eine abhängige Bearbeitung, § 23 UrhG, oder um eine freie Benutzung eines Werkes, § 24 UrhG, handelt. Anders als die Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines Werkes, die nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes veröffentlicht oder verwertet werden dürfen, darf ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet werden84.

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84

§ 97 Abs. 1 UrhG. § 101 UrhG. Der russische Maler George Pusenkoff malte 1994 unter Verwendung eines schwarz-weißen Lichtbildes mit einem weiblichen Akt des Fotografen Helmut Newton, das dieser in einem Bildband veröffentlicht hatte, ein in einem dunklen Blau gehaltenes Bild, Acryl auf Leinwand, 185 x 210 cm, mit dem Titel „Power Of Blue“. Hierüber haben Fotograf und Maler gestritten, vgl. OLG Hamburg NJW 1996, S. 1153. Der Fotograf Alexander Englert hatte die Premiere des Theaterstücks „Endstation Sehnsucht“ im Schauspiel Frankfurt für die FAZ fotografiert. Die Malerin Xenia Hausner machte, ohne die FAZ oder den Fotografen zu fragen, Fotografien aus der FAZ zur Grundlage zweier großformatiger Acrylgemälde mit den Titeln „Außer Atem I und II“. Die Parteien haben sich verglichen. S. dazu LG München I v. 10.10.2006 (Az. 21 O 7436/06), siehe Pressemitteilung LG München I v. 10.10.2006, http://www.jurion.de/newsletter. Man ist eher geneigt, von einer freien Benutzung nach § 24 UrhG auszugehen, wenn ein einfaches Lichtbild als Vorlage für ein anderes Werk dient.

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Der Inhaber von Rechten an Fotografien sollte also wissen, gegen welche Arten der Nutzung seiner Fotografien durch andere Fotografen und Künstler, gegen welche Arten von Fotocollagen und -bearbeitungen er sich wehren kann. Und umgekehrt: In welcher Weise darf man selbst fremde Fotografien einsetzen, ohne in rechtliche Schwierigkeiten zu kommen? Dazu ist die Frage zu beantworten, wann sich von einer freien Benutzung sprechen lässt. Jede schöpferische Leistung baut letztlich in der einen oder anderen Weise auf vorbestehende kulturelle Leistungen auf. Wenn ein fremdes Werk nur als Anregung für das eigene Schaffen genutzt wird und die Wesenszüge des Originals in dem neuen Werk im Verhältnis zu den Eigenarten des neuen Werkes verblassen, lässt das Urheberrecht eine Nutzung unabhängig vom Einverständnis des Schöpfers des Ausgangswerkes zu. Ist die Aufnahme des Fotografen nur leicht verfremdet und auch inhaltlich nicht in einen völlig neuen Kontext gestellt, bleibt also ein Werk trotz Veränderung erkennbar und für das neu geschaffene Werk prägend85, hat der Urheber bei fehlendem Einverständnis Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz86.

Abbildung 4 Toulouse-Lautrec (gemeinfrei) Dem Leser wird klar sein, dass zwischen diesen beiden Regelungen eine in der Praxis nicht immer einfache und von Wertungen beeinflusste Abgrenzung und Abwägung vorzunehmen ist.

85

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Die Rechtsprechung nimmt auch bei einer sog. antithematischen Behandlung eines Werkes im Rahmen von Satire und Karikaturen eine freie Benutzung an, auch wenn das Originalwerk erkennbar übernommen wird. S. auch LG München I v. 10.10.2006 (Az. 21 O 7436/06), siehe Pressemitteilung LG München I v. 10.10.2006, http://www.jurion.de/newsletter zur vergleichsweise vereinbarten Nutzungslizenz und dem Anspruch auf Nennung des Fotografen bei Ausstellung des neuen Werkes.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

3

Steuerökonomische Aspekte des Fotografierens

3.1

Der Fotograf und die Tätigkeit des Fotografierens im Einkommensteuerrecht

263

Zunächst richten wir den Blick auf den Berufsträger und dessen wirtschaftliche Betätigung, die einer steuerrechtlichen Einordnung bedarf. Die deutsche Einkommensteuer ist als Reinertragsteuer konzipiert und will die individuelle Leistungsfähigkeit erfassen. Steuerobjekt ist das Periodeneinkommen, das im Rahmen verschiedener Einkunftsarten zu ermitteln ist. Aus einkommensteuerlicher Sicht ist die Abgrenzung zwischen gewerblicher Betätigung und der selbständigen Arbeit gem. § 18 EStG seit langem umstritten87. Das Problem hat durch die pauschale Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer (§ 35 EStG)88 zwar an materieller Bedeutung verloren, dennoch ist eine Reihe von Rechtsfolgen von der Klassifizierung der Tätigkeit in eine bestimmte Einkunftsart abhängig89. So sind selbständig Tätige nicht verpflichtet, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. §§ 140, 141 AO finden keine Anwendung auf diesen Personenkreis. Zwar dürfen sie freiwillig Bücher führen und Abschlüsse machen, ermitteln aber regelhaft ihren Gewinn vereinfacht durch die Gegenüberstellung von Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben. Gewinnermittler nach § 4 Abs. 3 EStG dürfen ihren Gewinn aber nur in einem kalendergleichen Wirtschaftsjahr ermitteln, ein abweichendes Wirtschaftsjahr ist ihnen verwehrt90. Die Thesaurierungsbegünstigung nach § 34a EStG knüpft zwar nicht an eine bestimmte Gewinneinkunftsart an, setzt aber voraus, dass der nicht entnommene und begünstigt zu besteuernde Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelt wird. § 20 Abs. 1 Nr. 3 UStG ermöglicht die Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinnahmten Entgelten, soweit der Unternehmer Umsätze aus einer Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausführt. Dies mag neben vielen anderen Unterschieden deutlich machen, dass die Kategorisierung steuerrechtlich von großer Bedeutung ist91. Werden sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Tätigkeiten durch einen Steuerpflichtigen ausgeübt, so sind nach der Verkehrsauffassung trennbare Aktivitäten jeweils für sich zu qualifizieren. Sind sie jedoch in der Weise unlösbar verbunden, dass sie sich 87 88

89 90

91

Vgl. ausführlich Kempermann, StbJb 2002/2003, S. 379 ff. Vgl. Krawitz, Betriebswirtschaftliche Anmerkungen zum Halbeinkünfteverfahren, in: DB 2000, S. 1721-1727. Vgl. Jahn, DB 2007, S. 2613. Dies gilt auch dann, wenn in früheren Jahren fehlerhaft die Gewinnermittlung für abweichende Wirtschaftsjahre zugelassen worden ist; vgl. BFH v. 23.9.1999, DStRE 2000, S. 228. Zu weiteren Unterschieden – auch mit Blick auf die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit – vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl., München 2009, § 18 Rz. 3.

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gegenseitig bedingen, erfolgt eine einheitliche Qualifikation als Gewerbebetrieb oder selbständige Tätigkeit92. Das Gesetz skizziert die Einkunftsarten mittels abstrakter Merkmale, die im jeweiligen Fall zu prüfen sind. Gewerblichen und freiberuflichen Tätigkeiten liegen die Merkmale der Selbständigkeit, der Nachhaltigkeit, der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und der Gewinnerzielungsabsicht gemeinsam zugrunde93. Ohne an dieser Stelle auf die Kriterien insgesamt einzugehen, soll hervorgehoben werden, dass für beide Einkunftsarten das Streben nach einer Vermögensmehrung, d. h. auf die Erzielung positiver Einkünfte ausgerichtet ist. Dieses Streben nach Betriebsvermögensmehrung in Form eines Totalgewinns ist an der jeweils zu qualifizierenden Tätigkeit anhand objektiver Kriterien zu prüfen. Die objektiven Verhältnisse sind nach der Finanzrechtsprechung Beweisanzeichen für die subjektiven Vorstellungen des Steuerpflichtigen. Hierzu rechnet etwa die Tatsache, dass die zu qualifizierende Tätigkeit von anderen Steuerpflichtigen aus privater, persönlicher Neigung ausgeübt wird94. Ebenso ist es ein Indiz fehlender Einkunftserzielungsabsicht, wenn die Tätigkeit unverändert fortgesetzt wird, obwohl sie bereits über einen längeren Zeitraum zu Verlusten geführt hat95. So hat das FG Düsseldorf das Streben nach einer Vermögensmehrung bei einer Tätigkeit verneint, die auf das Fotografieren von Eisenbahnen und auf die Anlage eines Fotoarchivs gerichtet war und über sechs Jahre jeweils mit Verlust abschloss96. Die Überschussprognose basiert auf einer in die Zukunft gerichteten langfristigen Beurteilung, für welche auch die Verhältnisse bereits abgelaufener Besteuerungsabschnitte wichtige Erkenntnisse liefern können97. Mit einer gewerblichen Tätigkeit wird allgemein zumeist ein gewisser Kapitaleinsatz verbunden, während bei der freiberuflichen Tätigkeit die eigene Arbeitsleistung des Berufsträgers dominiert. Die konkreten Ausprägungen verschiedener Tätigkeiten in der Realität zeigen aber gewerbliche Betriebe, bei denen die geistige Arbeit gegenüber dem Kapitaleinsatz dominiert, während bei manchem Freiberufler erheblicher technischer Aufwand mit großem Kapitaleinsatz anzutreffen ist98. Das Merkmal „Kapitaleinsatz“ ist für eine Abgrenzung freiberuflicher und gewerblicher Aktivitäten somit nicht geeignet. Dem Idealbild des Freiberuflers steht § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG entgegen – eine Regelung, die auf die 92 93 94

95 96

97 98

Vgl. BFH-Urteil v. 20.12.2000, BStBl II 2002, S. 478. § 15 Abs. 2 EStG; vgl. BFH v. 30.3.1994, BStBl II 1994, S. 864. Zur problematischen Abgrenzung vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 28. Aufl., München 2009, § 15 Rz. 32. Vgl. BFH-Urteil v. 15.11.1984, BStBl II 1985, S. 205. Vgl. FG Düsseldorf, Urteil v. 26.9.2000, 17 K 4370/97 E; vgl. auch BFH-Beschluss v. 24.8.2001, XI B 152/00, NV, BeckRS 2001 25006440 Vgl. BFH v. 19.11.1985, BStBl II 1986, S. 289; BFH v. 2.6.1999, DStRE 1999, S. 824. Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl., München 2009, § 18 Rz. 7.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

265

sog. „Vervielfältigungstheorie“ des RFH und des BFH zurückgeführt werden kann99. Danach führt die Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bei Freiberuflern nicht zur gewerblichen Tätigkeit. Der Berufsträger muss dabei aber weiterhin leitend und eigenverantwortlich tätig sein. Für die von seinen Mitarbeitern erbrachten Leistungen muss er uneingeschränkt die fachliche Verantwortung übernehmen können100. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt nicht erschöpfend freie Berufstätigkeiten auf, das kann – angesichts der Vielzahl von Aktivitäten und des schnellen Wandels in der Berufswelt – vom Gesetz nicht geleistet werden. Daher werden in der Norm zwei Gruppen unterschieden, zum einen die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit und zum anderen die sog. „Katalog-Berufstätigkeit“. Zu Letzterer rechnet sowohl die Tätigkeit der ausdrücklich aufgezählten „freien Berufe“ als auch die selbständige Arbeit in „ähnlichen Berufen“. Nach der Finanzrechtsprechung wird die Tätigkeit des Fotografen entweder als Gewerbebetrieb eingestuft oder aber als freiberufliche Tätigkeit, soweit eine künstlerische Tätigkeit oder eine Bildberichterstattung, die als journalistische Tätigkeit eingestuft wird, gegeben ist101. Eine künstlerische Tätigkeit liegt – neben anderen Voraussetzungen – nur vor, wenn der Steuerpflichtige eine eigenschöpferische Leistung vollbringt, in der seine individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft zum Ausdruck kommt und über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine gewisse Gestaltungshöhe erreicht wird102. Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG liegt das Wesentliche der künstlerischen Betätigung in der freien schöpferischen Gestaltung, die Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung bringt. Alle künstlerische Tätigkeit ist ein Ineinander von bewussten und unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Beim künstlerischen Schaffen wirken Intuition, Fhantasie und Kunstverstand zusammen. Es ist primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck, und zwar unmittelbarster Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers103. Zur Umschreibung des Kunstbegriffs dienen die Merkmale des Schöpferischen, des

99

100 101

102

103

Die „Vervielfältigungstheorie“ hat heute noch Bedeutung für die in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG genannte sonstige selbständige Tätigkeit. Vgl. Kempermann, StbJb 2002/2003, S. 382. Vgl. BFH-Urteile v. 25.11.70, BStBl II 1970, S. 267; v. 14.12.76, BStBl II 1977, S. 474; v. 19.2.98, BStBl II 1998, S. 441. Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl., München 2009, § 18 Rz. 66; vgl. auch BFH-Urteile vom 26.2.1987, BStBl II 1987, S. 376 m.w.N.; vom 22.3.1990, BStBl II 1990, S. 643, vom 23.8.1990, BStBl II 1991, S. 20 und vom 11.7.1991, BStBl II 1992, S. 413. Vgl. BVerfG-Beschluss v. 24.2.1971, BVerfGE 30, S. 173, 188 f.

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Ausdruckes persönlichen Erlebnisses, der Formgebung sowie der kommunikativen Sinnvermittlung104. Kennzeichnendes Merkmal einer künstlerischen Äußerung ist danach die Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts und die damit gegebene Möglichkeit, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiter reichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermittlung ergibt105. Dieser Rechtsprechung wird im Steuerrecht durch den Prüfungsmaßstab der „gewissen künstlerischen Gestaltungshöhe“ – ebenso wie den des Vollbringens einer eigenschöpferischen Leistung, in der die individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft des Künstlers zum Ausdruck kommt – Rechnung getragen. Ohne Bedeutung sind einerseits die Zielsetzung der Tätigkeit und andererseits die Verwendung des Geschaffenen. Ob die genannten Voraussetzungen einer künstlerischen Tätigkeit gegeben sind, soll stets von den tatsächlichen Verhältnissen im Einzelfall abhängig sein, bei der der allgemeinen Verkehrsauffassung besonderes Gewicht zukommt106. So wird die Anfertigung von gestellten Bildern, insbes. die Herstellung und Überlassung von Bildern für industrielle Zwecke, in den Entscheidungen vom 20.12.1966 und vom 19.2.1998 als gewerbliche Tätigkeit qualifiziert107. Die gefertigten Bildserien gäben eine gestaltete Wirklichkeit wieder und seien zu einem dem individuellen Interesse einer bestimmten Person dienenden Zweck hergestellt108. Die Finanzrechtsprechung stellt hier auf die Verwendung des Ergebnisses der Arbeit ab, obwohl dies nach den zuvor skizzierten Grundsätzen unerheblich sein soll. Bildberichterstatter werden von der Judikative hingegen als freiberufliche Journalisten eingestuft, die an der Gestaltung des geistigen Inhalts publizistischer Medien – Zeitungen, Zeitschriften, Film, Fernsehen und Internet – mitwirken. Die Bilder, die nicht durch erklärende Texte ergänzt sein müssen, sollen die Allgemeinheit über ein weite Kreise interessierendes Thema informieren. Ihren journalistischen Charakter erhalte die Tätigkeit durch die auf individueller Beobachtung beruhende Erfassung des Bildmotivs und seines Nachrichtenwertes109. Die von der Rechtsprechung angeführte Abgrenzung vermag nicht zu überzeugen, vor allem erfasst sie bislang nicht die modernen technischen Einsatzmittel und Tätigkeitsformen.

104 105 106 107 108 109

Vgl. BVerfG-Beschluss v. 17.7.1984, BVerfGE 67, S. 213, 226, m.w.N. BVerfG-Beschluss vom 17.7.1984, BVerfGE 67, S. 213, 227. stRspr.; vgl. z.B. BFH-Urteil v. 15.10.1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, S. 465 m.w.N. BFH IV 100/62 v. 20.12.1966, BStBl III 1967, 371; v. 19.2.1998, BStBl II 1998, S. 441. So auch die Begründung in BFH-Urteil v. 10.9.1998, BFH/NV 1999, S. 456. Vgl. BFH v. 19.2.1998, DStR 1998, S. 1048.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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Eine andere Abgrenzungsproblematik zeigt sich auch in der laufenden Besteuerung. Hierzu sei auf die Entscheidung des FG Hamburg vom 12.12.2005110 verwiesen, die sich mit den steuerlichen Konsequenzen einer gelegentlichen Erfindung durch einen Einzelerfinder („Zufallserfindung“) auseinandersetzt. Im zugrunde liegenden Sachverhalt machte der Kläger, ein freiberuflich tätiger Fotodesigner anlässlich eines privaten Ausflugs mit seinem Sohn die Erfindung eines beweglichen Autofokus bei Fotoapparaten. Bei dem Versuch, seinen Sohn mit dessen Autofocus-Pocketkamera auf dem Skateboard zu fotografieren, stellte er fest, dass die Bilder immer unscharf wurden, wenn sich der Sohn aus der Bildmitte bewegte und damit die Schärfe des Fokus verließ. Er kam auf die Idee und wandte sich mit einer Handskizze an einen Patentanwalt, der in der Folge eine Vielzahl von alternativen technischen Lösungen für eine möglichst umfassende Schutzrechtsabgrenzung erarbeitete. Die Rechte aus dem Patent wurden später gegen erhebliches Entgelt veräußert. Das FG Hamburg entschied im zweiten Rechtsgang, dass im vorliegenden Fall keine nachhaltige Tätigkeit vorlag, so dass die Zahlung nicht einkommensteuerbar war. Dabei qualifizierte das Gericht die Idee als maßgebende Erfindungshandlung. Nachhaltig ist eine Tätigkeit im Einkommensteuerrecht, wenn sie von der Absicht getragen wird, sie zu wiederholen und daraus eine Einkunftsquelle zu machen und wenn sie sich objektiv als nachhaltig darstellt111. Einer sog. Zufallserfindung liegt mangels Wiederholungsabsicht keine nachhaltige Tätigkeit zugrunde. Dieser rechtskräftigen Entscheidung des FG Hamburg wird große Bedeutung für künftige Abgrenzungsfälle zuerkannt112. Auch die Kategorisierung der Tätigkeit von Fotomodellen kann streitig sein. Die Frage, ob eine Tätigkeit selbständig oder nichtselbständig ausgeübt wird, ist anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Merkmale nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Mit Urteil vom 14.6.2007113 hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass ausländische Models (Fotomodelle), die zur Produktion von Werbefilmen kurzfristig im Inland einer Beschäftigung nachgehen, selbständig tätig sein können mit der Folge, dass die ihnen ausgezahlten Gagen nicht dem Lohnsteuerabzug unterliegen. Nach ständiger Rechtsprechung lässt sich der Arbeitnehmerbegriff nicht durch Aufzählung feststehender Merkmale abschließend bestimmen. Das Gesetz bedient sich nicht eines tatbestandlich scharf umrissenen Begriffs, sondern eines offenen Typusbegriffs, der nur durch eine größere und unbestimmte Zahl von Merkmalen beschrieben werden kann114. Die Frage, ob jemand eine Tätigkeit selbständig oder nichtselbständig ausübt, ist 110 111 112 113 114

Vgl. FG Hamburg v. 12.12.2005, EFG 2006, S. 661. Vgl. BFH-Urteil v. 9.12.2002, BStBl II 2003, S. 294. Vgl. List, DB 2006, S. 1291. Vg. BFH-Urteil v. 14.6.2007, DB 2007, S. 2120. So BFH-Urteil v. 14.6.2007, DB 2007, S. 2120.

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deshalb anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Merkmale nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Ob eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit vorliegt, ist die daran anschließende Frage. Hier hat der BFH in einem Fall, in dem ein Schauspieler als Werbemodell aufgetreten ist, die Einordnung der Tätigkeit in § 18 EStG abgelehnt und gewerbliche Einkünfte qualifiziert115. 3.2

Der Fotograf und das Fotografieren im Umsatzsteuerrecht

Der Umsatzsteuer unterliegen Lieferungen und sonstige Leistungen eines Unternehmers an einen Abnehmer. Die weitere Erörterung setzt also eine unternehmerische Aktivität des Fotografen voraus, die nach § 2 Abs. 1 S. 1 UStG eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit darstellt, die selbständig ausgeübt wird116. Das UStG erfasst nur Leistungen im wirtschaftlichen Sinne, d. h. Leistungen, die über die reine Entgeltberechnung hinausgehen und im wirtschaftlichen Interesse des Entrichtenden liegen117. Leistungen, die nicht Lieferungen sind, stellen sonstige Leistungen dar. Diese Unterscheidung ist zum einen historisch bedingt, zum anderen aber auch sachlich geboten, da es differierende Regelungen bei den Steuerbefreiungen, im Hinblick auf die Bestimmung des Leistungszeitpunkts und -orts118 gibt. Die Herstellung von Lichtbildern mit anschließender Überlassung an den Auftraggeber stellt eine sonstige Leistung dar, die in § 3 Abs. 9 UStG negativ gegenüber der Lieferung abgegrenzt ist. Gegenstand der sonstigen Leistung ist hier in erster Linie die Überlassung der Verwertungsrechte. Die gegenständliche Übermittlung der Bilder selbst hat keine selbständige wirtschaftliche Bedeutung und dient lediglich der Verkörperung der geistigen und künstlerischen Arbeit119. Die Überlassung von Fotos stellt keine Lieferung, sondern eine sonstige Leistung dar, die in erster Linie die Überlassung der Verwertungsrechte zum Gegenstand hat. Das gilt auch, wenn die Verwertung darin besteht, dass die Bilder von Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen veröffentlicht werden120. Die Bestimmung des Leistungsortes ist im Umsatzsteuerrecht von großer Bedeutung, denn nur im Inland erbrachte Leistungen sind steuerbar. Die Ortsbestimmung ist nach § 3a UStG, der auf den Vorgaben der 6. EG-Richtlinie beruht, durchzuführen. Durch das Jahressteuergesetz 2009121 sind ab 1.1.2010 neue 115 116

117 118 119 120 121

BFH-Urteil v. 15.10.1998, BFH/NV 1999, S. 465. Zum Unternehmerbegriff des UStG als Typusbegriff vgl. Heidner, in: Bunjes/Geist, UStG, 9. Aufl., München 2009, § 2 Rz. 7. Giesberts, StuW 1991, S. 175. Vgl. Nieskens, in: Rau/Dürrwächter, UStG § 3, Anm. 286. So Nieskens, in: Rau/Dürrwächter, UStG, mit Verweis auf die Rspr. § 3 Anm. 590. Vgl. BFH-Urteil v. 12.5.1977, BStBl II 1977, S. 808. BGBl. I. 2008, S. 2794.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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Regeln in Kraft getreten122. Die in § 3a Abs. 1 UStG aufgestellte Grundregel wird für die weit überwiegende Zahl der sonstigen Leistungen durchbrochen, so dass es sich um einen Auffangtatbestand handelt123. Dienstleistungen, die an einen Unternehmer für dessen Unternehmen erbracht werden, werden nach § 3a Abs. 2 UStG an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Empfänger sein Unternehmen (Betriebsstätte) betreibt. Durch die Verallgemeinerung des Empfängerortprinzips wird die Sonderregelung für Katalogleistungen nur noch auf im Drittlandsgebiet ansässige Nichtunternehmer ohne Umsatzsteuer-Identifikationsnummer bezogen124. Nach § 3a Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a UStG ist der Ort einer künstlerischen Leistung dort, wo sie vom Unternehmer tatsächlich erbracht wird. Für die Einordnung der Tätigkeit des Fotografen wäre danach wiederum auf die Frage abzustellen, ob dieser künstlerische Leistungen erbringt. Einer exakten Eingrenzung bedarf es allerdings hier nicht, da auch Leistungen, die den künstlerischen Leistungen ähnlich sind, sowie unterhaltende Tätigkeiten erfasst werden125. Ist der Empfänger einer in Abs. 4 bezeichneten Leistung weder ein Unternehmer, für dessen Unternehmen die Leistung bezogen wird, noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, und hat er seinen Wohnsitz oder Sitz im Drittlandsgebiet, wird die sonstige Leistung an seinem Wohnsitz oder Sitz ausgeführt. Erfasst werden hier u. a. die Einräumung, Wahrnehmung und Übertragung von Schutz- u. ä. Rechten (vgl. § 3a Abs. 4 S. 2 Nr. 1 UStG). Die Einräumung von Nutzungs- und Verwertungsrechten fällt nicht unter die genannte Norm, sondern ist unter § 3a Abs. 4 S. 2 Nr. 8 UStG einzuordnen, da nicht das gesamte Recht übertragen wird. Schließlich werden unter § 3a Abs. 4 Nr. 13 UStG auf elektronischem Weg erbrachte sonstige Leistungen eingeordnet, wobei lediglich solche erfasst werden, die nur in dieser Weise erbracht werden können126. Dazu rechnet in einer Fallgruppe auch die Bereitstellung von Bildern. 3.3

Bilanzierung: Fotos als materielle oder immaterielle Wirtschaftsgüter

In der Bilanzierung ist die Einordnung von Vermögensgegenständen/Wirtschaftsgütern als materielle oder immaterielle Güter immer wieder problembehaftet. Immaterielle Güter sind handels- und steuerrechtlich bislang nur bei entgeltlichem Erwerb aktivierungsfähig, wobei das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz in § 248 Abs. 2 S. 1 HGB ein Wahlrecht statuiert hat. Eine Aktivierung

122 123 124 125 126

Vgl. Herzing/Bode, BRZ 2009, S. 69 ff. Vgl. Stadie, in: Rau/Dürrwächter, UStG, § 3a Anm. 4, 300. Vgl. Monfort, DStR 2009, S. 297 ff. Vgl. Stadie, in: Rau/Dürrwächter, UStG, § 3a Anm. 82. Vgl. Stadie, in: Rau/Dürrwächter, UStG, § 3a Anm. 292.

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kommt allerdings nur in Frage, wenn die Vermögensgegenstandseigenschaft bejaht werden kann127. Auch steuerrechtlich sind erhebliche Unterschiede festzustellen. Nur für die Anschaffung und Herstellung abnutzbarer beweglicher Wirtschaftsgüter wird nach Maßgabe des § 2 InvZulG 1999 eine Investitionszulage gewährt. Immaterielle Wirtschaftsgüter sind nach ständiger Rechtsprechung keine beweglichen Wirtschaftsgüter und investitionszulagenrechtlich deshalb nicht begünstigt128. Die Zuordnung zu den immateriellen Gütern ist vorzunehmen, wenn im Rahmen des Nutzungs- und Funktionszusammenhangs im Unternehmen das Interesse an der unkörperlichen Substanz, d. h. die Übertragung von Nutzungsrechten (§ 34 UrhG) bzw. die Rechteübertragung (§ 94 UrhG) im Vordergrund steht129. 3.4

Fotografien als Beweismittel der Besteuerung

Die Finanzbehörden bedienen sich der Beweismittel, die nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich gehalten werden. § 93 Abs. 1 Satz 1 AO zeigt, dass es auf die subjektive Einschätzung der Behörde ankommt, welches Beweismittel für erforderlich gehalten wird. Satz 2 der Norm zählt beispielhaft die klassischen Beweismittel der ZPO auf. Fotos sind in die Kategorie „den Augenschein einnehmen“ einzuordnen. Korrespondierend zu den Ermittlungsmaßnahmen der Finanzverwaltung sind Beweisbeiträge seitens des Steuerpflichtigen möglich. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das Finanzgericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FGO die erforderlichen Beweise zu erheben. Ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar, unzulässig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann130. 4

Zusammenfassung

Hier endet der rechtliche und steuerökonomische Streifzug durch die Welt des Fotografierens und der Fotografien. Er deutet an, wie viele Fragen durch den leichten Druck auf einen kleinen Knopf aufgeworfen werden können. Geht es 127

128 129

130

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages v. 24.3.2009, BT-Drs. 16/12407, S. 110 zu Art. 1 Nr. 6 (§ 248 Abs. 1 u. 2 HGB-E). Vgl. BFH-Urteile v. 3.7.1987, BStBl II 1987, S. 728; v. 28.7.1994, BStBl II 1994, S. 873. Vgl. Hoyos/F. Huber, in: Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., München 2006, § 247 Anm. 376. So Beschluss des BFH v. 30.4.2008, VI B 131/07, BFH/NV 2008, S. 1475, m. w. N., BFHBeschluss v. 26.11.2008 IX B 122/08, DStRE 2009, S. 570.

Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

271

allein darum, sich auf diese Weise eine – private – Erinnerungsstütze zu schaffen, ist der Fall meist unproblematisch. Aufnahmen zu privaten Zwecken sind in der Regel erlaubt. Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Fotografien kommerziell verwertet werden sollen. An dieser Stelle zeigt sich, ob und inwieweit sich der Fotografierte gegen den Fotografen durchsetzen kann. Dabei spielen Persönlichkeitsrechte, Urheberrechte, aber auch das Eigentum und der Besitz eine Rolle. Im Zweifel können sich hier die Inhaber der genannten Rechte mit ihren Interessen gegen gewerbliche Interessen der Fotografen, Zeitungen oder Verlage durchsetzen. Auch im Steuerrecht sind mit dem Fotografieren vielfältige Fragen verknüpft. Neben der einkommen- und umsatzsteuerlichen Einordnung der Tätigkeit wurden bilanzielle und verfahrensrechtliche Aspekte angeführt. Es zeigt sich wiederum, dass es die Fragen sind, aus denen das, was bleibt, entsteht (Erich Kästner).

272

Franz Jürgen Marx / Erika Simon

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Fotografen, Fotografien, Modelle und Objekte aus rechtlicher und steuerökonomischer Sicht

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Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht Zur Auslegung des § 49 Abs. 2 EStG Gerd Morgenthaler

Inhaltsverzeichnis 1 Der obskure Wortlaut des § 49 Abs. 2 EStG ............................................. 277 2 Systematische Auslegung .......................................................................... 279 3 Historische Auslegung .............................................................................. 281 3.1 Die Gesetzgebungsgeschichte und die vorausgegangene Rechtsprechung des RFH und des BFH ........................................ 281 3.2

Die Ideengeschichte ...................................................................... 288

4 Teleologische Auslegung .......................................................................... 289 

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

1

277

Der obskure Wortlaut des § 49 Abs. 2 EStG

„Imperatoriam maiestatem non solum armis decoratam, sed etiam legibus oportet esse armatam, ut utrumque tempus et bellorum et pacis recte possit gubernari“. Mit diesen Worten beginnen die berühmten Institutionen des byzantinischen Kaisers Justinian1: Richtige Herrschaft schmückt sich nicht nur mit Waffen, sondern rüstet sich auch mit Gesetzen. Das Wesentliche an Gesetzen ist aber nicht, dass sie für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen Rechtsfolgen anordnen, sondern dass sie Grundentscheidungen treffen2. Diese wiederum müssen in den Einzelbestimmungen verhältnismäßig3 sein und prinzipiell sowohl sach- als auch systemgerecht4 ausgestaltet werden, wobei ein Mindestmaß an Bestimmtheit und Klarheit5 zu fordern ist6. Das deutsche Abgabenrecht ist bekanntlich nicht gerade ein Bereich, in dem es dem Gesetzgeber in vorbildlicher Weise gelungen wäre, die genannten Postulate zu erfüllen. Vielmehr wird allgemein eine zunehmende Unübersichtlichkeit der Steuergesetze beklagt, die vor allem darauf beruht, dass die Rechtsetzungsorgane – in komplexem Zusammenwirken mit der Fachbürokratie und oft in hastiger Reaktion auf die Finanzrechtsprechung7 – eine detailbesessene Regelungswut an den Tag legen, in der sie oft seitenlange Paragraphen aus verschachtelten „Bandwurm-Sätzen“ und kryptischen Querverweisen produzieren und dabei – häufig in schnell aufeinander folgenden Novellierungen – auch noch die letzten Varianten möglicher Sachverhalte durch ausufernde Kasuistik anzusprechen versuchen. Angesichts dieser Situation wendet sich der verunsicherte Rechtsanwender auf der Suche nach Halt in hoffnungsvoller Erwartung den wenigen verbliebenen Passagen der Steuergesetze zu, die in präziser Formulierung legislative Grundentscheidungen zum Ausdruck bringen und deshalb über Jahrzehnte ohne wesentliche Änderungen am Text Bestand hatten. § 49 Abs. 2 EStG scheint eine solche Vorschrift zu sein: 1

2

3 4

5 6

7

Corpus Iuris Civilis. Die Institutionen. Text und Übersetzung. Hg. v. O. Behrends / R. Knütel / B. Kupisch / H. H. Seiler, Heidelberg 1993, S. XIII. – Zur Bedeutung dieser „europäischen Grundeinsicht“ siehe H. Schneider, Gesetzgebung. Ein Lehr- und Handbuch, 3. Aufl., Heidelberg 2002, Rn. 13. Vgl. H. Schneider, Gesetzgebung. Ein Lehr- und Handbuch, 3. Aufl., Heidelberg 2002, Rn. 14 und 16. Seit dem Apothekenurteil BVerfGE 7, S. 377 (404 ff.) st.Rspr. Zur Forderung nach Systemgerechtigkeit siehe z.B. BVerfGE 9, S. 20 (28); E 13, S. 331 (340); E 104, S. 74 (87); zur Sachgerechtigkeit u.a. BVerfGE 9, S. 338 (349 f.). Siehe etwa BVerfGE 31, S. 255 (264); E 87, S. 287 (317 f.). Zum Ganzen H. Schneider, Gesetzgebung. Ein Lehr- und Handbuch, 3. Aufl., Heidelberg 2002, Rn. 54 ff. Humorvoll und aufschlussreich: H. Helsper, Die Chaotisierung der Steuerrechtsordnung als Folge eines verfehlten Zusammenspiels von politischer Führung und juristischer Expertenkompetenz, BB 1995, S. 16 ff.

278

Gerd Morgenthaler

„Im Ausland gegebene Besteuerungsmerkmale bleiben außer Betracht, soweit bei ihrer Berücksichtigung inländische Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 nicht angenommen werden könnten.“ Leider zeigt jedoch die Lektüre: Die Hoffnung war vergebens. Denn der Text ist zwar kurz und seit langem unverändert, aber der Sinn der Worte erschließt sich nicht nur nicht von selbst, sondern er bleibt offenbar – wie die Sichtung der einschlägigen Literatur zeigt – auch nach mehrfachem, intensivem Lesen obskur 8 . Dabei ist der genaue Gehalt des § 49 Abs. 2 9 durchaus von großer Bedeutung, weil diese Vorschrift bestimmt, in welchem Umfang im Ausland ansässige Personen der deutschen Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer unterliegen. Wegen dieser praktischen Relevanz, aber auch wegen der nicht minderen wissenschaftlich-dogmatischen Tragweite soll im Folgenden versucht werden, dem ersichtlich misslungenen § 49 Abs. 2 mit dem schweren Geschütz der juristischen Auslegungsmethodik zu Leibe zu rücken, um trotz des unklaren Wortlauts (grammatische Auslegung) aus der Stellung der Vorschrift im Rahmen des Gesetzes (systematische Auslegung), vor allem aber aus ihrer Entstehungsgeschich-

8

9

Dies scheint im Zusammenhang mit § 49 Abs. 2 das Einzige zu sein, worüber Einigkeit besteht. Zur Diskussion der „isolierenden Betrachtungsweise“ und zum weiten Meinungsspektrum siehe z.B. (in chronologischer Reihenfolge): H. Debatin, Die beschränkte Steuerpflicht bei der Einkommen- und Körperschaftsteuer, BB 1960, S. 1015 ff.; H. Flick, Auswirkungen der „isolierenden Betrachtungsweise“ auf die internationale Doppelbesteuerung, DB 1961, S. 1595 ff.; H. Debatin, Die Bestimmung der Einkunftsart bei der beschränkten Steuerpflicht, DB 1961, S. 785 ff.; ders., Die isolierte Betrachtungsweise bei der beschränkten Steuerpflicht und ihre Kritik, DB 1962, S. 178 ff.; H. E. Walter, Die sog. „isolierende Betrachtungsweise“ bei der Bestimmung der inländischen Einkünfte und des Inlandsvermögens der Ausländer, 1977; P. Bilsdorfer, Die sogenannte isolierende Betrachtungsweise, RIW 1983, S. 850 ff.; K. Ebling, Isolierende Betrachtungsweise im Ertrag- und Vermögensteuerrecht, IWB (1983) Fach 3, Deutschland, Gruppe 1, S. 791; F. Wassermeyer, Die beschränkte Steuerpflicht, in: K. Vogel (Hg.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts (=DStjG 8), Köln 1985, S.49 ff.; G. Crezelius, Die isolierende Betrachtungsweise, insbesondere die grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung, StVj 1992, S. 322 ff.; R. Flies, Die Umqualifikation der Einkünfte bei der beschränkten Steuerpflicht. Kritische Betrachtung zu den Ergänzungen des § 49 EStG, DStZ 1995, S. 431 ff.; J. M. Mössner, Isolierende Betrachtungsweise. Essay einer dogmatischen Klärung, in: F. Klein / H. P. Stihl / F. Wassermeyer (Hg.), FS f. H. Flick, Köln 1997, S. 939 ff.; J. Hey, Das Territorialitätsprinzip als theoretische Grundlage der beschränkten Steuerpflicht – isolierende Betrachtungsweise und Objektsteuercharakter als konkrete Ausprägungen, IWB (2004) Fach 3, Deutschland, Gruppe 1, S. 2003; D. Gosch, Altes und Neues, Bekanntes und weniger Bekanntes zur sog. isolierenden Betrachtungsweise, in: R. Gocke / D. Gosch / M. Lang (Hg.), FS f. F. Wassermeyer, München 2005, S. 263 ff.; J. Lüdicke, Probleme der Besteuerung beschränkt Steuerpflichtiger im Inland, Beihefter zu DStR 17, 2008, S. 25 ff.; E. Wied, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG. Kommentar, Losebl., 101. Lfg. (Oktober 2008), § 49; U. Clausen, in: Herrmann / Heuer / Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz. Kommentar, Losebl., Köln, 233. Lfg. (Oktober 2008), § 49; D. Gosch, in: P. Kirchhof (Hg.), Kompaktkommentar Einkommensteuergesetz, 8. Aufl., Heidelberg 2008, § 49. Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des EStG.

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

279

te einschließlich des ideengeschichtlichen Hintergrundes (historische Auslegung) sowie aus dem so ermittelten exakten Sinn der Regelung (teleologische Auslegung) konkrete Anwendungsmaßstäbe und weitere Folgerungen abzuleiten. Dabei werden sich, so die Arbeitshypothese, auch fundamentale Einsichten in die Leitideen und Regelungsstrukturen des deutschen internationalen Steuerrechts ergeben. 2

Systematische Auslegung

Beginnen wir mit der äußeren Systematik: Der dem § 49 Abs. 2 vorangehende Abs. 1 verweist ausdrücklich auf § 1 Abs. 4. Diese Vorschrift wiederum ist im Zusammenhang mit § 1 Abs. 1 S. 1 zu sehen: „Natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind unbeschränkt einkommensteuerpflichtig.“ Sie bilden als Steuerinländer mit Lebensmittelpunkt in Deutschland den Normalfall des Steuerpflichtigen, von dem das EStG ausgeht, und unterliegen gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 mit ihrem gesamten Einkommen aus den sieben Einkunftsarten der deutschen Einkommensteuer. Grundsätzlich gehen alle weltweit erzielten Einkünfte bei ihnen in die Bemessungsgrundlage ein10. Abweichend davon sind natürliche Personen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, nach § 1 Abs. 4 lediglich „beschränkt einkommensteuerpflichtig“: Sie unterliegen der deutschen Einkommensteuer von vornherein nur, soweit sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 haben. Bei Personen, die ihren Lebensmittelpunkt im Ausland haben, „beschränkt“ sich der Zugriff des deutschen Fiskus somit auf den Anteil am Einkommen, der aus dem Inland stammt. § 49 Abs. 1 bestimmt nun, welche Einkünfte das Gesetz als „inländische“ betrachtet. Dabei erfolgt die Abgrenzung nicht nach einem einheitlichen abstrakten Prinzip, nicht nach einer allgemeingültigen Regel, sondern in Abhängigkeit von der Einkunftsart nach unterschiedlichen Kriterien. So müssen die Einnahmen bei Einkünften aus Gewerbebetrieben (§§ 15 bis 17) grundsätzlich aus einer im Inland unterhaltenen Betriebsstätte oder von einem im Inland bestellten ständigen Vertreter stammen (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. a); bei Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 18) kommt es darauf an, ob die Tätigkeit im Inland ausgeübt oder verwertet wird oder worden ist oder für die im Inland eine feste Einrichtung oder eine Betriebsstätte unterhalten wird (§ 49 Abs. 1 Nr. 3); bei Einkünften aus Kapitalvermögen in Form von Gewinnanteilen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1) ist der Lebensmittelpunkt des Schuldners maßgeblich (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Bstb. a). 10

Sog. Welteinkommensprinzip.

280

Gerd Morgenthaler

An diese Abgrenzung der inländischen Einkünfte fügt sich § 49 Abs. 2 an. Der tiefere Sinn seines Wortlauts erschließt sich aus dem gesetzessystematischen Kontext allerdings noch nicht. Und auch für die Formeln, mit denen in der Literatur versucht wird, die Kernaussage der Bestimmung auf den Punkt zu bringen, ergeben weder je für sich noch zusammen ein klares Bild: Der älteste dieser Versuche, welcher der Rechtsfigur den inzwischen in der Fachwelt allgemein übernommenen Namen verdankt, bestand in der Behauptung, § 49 Abs. 2 verlange bei der Anwendung des § 49 Abs. 1 mit der Ausblendung der im Ausland gegebene Besteuerungsmerkmale eine „isolierende Betrachtungsweise“11. Das habe – wie ein anderer Autor es ausdrückt – zur Konsequenz, dass „der Sachverhalt nicht in seiner vollen Komplexität für die Subsumtion verwendet wird, sondern unter bestimmten Umständen um die im Ausland verwirklichten Tatbestandsmerkmale verkürzt wird.“12 In weiteren Deutungsvarianten in der Kommentarliteratur heißt es zum Beispiel, § 49 Abs. 2 solle „nach seiner wirtschaftlichen Zielrichtung lediglich verhindern …, dass ein Steuerausländer nicht der deutschen Besteuerung unterliegt, weil er seine inländische Tätigkeit in einer bestimmten Art und Weise oder in einer bestimmten Rechtsform ausübt“13. Oder: Die Vorschrift solle die in den §§ 13 ff. enthaltenen Subsidiaritätsregeln bei der Anwendung des § 49 Abs. 1 ausschalten14. Keine dieser – sehr heterogenen – Umschreibungen zielt auf die Erfassung der Funktion, die dem § 49 Abs. 2 nach der Intention des Gesetzgebers im Regelungsganzen des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts zukommen soll. Keine von ihnen spricht die Leitideen des Ertragssteuerrechts und den Beitrag des § 49 Abs. 2 zu ihrer Verwirklichung an. Sie alle verharren an der Oberfläche des Wortlauts und der äußeren Gesetzessystematik und bleiben deshalb zwangsläufig vage, weshalb es auch nicht verwundern kann, dass in der Kommentarliteratur mitunter sogar die Ansicht geäußert wird, § 49 Abs. 2 habe eigentlich gar keine weitergehende Bedeutung15.

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15

Der Ausdruck „isolierende Betrachtungsweise“ geht zurück auf H. Debatin, Die beschränkte Steuerpflicht bei der Einkommen- und Körperschaftsteuer, BB 1960, S. 1015 (1017). G. Crezelius, Die isolierende Betrachtungsweise, insbesondere die grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung, StVj 1992, S. 322 (326). E. Wied, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG. Kommentar, Losebl., 101. Lfg. (Oktober 2008), § 49 Rn. 28 ff. U. Clausen, in: Herrmann / Heuer / Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz. Kommentar, Losebl., Köln, 233. Lfg. (Oktober 2008), § 49 Rn. 1200 ff. So z.B. D. Gosch, in: P. Kirchhof (Hg.), Kompaktkommentar Einkommensteuergesetz, 8. Aufl., Heidelberg 2008, § 49 Rn. 161.

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

3

Historische Auslegung

3.1

Die Gesetzgebungsgeschichte und die vorausgegangene Rechtsprechung des RFH und des BFH

281

Tatsächlich brachte der Gesetzgeber seine Regelungsabsicht nicht deutlich zum Ausdruck, als er sich 1974 entschloss, unter Bezugnahme auf vorausgegangene Rechtsprechung den neuen § 49 Abs. 2 in das EStG einzufügen16. Da er außerdem anstelle der unterschiedlichen Formulierungen, die der RFH und der BFH bis dahin in ihren Urteilen verwendet hatten17, eine neue, wenn auch sehr ähnliche Formulierung wählte, ist zudem umstritten, ob er die höchstrichterliche Interpretation rechtlich fixieren oder korrigieren wollte18. Somit bleibt auch die Untersuchung der Gesetzgebungsgeschichte für die Deutung des § 49 Abs. 2 weitgehend ohne Ertrag, und es kann nur versucht werden, durch eine Analyse der vorausgegangenen Rechtsprechung Hinweise darauf zu finden, welches juristische Problem der so genannten „isolierenden Betrachtungsweise“ zu Grunde liegt und welche Rechtsfolgen sie konkret haben soll und richtigerweise haben muss. Als Einstieg hierfür möge der folgende Fall (vgl. Schaubild 1, unten S. 275) dienen, den der RFH im Jahr 1929 zu entscheiden hatte19, als es den heutigen § 49 Abs. 2 noch nicht gab, und bei dessen Entscheidung er zum erstem Mal die später so genannte „isolierenden Betrachtungsweise“ anwandte: Eine im Ausland ansässige Aktiengesellschaft bezog von einem Steuerinländer Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form von Zinseinnahmen aus einer durch inländischen Grundbesitz gesicherten Hypothek (vgl. heute § 20 Abs. 1 Nr. 520). Wäre eine im 16 17

18

19 20

2. StÄndG 1973 v. 18.3.1974, BGBl. I 1974, S. 1489, BStBl. I 1974, S. 521. In der Rspr. war bis dahin z.B. davon die Rede gewesen, dass „für die deutsche steuerliche Beurteilung lediglich das Vorhandensein des ausländischen Gewerbebetriebs unbeachtet bleiben“ solle (RFH, RStBl. 1929, S. 193 [194]) oder dass die beschränkte Steuerpflicht „die persönlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen, die bei unbeschränkter Steuerpflicht von Bedeutung sind, weitgehend außer Betracht“ lasse. Vgl. E. Wied, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG. Kommentar, Losebl., 101. Lfg. (Oktober 2008), § 49 Rn. 32; U. Clausen, in: Herrmann / Heuer / Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz. Kommentar, Losebl., Köln, 233. Lfg. (Oktober 2008), § 49 Rn. 1202; beide m.w.N. – Nach der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit § 49 Abs. 2 die Besteuerungslücken schließen, die sich daraus ergeben, dass „bei Einkünften im Sinne der beschränkten Einkommensteuerpflicht … eine Einordnung in verschiedene Einkünfte möglich“ sei (BT-Drucks. 7/1509, S. 5). RFH, RStBl. 1929, S. 193. Zur besseren Vergleichbarkeit sind die einschlägigen Bestimmungen des EStG im Folgenden nicht in der Zählweise des der Entscheidung zugrunde liegenden EStG 1925, sondern in ihrer aktuellen Nummerierung zitiert, soweit sie im Wesentlichen wort- und sinngleich weiter existieren.

282

Gerd Morgenthaler

Ausland ansässige Privatperson Inhaber dieses Kapitalvermögens gewesen, hätte als einschlägige Vorschrift (heutiger Zählung) § 49 Abs. 1 Nr. 5 Bstb. c aa gegolten: „Inländische Einkünfte im Sinne der beschränkten Einkommensteuerpflicht (§ 1 Abs. 4) sind ... Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 5 …, wenn das Kapitalvermögen durch inländischen Grundbesitz … gesichert ist“. Die Zinseinnahmen wären damit ohne weiteres der deutschen Einkommensteuer zu unterwerfen gewesen. Weil im zu entscheidenden Fall aber eine ausländische Aktiengesellschaft als Inhaberin des Kapitalvermögens in Erscheinung trat, kam in dem anhängigen Verfahren die Frage auf, ob hier nicht andere Bestimmungen heranzuziehen waren: Bei der AG galten immerhin kraft Gesetzes alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. heute § 8 Abs. 2 KStG). Daher wäre an sich bei mechanischer Gesetzesanwendung § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. a (heutiger Fassung) einschlägig gewesen: „Inländische Einkünfte im Sinne der beschränkten Einkommensteuerpflicht (§ 1 Abs. 4) sind ... Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§§ 15 bis 17), für den im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist“. Da die ausländische Körperschaft im zu entscheidenden Fall weder über eine Betriebsstätte noch über einen ständigen Vertreter im Inland verfügte, hätte sie bei strenger Anwendung des § 49 Abs. 1 ihre Zinseinnahmen grundsätzlich nicht in Deutschland versteuern müssen. Eine derart mechanische Gesetzesanwendung lehnte der RFH jedoch ab: Es sei „nicht anzunehmen, dass inländische gewerbliche Einkünfte beim Fehlen der Voraussetzung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [= § 49 Abs. 1 Nr. 2 n.F.] EStG überhaupt nicht der beschränkten Steuerpflicht … zu unterwerfen seien; denn das würde dazu führen, ausländische Gewerbetreibende bezüglich ihrer im Inland erworbenen Einnahmen besserzustellen als andere ausländische Bezieher gleichartiger Einnahmen. … Vielmehr ist, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [= § 49 Abs. 1 Nr. 2 n.F.] EStG nicht gegeben sind, anzunehmen, dass für die deutsche steuerliche Beurteilung lediglich das Vorhandensein des ausländischen Gewerbebetriebs unbeachtet bleiben soll, dass aber die Einkünfte der in § 3 Abs. 2 Nr. 3 bis 11 [= § 49 Abs. 1 Nr. 3 bis 9] EStG aufgezählten Gruppen so zu versteuern sind, wie es der Fall wäre, wenn sie außerhalb eines gewerblichen Betriebs angefallen wären.“ 21

21

RFH, RStBl. 1929, S. 193 (194).

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

283

Schaubild 1:

Sachverhalt:

Alternative:

Ausländische

Ausländischer

AG

Privateigentümer

↓

↓

Zinseinnahmen, durch inländischen Grundbesitz gesichert __________________________________________________________

↓ Einkunftsart:

einschlägig:

↓

Gewerbebetrieb

Kapitalvermögen

(§ 8 Abs. 2 KStG)

(§ 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG)

↓

↓

§ 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG

§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Bstb. c aa EStG

↓ Kriterium:

Betriebsstätte oder ständiger Vertreter im Inland

Subsumtion:

nein, Kriterium nicht erfüllt

↓ sichernder Grundbesitz im Inland

↓

↓ ja, Kriterium erfüllt

↓ Ergebnis:

↓ RFH aber:

↓

keine inländischen inländische Einkünfte, Einkünfte, beschränkte keine Steuerpflicht Steuerpflicht _________________________________________________________ „isolierende Betrachtungsweise“ führt zur beschränkten

Steuerpflicht (RFH, U. v. 7. Februar 1929, RStBl. 1929, S. 193)

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Der RFH blieb in der Folgezeit bei seiner Linie22, die dann auch vom BFH übernommen wurde23, wobei die ursprünglich allein auf die Gleichbehandlung von Gewerbetreibenden und anderen Steuerpflichtigen abstellende Argumentation nach und nach durch weitere Gesichtspunkte ergänzt wurde. So hatte etwa der RFH bereits darauf hingewiesen, dass seine Rechtsprechung zur beschränkten Steuerpflicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche, „möglichst alles, was aus dem Inland herausgewirtschaftet oder im Inland verdient wird, steuerlich zu erfassen (vgl. amtliche Begründung zu § 3 EStG 1925). Es würde der Absicht des Gesetzgebers widersprechen, Einkünfte ausländischer Gewerbetreibender, die ihrer Art nach ebensogut außerhalb eines Gewerbebetriebs erzielt werden können, deshalb steuerfrei zu lassen, weil keine inländische Betriebsstätte besteht.“ 24 Der BFH stellte zudem auf den „objektsteuerähnlichen Charakter“ der beschränkten Steuerpflicht ab und führte dazu – in teils wörtlicher Wiedergabe der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung – Folgendes aus25: „Welchen der in § 49 in EStG aufgeführten Einkunftsarten Einkünfte zuzuordnen sind, ist danach zu beurteilen, wie sich diese Einkünfte vom Inland aus gesehen darstellen. Auf die außerhalb der Bundesrepublik liegende Tätigkeit des ausländischen Beziehers dieser Einkünfte kann es wegen des objektsteuerähnlichen Charakters der beschränkten Steuerpflicht nicht ankommen.“ Es sei „deshalb erforderlich, den objektsteuerähnlichen Charakter der beschränkten Steuerpflicht zu wahren, weil die im Ausland vorliegenden Verhältnisse von den deutschen Finanzbehörden nicht überprüft werden können.“ Die beschränkte Steuerpflicht knüpfe an die Quelle an, aus der die inländischen Einkünfte fließen, und lasse die persönlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen, die bei unbeschränkter Steuerpflicht von Bedeutung seien, weitgehend außer Betracht. Dass all diese Argumente noch nicht zum Kern der Sache vorstoßen, zeigte sich, als der BFH im Jahr 1971 den folgenden – viel diskutierten – Fall zu entscheiden hatte26: Eine im Ausland ansässige Kapitalgesellschaft erbrachte einem in Deutschland ansässigen Kunden im Bereich der Industrieformgestaltung (Design) entgeltliche Beratungsleistungen, die von diesem im Inland verwertet wurden. Hätte ein selbständiger ausländischer Künstler diese Leistungen erbracht, wäre er insofern im Inland beschränkt steuerpflichtig gewesen, denn § 49 Abs. 1 Nr. 3 zählt zu den inländischen Einkünften im Sinne der beschränkten Einkommensteuerpflicht unter anderem auch „Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 18), die im Inland ausgeübt oder verwertet wird oder worden ist“. Deshalb stellte sich 22

23 24 25 26

Siehe z.B. RFH, RStBl. 1930, S. 687; RStBl. 1933, S. 1070; RStBl. 1934, S. 620; RStBl. 1934, S. 946; RStBl. 1935, S. 942; RStBl. 1936, S. 1132. U.a. BFH, BStBl. III 1959, S. 133 (134); BStBl. III 1962, S. 85 (86); BStBl. III 1967, S. 400 f. RFH, RStBl. 1936, S. 1132 (1133). BFH, BStBl. III 1959, S. 133 f. BFH, BStBl. II 1971, S. 771 ff.

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

285

hier die Frage, ob die ausländische Kapitalgesellschaft wie ein ausländischer Künstler zu behandeln war oder wegen ihrer Eigenschaft als Körperschaft aus deutscher Sicht gewerbliche Einkünfte bezog (§ 8 Abs. 2 KStG i.V.m. § 15) und somit mangels inländischer Betriebsstätte steuerfrei blieb (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. a; den heutigen § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. d gab es damals noch nicht). Die Finanzverwaltung war in diesem Fall der Meinung, sie dürfe nach den Regeln der „isolierenden Betrachtungsweise“ allein den Umstand zur Kenntnis nehmen, dass die Beratungsleistung im Inland verwertet wird, und infolgedessen die ausländische Kapitalgesellschaft als beschränkt einkommensteuerpflichtig behandeln. Der BFH sah dies aber anders: Die isolierende Betrachtungsweise knüpfe an den objektsteuerartigen Charakter der beschränkten Steuerpflicht an und lege damit „das Schwergewicht auf das objektive Wesen der im Inland bezogenen Einkünfte.“ So verstanden verlange die isolierende Betrachtungsweise „in Ansehung bestimmter Einkünfte des beschränkt Steuerpflichtigen die Prüfung der sie bedingenden Tätigkeit auf ihrem inneren Gehalt und die ihm entsprechende Einordnung dieser Einkünfte nach § 15 oder § 18 EStG“. Doch könne dies „nur in solchen Fällen zu sinnvollen Ergebnissen führen, in denen die Verhältnisse im Inland eine abschließende Beurteilung dahin gestatten, ob die in Frage stehenden Einkünfte einer der in § 49 EStG genannten Einkunftsarten zuzuordnen sind.“ Sei hingegen – wie im vorliegenden Streitfall – nur ein Teil des als erfüllt anzusehenden gesetzlichen Steuertatbestandes im Inland verwirklicht, der nicht erkennen lasse, unter welche Einkunftsart der zu beurteilende Sachverhalt falle, so müssten „die im Ausland gegebenen Verhältnisse insoweit mit in die Betrachtung einbezogen werden, als dies erforderlich ist, um die Einkünfte ihrem objektiven Wesen nach zu bestimmen.“ Betätigungen, die zu Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit führen können, seien aber „begriffsnotwendig natürlichen, selbständig tätigen Personen vorbehalten“. Deshalb bleibe es im zu entscheidenden Fall bei der Qualifizierung der Beratungshonorare als gewerbliche Einkünfte und damit bei der Steuerfreiheit der ausländischen Kapitalgesellschaft.

286

Gerd Morgenthaler

Schaubild 2: Sachverhalt:

Alternative:

Ausländische

Ausländischer

Kapitalgesellschaft

Freiberufler

↓

↓

Honorareinnahmen von inländischen Kunden _________________________________________________

↓ Einkunftsart:

↓

Gewerbebetrieb

Selbständige

(§ 8 Abs. 2 KStG)

Arbeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG)

↓ einschlägig:

§ 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG

Kriterium:

Betriebsstätte oder ständiger Vertreter

↓

↓ § 49 Abs. 1 Nr. 3 EStG

↓ Ausübung oder Verwertung im Inland

im Inland

↓ Subsumtion:

nein, Kriterium nicht erfüllt

↓ Ergebnis:

ja, Kriterium erfüllt

↓

keine inländischen inländische Einkünfte, Einkünfte, beschränkte keine Steuerpflicht Steuerpflicht ___________________________________________

↓ BFH:

↓

trotz „isolierender Betrachtungsweise“ Keine beschränkte Steuerpflicht

(BFH, U. v. 7. Juli 1971, BStBl. II 1971, S. 771)

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

287

Kritiker haben dem BFH nach dieser Entscheidung vorgeworfen, er habe nicht „isoliert“ nur den inländischen Verwertungstatbestand betrachtet, sondern mit dem Abstellen auf die freiberufliche Tätigkeit den ausländischen Sachverhalt wieder in die Untersuchung mit einbezogen und dadurch Rechtsunsicherheit erzeugt27. Der BFH blieb aber seither seiner Auffassung treu, dass ausländische Kapitalgesellschaften keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielen können28 und dass die Anwendung des Einkommensteuerrechts bei beschränkter Steuerpflicht nie ganz ohne Einbeziehung der ausländischen Verhältnisse auskommt, weil die Einkünfte oft nur so „ihrem objektiven Wesen nach“ bestimmbar sind29; aus diesem Grund sei zum Beispiel auch das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht kein „im Ausland gegebenes Besteuerungsmerkmal“, das nach § 49 Abs. 2 außer Betracht bleiben dürfe30. In der Literatur ist diese Rechtsprechung nach wie vor heftig umstritten31. Eine einheitliche Auffassung hat sich unter den Kommentatoren aber auch nicht gebildet. Sie diskutieren vielmehr kontrovers darüber, ob § 49 Abs. 2 im Bereich der beschränkten Steuerpflicht die Anwendbarkeit der Subsidiaritätsklauseln (§ 20 Abs. 3, § 21 Abs. 3, § 22 Nr. 1 S. 1 und Nr. 3 S. 2 sowie § 23 Abs. 2 S. 1) einschränken soll und ob die so genannte isolierende Betrachtungsweise eine „inhaltliche Umqualifizierung von Einkünften“ anordnet und auf diese Weise das normale Konkurrenzverhältnis der Einkunftsarten modifiziert 32. Allgemein begrüßt wird lediglich der Umstand, dass der Gesetzgeber schrittweise einige besonders umstrittene Konstellationen durch die Einfügung neuer Tatbestände in § 49 Abs. 1 ausdrücklich geregelt und insoweit den Meinungsstreit entschärft habe33. Zur Klärung der Funktion des § 49 Abs. 2 haben die Gesetzgebungsgeschichte und die ihr zu Grunde liegende Rechtsprechung somit allerdings nicht wesentlich beigetragen. 27

28 29 30 31

32

33

So J. M. Mössner, Isolierende Betrachtungsweise. Essay einer dogmatischen Klärung, in: F. Klein / H. P. Stihl / F. Wassermeyer (Hg.), FS f. H. Flick, Köln 1997, S. 939 (945). BFH, BStBl. II 1974, S. 287, BStBl. II 1974, S. 511. Vgl. bereits BFH, BStBl. II 1970, S. 428. So BFH, DStR 2002, S. 667, entgegen BMF v. 23.1.1996, BStBl. I 1996, S. 89 (95 f.). Siehe nur die gegensätzlichen Anmerkungen zu BFH, DStR 2002, S. 667, von D. Gosch und J. Lüdicke, beide DStR 2002, S. 671 f. Zu dieser Diskussion siehe z.B. P. Bilsdorfer, Die sogenannte isolierende Betrachtungsweise, RIW 1983, S. 850 (854); R. Flies, Die Umqualifikation der Einkünfte bei der beschränkten Steuerpflicht. Kritische Betrachtung zu den Ergänzungen des § 49 EStG, DStZ 1995, S. 431 ff.; E. Wied, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG. Kommentar, Losebl., 101. Lfg. (Oktober 2008), § 49 Rn. 31 f. Vgl. G. Crezelius, Die isolierende Betrachtungsweise, insbesondere die grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung, StVj 1992, S. 322 (324); E. Wied, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG. Kommentar, Losebl., 101. Lfg. (Oktober 2008), § 49 Rn. 33. – Eingefügt wurden: § 49 Abs. 1 Nr. 9 (ab VZ 1974), § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. d (ab VZ 1986) und § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. f (ab VZ 1994).

288

3.2

Gerd Morgenthaler

Die Ideengeschichte

Folglich bleibt nur die Hoffnung, den tieferen Sinn der „beschränkten Einkommensteuerpflicht“ über die Ideengeschichte zu ermitteln. Gesucht ist die materielle Grundidee, das heißt die Antwort des EStG auf die Frage, wer in welchem Umfang zur Finanzierung des deutschen Staats beitragen soll. Und tatsächlich gibt die Ideengeschichte klare und eindeutige Hinweise, die allerdings in der bisherigen Diskussion des § 49 Abs. 2 zu wenig beachtet wurden. § 49 Abs. 2 ist Teil des Rechtsgebiets „Internationales Steuerrecht“, das alle steuerlichen Rechtsvorschriften umfasst, die sich speziell auf grenzüberschreitende Sachverhalte beziehen. Die Anfänge dieser relativ jungen Materie liegen im 19. Jahrhundert: Die ersten Doppelbesteuerungsabkommen wurden 1869 zwischen Preußen und Sachsen sowie Österreich und Ungarn geschlossen34. Bereits um 1914 bestand in Europa ein dichtes Abkommensnetz, dessen einzelne Verträge aber bei der Aufteilung der Steuererträge sehr uneinheitlichen Prinzipien folgten. Der Völkerbund setzte deshalb 1921 zur Rechtsvereinheitlichung ein vierköpfiges Gremium von Finanzwissenschaftlern ein, dem er den Auftrag erteilte, das Doppelbesteuerungsproblem auszuloten, Lösungsvorschläge zu erarbeiten und verallgemeinerungsfähige Prinzipien zu formulieren35. Durch klare Grundsätze für die Ausdehnung, Begrenzung und Bemessung des nationalen Steuerzugriffs sollte sowohl eine gerechte Aufteilung der Steuererträge unter den Staaten als auch eine gerechte Lastenverteilung unter den Steuerpflichtigen sichergestellt werden und dabei zugleich die Freiheit des Wirtschaftsverkehrs von steuerbedingten Wettbewerbsverzerrungen gewahrt bleiben. Die Gutachter machten den Vorschlag36, alle Einkünfte nach ihrem geographischen Ertragsort zu klassifizieren, damit das Steueraufkommen im Sinne der wirtschaftlichen Zugehörigkeit gemäß dem Ursprungsprinzip zugeteilt werden kann. Ein solches Vorgehen führt – was im Völkerbundgutachten bereits festgestellt und seither umfassend herausgearbeitet wurde37 – erstens zu einer gerech34

35

36

37

DBA Preußen/Sachsen v. 16.4.1869, DBA Österreich/Ungarn v. 18.12.1869 u. 7.1.1870; dazu und zur weiteren Entwicklung siehe K. Vogel in: Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen. Kommentar, München, 5. Aufl. 2008, Einl. Rn. 10 ff. H. Debatin, Handbuch der Vereinten Nationen für Verhandlungen über Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Industriestaaten und Entwicklungsländern, DB 1980, Beilage Nr. 15/80, S. 1 (5); K. Vogel in: Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen. Kommentar, München, 8. Aufl. 2008, Einl. Rn. 12. League of Nations, Economic and Financial Commission. Report on Double Taxation submitted to the Financial Committee by Professors Bruins, Einaudi, Seligman and Sir Josiah Stamp. Doc. E.F.S. 73 F. 19, Geneva 1923, insb. S. 42, 45; dazu G. Morgenthaler, Die Lizenzgebühren im System des internationalen Einkommensteuerrechts, Heidelberg 1992, S. 71 ff. Siehe insb. H. W. Endriss, Wohnsitz- oder Ursprungsprinzip? Die Vermeidung der internationalen Doppelbesteuerung sowie der internationalen Steuerflucht durch Wohnsitzverlagerung bei ausschließlicher Anwendung des Ursprungsprinzips. Köln 1966; K. Vogel, Die Besteuerung der

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

289

ten Ertragsverteilung unter den beteiligten Staaten, denn der Ursprungsstaat ermöglicht den Ertrag durch seine staatlichen Leistungen; mit seiner Rechtsordnung und durch die Gewährung von Sicherheit und Infrastruktur erbringt er einen Wertschöpfungsbeitrag, der im Steueraufkommen honoriert werden muss. Zweitens bewirkt das Ursprungsprinzip eine gerechte Lastenverteilung, weil es dem staatlichen Wertschöpfungsbeitrag als „Gegenleistung“ eine Pflicht der Einkommensbezieher zur Steuerzahlung zuordnet; dabei ist davon auszugehen, dass einer hohen Steuerbelastung in der Regel auch ein hohes Niveau staatlicher Leistungen entspricht. Drittens ermöglicht eine weltweit praktizierte Einkommensbesteuerung nach dem Ursprungsprinzip Wettbewerbsneutralität, da alle am gleichen Ort – und damit unter gleichen Bedingungen – arbeitenden und wirtschaftenden Steuerpflichtigen die gleiche Steuerbelastung desselben Ursprungsstaats tragen38. Das Völkerbundgutachten hat die Abkommensmuster der OECD, die Ausgestaltung der Doppelbesteuerungsabkommen und die nationale Rechtsentwicklung entscheidend geprägt39. Mit der Verrechtlichung und detaillierten Regelung der Einzelheiten trat jedoch der Grundgedanke des Ursprungsprinzips in den Hintergrund. Gewöhnlich genügt die Anwendung der Gesetze oder Abkommen, um zum „richtigen“ Ergebnis zu kommen. Trotzdem bleibt die Ideengeschichte immer dort von Bedeutung, wo Auslegungsschwierigkeiten bestehen. So auch bei § 49 Abs. 2, der mit ihrer Hilfe teleologisch ausgelegt werden kann. 4

Teleologische Auslegung

§ 49 Abs. 1 versucht, wie vom Völkerbundgutachten vorgeschlagen, alle Einkünfte nach ihrem geographischen Ursprung zu klassifizieren und die als inlän-

38

39

Auslandseinkünfte. Prinzipien und Praxis, in: K. Vogel (Hg.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts (=DStjG 8), Köln 1985, S. 3 ff.; G. Morgenthaler, Die Lizenzgebühren im System des internationalen Einkommensteuerrechts, Heidelberg 1992, S. 79 ff. Das Ursprungsprinzip verwirklicht somit die sog. Kapitalimportneutralität, vgl. O. Gandenberger, Der Einfluss der Einkommen- und Körperschaftsteuer auf die internationalen Wirtschaftsströme, in: K. Vogel (Hg.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts (=DStjG 8), Köln 1985, S. 33 ff. G. Morgenthaler, Die Lizenzgebühren im System des internationalen Einkommensteuerrechts, Heidelberg 1992, S. 94 ff.; grundsätzlich zustimmend: E. Reimer, Der Ort des Unterlassens. Die ursprungsbezogene Behandlung von Entgelten für Untätigkeit im Internationalen Steuerrecht, München 2004, S. 318 ff.; J. Hey, Das Territorialitätsprinzip als theoretische Grundlage der beschränkten Steuerpflicht - isolierende Betrachtungsweise und Objektsteuercharakter als konkrete Ausprägungen, IWB (2004) Fach 3, Deutschland, Gruppe 1, S. 2003 (2004); M. Lehner, Das Territorialitätsprinzip im Licht des Europarechts, in: R. Gocke / D. Gosch / M. Lang (Hg.), FS f. F. Wassermeyer, München 2005, S. 240 (245 ff.).

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disch erkannten Einkünfte der deutschen Besteuerung zu unterwerfen40. Der Gesetzgeber hat jedoch offensichtlich den Ursprung nicht bei allen Einkunftsarten sach- und systemgerecht definiert41. Die Rechtsprechung „empfindet“ den Mangel und versucht zu korrigieren. Zwar drückt die Formel, die jetzt als § 49 Abs. 2 Gesetz geworden ist, nicht genau das aus, worum es geht. Der Zweck der „isolierenden Betrachtungsweise“ ist aber angesichts der Ideengeschichte deutlich: § 49 Abs. 2 soll klarstellen, dass bei der Zurechnung von Einkünften zum Inland oder Ausland gemäß dem Ursprungsprinzip auch dann auf den eigentlichen Ertragsort abzustellen ist, wenn § 49 Abs. 1 den Inlandsbezug im Einzelfall unsachgemäß definiert. Mit anderen Worten: § 49 Abs. 2 verlangt eine prinzipienbewusste Bestimmung der „inländischen“ Einkünfte und verbietet eine bloß vordergründige Anlehnung auf den rechtstechnisch mangelhaft formulierten § 49 Abs. 1. Daher ist bei der Anwendung des § 49 Abs. 1 immer von der folgenden allgemeinen Definition auszugehen, die den Maßstäben des Völkerbundgutachtens entspricht: Einkünfte haben ihren Ursprung dort, wo die später zu Einkünften führende Leistung erbracht wird, indem unter Einsatz der Produktionsfaktoren Boden, Arbeitsleistung und Geldkapital Vorprodukte und Vorleistungen in veräußerungsfähige Wirtschaftsgüter umgewandelt werden42. Dieser Ort liegt bei Landwirten dort, wo die Landwirtschaft betrieben wird (§ 49 Abs. 1 Nr. 1), bei Gewerbetreibenden grundsätzlich43 dort, wo sich die Betriebsstätte befindet, die den Ertrag abwirft, oder wo ein ständiger Vertreter das Gewerbe betreibt (Nr. 2 Bstb. a), und bei Selbständigen ebenso wie bei nichtselbständig Tätigen grundsätzlich dort, wo sie ihre Arbeit ausüben (Nr. 3 und Nr. 4 Bstb. a) 44. Entsprechendes gilt für die übri40

41

42

43

44

Im Ergebnis ebenso F. Wassermeyer, Die beschränkte Steuerpflicht, in: K. Vogel (Hg.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts (=DStjG 8), Köln 1985, S.49 (59 ff.); G. Crezelius, Die isolierende Betrachtungsweise, insbesondere die grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung, StVj 1992, S. 322 (330); J. M. Mössner, Isolierende Betrachtungsweise. Essay einer dogmatischen Klärung, in: F. Klein / H. P. Stihl / F. Wassermeyer (Hg.), FS f. H. Flick, Köln 1997, S. 939 (950). Ebenso J. Hey, Das Territorialitätsprinzip als theoretische Grundlage der beschränkten Steuerpflicht – isolierende Betrachtungsweise und Objektsteuercharakter als konkrete Ausprägungen, IWB (2004) Fach 3, Deutschland, Gruppe 1, S. 2003 (2008): „eine Reihe von Unstimmigkeiten“. Dazu ausführlich G. Morgenthaler, Die Lizenzgebühren im System des internationalen Einkommensteuerrechts, Heidelberg 1992, S. 96 f. Alle Abgrenzungen des Ursprungs von Einkünften in § 49 Abs. 1 müssen notwendig pauschalieren, da die individuelle Bestimmung des Ursprungsorts von Einkünften durch die Finanzverwaltung zu viel Aufwand verursachen würde. Im Fall der gewerblichen Einkünfte ist es selbstverständlich denkbar, dass auch außerhalb einer Betriebsstätte Produktionsfaktoren des Unternehmens zum Einsatz kommen, also z.B. Arbeit „ausgeübt“ wird. In § 49 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 Bstb. a meint der Gesetzgeber offenbar das Gleiche wie in § 49 Abs. 2 Bstb. a; er pauschaliert jedoch etwas anders, indem er zum einen auf den Ort abstellt, an dem die Arbeit „ausgeübt“ wird, während er zum anderen auf die Betriebsstätte abstellt, in der

Die „isolierende Betrachtungsweise“ im internationalen Einkommensteuerrecht

291

gen Einkunftsarten: So haben zum Beispiel Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form von Dividenden („Eigenkapitalzinsen“) – nicht anders als Darlehenszinsen („Fremdkapitalzinsen“) – ihren Ursprung dort, wo der Schuldner durch den Einsatz seiner Produktionsfaktoren Leistungen erstellt, also vermutungsgemäß45 am Sitz des Schuldners (Nr. 5 Bstb. a). Einkünfte aus der Vermietung von Immobilien stammen von dort, wo das Grundstück (der „Produktionsfaktor“ Boden) belegen ist (Nr. 6). Damit werden die beiden dargestellten Entscheidungen des RFH und des BFH im Ergebnis bestätigt: Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form von Zinseinnahmen, die ein Steuerausländer wie im Fall des RFH-Urteils von 1929 von einem im Inland ansässigen Gläubiger bezieht, haben ihren Ertragsort – materiell betrachtet – in aller Regel im Inland, da die Zinsen einen Ertragsbestandteil der wirtschaftlichen Betätigung des Gläubigers darstellen und diese vermutlich am inländischen Ansässigkeitsort stattfand, wo er – gemäß der oben gegebenen Definition – unter Einsatz der Produktionsfaktoren Boden, Arbeitsleistung und Geldkapital Vorprodukte und Vorleistungen in veräußerungsfähige Wirtschaftsgüter umgewandelt hat. Solche Zinserträge haben, mit anderen Worten, ihren Ursprung im Inland. Sie unterliegen deshalb nach der inneren Systematik des Einkommen- und Körperschaftsteuerrechts und der in ihr zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers der beschränkten Steuerpflicht. Der RFH hatte deshalb recht, als er sich weigerte, den damaligen § 3 Abs. 2 Nr. 2 (= § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. a) EStG mechanisch anzuwenden. Ebenso recht hatte aber auch der BFH, als er es in seinem Urteil von 1971 nicht für die Begründung der beschränkten Steuerpflicht ausreichen ließ, dass die Beratungsleistungen, die zu den Honorareinnahmen der ausländische Kapitalgesellschaft geführt hatten, im Inland verwertet worden waren. Das Tatbestandsmerkmal der „Verwertung“ in § 49 Abs. 1 Nr. 3 ist nämlich – systematisch betrachtet – verfehlt. Es widerspricht dem Ursprungsprinzip, nach dem es gerade nicht auf den Ort der späteren Verwertung einer Leistung, sondern ausschließlich auf den Ort der ursprünglichen Erbringung der Leistung unter Einsatz der Produktionsfaktoren ankommt. Dies war im zu entscheidenden Fall aber eindeutig im Ausland gewesen, und der BFH entschied deshalb richtig, als er das verfehlte Tatbestandsmerkmal der „Verwertung“ in § 49 Abs. 1 Nr. 3 nicht auf die ausländische Kapitalgesellschaft übertrug. Die in der Literatur im Vordergrund stehenden Fragen, ob § 49 Abs. 2 die Subsidiaritätsklauseln einschränken soll und eine inhaltliche Umqualifizierung von

45

die Produktionsfaktoren (darunter auch die Arbeit) zum Einsatz gebracht werden; in § 49 Abs. 1 Nr. 3 verwendet er beide Kriterien nebeneinander. Auch dies ist eine Pauschalierung.

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Einkünften anordnet46, erweisen sich hingegen als eher irreführend, da sie als solche nicht einheitlich mit ja oder nein und ohne Rekurs auf das Ursprungsprinzip im Einzelfall gar nicht überzeugend beantwortet werden können. Behält man den im Ursprungsprinzip deutlich werdenden, die Einkommensteuer im internationalen Kontext insgesamt legitimierenden Belastungsgrund hingegen im Blick, dann wird ein Weiteres erkennbar: Die sukzessive Einfügung neuer Tatbestände in § 49 Abs. 1 durch den Gesetzgeber, die nach verbreiteter Ansicht den Meinungsstreit um § 49 Abs. 2 durch Klärung der Hauptanwendungsfälle wesentlich entschärft haben soll47, war zumindest zum Teil eher kontraproduktiv, weil die meisten dieser neuen Tatbestände vom Ursprungsprinzip abweichen – wie die älteren, die die Rechtsprechung zur Entwicklung der de facto gesetzeskorrigierenden „isolierenden Betrachtungsweise“ veranlassten. Dies gilt insbesondere48 für die Verwertungstatbestände in § 49 Abs. 1 Nr. 2 Bstb. d und f, Nr. 3 und Nr. 4 Bstb. a. Sie erweisen sich als systemwidrig, da sie von der im internationalen Ertragssteuerrecht sonst nachweisbaren Grundentscheidung des Gesetzgebers ohne rechtfertigenden Grund abweichen, und sind damit ein Fall für den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das Bundesverfassungsgericht.

46 47 48

Vgl. oben zu Fn. 32. Vgl. oben zu Fn. 33. Abweichungen vom Ursprungsprinzip enthalten aber z.B. auch § 49 Abs. 2 Nr. 5 Bstb. c, soweit dort nur Darlehenszinsen von der beschränkten Steuerpflicht erfasst sind, bei denen eine Sicherung durch inländische Grundstücke vorliegt (was eine systemwidrige Differenzierung bedeutet), und § 49 Abs. 2 Nr. 9, soweit dort die Lizenzgebühren in voller Höhe der deutschen Besteuerung unterworfen werden (obwohl diese ihren Ursprung nur zum Teil im Inland haben; dazu G. Morgenthaler, Die Lizenzgebühren im System des internationalen Einkommensteuerrechts, Heidelberg 1992, S. 98 ff.).

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Gerd Morgenthaler

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Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken Bernd Niess

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 301 2 Global Player weltweit im Fadenkreuz der Steuerbehörden ..................... 303 2.1 Grundsätzliches Misstrauen der Finanzverwaltungen gegenüber konzerninternen Verrechnungspreisen........................................... 303 2.2

Unternehmerische Gründe für Outboundaktivitäten ..................... 304

2.3

Internationales Steuersatzgefälle .................................................. 304

3 Steuerliche Risiken aus internationalen Verrechnungspreisen und mögliche Instrumente zu deren Begrenzung ............................................. 305 3.1 Typische Verrechnungspreisrisiken in der steuerlichen Betriebsprüfung ............................................................................. 305 3.1.1 Doppelbesteuerung aufgrund von Formalmängeln in den Aufzeichnungen ........................................................... 305 3.1.2 Doppelbesteuerung aufgrund Unangemessenheit der Verrechnungspreise ............................................................ 306 3.1.3 Strafzuschläge .................................................................... 306 3.1.4 Nachzahlungs- und Verzugszinsen ..................................... 306 3.1.5 Strafrechtliche Konsequenzen ............................................ 307 3.1.6 Sonstige Risiken ................................................................. 307 3.2

Doppelbesteuerungsabkommen mit Einigungszwang als wirksames Heilmittel? ................................................................... 308

3.3

Idealvorsorge durch Advance Pricing Agreements (APA)? ........... 310 3.3.1 Die wesentlichen Vorzüge von APA ................................... 310 3.3.2 Die mit einem APA einhergehenden Nachteile ................... 311

298

Bernd Niess

3.4

Anhebung der Beteiligungsquote für die Qualifikation von „nahe stehenden Personen“.......................................................... 312

4 Maßnahmen und Strategien zur Reduzierung der steuerlichen Verrechnungspreisrisiken bereits im Vorfeld ............................................ 315 4.1 Verrechnungspreis-Risk-Management unter dem Einfluss der Konzernorganisation ..................................................................... 315 4.1.1 Implementierung und Umsetzung einer Verrechnungspreisrichtlinie als integraler Bestandteil des Verrechnungspreissystems ........................................... 315 4.1.1.1 Konzernweit einheitliches Verrechnungspreissystem................................................................... 315 4.1.1.2 Konzernweit einheitliches Dokumentationssystem................................................................... 316 4.1.1.3 Zentrale oder dezentrale Dokumentationsverantwortung?............................................................... 317 4.1.1.4 Verrechnungspreisverantwortliche der Geschäftsbereiche als verlängerter Arm der Zentralbereiche bzw. der zentralen Steuerabteilung ....................... 317 4.1.2 Risk Management durch höchstmögliche Standardisierung ................................................................. 317 4.1.3 Transparenz im Konzern: Compliance als „Erfüllungsgehilfe“ ............................................................ 318 4.1.4 Weltweite, zentrale Steuerverantwortung ........................... 319 4.2

„Soviel wie nötig, so wenig wie möglich“: Vermeidung „unnötiger“ konzerninterner, grenzüberschreitender Transaktionen . 319 4.2.1 Vermeidung von Umwandlungen konzernexterner in konzerninterne Transaktionen ............................................ 320 4.2.2 Bildung von Transaktionsbündeln, wenn eine separate Abrechnung nicht notwendig und/oder sinnvoll ist ............ 320 4.2.3 Vermeidung von konzerninternen Transaktionen, wenn sie durch negative Steuereffekte insgesamt unwirtschaftlich werden ..................................................... 320

4.3

Risikoaverse Geschäftsmodellwahl: Strategische Überlegungen zur Funktions- und Risikoallokation im Konzern .......................... 320

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

299

4.3.1 Konsequente Abbildung der wirtschaftlichen Realität in steuerlich akzeptierten Strukturen am Beispiel der Auftragsfertigung ............................................................... 321 4.3.2 Strukturierung von Investitionen mit großem Risikound Chancenpotential am Beispiel der Auftragsentwicklung .......................................................... 321 4.4

Risikoprophylaxe: Nutzung von Deeskalationspotential ............... 322 4.4.1 Vermeidung provokativer Ausnutzung von Verrechnungspreis-Bandbreiten ......................................... 322 4.4.2 Vermeidung provokativer Ausnutzung von RisikoBandbreiten ........................................................................ 322

5 Zusammenfassung..................................................................................... 324 

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

1

301

Einleitung

Internationale Verrechnungspreise1 sind in Deutschland bereits seit den frühen zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts Gegenstand der Auseinandersetzungen zwischen Steuerpflichtigen und Finanzverwaltungen2. Dabei ging und geht es um Fragen der Gewinnaufteilung zwischen den beteiligten Staaten bei grenzüberschreitenden Lieferungs- und Leistungsbeziehungen und das damit verbundene Risiko möglicher Mehrfachbesteuerungen für die Unternehmen. Steuerliche Risiken im Zusammenhang mit Verrechnungspreisen sind also nichts Neues. Sie sind über die Jahrzehnte bereits in einer Vielzahl von Fachveröffentlichungen diskutiert und analysiert worden, so dass die Frage erlaubt ist: Warum dieser Aufsatz? Es ist die Summe und die Dynamik der Veränderungen in den letzten Jahren bei den für eine Risikoentstehung maßgebenden Einflussfaktoren, die eine erneute Beschäftigung mit dem Thema herausfordert. Welche Faktoren sind das und wie beeinflussen sie das „Verrechnungspreisrisiko“ der international tätigen Konzerne? Faktor Globalisierung: Die Zahl der Konzerne, in denen grenzüberschreitende Lieferungs- und Leistungsbeziehungen stattfinden, wächst ständig. Ebenso wächst das Volumen des Leistungsaustausches in einem früher nicht vorstellbaren Ausmaß. Der weltweite Warenexport erhöhte sich z. B. seit 1990, einer Zeit, in der die Globalisierung bereits voll im Gang war, von 3.449 Mrd. US$ auf 16.127 Mrd. US$ in 2008 und hat sich damit fast verfünffacht3. Faktor leere Staatskassen: Die aktuelle Finanz- und Wirtschaftskrise führt bei allen Staaten weltweit zu massiven Steuereinbußen und in Folge dessen zu sehr stark wachsenden Staatsschulden. Dies erhöht kurz- und mittelfristig bei allen Fisci den Druck hin zu zusätzlichen Steuereinnahmen. Steuerentlastungen stehen vielleicht in Wahlprogrammen, aber krisenbedingt nicht wirklich zur Diskussion. Faktor Aufrüsten der Fiskalbehörden: Die weltweite Verschärfung der steuerlichen Regelungen zu Verrechnungspreisen bei grenzüberschreitenden, konzerninternen Transaktionen hat in den letzten Jahren weiter zugenommen4. Die folgende Abbildung 1 verdeutlicht die Entwicklung im Bereich der Dokumentationsvorschriften. Parallel dazu ist ebenfalls weltweit eine deutliche Verschärfung 1

2

3

4

Hierunter sollen im Folgenden Verrechnungspreise für konzerninternen, grenzüberschreitenden Liefer- und Leistungsaustausch verstanden werden. Vgl. dazu ausführlich: Rehfeld, L: Die Vereinbarkeit des Außensteuergesetzes mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrags. Frankfurt a. M. 2007, S. 31ff. Vgl. World Trade Organization: http://stat.wto.org/StatisticalProgram/WSDBViewData. aspx?Language=E (Stand: September 2009). Vgl. z.B. PricewaterhouseCoopers: International Transfer Pricing 2009.

302

Bernd Niess

Länder mit TP-Regelungen

der Verrechnungspreisprüfung im Rahmen der steuerlichen Betriebsprüfung festzustellen. Wurde dieses Prüfungsgebiet in den 90er Jahren noch „am Rande mitgeprüft“, so stellt es im neuen Millennium einen wichtigen Prüfungsschwerpunkt dar5. Die Betriebsprüfer „rücken“ jeweils mit gut ausgebildeten Spezialistenteams an6.

Korea Canada Brazil Mexico France Australia USA

1998

Venezuela Denmark U.K. Korea Canada Brazil Mexico France Australia USA

1999

Abbildung 1:

China Croatia Croatia Ecuador Ecuador Singapore Singapore Vietnam Vietnam Taiwan Taiwan Taiwan Sweden Sweden Sweden Sweden Russia Russia Russia Russia Israel Israel Israel Israel Ireland Ireland Ireland Ireland Finland Finland Finland Finland South Africa South Africa South Africa South Africa South Africa Portugal Portugal Portugal Portugal Portugal Peru Peru Peru Peru Peru Malaysia Malaysia Malaysia Malaysia Malaysia Hungary Hungary Hungary Hungary Hungary Columbia Columbia Columbia Columbia Columbia Germany Germany Germany Germany Germany Thailand Thailand Thailand Thailand Thailand Thailand Netherlands Netherlands Netherlands Netherlands Netherlands Netherlands Argentina Argentina Argentina Argentina Argentina Argentina India India India India India India India Columbia Japan Japan Japan Japan Japan Kazakhstan Kazakhstan Kazakhstan Kazakhstan Kazakhstan Kazakhstan Kazakhstan Poland Poland Poland Poland Poland Poland Poland Italy Italy Japan Japan Russia Italy Italy New Zealand New Zealand New Zealand New Zealand New Zealand New Zealand New Zealand New Zealand Belgium Belgium Belgium Belgium Belgium Belgium Belgium Belgium Venezuela Venezuela Venezuela Venezuela Venezuela Venezuela Venezuela Venezuela Denmark Denmark Denmark Denmark Denmark Denmark Denmark Denmark U.K. U.K. U.K. U.K. U.K. U.K. U.K. U.K. Korea Korea Korea Korea Korea Korea Korea Korea Canada Canada Canada Canada Canada Canada Canada Canada Brazil Brazil Brazil Brazil Brazil Brazil Brazil Brazil Mexico Mexico Mexico Mexico Mexico Mexico Mexico Mexico France France France France France France France France Australia Australia Australia Australia Australia Australia Australia Australia USA USA USA USA USA USA USA USA

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Greece China Croatia Ecuador Singapore Vietnam Taiwan Sweden Russia Israel Ireland Finland South Africa Portugal Peru Malaysia Hungary Columbia Germany Thailand Netherlands Argentina India Japan Kazakhstan Poland Italy New Zealand Belgium Venezuela Denmark U.K. Korea Canada Brazil Mexico France Australia USA

Uruguay Morocco Greece China Croatia Ecuador Singapore Vietnam Taiwan Sweden Russia Israel Ireland Finland South Africa Portugal Peru Malaysia Hungary Columbia Germany Thailand Netherlands Argentina India Japan Kazakhstan Poland Italy New Zealand Belgium Venezuela Denmark U.K. Korea Canada Brazil Mexico France Australia USA

2008

2009

Zeit

Verschärfung der Dokumentationspflichten weltweit

Darüber hinaus sind unternehmensbezogene Informationen aufgrund der gesteigerten Unternehmenspublizität sowie der weltweiten Vernetzung über das Inter-

5

6

Ähnliches gilt auch im Rahmen der Jahresabschlussprüfung durch die Wirtschaftsprüfer. Hier erfolgt mittlerweile eine gesonderte, zeitnahe und periodische Prüfung der Verrechnungspreise durch die Wirtschaftsprüfer. Das Zusammenspiel von komplexen grenzüberschreitenden Konzernstrukturen mit z.T. schwer quantifizierbarem Lieferungs- und Leistungsverkehr vor dem Hintergrund zumeist unterschiedlicher Steuerrechtsnormen, die einen erheblichen Verwaltungsund Dokumentationsaufwand erfordern und Fehlverhalten mit empfindlichen Bußgeldern und Doppelbesteuerungen sanktionieren können, weist auf ein hohes Risiko hin und stellt deshalb eines der bedeutendsten Prüfungsfelder dar. Vgl. hierzu auch Günkel, M.: Die Prüfung der steuerlichen Verrechnungspreise durch den Abschlussprüfer, WPg 1996, S. 839 ff. Gleiches gilt für die Abschlussprüfer.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

303

net sehr schnell, mit großer Tiefe und zudem kostengünstig für den Fiskus zu erhalten. Im folgenden Beitrag soll gezeigt werden, dass insbesondere vor dem Hintergrund der weltweiten Verschärfung der steuerlichen Vorschriften das grundsätzliche Misstrauen der Fisci gegenüber steuerlichen Verrechnungspreisen international tätiger Unternehmen deutlich überzogen ist. International tätige Unternehmen gehen vielmehr aufgrund konzerninterner, grenzüberschreitender Transaktionen erhebliche steuerliche Risiken ein. Ferner werden Möglichkeiten aufgezeigt, wie diese steuerlichen Risiken reduziert werden können. 2

Global Player weltweit im Fadenkreuz der Steuerbehörden

2.1

Grundsätzliches Misstrauen der Finanzverwaltungen gegenüber konzerninternen Verrechnungspreisen

Verrechnungspreisen ist nach Auffassung der Finanzverwaltungen grundsätzlich mit Misstrauen zu begegnen, da angesichts der unterschiedlichen Ertragsteuersätze in den einzelnen Staaten die Gefahr besteht, dass die Steuerpflichtigen unter Nutzung des Instruments der Verrechnungspreise Gewinne in Länder verlagern, in denen ein eher mildes Steuerklima herrscht. Die Verlagerung von Steuerbemessungsgrundlagen (auch populär als Steuersubstrat oder Steuerbasis bezeichnet) über Verrechnungspreise oder über andere Methoden steht deshalb gerade in der politischen Diskussion in Deutschland immer wieder im Fokus. Dies auch deshalb, weil Deutschland als bisheriges „Hochsteuerland“ nach Meinung des Gesetzgebers und der Finanzverwaltung eher als andere Länder Anlass bot, über Gewinnverlagerungen durch Verrechnungspreisgestaltungen nachzudenken. Im Vorfeld der Unternehmensteuerreform 2008 wurde durch das Bundesfinanzministerium auf eine „Besteuerungslücke“ von 100 Mrd. Euro aufmerksam gemacht, die einer Studie des DIW (Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung) zu entnehmen war. Diese „Besteuerungslücke“ führte das DIW zu der Schlussfolgerung: „Dies deutet auf Steuervergünstigungen und Gestaltungsmöglichkeiten hin, mit denen die Unternehmen ihre steuerpflichtigen Gewinn herunterrechnen oder ins Ausland verlagern.“ Jonas7 hat sich ausführlich mit den Zahlen des DIW und den daraus abgeleiteten politischen Argumenten auseinandergesetzt. Sein Fazit: Die Zahlen des DIW sind methodisch angreifbar „und in

7

Vgl. Jonas, B: Das Volumen von Steuersubstratverlagerungen in Outbound-Fällen, in: Spindler, W. (Hrsg.): Steuerzentrierte Rechtsberatung: Festschrift für Harald Schaumburg zum 65. Geburtstag, Köln 2009, S. 793 ff.

304

Bernd Niess

einem erschreckenden Umfang übersetzt“8. Andere Ansätze zur Abschätzung des Volumens von Steuersubstratverlagerungen konnten die DIW-Zahlen ebenfalls nicht bestätigen. Außerdem scheint es, dass hier „Gewinnverlagerung“ mit volkswirtschaftlich erforderlichen Auslands- bzw. Direktinvestitionen, die in aller Regel nicht steuergetrieben sind, vermischt werden. 2.2

Unternehmerische Gründe für Outboundaktivitäten

In politischen Diskussionen wird immer wieder der Eindruck erweckt, die Unternehmen seien bei der internationalen Standortwahl alleine „steuergetrieben“. Die Realität sieht anders aus. Es gibt viele Gründe, die Unternehmen veranlassen, Forschung- und Entwicklung, Produktion und Vertrieb und andere Unternehmensfunktionen im Ausland anzusiedeln. Die Erfahrungen zeigen, dass das „Steuerklima“ in einem Land ein höchst kurzfristiger und unsicherer Standortfaktor sein kann. Demgegenüber sind Faktoren wie Infrastruktur, Arbeitskräftepotential, Nähe zum Absatzmarkt (lokale Produktion für den lokalen Markt), Local Content Auflagen, unüberwindbare Einfuhr- und/oder Zollschranken und sonstige Standort- und Kostenvorteile (z. B. Nähe zu den Rohstoffen) in der Praxis für die Entscheidungsfindung von herausragender Bedeutung9. 2.3

Internationales Steuersatzgefälle

Soweit als Motivation für Gewinnverlagerungen in das Ausland die hohen Ertragsteuersätze in Deutschland angeführt werden, ist dieses Argument spätestens durch die Absenkung des deutschen Körperschaftsteuersatzes seit 2008 nicht mehr valide. Es ist eine weltweite Annäherung bei den Ertragsteuersätzen festzustellen. Die folgende Abbildung 2 zeigt, dass die kombinierten Ertragsteuersätze von wichtigen Industrie- und Schwellenländern in einem engen Korridor von +/-10 %-Punkten um den deutschen Ertragsteuersatz für Kapitalgesellschaften von rund 30 % liegen.

8 9

Vgl. Jonas, B (2009), S. 809. Vgl. Oppenländer, K.H.: Einflussfaktoren der internationalen Standortwahl, in: Macharzina, K./Oesterle, M.-J., Handbuch Internationales Management, 2. Aufl. Wiesbaden 2002, S. 361 ff.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

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20

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30

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40%

40

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45%

305

20% 15% 10% 5%

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Abbildung 2 Internationales Steuergefälle. Ertragsteuersätze von wichtigen Industrie- und Schwellenländern10 3

Steuerliche Risiken aus internationalen Verrechnungspreisen und mögliche Instrumente zu deren Begrenzung

3.1

Typische Verrechnungspreisrisiken in der steuerlichen Betriebsprüfung

Wie nachfolgend dargelegt werden soll, ist ein grenzüberschreitend tätiges Unternehmen hinsichtlich der konzerninternen Verrechnungspreise einer Vielzahl von steuerlichen Risiken verschiedenster Art ausgesetzt, die i.d.R. geballt auftreten. 3.1.1

Doppelbesteuerung aufgrund von Formalmängeln in den Aufzeichnungen

Grundsätzlich ist vom Steuerpflichtigen eine geschäftsvorfallbezogene Sachverhalts- und Angemessenheitsdokumentation vorzuhalten. Soweit der Steuerpflichtige nach Ansicht einer der beteiligten Finanzbehörden keine oder im Wesentlichen unverwertbare bzw. nicht zeitnah erstellte Aufzeichnungen vorlegt, droht ihm eine Schätzung zu seinen Lasten. Das gleiche Schicksal kann der

10

Vgl. KPMG's Corporate and Indirect Tax rate Survey 2008, http://www.kpmg.de/docs/20080801_KPMGs_Corporate_and_Indirect_Tax_Rate_Survey.pdf

306

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Steuerpflichtige erleiden, wenn er trotz penibelster Aufzeichnungen nach Ansicht einer der beteiligten Finanzbehörden die vermeintlich falsche Verrechnungspreismethode angewandt hat. Dabei kann die Finanzbehörde im anderen Land gerade auf dieser Methode bestanden haben. Internationale Doppelbesteuerungskonflikte sind insoweit vorprogrammiert. 3.1.2

Doppelbesteuerung aufgrund Unangemessenheit der Verrechnungspreise

Es gibt bekanntermaßen nicht „den“ exakten Verrechnungspreis, d.h. der angemessene Verrechnungspreis ist keine absolut bestimmbare Größe, sondern bewegt sich regelmäßig innerhalb einer Bandbreite von Fremdvergleichspreisen11. Hier besteht das Risiko, dass der vom Steuerpflichtigen festgelegte Preis trotz ausreichender Dokumentation von einem der beteiligten Fisci der Höhe nach nicht akzeptiert wird. Schätzung bzw. Korrekturen zu Lasten des Steuerpflichtigen können die Folge sein, d.h. auch in diesem Falle droht eine Doppelbesteuerung. 3.1.3

Strafzuschläge

Verstöße gegen einschlägige Verrechnungspreisvorschriften werden in vielen Ländern mit Strafzuschlägen geahndet. Bemessungsgrundlage der Strafzuschläge, die in manchen Ländern bis zu 200% ausmachen können, ist in der Regel der Korrekturbetrag der Einkünfte, der sich nach der Gewinnschätzung ergeben hat. Um die Wirkung von Strafzuschlägen nicht zu schwächen, stellen Strafen und Bußgelder zudem grundsätzlich nichtabziehbaren Betriebsausgaben dar. Strafzuschläge sind in der Regel auch nicht Gegenstand von Verständigungsverfahren, die „wegverhandelt“ werden könnten. 3.1.4

Nachzahlungs- und Verzugszinsen

Der strittige Steuermehrbetrag wird stets verzinst, und zwar im Vergleich zu lokalen Kreditzinsen regelmäßig mit einem unvorteilhaften Zinssatz, so dass der dann insgesamt fällige Betrag nicht selten deutlich größer als die Gewinnberichtigung selbst ist12. Die Verzugszinsen stellen regelmäßig nichtabziehbare Betriebsausgaben dar und werden wie Strafzuschläge von Doppelbesteuerungsab-

11

12

Vgl. OECD-Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 1995, Tz. 1.45 - 1.48 sowie Kuckhoff, H./Schreiber, R.: Verrechnungspreise in der Betriebsprüfung. Der Fremdvergleich bei Lieferungen und Leistungen, München 1997, S. 74. So hat sich z. B. im Fall Glaxo der ursprüngliche Fehlbetrag fast verdoppelt. Vgl. Beuchert, T.: Entwicklungen im Verrechnungspreissystem der USA am Beispiel der Verfahren DHL, Glaxo und Xilinx - Modell für Deutschland, IStR 2006, S. 605 ff.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

307

kommen oft nicht erfasst13. Mithin verbleibt auch bei vollumfänglicher Verständigung (Korrektur mit einhergehender spiegelbildlicher Gegenkorrektur auf der anderen Seite) i.d.R. ein erheblicher negativer Zinseffekt. 3.1.5

Strafrechtliche Konsequenzen

Ein besonderer Risikofaktor bildet das Steuerstrafrecht. Sind die steuerlichen Verrechnungspreise willentlich und wissentlich unangemessen und/oder unterlässt der Steuerpflichtige bzw. stellvertretend der gesetzliche Vertreter die rechtlich gebotene Richtigstellung, so ist in vielen Ländern der Tatbestand einer vollendeten Steuerhinterziehung erfüllt. Drakonische Geldbußen und sogar Haftstrafen können die Folge sein. Das Strafrecht umfasst konsequent auch Mittäter und Mitwisser. Mit dem strafrechtlichen Sanktionsinstrument haben die Finanzbehörden ein starkes Drohpotential in der Hand, welches bisweilen ungerechtfertigt profiskalisch eingesetzt wird. 3.1.6

Sonstige Risiken

Zu den genannten offensichtlichen Risiken kommen oftmals weitere, weniger offensichtliche hinzu. So ziehen Gewinnkorrekturen bei deren technischer Durchführung neben den damit originär ausgelösten Gewinnsteuern möglicherweise auch zusätzliche Quellensteuerbelastungen (auf verdeckte Gewinnausschüttungen) nach sich. Außerdem kann durch das publik werden einer Verrechnungspreiskorrektur ein erheblicher Imageschaden für das Unternehmen drohen14. Nicht ausgeschlossen ist des Weiteren ein negativer Abstrahleffekt auf Umsatzsteuer und Zoll, da die bisher angesetzten Werte zumindest aus ertragsteuerlicher Sicht nicht akzeptiert worden sind und somit auch hier nachträglich negative Korrekturbedarfe entstehen. Der potentielle Umfang der steuerlichen Risiken kann im konkreten Einzelfall zu extrem hohen Korrektursummen führen15.

13

14

15

Vgl. Vögele, A./Borstell, T./Engler, G.: Handbuch der Verrechnungspreise. 2. Aufl., München 2004, S. 1712 f. Vgl. Bielefeld, F.: Vorsicht bei hohen Verrechnungspreisen. http://www.handelsblatt.com/ finanzen/steuerrecht/vorsicht-bei-hohen-verrechnungspreise;2098813. 03. September 2009. Im wohl bekanntesten Verrechnungspreis-Disput der Gegenwart, nämlich der Fall GlaxoSmithKline (GSK) kam es in 2000 zu einer Verrechnungspreisbedingten Steuernachzahlung von insgesamt 3,4 Mrd. USD zugunsten des US-amerikanischen Fiskus. Darüber hinaus verzichtet GSK auf korrespondierende Steuererstattungen in UK in Höhe von 1,8 Mrd. USD. In Dänemark musste der Halbleiterhersteller INTEL fast 0,7 Mrd. USD nachversteuern, vgl. Beuchert, T.: Entwicklungen im Verrechnungspreissystem der USA am Beispiel der Verfahren DHL, Glaxo und Xilinx – Modell für Deutschland, IStR 2006, 605ff. politiken.dk (2009): Intel in transfer princing case. http://politiken.dk/newsinenglish/article685877.ece, 07.April 2009.

308

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Die Gründe für diese hohen Korrekturbeträge sind dabei leicht nachvollziehbar: Selbst kleine Verrechnungspreiskorrekturen führen aufgrund hoher konzerninterner Transaktionsvolumina, meist mehrjähriger Korrekturzeiträume im Rahmen der Betriebsprüfung und damit verbundener erheblicher Nachzahlungszinsen und Strafen schnell zu großen Beträgen. 3.2

Doppelbesteuerungsabkommen mit Einigungszwang als wirksames Heilmittel?

Chronischer Schwachpunkt der „alten“ Doppelbesteuerungsabkommen ist der fehlende Einigungszwang. Denn hier besteht das große Risiko, dass die involvierten Steuerbehörden sich nicht oder nicht in überschaubarer Zeit von ihren unterschiedlichen Vorstellungen wegbewegen. Grenzüberschreitende Steuerkonflikte können so verzögert werden, bis der Steuerpflichtige entnervt aufgibt und das Verständigungsverfahren abbricht. Das Ergebnis ist für den Steuerpflichtigen überaus unbefriedigend, denn die Doppelbesteuerung kann trotz oft langjähriger Verhandlungen nicht geheilt werden. Dieses Manko wurde sowohl auf EU- als auch auf OECD-Ebene erkannt. Um dem Steuerpflichtigen die nötige Rechtssicherheit geben zu können, wurden deshalb gezielt Lösungen erarbeitet16. Eine Vielzahl der derzeit neu abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen sieht infolgedessen einen Einigungszwang unter Einhaltung einer bestimmten Zeitfrist vor17. In der EU ansässige Unternehmen können sich zudem auf die EU-Schiedskonvention berufen, in der ebenfalls eine Zwangseinigung bindend verankert ist. Aber was kann das gegenwärtige Verständigungsverfahren unter Einigungszwang wirklich leisten? Ist es wirklich ein Heilmittel, um die bekannten Risiken zu vermeiden bzw. zu reduzieren? Im Folgenden sollen die Vorteile einer Einigungsklausel in den Doppelbesteuerungsabkommen anhand der bekannten Risiken aufgezeigt werden.

16

17

Vgl. Owens, J.: Die Vorschläge der OECD zur Verbesserung des Verfahrens zur Beilegung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit DBA, IStR 2007, S. 472 ff. Vgl. dazu exemplarisch Lehner, M. in Vogel, K./Lehner, M.: Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, 5. Aufl., München 2008, Art. 25, Rz. 250.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

309

Einigungsklausel Risikofaktor

ja

nein

Doppelbesteuerung

Hohe Sicherheit der Vermeidung einer permanenten Doppelbesteuerung

Keine Sicherheit der Vermeidung einer permanenten Doppelbesteuerung

Zeitaspekt

Schnelle Einigung; „Soll-Dauer“: 1-3 Jahre

Einigung >3 Jahre oder keine Einigung

Zinsen

Zinsbelastung bleibt, jedoch Beschränkung, da Einigungszwang schädlichen Zinslauf de facto stoppt

Zinsbelastung bleibt und daher Risiko hoch, da Zinslauf >3 Jahre

Interne/Externe Kapazitätsbindung

"Sollte" nach Aufgreifen auf ca. 3 Jahre nach Einleitung beschränkt sein

Kapazitätsbindung tendenziell länger, da langsamere/keine Einigung

Position in der Bilanz

"Soll": Max. 3 Jahre

Ggf. „Dauerzustand“ in Bilanz, aber sicherlich >3 Jahre

Abbildung 3:

Vergleich: Doppelbesteuerungsabkommen mit und ohne Einigungsklausel18

Zweifelsfrei bietet das Verständigungsverfahren gekoppelt mit Einigungszwang handfeste Vorteile für den Steuerpflichtigen. Dennoch werden nicht alle beschriebenen Risiken vermieden. Ein wesentlicher Kritikpunkt ist und bleibt der „black box“ – Charakter von Verständigungs- und Schiedsverfahren. Die Verfahrensabläufe sehen formal nur eine sehr eingeschränkte Mitwirkungsmöglichkeit für den Steuerpflichtigen vor, der nach Antragstellung quasi nicht mehr „Herr des Verfahrens“ ist. Hier liegt ein Risiko für den Steuerpflichtigen, dass das anhängige Verfahren aus dessen Sicht nur unbefriedigend gelöst wird. Zudem erscheint es fraglich, ob in der Praxis wirklich zeitnah bzw. innerhalb von 3 Jahren eine Einigung erzielt werden kann. Zum einen waren in 2007 in der EU bereits 250 Verfahren anhängig19, so dass eine zeitnahe Bearbeitung bei knappen Kapazitäten fraglich sein dürfte. Zum anderen zeigt die Praxis, dass die

18

19

Ein weiterer Risikofaktor ist zudem das potentielle Wechselkursrisiko, weil Verrechnungspreisanpassungen in der Landeswährung zu erfolgen haben. Jedoch können sich hierbei für den Steuerpflichtigen auch Chancen in Form von Wechselkursgewinnen einstellen. Vgl. Deloitte-Präsentation, Strategy Matrix for Global Transfer Pricing, 2009, http://deloitte.com.

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anhängigen oder kürzlich gelösten Verfahren auf eine weitaus längere Verfahrensdauer zurückblicken. Abschließend lässt sich somit festhalten, dass ein Verständigungsverfahren mit Einigungszwang nicht als Heilmittel gegen jegliche Art von potentiellen Verrechnungspreisrisiken eingesetzt werden kann. 3.3

Idealvorsorge durch Advance Pricing Agreements (APA)?

Im Gegensatz zu Verständigungsverfahren, die ja im Wesentlichen vergangenheitsorientiert sind, stellen APA eine ernsthafte Alternative dar, Zukunftssachverhalte abzusichern. Im Wege eines bilateralen APA können nämlich noch nicht realisierte Verrechnungspreis-Sachverhalte im Voraus vertraglich und verbindlich geregelt werden. Insbesondere in den USA hat sich das APA als erfolgreiches Mittel zur Vermeidung von Verrechnungspreiskonflikten etabliert. Vor allem seitens internationaler Konzerne besteht dementsprechend ein potentiell großes Interesse an APA. In Deutschland hat sich die Anzahl der offenen APA-Verfahren seit dem Jahr 2004 von 9 auf über 50 erhöht20. Die stetig steigende Anzahl der Anträge zeigt eindrucksvoll, dass Steuerpflichtige in Verrechnungspreisfällen die Vorsorgealternative der APA zunehmend anzunehmen scheinen21: 3.3.1

Die wesentlichen Vorzüge von APA

- Planungssicherheit: Höchstmaß an steuerlicher Planungssicherheit für den Steuerpflichtigen bei verbindlicher Zusage seitens der Finanzverwaltung. - Vermeidung der Doppelbesteuerung: Im Rahmen von APA können verbindlich bi- oder multilaterale Verständigungen über zukünftige Verrechnungspreisgestaltungen getroffen und so Doppelbesteuerungen effizient vermieden werden. - Mögliche Rückwirkung: Unter Umständen kann ein APA mit einer Gültigkeit für noch offene Altjahre (Rückwirkung durch „Roll Back“22) abgeschlossen werden. Im Rahmen von

20

21 22

Vgl. Becker, K.: Seminar J, Verfahren zur Lösung von DBA-Konflikten, IStR 2007, S. 592 ff. (594). Vgl. Becker, K. (2007), S. 593. Vgl. „Merkblatt für bilaterale oder multilaterale Vorabverständigungsverfahren auf der Grundlage der Doppelbesteuerungsabkommen zur Erteilung verbindlicher Vorabzusagen über Verrechnungspreise zwischen international verbundenen Unternehmen (sog. „ Advance Pricing Agreements“ – APA) vom 05.10.2006, IV B4 – S 1341 – 38/06, Tz. 3.7, BStBl. I 2006, S. 594.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

311

APA wird so die Doppelbesteuerung im Voraus verhindert und nicht wie in Verständigungs- und Schiedsverfahren im Nachhinein kuriert. - Steuerpflichtiger bleibt „Herr des Verfahrens“: APA-Prüfungen werden in der Regel in einem kooperativen Umfeld zwischen Finanzverwaltung und Steuerpflichtigen vorgenommen und der Steuerpflichtige ist bis zum Abschluss des APA in das Verfahren eingebunden. Es besteht eine wesentlich größere Transparenz als in Verständigungs- und Schiedsverfahren. 3.3.2

Die mit einem APA einhergehenden Nachteile

- Verfahren mit hoher Komplexität: Ein APA bleibt ein kompliziertes mehrstufiges Verfahren. Die Beantragung und „Pflege“ ist zeit- und kostenintensiv. - Gebührenintensives Verfahren: Die Beratungsgebühren für die lokalen Spezialisten sind regelmäßig recht hoch, zumal stets zwei Seiten steuerlich abzusichern sind. Dagegen fallen staatliche Gebühren, wie z. B. die in Deutschland gesetzlich festgelegte Einleitungsgebühr von 20.000,- €. (§ 178 a AO) kaum ins Gewicht. - Vorbehaltlose Offenheit: Grundvoraussetzung eines jeden APA ist vorbehaltlose Offenheit gegenüber den beteiligten Fisci. Der Steuerpflichtige muss quasi vollumfängliche Transparenz schaffen und konsequent steuerrelevante Sachverhalte aufdecken, die teilweise noch nicht einmal durch die Betriebsprüfung abschließend geprüft worden sind. Nachteilig ist hierbei, dass potentielle Aufgriffspunkte dem Fiskus womöglich „frei Haus“ geliefert werden. - Kein Verwertungsverbot: Scheitert das begehrte APA besteht insoweit auch kein Verwertungsverbot im Rahmen einer anschließenden Betriebsprüfung. - Einhaltungsgebot der Critical Assumptions: Nach Abschluss eines APA hat der Steuerpflichtige jährlich umfassende Nachsorgepflichten zu erfüllen. So ist u. a. der Nachweis zu erbringen, dass der zugrunde liegende Sachverhalt weiterhin so gegeben ist und die Gültigkeitsbedingungen („Critical Assumptions“) weiter Bestand haben23. Inwieweit der Steuerpflichtige insbesondere in den vorherrschenden Krisenzeiten diese Nachweise überhaupt wirksam erbringen kann, ist umstritten.

23

Vgl. BMF vom 05.10.2006, IV B 4 – S 1341 – 38/06; Tz. 7.3, BStBl. I 2006, S. 594.

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- „Pro-fiskalisches Anschluss-APA“: Oftmals sind APA aus der Not bzw. Betriebsprüfung heraus geboren, damit der „angeschlagene“ Steuerpflichtige bei zukünftigen Betriebsprüfungen besser gewappnet ist. Quasi „auf Empfehlung“ der letzten Betriebsprüfung werden dann APA meist unter Hast beantragt. Charakteristisch für solche APA ist mithin die kurze Planungszeit und die „bessere Kenntnis“ des Fiskus aus der letzten Betriebsprüfung heraus. Die jeweiligen Fisci dominieren in der Ausgestaltung solcher Not-APA. Ein Kräfteungleichgewicht herrscht mithin vor, wodurch solch „erzwungene“ APA oft pro-fiskalisch geprägt werden. Insgesamt sprechen einige Argumente für den Abschluss von APA. Allerdings hat die Schutzwirkung unzweifelhaft Grenzen. Zudem macht das APA den Steuerpflichtigen gläsern. Schwachpunkte im Verrechnungspreissystem werden offenkundig und können in der nächsten Betriebsprüfung ggf. zu Lasten des Steuerpflichtigen verwertet werden. Daher ist auch das APA keine hinreichende Idealvorsorgemaßnahme zur Vermeidung von Verrechnungspreisrisiken. 3.4

Anhebung der Beteiligungsquote für die Qualifikation von „nahe stehenden Personen“

Viele Länder knüpfen die Anwendung von Korrekturnormen und die daraus resultierenden Pflichten des Steuerpflichtigen – neben der beherrschenden Einflussmöglichkeit – an bestimmte Beteiligungsquoten. Gerade der damit verbundene Angemessenheitsnachweis bei Transaktionen mit Joint-Venture Gesellschaften ist in in- und ausländischen Betriebsprüfungen ein ständiger Streitpunkt. Die Problematik und Sinnhaftigkeit der Regelungen soll nachfolgend am Beispiel des § 1 AStG näher erläutert werden. Nach § 1 Abs. 2 AStG sind Einkommenskorrekturen bereits bei einer Beteiligungsquote von 25 % möglich. Im Gegensatz hierzu hat der Gesetzgeber im Bereich der verdeckten Gewinnausschüttung, der verdeckten Einlage und der Entnahme als weitere deutsche Einkünftekorrekturnormen auf die gesetzliche Vorgabe einer Beteiligungsquote verzichtet, so dass theoretisch auch eine Beteiligung von 0,1 % ausreichend ist, um mögliche Einkunftskorrekturen zu prüfen und ggf. durchzuführen. Die meisten Staaten setzen dagegen eine Beteiligungsquote von > 50 % als Voraussetzung für die nationalen Korrekturnormen fest. Wie die folgende Abbildung 4 zeigt, ist Deutschland mit seiner 25 %-Grenze eines der wenigen Länder, die eine Beteiligungsquote ” 50 % gesetzlich festgelegt haben. Die deutsche 25 %-Grenze ist dabei mehr als fragwürdig, da sie unterstellt, dass der Anteilseigner schon mit einer Minderheitsbeteiligung seinen Willen (= nicht fremdvergleichskonforme Verrechnungspreise) bei der Beteiligungsgesellschaft

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

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durchsetzen kann, was dem Grunde nach schon ausgeschlossen ist. Bezogen auf die Stimmrechte bedarf es hierfür mindestens mehr als 50 % (einfache Mehrheit), denn nur dann kann der Gesellschafter einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben. LAND

QUALIFIKATION ALS VERBUNDENES UNTERNEHMEN

MINDESTBETEILIGUNG (%)

ARGENTINIEN

Mehrheit des Kapitals

50,01%

CHINA (VOLKSREP.)

Beteiligung von 25% oder mehr

25,00%

DÄNEMARK

Mehr als 50% des Grundkapitals oder der Stimmen

50,01%

DEUTSCHLAND

Beteiligung von 25% oder mehr

25,00%

FINNLAND

Mehr als 50% des Grundkapitals oder der Stimmen

50,01%

FRANKREICH

Kontrolle des Grundkapitals oder der Stimmrechte

50,01%

KOLUMBIEN

Beteiligung von 50% oder mehr

50,00%

KOREA (REP.)

Mehr als 50% der Aktien

50,01%

IRLAND

Mehr als 50% der Stimmen

50,01%

JAPAN

50% oder mehr der ausgegebenen Aktien

50,00%

MALTA

Mehr als 50% des Grundkapitals oder der Stimmrechte

50,01%

NORWEGEN

Mehr als 50% des Grundkapitals oder der Stimmrechte

50,01%

SWEDEN

Mehr als 50% des stimmberechtigten Kapitals

50,01%

SCHWEIZ

Mehr als 50% des stimmberechtigten Kapitals

50,01%

TSCHECHIEN

25% des Kapitals oder der Stimmen / Mitgliedschaft der Geschäftsführung genügt

25,00%

UK

Mehrheit des Grundkapitals oder der Stimmen

50,01%

UNGARN

Kontrolle über mehr als 50% der Stimmen

50,01%

USA

Mehrheit des Grundkapitals oder der Stimmen

50,01%

Abbildung 4:

Beteiligungsquoten

Aber auch aus wirtschaftlicher Sicht macht die 25 %-Grenze wenig Sinn. Denn selbst wenn der Anteilseigner mit seiner 25 %-Beteiligung einen Verrechnungspreis tatsächlich gegen den Willen der Mitgesellschafter festsetzen könnte, wäre er schlecht beraten, dies zu tun. Aus wirtschaftlicher Sicht wird er nämlich nur dann eine Gewinnverlagerung aufgrund von ihm durchgesetzter, nicht fremdüblich reduzierter Verrechnungspreise ins niedriger besteuerte Ausland akzeptieren, wenn die dadurch für ihn erreichte, durch den Steuersatzunterschied verursachte Reduktion der Steuerlast aus der Beteiligung den damit einhergehenden veranlassten, künstlichen Gewinnabfluss an die Mitgesellschafter überkompensiert. Aus diesen Überlegungen lässt sich ein innerer Zusammenhang zwischen Steuersätzen im In- und Ausland und der Beteiligungsquote wie folgt ableiten: (G - G sA) A > G - G sI

bzw.:

A>

1-sI 1-sA

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Bernd Niess

Für: G = Gewinn vor Steuern sA = ausländischer Steuersatz sI = inländischer Steuersatz A = Beteiligungsanteil an der ausländischen Kapitalgesellschaft Aus der Formel kann z.B. folgendes abgeleitet werden: Bei einem deutschen Ertragsteuersatz von rund 30 % - und einer Beteiligungsquote von 75 % an der Auslandsgesellschaft wäre eine Gewinnverlagerung bereits nachteilig, wenn der ausländische Steuersatz größer als 6,7 % ist; - und einem ausländischen Steuersatz von 20 % müsste die Beteiligungsquote mindestens 87,5 % betragen, damit sich die Gewinnverlagerung „rechnen“ würde. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das von den Finanzverwaltungen generell unterstellte Streben des Steuerpflichtigen nach Gewinnverschiebung ins niedriger besteuerte Ausland schnell dort seine Grenzen findet, wo es Mitgesellschafter gibt und es dadurch aufgrund des vorhandenen Interessengegensatzes automatisch zu einem fremdüblichen Verhalten kommt. Vor diesem Hintergrund könnte insbesondere der deutsche Gesetzgeber die inkriminierende Beteiligungsquote von 25 % leicht auf > 50 % erhöhen, ohne Gefahr zu laufen, Steuersubstrat zu verlieren. Eine so erhöhte Beteiligungsquote wäre eine wirkliche Bürokratieabbaumaßnahme. Denn hierdurch könnte eine erhebliche Anzahl von bisher inkriminierten, grenzüberschreitenden Transaktionen aus der Verdächtigungsliste gestrichen werden, so dass sich der erhebliche interne und externe Aufwand, der bei den betroffenen Unternehmen stets für konzerninterne Transaktionen anfällt, reduziert. Auch die Finanzverwaltung könnte ihre so frei werdenden Ressourcen sinnvoller einsetzen. Ferner könnten so Konflikte mit den i. d. R. ausländischen Mehrheits-Mitgesellschaftern reduziert werden. Diesen ist nur schwer vermittelbar, dass die lokale Gesellschaft aufgrund von ausländischen (hier deutschen) steuerlichen Verrechnungspreisregelungen einen erheblichen Dokumentationsaufwand zur Angemessenheitsprüfung der Verrechnungspreise betreiben muss, der lokal völlig unüblich ist.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

4

315

Maßnahmen und Strategien zur Reduzierung der steuerlichen Verrechnungspreisrisiken bereits im Vorfeld

Die aufgezeigten steuerlichen Risiken bei konzerninternen Verrechnungspreisen sollten klarmachen, dass es sich aus Sicht eines international agierenden Konzerns schon im Grundsatz verbietet, das Ziel einer aktiven Gewinnverlagerung zu betreiben. Dem Risiko einer meist enormen permanenten Doppelbesteuerung samt Zinsen und Strafzuschlägen stehen als Chance – wenn überhaupt – meist nur geringe Steuereffekte gegenüber, welche die Risiken niemals aufwiegen können. Das Primärziel ist daher die Vermeidung einer Doppelbesteuerung und nicht – wie oftmals unterstellt – die Ausnutzung von Steuersatzunterschieden. Im Folgenden sollen daher Maßnahmen und Strategien erläutert werden, die helfen, das Risiko permanenter Doppelbesteuerungen und Strafen im Konzern zu reduzieren. 4.1

Verrechnungspreis-Risk-Management unter dem Einfluss der Konzernorganisation

4.1.1

Implementierung und Umsetzung einer Verrechnungspreisrichtlinie als integraler Bestandteil des Verrechnungspreissystems

4.1.1.1 Konzernweit einheitliches Verrechnungspreissystem Ein weltweit agierender Konzern mit seinen vielfältigen konzerninternen, grenzüberschreitenden Liefer- und Leistungsbeziehungen verlangt einen konzernweit gültigen und konsistenten Mindeststandard zu deren Abwicklung, um die aufgezeigten Verrechnungspreisrisiken soweit wie möglich zu vermeiden bzw. zu begrenzen. Dies gilt umso mehr, als gerade im Rahmen der Konzernorganisation (z. B. Organisation nach Bereichen/Sparten) oftmals das Ergebnis der einzelnen Konzerngesellschaft faktisch keine Rolle mehr spielt und ein internes Anreizsystem auf Gesellschaftsebene entsprechend dem „dealing at arm’s length“-Grundsatz fehlt. Das Regelwerk muss über die rein steuerliche Komponente hinaus auch betriebswirtschaftliche Aspekte wie Konzernorganisation und -strategie berücksichtigen, um keine Zielkonflikte zwischen Konzern- und Bereichsinteressen zu schaffen. Bei der Entwicklung eines konzernweiten Verrechnungspreissystems stehen daher folgende Aspekte im Vordergrund: - Reduktion des Risikos von Doppelbesteuerungen und Strafzuschlägen - Berücksichtigung der Organisationsstruktur des Konzerns

316

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- Festlegung von sachgerechten und konsistenten Prozessen und Verantwortlichkeiten - Begrenzung des administrativen Zusatzaufwandes auf das Notwendige - Vorgabe klarer Handlungsanweisungen und eindeutiger Begriffsdefinitionen - Effizienz, Transparenz, Akzeptanz, Flexibilität Endergebnis sollte letztlich eine konzernweit gültige, im Idealfall auch vom Gesamtvorstand beschlossene Verrechnungspreisrichtlinie sein, die neben allgemeinen Grundsätzen die konzerninternen Haupttransaktionen (sog. Standardtransaktionen) detailliert beschreibt und die dabei anzuwendenden Verrechnungspreismethoden und zu erstellenden speziellen Verrechnungspreisdokumentationen in einheitlicher Form vorgibt. Zur Sicherstellung verbindlicher Abläufe und Strukturen zur Herleitung und Dokumentation der konzerninternen Verrechnungspreise sollten auch entsprechende Standardprozesse in der Richtlinie festgelegt werden. Um die weltweite Anwendbarkeit der Richtlinie soweit wie möglich zu gewährleisten, sollte sie auf den OECD-Verrechnungspreisgrundsätzen aus 1995 basieren, die die einzige Zusammenstellung von Verrechnungspreisregeln darstellen, die von einem Großteil der Länder mit speziellen Verrechnungspreisregeln als Basis akzeptiert werden. Ferner sollte die Richtlinie in englischer Sprache erstellt werden. Damit kann der Übersetzungs- und Kommunikationsaufwand auf internationaler Ebene gering gehalten werden. 4.1.1.2 Konzernweit einheitliches Dokumentationssystem In der Praxis ist es von besonderer Wichtigkeit, den jeweiligen Dokumentationspflichten im In- und Ausland in ausreichender Form, zeitnah, systematisch und strukturiert nachzukommen. Mit Einführung eines konzernweit einheitlichen und konsistenten Dokumentationssystems bietet sich dabei dem Konzern nicht nur die Gelegenheit, den gesetzlichen Anforderungen Genüge zu tun, sondern zugleich die Chancen und Risiken der internen Verrechnungspreisstrukturen frühzeitig zu erkennen und zu analysieren. Ziel ist dabei auch, ein System zu entwickeln und zu etablieren, das geeignet ist, bei möglichst geringem Aufwand eine angemessene (länderspezifische) Dokumentation zu ermöglichen. Um die Verrechnungspreisrichtlinie selbst als „wesentlichen“ Teil der jeweiligen länderspezifischen Verrechnungspreisdokumentation nutzen zu können, ist es zudem notwendig, dass die in der Richtlinie definierten Dokumentationserfordernisse die jeweiligen nationalen Dokumentationsvorschriften zumindest im Kern widerspiegeln bzw. den nationalen Vorschriften nicht entgegenstehen. Hier gilt es somit einen kleinsten gemeinsamen Nenner für die (länderspezifische) Grunddokumentation festzulegen. Diese vorgeschriebene Grunddokumentation

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

317

schafft konzernintern Synergien auf unterschiedlichen Ebenen, denn die notwendigen Informationen können von den jeweiligen Verantwortlichen schnell und kosteneffizient beschafft werden. Weitere länderspezifische Dokumentationen können dann je nach Bedarf dieser Grunddokumentation beigefügt werden (sog. Masterfile-Konzept). 4.1.1.3 Zentrale oder dezentrale Dokumentationsverantwortung? In der Praxis ist oftmals ein Konzept zu finden, welches eine Mischung aus zentraler und dezentraler Dokumentationsverantwortung darstellt. Die Dokumentation transaktionsbezogener Informationen obliegt dabei den operativen, dezentralen Einheiten, während die Dokumentation von strategischen und nicht transaktionsbezogenen, aggregierten Informationen in der Verantwortung der Zentraleinheiten liegt. 4.1.1.4 Verrechnungspreisverantwortliche der Geschäftsbereiche als verlängerter Arm der Zentralbereiche bzw. der zentralen Steuerabteilung Um eine einheitliche Dokumentation in den einzelnen Geschäftsbereichen sicherzustellen, ist die Festlegung von sog. Verrechnungspreisverantwortlichen in den einzelnen Geschäftsbereichen als Schnittstelle zwischen den operativen Einheiten und den Zentralbereichen sehr sinnvoll. Die Verrechnungspreisverantwortlichen können dabei folgende Funktionen wahrnehmen: - Compliance-Funktion: Überwachung der Einhaltung von steuer- und zollrechtlichen Vorgaben sowie Sicherstellen der Vereinbarkeit der Vorgaben der Verrechnungspreisrichtlinien mit den eingeführten Prozessabläufen, Geschäftsmodellen und Vorgehensweisen. - Multiplikator-Funktion: Mit der Einbindung in die Geschäftsbereichsebene hat der Verrechnungspreisverantwortliche als „verlängerter Arm“ von Tax, Zoll, Legal, Methoden- und Compliance-Bereich eine hinreichende Voraussetzung zur Durchsetzung, Kontrolle, Information und Rückmeldung von Verrechnungspreis-Standards. - Support-Funktion: Auf der Arbeitsebene gelingt es dem Verrechnungspreisverantwortlichen wesentlich besser als den Zentralbereichen, frühzeitig (im Planungsprozess) gemeinsam mit dem Projektverantwortlichen die wesentlichen VerrechnungspreisErfordernisse abzubilden. 4.1.2

Risk Management durch höchstmögliche Standardisierung

Die Praxis zeigt, dass die Betriebsprüfung meist sehr formal vorgeht und gerade Inkonsistenzen und Divergenzen bei vergleichbaren Sachverhalten zu Anpassun-

318

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gen führen. Standardisierung innerhalb des Konzerns kann hier Abhilfe schaffen. Die Standardisierung kann dabei folgende Bereiche umfassen: −

Weitestgehende Verwendung von standardisierten Rahmenverträgen, die faktisch vor die Klammer gezogen all das regeln können, was sich nicht bei jeder Einzeltransaktion ändert (z.B. Garantieklausel). Einheitliche Rahmenverträge schaffen neben den genannten Effizienzen vor allem Transparenz und reduzieren so die bekannten steuerliche Risiken.

−

Höchstmögliche Vereinheitlichung von Einzelverträgen. Unstimmigkeiten sind klassische Betriebsprüfungs-“Findings“, denen nachgegangen wird. Durch konsequente Vereinheitlichung kann dies wirksam vermieden werden.

−

Standardisierung von Verrechnungspreis-Tools und verrechnungspreisnahen Tools. Funktions- und Risikoanalysen sollten einheitlich gestaltet sein. Gleiches gilt auch für Organigramme.

Höchstmögliche Standardisierung ist zudem bei Verrechnungspreisstudien geboten. Vorgaben bezüglich Bereithaltung, Aktualisierung und Pflege dieser Studien können sinnvolle Standardisierungsmaßnahmen sein. Höchstmögliche Standardisierung bei der Beraterauswahl. Die Praxis zeigt, dass Kontinuität in der Beraterschaft sich lohnt. Wird man lange Zeit aus einem Haus und aus einer Hand bedient, steigt die mandatsspezifische Fachexpertise deutlich an. Das „betreute“ Verrechnungspreissystem ist dann geläufiger und kann effizienter bearbeitet werden. Beraterwechsel sind zudem oft von risikobehafteten Systembrüchen geprägt. 4.1.3

Transparenz im Konzern: Compliance als „Erfüllungsgehilfe“

Ein konzernweit gültiges Verrechnungspreissystem ist nur so viel wert, wie es für die betreffenden Transaktionen auch tatsächlich, nachhaltig und hinreichend umgesetzt wird. Dies verlangt neben der Festlegung von eindeutigen Verantwortlichkeiten auch ein internes Kontroll- und Überwachungssystem, welches ausreichend Transparenz schafft und die Umsetzung des Verrechnungspreissystems weltweit laufend überprüft, mit dem Ziel, Prozesssicherheit zu gewährleisten und Unzulänglichkeiten (prozessual, inhaltlich) zu erkennen und notwendige Maßnahmen abzuleiten. Zur Erledigung dieser Aufgaben kann das konzerninterne Kontrollsystem, welches alle Maßnahmen zur Sicherstellung der Ordnungsmäßigkeit der Finanzberichtserstattung umfasst, quasi als „Erfüllungsgehilfe“ genutzt werden.

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

4.1.4

319

Weltweite, zentrale Steuerverantwortung

Im Gegensatz zu Steuerabteilungen in angelsächsischen Unternehmen sind insbesondere viele deutsche international tätige Unternehmen in ihrer Steuerfunktion immer noch dezentral aufgestellt. Dies ist wohl historisch mitbegründet in den unterschiedlichen Steuersystemen. Während das in angelsächsischen Ländern vorherrschende weltweite Tax Credit System, bei dem die Konzernobergesellschaft auch über die Steuerposition aller Auslandsgesellschaften im Detail informiert sein muss, eine Zentralisierung der Steuerfunktion gefördert hat, ergab sich diese Notwendigkeit für deutsche, aber auch für Konzerne in anderen europäischen Ländern aufgrund des dort vorherrschenden Freistellungssystems für Auslandsgewinne nicht zwingend. Spätestens mit der weltweiten Verschärfung der steuerlichen Verrechnungspreisregelungen seit Beginn dieses Millenniums sollten allein schon die hiermit verbundenen steuerlichen Risiken Anlass genug gewesen sein, die Verantwortung für die Steuerfunktion, mindestens aber die für die steuerlichen Verrechnungspreise, konzernweit zu zentralisieren (Solid Line Reporting, mindestens aber Dotted Line mit fachlichem Weisungsrecht). Denn die Festlegung von Verrechnungspreisen, dabei anzuwendende Methoden, Dokumentationssysteme und – erfordernisse etc. hat ja nicht nur Wirkung für ein Land, sondern für den gesamten Konzern weltweit. Insofern muss hierüber zentral entschieden werden. Es darf z. B. nicht sein, dass die Steuerabteilung einer lokalen Vertriebsgesellschaft in Verhandlungen mit der lokalen Steuerbehörde vorschnell eine überhöhte Umsatzrendite akzeptiert, nur um dort „Ruhe an der Verrechnungspreisfront zu bekommen“ und dann diese gegenüber der Konzernobergesellschaft mit dem Argument durchsetzen will, dass dies so schon mit den lokalen Steuerbehörden vereinbart wurde. Ein solches Vorgehen führt zwangsweise zu Doppelbesteuerungen, da die überhöhte Umsatzrendite im Lieferland natürlich nicht anerkannt wird. Eine zentrale Vorgabe von Verrechnungspreissystemen und -Methoden basierend auf Benchmarking-Studien hilft dies zu verhindern. 4.2

„Soviel wie nötig, so wenig wie möglich“: Vermeidung „unnötiger“ konzerninterner, grenzüberschreitender Transaktionen

Man findet innerhalb eines Konzerns immer wieder konzerninterne Transaktionen, die so nicht unbedingt notwendig sind und in Anbetracht der damit verbundenen steuerlichen Risiken und administrativen Dokumentationsbürden auch vermieden werden sollten. Deshalb sollten folgende generelle Grundregeln beachten werden:

320

4.2.1

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Vermeidung von Umwandlungen konzernexterner in konzerninterne Transaktionen

Als Beispiel für solche unnötigen Transformationen kann hier der externe Zentraleinkauf (z. B. Notebooks) durch eine inländische Konzerngesellschaft mit anschließendem Weiterverkauf an ausländische Konzerngesellschaften genannt werden. Durch den Zentraleinkauf wird eine Vielzahl von konzerninternen Transaktionen verursacht. Abhilfe kann dadurch erreicht werden, dass ein Rahmenvertrag zwischen inländischer Konzerngesellschaft und externem Lieferant abgeschlossen wird, unter dem die ausländischen Konzerngesellschaften direkt beim Lieferant beziehen können. Eine weitere unnötige Transformation wäre z. B. die interne Bündelung von ansonsten externen Zulieferungen aus dem Inland an eine ausländische Tochtergesellschaft, um logistische oder sonstige operative Vorteile zu generieren. Diesen operativen Vorteilen stehen i. d. R. deutlich höhere steuerliche Risiken bzw. Nachteile gegenüber. 4.2.2

Bildung von Transaktionsbündeln, wenn eine separate Abrechnung nicht notwendig und/oder sinnvoll ist

Eine Vertriebsgesellschaft bezieht beispielsweise neben dem Vertriebsgegenstand auch damit zusammenhängende Dienstleistungen. Hier ist zu prüfen, inwieweit eine separate Dienstleistungsvereinbarung notwendig ist, oder ob die Abrechnung der Dienstleistung über die Lieferung erfolgen kann. 4.2.3

Vermeidung von konzerninternen Transaktionen, wenn sie durch negative Steuereffekte insgesamt unwirtschaftlich werden

Als Beispiel kann hier Brasilien genannt werden. In Brasilien bestehen lokale Verrechnungspreisregelungen, die mit internationalen Standards nicht kompatibel sind. Es droht eine permanente Doppelbesteuerung, da z.Zt. kein Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland besteht. Soweit die wirtschaftlichen Vorteile den steuerlichen Nachteil nicht überwiegen, sollte von der konzerninternen Transaktion Abstand genommen werden. 4.3

Risikoaverse Geschäftsmodellwahl: Strategische Überlegungen zur Funktions- und Risikoallokation im Konzern

Es sollte stets geprüft werden, ob durch die aktive Gestaltung der hinter den einzelnen Transaktionen stehenden Geschäftsmodelle im Konzern eine Reduktion der potentiellen Verrechnungspreisrisiken möglich ist. Eine effektive Strategie ist beispielsweise, besonders risikoaverse Geschäftsmodelle zu etablieren, um damit potentielle Aufgriffspunkte durch die Steuerverwaltungen soweit wie

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321

möglich zu reduzieren. Wie dies in der Praxis aussehen kann, soll nachfolgend anhand von konkreten Beispielen aufgezeigt werden. 4.3.1

Konsequente Abbildung der wirtschaftlichen Realität in steuerlich akzeptierten Strukturen am Beispiel der Auftragsfertigung

Ein zentralistisch geführter Konzern errichtet beispielsweise eine Produktionsgesellschaft im Ausland mit dem Ziel, Kosten- und Marktnähevorteile des Standortes für den Konzern zu heben. Die Produktion erfolgt in enger Anbindung an die Obergesellschaften (Abnahmegarantie, Beistellung von notwendigem Knowhow, Steuerung über Kostenziele). Der Vertrieb wird ausnahmslos über die Vertriebsschiene der Obergesellschaft abgewickelt. Wirtschaftlich handelt es sich bei der Produktionsgesellschaft um einen Auftragsfertiger, der mit seinem reduzierten Funktions- und Risikoprofil nur Anspruch auf einen schmalen, aber relativ sicheren Funktionsgewinn hat. Hier empfiehlt sich die konsequente Abbildung dieser wirtschaftlichen Struktur als Auftragsfertigungsverhältnis und Abrechnung der Produktionsleistung über die Kostenaufschlagsmethode. Eine Strukturierung als Lizenzfertigungsverhältnis sollte vermieden werden, da sie die wirtschaftliche Realität nicht eindeutig widerspiegelt und somit schon dem Grunde nach steuerlich wesentlich risikobehafteter ist. 4.3.2

Strukturierung von Investitionen mit großem Risiko- und Chancenpotential am Beispiel der Auftragsentwicklung

Ein Konzern entwickelt beispielsweise an den verschiedensten in- und ausländischen Stellen Immaterialgüterrechte, die innerhalb des gesamten Konzerns genutzt werden sollen. Hier empfiehlt sich, die Immaterialgüterrechte in der inländischen Konzernobergesellschaft zu bündeln. Falls Teile der Entwicklungsarbeiten bei Auslandsgesellschaften vorgenommen werden sollen, sollte dies am besten in Form der Auftragsentwicklung geschehen. Die Konzernobergesellschaft beauftragt die ausländischen Tochtergesellschaften mit den entsprechenden Entwicklungsarbeiten via Dienstleistungsvertrag und vergütet deren Tätigkeit auf Cost-plus-Basis. Die Entwicklungsergebnisse entstehen rechtlich und damit steuerlich automatisch bei der Konzernobergesellschaft, die sie dann weltweit verteilt. Eine solche Strukturierung als Auftragsentwicklung für die Konzernobergesellschaft spiegelt die wirtschaftliche Realität am besten wider und bietet dem Grunde nach steuerlich die geringsten Risiken. Außerdem kann die Konzernobergesellschaft für den Fall, dass sich das Entwicklungsergebnis als Fehlentwicklung herausstellt, die Fehlinvestition auch steuerlich am ehesten verkraften. So wird der Aufbau von später nicht nutzbaren Verlustinseln im Ausland verhin-

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dert. Im umgekehrten Fall, der aus Konzernsicht ja auch nicht unerfreulich ist, trägt die erfolgreiche Entwicklung dazu bei, eine entsprechende Steuerbasis im Inland zu erhalten bzw. aufzubauen. 4.4

Risikoprophylaxe: Nutzung von Deeskalationspotential

Ferner besteht die Möglichkeit, bei den einzelnen konzerninternen Transaktionen die möglicherweise vorhandenen Gestaltungsspielräume bei der Preisfestsetzung bzw. Risikozuordnung risikoreduzierend auszunutzen. 4.4.1

Vermeidung provokativer Ausnutzung von VerrechnungspreisBandbreiten

Es ist unbestritten, dass sich fremde Dritte in vergleichbaren Situationen durchaus bezüglich der einen oder anderen Alternative unterschiedlich entscheiden. Deshalb gibt es nicht den einen exakten Verrechnungspreis, sondern oft eine Bandbreite von anzuerkennenden Verrechnungspreisen. Diese Bandbreite ist dabei unabhängig davon, welche Verrechnungspreismethode zur Festsetzung und Überprüfung von Verrechnungspreisen angewandt wird: - Im Rahmen der Preisvergleichmethode existieren oft Bandbreiten von Preisen für vergleichbare Geschäftsvorfälle; - Bei der Wiederverkaufspreismethode ergeben sich meist Bandbreiten von marktüblichen Abschlägen (Rohgewinnmarge) für vergleichbare Geschäftsvorfälle; - Im Rahmen der Kostenaufschlagsmethode bestehen oft Bandbreiten von betriebs- oder branchenüblichen Gewinnzuschlägen für vergleichbare Geschäftsvorfälle. Die Bandbreite anzuerkennender Verrechnungspreise beschreibt den – zumindest theoretisch – vorhandenen Ermessensspielraum des Unternehmens. Da echte Vergleichstransaktionen in der Praxis meist fehlen, werden die möglichen Bandbreiten oftmals über Datenbankanalysen von zumindest funktional vergleichbaren Unternehmen hergeleitet, für die im notwendigen Detailgrad Finanzinformationen öffentlich zugänglich sind. Um das Provokationspotential bzw. das potentielle Aufgriffsrisiko möglichst gering zu halten ist es daher sinnvoll, die Bandbreiten nicht in die eine oder andere Richtung voll auszunutzen, sondern sich am Mittel- oder Durchschnittswert zu orientieren. 4.4.2

Vermeidung provokativer Ausnutzung von Risiko-Bandbreiten

Eine sinnvolle Deeskalationsstrategie kann auch darin bestehen, die bei bestimmten Geschäftsmodellen und Transaktionen bestehenden Risiken, soweit

Internationale Verrechnungspreise: Überlegungen zur Reduzierung der steuerlichen Risiken

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wie möglich auf eine Gesellschaft zu konzentrieren, um Diskussionen mit den Finanzverwaltungen über die korrekte Zuordnung der Risiken und damit auch dem damit verbundenen Gewinnanteil zu reduzieren. Als geeignetes Beispiel kann hier wiederum das Geschäftsmodell „Auftragsfertigung“ dienen. Entsprechend dem fremdüblichen Verhalten kann ein Auftragsfertigungsverhältnis mehr oder weniger risikoarm ausgestaltet werden. Das Spektrum reicht hier vom quasi risikolosen Lohnfertiger (eingeschränkte Produktionsfunktion, kostenlose Beistellung von Material und Know-how, Abrechnung anhand der Kostenaufschlagsmethode auf Istkostenbasis) bis hin zum quasi „fully fledged“ Contract Manufacturer, der sich zumindest funktional, aber oft auch bezüglich Risikoprofil einem Vollhersteller nähert (volle Produktionsfunktion, volle Einkaufsfunktion, Abrechnung anhand der Kostenaufschlagsmethode auf Plankostenbasis). Die Übergänge sind dabei fließend. Liegen keine Fremdvergleichswerte in Form eines internen oder externen Fremdvergleichs vor, behilft man sich in solchen Situationen oftmals auch mit einschlägigen Datenbankanalysen. Problematisch sind diesen Datenbankanalysen für Auftragsfertigungsverhältnisse deshalb, weil unabhängige vergleichbare Auftragsfertiger über Datenbankscreening nicht eindeutig herausgefiltert werden können. Anhand der öffentlich zugänglichen sehr aggregierten Finanzinformationen ist es allenfalls möglich, in eingeschränktem Maße funktional vergleichbare Unternehmen zu finden, es ist aber faktisch schwierig bis unmöglich, konkrete und fundierte Rückschlüsse auf deren Risikostruktur herzuleiten. Genau dies ist aber entscheidend, um letztlich die Angemessenheit der Transaktionen zu rechtfertigen. Im Umkehrschluss lassen sich Auftragsfertigungsverhältnisse über Datenbankanalysen in vielen Fällen nicht sinnvoll „benchmarken“ bzw. Auseinandersetzungen mit den Finanzverwaltungen sind vorprogrammiert. Um dieses Risiko soweit wie möglich auszuschalten, könnte das Auftragfertigungsverhältnis risikolos gestaltet werden, wobei die Rendite, eine risikoadäquate Alternativanlage mit vergleichbarer Laufzeit (5 bis 10-jährige Staatsanleihe), als Ausgangsgröße für den angemessenen Gewinnanspruch des Auftragsfertigers herangezogen werden kann. Das Diskussions- und Risikopotential über den angemessenen Risikozuschlag kann hiermit effektiv eingeschränkt werden.

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Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass internationale Verrechnungspreise nicht – wie aus populistischen Gründen zuweilen in der Öffentlichkeit unsachlich und tendenziös dargestellt24 – große Chancen zur Gewinnverlagerung ins niedriger besteuerte Ausland bieten. Richtig ist, dass jede grenzüberschreitende, konzerninterne Transaktion dazu beiträgt, das steuerliche Risiko im Konzern zu erhöhen. Hinzu kommt, dass in Zeiten des vielfach propagierten Bürokratieabbaus eine massive Erhöhung von Verwaltungskosten im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Geschäften eintritt. Daher gilt für diese Transaktionen der eherne Grundsatz: "Soviel wie nötig, sowenig wie möglich!" Zudem ist darauf hinzuweisen, dass ein mögliches Motiv für Gewinnverlagerungen, nämlich ein deutliches Steuersatzgefälle zum Ausland spätestens seit der Körperschaftsteuersenkung durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 nicht mehr vorhanden ist und damit der oft postulierte Anreiz „Steuerarbitrage“ schlichtweg hinfällig ist. Die Ausführungen sollen ferner zeigen, dass die deutsche Beteiligungsquote für die Qualifikation von verbundenen Unternehmen mit 25 % deutlich zu niedrig ist und ohne Risiko des Verlusts an Steuersubstrat für den deutschen Fiskus auf die international übliche Quote von > 50 % heraufgesetzt werden könnte. Damit würde für eine erhebliche Anzahl von bisher inkriminierten, grenzüberschreitenden Transaktionen der hohe interne Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand wegfallen und sowohl beim Steuerpflichtigen als auch bei der Finanzverwaltung wertvolle Ressourcen für sinnvollere Tätigkeiten freisetzen. Hier soll der Gesetzgeber seinen Standpunkt überdenken. Gerade wegen dieser widrigen Umstände kann ein international agierendes Unternehmen pro-aktiv Maßnahmen ergreifen, um diese steuerlichen Risiken zumindest einigermaßen zu begrenzen. Speziell die Implementierung eines konzernweit einheitlichen Verrechnungspreissystems incl. Konzernverrechnungspreisrichtlinie ist eine effektive Vorsorgemaßnahme, die vor allem in Kombination mit Standardisierungsvorgaben und risikoaverser Geschäftsmodellauswahl einen wertvollen Beitrag zum internen Risk-Management leisten kann.

24

Als ein Beispiel für eine solch tendenziöse Darstellungen kann die "Untersuchung" von Weiss/Schmiederer genannt werden. Vgl. Weiss, H./Schmiederer, E.: Asoziale Marktwirtschaft. Insider aus Politik und Wirtschaft enthüllen, wie die Konzerne den Staat ausplündern, 5. Aufl., Köln 2006, S. 80 ff. Das Ergebnis der "Untersuchung" verwundert allerdings nicht sonderlich, wenn man bedenkt, dass sich an diesem steuer- und finanzwirtschaftlichen Spezialthema Soziologen und Psychologen versucht haben.

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Bernd Niess

PricewaterhouseCoopers (2009): International Transfer Pricing 2009, http://www.pwc.com/gx/en/international-transfer-pricing/assets/itp-2009.pdf (Stand: 03.09.2009). Rehfeld, L (2007): Die Vereinbarkeit des Außensteuergesetzes mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages, Frankfurt a.M. 2007. Vogel, K.; Lehner, M. (2008): Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen. 5. Aufl., München 2008. Vögele, A.; Borstell, T.; Engler, G. (2004): Handbuch der Verrechnungspreise. 2. Aufl., München 2004. Weiss, H.; Schmiederer, E. (2004): Asoziale Marktwirtschaft. Insider aus Politik und Wirtschaft enthüllen, wie die Konzerne den Staat ausplündern. Köln 2004. WORLD TRADE ORGANIZATION (2009): http://stat.wto.org/Statistical Program/WSDBViewData.aspx?Language=E (Stand: 03.09.2009).

Kritische Bestandsaufnahme der steuerlichen Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen Dagmar Pöhland / Jörn Keilhoff

Inhaltsverzeichnis 1 Hintergrund ............................................................................................... 329 2 Steuerliche Rahmenbedingungen .............................................................. 330 2.1 Fehlende Rechtsformneutralität als Gestaltungselement .............. 330 2.2

Besteuerung von Funktionsverlagerungen .................................... 335

2.3

Missbrauchsvermutung bei Geschäftsbeziehungen mit nichtkooperierenden Staaten ......................................................... 341

3 Fazit .......................................................................................................... 346 

Steuerliche Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen

1

329

Hintergrund

Kein Unternehmenstypus prägt die deutsche Unternehmenskultur so sehr wie der des Familienunternehmens. Nach einer Studie zur volkswirtschaftlichen Bedeutung der Familienunternehmen sind sie maßgeblich für den Erfolg und die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Volkswirtschaft verantwortlich: sie erzielen rund 42% der Umsätze aller deutschen Unternehmen und stellen ca. 57% aller sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse in Deutschland1. Inhabergeführte mittelständische Unternehmen dominieren auch das Umfeld der Hochschule Siegen. Zur Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen Hochschule und Wirtschaft gründete der Jubilar bereits im Jahr 1995 das "Siegener Forum für Rechnungslegung, Prüfungswesen und Steuerlehre". Das Mitgliedschafts- und Veranstaltungsangebot richtet sich auch an die Führungskräfte der heimischen Unternehmen, so dass der Jubilar u.a. die steuerlichen Rahmenbedingungen für Familienunternehmen in seiner fachlichen Arbeit auf dem Gebiet der betriebswirtschaftlichen Steuerlehre thematisierte2. Familienunternehmen kennzeichnet neben der Eigentümerstruktur insbesondere das unmittelbare Engagement der Familien in der Unternehmensführung3. Ihren Wirkungskreis haben auch die Familienunternehmen längst nicht mehr auf das Inland beschränkt: überwiegend engagieren sie sich im Ausland zur Generierung weiteren Wachstums oder zur Sicherung der ökonomischen Existenz4. Dies gilt sowohl für die öffentlichkeitswirksamen „Globalplayer“ als auch für die vorwiegend mittelständisch geprägten Familienunternehmen, deren Bekanntheitsgrad oftmals geringer ist, weil ihre Produkte oder Dienstleistungen den Endverbraucher nicht unmittelbar erreichen. Gerade aufgrund der gegenwärtigen Finanz- und Wirtschaftskrise zeigen sich die Folgen der Vernetzung der globalen Wirtschaft. International ausgerichtete Familienunternehmen sehen sich vor besondere Herausforderungen gestellt. Es gilt, grenzüberschreitende Sachverhalte steuerlich zu würdigen und dabei der – sprunghaften – Steuergesetzgebung Deutschlands zu folgen sowie internationale Entwicklungen im Auge zu behalten. Da Familienunternehmen vielfach nicht 1

2 3

4

Vgl. Stiftung Familienunternehmen, München 2009, erhältlich unter: http://www.familienunternehmen.de. Z.B. Krawitz, Reicher Gesellschafter - Arme Gesellschaft: Neue Steuerstrategien für den Mittelstand - „Klassische“ Empfehlungen gelten nicht mehr, in: BB 2003, S. 1925ff. Vgl. Rödl & Partner, Familienunternehmen gerechter besteuern. Die Steuerpolitik aus der Sicht von Unternehmensinhabern – Anforderungen an ein zukunftsgerechtes Steuersystem, Nürnberg 2009, S. 13. Vgl. Rödl & Partner, Familienunternehmen gerechter besteuern. Die Steuerpolitik aus der Sicht von Unternehmensinhabern – Anforderungen an ein zukunftsgerechtes Steuersystem, Nürnberg 2009, S. 15.

330

Dagmar Pöhland / Jörn Keilhoff

über eigene Steuerabteilungen oder Inhouse-Steuerexperten verfügen, sind sie in diesem Zusammenhang auf externen fachlichen Rat angewiesen. Die Notwendigkeit der Steuerplanung besteht sowohl bei alltäglichen und damit vermeintlich einfachen Sachverhalten wie der grenzüberschreitenden Mitarbeiterentsendung als auch bei der Planung von Auslandsinvestitionen oder der Neuordnung des Auslandsgeschäfts. Die deutsche Steuergesetzgebung nimmt daher stets auch Einfluss auf die internationale Ausrichtung der Unternehmen. Umso mehr gilt es zu bedenken, dass der deutsche Steuergesetzgeber insbesondere Auslandstätigkeiten verstärkt ins Visier nimmt und jüngst gar mit einem allgemeinen Misstrauen bedenkt. Im Folgenden sollen ausgewählte und für die Praxis bedeutsame Entwicklungen herausgestellt werden, die insbesondere deutsche Familienunternehmen mit Auslandsbezug betreffen. 2

Steuerliche Rahmenbedingungen

2.1

Fehlende Rechtsformneutralität als Gestaltungselement

Das deutsche Steuerrecht knüpft unterschiedliche Besteuerungsfolgen an die Rechtsform der Kapitalgesellschaft auf der einen und die der Personengesellschaft, Betriebstätte und Einzelunternehmung auf der anderen Seite. Während Personengesellschaften aufgrund fehlender steuerlicher Rechtsfähigkeit für Zwecke der Besteuerung weitgehend Transparenz entfalten, gilt für Körperschaften eine Sphärentrennung zwischen der rechtlich eigenständigen Gesellschaft und ihren Anteilseignern, die im Regelfall nicht durchbrochen wird. Deutsche Familienunternehmen werden überwiegend in intransparenten Unternehmensstrukturen geführt, wobei ein verstärkter Trend zur Rechtsform der GmbH & Co. KG erkennbar ist5. Mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 wurde eine Thesaurierungsbegünstigung für laufende Einkünfte von Personenunternehmen geschaffen6. Dies sollte zumindest für thesaurierte Gewinne eine Annäherung der Steuerbelastungen von Kapitalgesellschaften und Personenunternehmen herstellen. Der rechtsformabhängige Steuerbelastungsvergleich muss bei einem inhabergeführten Familienunternehmen stets auch die Ebene des Gesellschafters mit einbeziehen, weil dieser aus dem Unternehmen seine laufenden Einkünfte bezieht. 5

6

Vgl. Hennerkes, Die Familie und ihr Unternehmen. Strategie, Liquidität, Kontrolle, Frankfurt a.M. 2004, S. 69; Schneeloch, Rechtsformwahl und Rechtsformwechsel mittelständischer Unternehmen. Auswahlkriterien, Steuerplanung, Gestaltungsempfehlung, München 2006, S. 4ff. BGBl. I 2008, S. 1912.

Steuerliche Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen

331

Die standortabhängige Gewerbesteuerbelastung – 14% bei einem Hebesatz von 400% – und die vergleichsweise geringe Körperschaftsteuerbelastung i.H.v. 15% zuzüglich Solidaritätszuschlag sind daher um die Ausschüttungsbelastung des Gesellschafters zu ergänzen, so dass die Gesamtsteuerbelastung (ohne Kirchensteuer) ausgeschütteter Gewinne von Kapitalgesellschaften bei Anwendung der Abgeltungssteuer 48,33% und bei Anwendung des Teileinkünfteverfahrens bis zu 49,81% beträgt. Dem steht die nur geringfügig günstigere Gesamtsteuerbelastung von bis zu 47,45% bei Personenunternehmen gegenüber. Zwar entspricht die Thesaurierungsbelastung gemäß § 34a EStG unter Berücksichtigung der oben genannten Gewerbesteuerbelastung mit 29,77%7 annähernd der Thesaurierungsbelastung von 29,83% bei Kapitalgesellschaften. Bei späterer Entnahme erfolgt aber eine Nachbelastung mit dem Abgeltungssteuersatz für Dividenden, so dass die Gesamtsteuerbelastung unter Vernachlässigung von Zinseffekten mit 51,90% über der regulären Tarifbelastung von Personenunternehmen liegt. Erfahrungen zeigen, dass die Thesaurierungsbegünstigung daher regelmäßig nur von großen Personenunternehmen in Anspruch genommen wird, nämlich dann, • wenn Unternehmensgewinne dauerhaft im Unternehmen gebunden werden und langfristig nicht in die private Sphäre entnommen werden sollen und/oder • wenn die persönliche Einkommensteuerbelastung des Einzel- bzw. Mitunternehmers die obere Proportionalzone des Einkommensteuertarifs erreicht hat, so dass in Folge der temporären Thesaurierung gegebenenfalls positive Zinseffekte zum Tragen kommen. Die meisten ausländischen Staaten unterscheiden zwischen einem proportionalen Körperschaftsteuer- und einem progressiv ausgestalteten Einkommensteuertarif. Dies führt dazu, dass inländische Unternehmen, insbesondere wenn sie aus dem Auslandsgeschäft hohe positive Gewinnbeiträge erwarten, im Ausland die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft vorziehen, um dem vermeintlich niedrigeren Steuerniveau zu unterfallen. Eine solche Investitionsentscheidung ignoriert, dass Gewinne in einer intransparenten Struktur sowohl auf Ebene der Körperschaft als auch auf Ebene der Gesellschafter einer Besteuerung unterworfen werden und damit neben der ausländischen auch die inländische Besteuerung einkalkuliert werden muss. Demgegenüber kann in einer transparenten Struktur unter bestimmten Voraussetzungen erreicht werden, dass die im Ausland erwirtschafteten Gewinne nur mit ausländischer Steuer belastet werden. Voraussetzung ist, dass das ausländische Engagement in einem Land vorgenommen wird, mit dem Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat. Die Bundesrepublik verfügt über ein weitreichendes Netz an Doppelbe7

Thesaurierungsbelastung ohne Berücksichtigung der Entnahme von Steuerzahlungen.

332

Dagmar Pöhland / Jörn Keilhoff

steuerungsabkommen. In den letzten Jahren hat Deutschland jedoch damit begonnen, die bestehenden Abkommen mit dem Ziel einer besseren Sicherung des inländischen Steuersubstrates neu zu verhandeln. Die Bundesrepublik schreckt dabei auch nicht davor zurück, bei Nichterreichen dieses Ziels missliebige Abkommen zu kündigen8. Deutschland negiert für Zwecke der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer sowohl in- als auch ausländische Personengesellschaften als eigenständiges Steuersubjekt, so dass die von der Personengesellschaft erzielten Gewinne anteilig den Gesellschaftern zugerechnet und von diesen zu versteuern sind. Die Qualifikation ausländischer Gesellschaften als Personengesellschaft bestimmt sich ausschließlich nach innerstaatlichem deutschem Steuerrecht. Die Einordnung nach dem Zivil- oder Steuerrecht des jeweiligen Sitzstaates ist nicht maßgebend9. Abkommensrechtlich gesehen betreibt jeder Gesellschafter ein eigenständiges Unternehmen. Es gibt so viele Unternehmen wie Gesellschafter vorhanden sind. Unternehmensgewinne werden gemäß Art. 7 OECD-Musterabkommen zunächst ausschließlich dem Ansässigkeitsstaat zur Besteuerung zugewiesen. Übertragen auf die Personengesellschaft führt das dazu, dass der Gesellschafter mit seinem Anteil am Ergebnis der Personengesellschaft nur in seinem Ansässigkeitsstaat der Besteuerung unterliegt. Sofern die Personengesellschaft ihre Geschäftstätigkeit im Ausland über eine dort gelegene Betriebstätte ausübt, tritt neben das Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaates das des Betriebstättenstaates. Dabei ist letzteres auf das Ergebnis der Betriebstätte beschränkt. Um die drohende Doppelbesteuerung zu vermeiden, verzichtet der Ansässigkeitsstaat gemäß Art. 23 A OECD-Musterabkommen regelmäßig im Rahmen der Freistellungsmethode auf eine Besteuerung. Eine Betriebstätte ist in der Regel eine feste Geschäftseinrichtung, bspw. Büroräumlichkeiten, durch die die Geschäftstätigkeit ausgeübt wird. Unter Umständen führt bereits das Tätigwerden eines Vertreters zur Begründung einer Betriebstätte, auch wenn keine feste Geschäftseinrichtung vorhanden ist. Zivilrechtlich ist die Betriebstätte ein unselbstständiger Bestandteil des Unternehmens, so dass Gewinntransfers aus der Betriebstätte heraus regelmäßig keine steuerlichen Folgen auslösen. Eine derartige Unternehmensstruktur setzt voraus, dass im Ausland transparente Gesellschaftsformen bekannt sind. Eine Umsetzung ist daher gegenwärtig nicht in allen Staaten möglich. Gegebenenfalls können transparente Auslandsstrukturen zwar künstlich, bspw. über atypisch stille Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften, geschaffen werden. In diesem Fall darf jedoch die Ein-

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Kündigung der DBA mit Brasilien am 07. April 2005 und der Türkei am 21. Juli 2009. Vgl. Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) auf Personengesellschaften, Entwurf vom 10. Mai 2007, IV B 4 S 1300/07/0006, Tz. 1.2.

Steuerliche Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen

333

ordnung der Gestaltung nach ausländischem Recht nicht außer Acht gelassen werden. Nach Auffassung der Finanzverwaltung unterliegen sowohl die Gewinne gewerblich tätiger als auch gewerblich geprägter Personengesellschaften den Betriebstättengrundsätzen, da sich die Frage, welche Einkünfte die Personengesellschaft erzielt, nach deutschem Steuerrecht richtet10. Dementsprechend werden unter Umständen auch vermögensverwaltende Tätigkeiten über die Abfärbeklausel des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG oder die Sondervergütungen dem Betriebstättenartikel unterworfen. Der neu eingefügte § 50d Abs. 10 EStG11 ist deutlicher Ausdruck dieser Sichtweise. Diese extensive Anwendung des Art. 7 OECD-Musterabkommen ist abzulehnen, da sie u.E. verkennt, dass die Einordnung der durch die Personengesellschaft erwirtschafteten Einkünfte anhand des Katalogs der Art. 6 – 21 OECD-Musterabkommen zu erfolgen hat und nur hilfsweise auf das innerstaatliche Recht zurückgegriffen werden kann12. Es ist zu befürchten, dass die deutsche Sichtweise Doppelbesteuerungen begünstigt, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass ausländische Jurisdiktionen dieser rein auf deutschem Recht beruhenden Umqualifizierung folgen. Vielmehr werden die ausländischen Staaten eine Einordnung der Einkünfte nach den Abkommensgrundsätzen vornehmen und zu abweichenden Besteuerungszuweisungen kommen. Die Freistellungsmethode geht grundsätzlich mit dem Progressionsvorbehalt einher, das heißt das Betriebstättenergebnis wird bei der Ermittlung des auf die verbleibenden Einkünfte anzuwendenden Steuersatzes berücksichtigt. Die Anwendung des Progressionsvorbehalts ist durch das Jahressteuergesetz 200913 erheblich eingeschränkt worden. Danach ist insbesondere bei gewerblichen Betriebstätten im EU/EWR-Ausland ein Progressionsvorbehalt nur noch bei sogenannten aktiven Tätigkeiten gemäß § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG gegeben. Die Norm ergänzt § 2a EStG und soll sicherstellen, dass Verluste aus passiven Tätigkeiten im Ausland nicht dazu genutzt werden können, das inländische Besteuerungssubstrat über den negativen Progressionsvorbehalt zu schmälern. Der Anwendungsbereich der Freistellungsmethode wird vielfach eingeschränkt. Dahinter steht der Wunsch der deutschen Finanzverwaltung, einerseits eine Einmalbesteuerung sicherzustellen und andererseits missbräuchliche beziehungsweise unerwünschte Gestaltungen zu unterbinden. Das OECD-Musterabkommen

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11 12 13

Vgl. Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) auf Personengesellschaften, Entwurf vom 10. Mai 2007, IV B 4 S 1300/07/0006, Tz. 1.2. Jahressteuergesetz 2009 vom 19. Dezember 2008, BGBl. I 2008, S. 2794. So auch Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, MA Art. 7, Rz. 16a und 49. § 32b Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2009 vom 19. Dezember 2008, BGBl. I 2008, S. 2794.

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vermeidet auch eine virtuelle Doppelbesteuerung, das heißt auf eine tatsächliche Besteuerung im Ausland kommt es nicht an. Um der möglichen Nichtbesteuerung bestimmter Einkünfte entgegenzuwirken, wurde bspw. im neu verhandelten Doppelbesteuerungsabkommen mit den Vereinigten Arabischen Emiraten für Betriebstättengewinne die Anrechnungsmethode vereinbart14. Auch Subject-totax- oder Switch-over-Klauseln, die sowohl im Abkommen selbst als auch im nationalen Recht15 verankert sein können, dienen der vorgenannten Zielsetzung. Darüber hinaus sehen zahlreiche Doppelbesteuerungsabkommen sogenannte Aktivitätsvorbehalte vor, die eine Freistellung ausländischer Unternehmensgewinne an eine aktive Tätigkeit der ausländischen Einheit knüpft. Die Aktivitätsvorbehalte sind teilweise in den Abkommen selbst definiert, teilweise erfolgt auch ein Verweis auf die Regelungen des § 8 Abs. 1 AStG. Leider folgen die Aktivitätsklauseln keinem einheitlichen Prinzip, so dass eine Tätigkeit als aktiv zu bewerten sein kann, während die identische Tätigkeit im benachbarten Staat passiv ist16. Die einzelfallbezogene Prüfung erfordert einen hohen Beratungsaufwand, der insbesondere bei kleineren Unternehmen zu einem nicht unerheblichen Aufwand führt und im Extremfall zu einer Aufgabe der Investitionsabsicht führen kann. Neben den abkommensrechtlichen Aktivitätsklauseln sind stets auch die nationalen Aktivitätsvorbehalte gem. § 20 Abs. 2 AStG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 AStG für Niedrigsteuerländer zu beachten. Als besonders kritikwürdig ist festzustellen, dass die Aktivitätsklauseln abschließend festlegen, was als aktiv gilt, so dass im Umkehrschluss alle nicht genannten Tätigkeiten als passiv zu werten sind. Dies benachteiligt vor allem junge und dynamische Unternehmen mit innovativen Geschäftsaktivitäten, da die Aktivitätsklauseln nicht permanent an die neuen Entwicklungen angepasst werden und damit neue Geschäftsfelder übermäßig benachteiligt werden. Die fehlende Rechtsformneutralität in der Besteuerung eröffnet einen nicht zu vernachlässigenden Gestaltungsspielraum. Sofern das ausländische Steuerniveau niedriger ist als das deutsche, führt die Freistellung von ausländischen Einkünf-

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15 16

Nach dem am 02. August 2007 in Kraft getretenen Protokoll vom 04. Juli 2006 zur Verlängerung des Abkommens war das bisherige DBA bis zum 31. Dezember 2008 anzuwenden. Das neue Abkommen ist bereits am 23. Dezember 2008 paraphiert worden, aber noch nicht unterzeichnet. Es ist eine rückwirkende Anwendung zum 01. Januar 2009 vorgesehen (BMFSchreiben v. 22. Januar 2009, BStBl. I 2009, S. 355). Sowohl die OFD Münster (Kurzinfo Internationales Steuerrecht Nr. 005/2009 v. 30. September 2009) als auch das Bayrische Landesamt für Steuern (S 1301.2.174-2/5 St32/St33 v. 28. September 2009) rechnen nicht mit einer baldigen Unterzeichnung, so dass ab dem 01. Januar 2009 ein abkommensloser Zustand eintritt. Damit ist bspw. der Anwendungsbereich des Auslandstätigkeitserlasses eröffnet. Z.B. § 50d Abs. 8 EStG, § 50d Abs. 9 EStG. Kritisch vgl. Wassermeyer, Der Wirrwarr mit den Aktivitätsklauseln im deutschen Abkommensrecht, IStR 2000, S. 65ff.; Krawitz/Pöhland/Hick, Aktivitätsvorbehalte bei Einkünften aus ausländischen Kapitalgesellschaften und Betriebsstätten, FR 2003, S. 110ff.

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ten in transparenten Strukturen zu substantiellen Steuervorteilen. Durch die Implementierung des sogenannten Organschaftsmodells kann überdies auch noch eine im Ausland gegebene Spreizung zwischen Einkommen- und Körperschaftsteuer zugunsten der Gesamtsteuerbelastung genutzt werden. Den Bedenken einer ungenügenden Haftungsabschottung im Ausland kann durch die Errichtung einer der GmbH & Co. KG vergleichbaren Rechtsform begegnet werden. 2.2

Besteuerung von Funktionsverlagerungen

Überwiegend aus betriebswirtschaftlichen Erwägungen sehen sich Unternehmen veranlasst, ihre Geschäftstätigkeit im Ausland zu intensivieren17. • Ausländische Kunden verlangen unter Umständen eine Präsenz des Herstellers oder Händlers auf den lokalen Märken, bspw. aus kulturellen Anforderungen. Von Bedeutung kann auch die Infrastruktur des Standortes sein, so dass bspw. Zulieferunternehmen ihrem Abnehmer an den ausländischen Produktionsstandort folgen. • Eine effiziente Unternehmensstruktur setzt voraus, dass Kosten durch eine Zentralisierung von Funktionen oder durch die Erschließung kostengünstiger Beschaffungsmärkte und Produktionsstandorte gesenkt werden. Allerdings sollte das Lohnniveau bei der Beurteilung des Produktionsstandorts nicht das alleinige Kriterium bilden, sondern z.B. auch die Verfügbarkeit und die Qualität der Mitarbeiter berücksichtigt werden. Bei Auslandsinvestitionen wird oftmals nicht auf externe Dritte zurückgegriffen, sondern aufgrund des speziellen know hows werden eigene Einheiten im Ausland aufgebaut. Der Steuergesetzgeber sanktioniert jedoch unter Umständen Unternehmensentscheidungen, die durchaus betriebswirtschaftlich begründet und keineswegs steuerlich motiviert sind. Zwei Beispiele sollen dies verdeutlichen: • Beispiel 1: Der bayerische Produzent von Spezialmotoren für die Werkzeugmaschinenindustrie liefert überwiegend an Kunden im Ausland. Diese fragen Serviceleistungen nach. Da die Produkte in den Anlagen der Kunden eingesetzt und verbaut werden, scheidet ihre Rückführung nach Deutschland regelmäßig aus, so dass deutsche Servicetechniker vor Ort Serviceleistungen erbringen. Aufgrund der zunehmenden Nachfrage sieht sich der deutsche Produzent gezwungen, Serviceeinheiten im Ausland vorzuhalten und erwägt insofern die Errichtung von Servicegesellschaften.

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Vgl. Rödl, Unternehmensteuerreform 2008: Internationale Wettbewerbsfähigkeit zu Lasten von Familienunternehmen?, BB 2007, Heft 10, S. 1.

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• Beispiel 2: Der fränkische Hersteller von Spezialmaschinen vertreibt seine Produkte im europäischen Ausland über lokale Handelsvertreter. Der niederländische Partner möchte die Vertragsbeziehung über die vereinbarte Dauer nicht mehr fortführen. Da ein qualifizierter Handelsvertreter in den Niederlanden nicht gefunden werden kann, beabsichtigt der Hersteller, den Vertrieb künftig von der in den Niederlanden ansässigen Tochtergesellschaft aus zu betreiben, die gegenwärtig bestimmte Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zuliefert. Die Pläne sehen vor, eine erfahrene Vertriebskraft in den Niederlanden einzustellen. Der Gesetzgeber hat mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 die gesetzlichen Grundlagen für die steuerliche Erfassung von sogenannten Funktionsverlagerungen in § 1 Abs. 3 AStG geschaffen. Ergänzend regeln die Verordnung zur Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes nach § 1 Abs. 3 AStG in Fällen grenzüberschreitender Funktionsverlagerungen (Funktionsverlagerungsverordnung – FVerlV)18 vom 12. August 2008 und ein – gegenwärtig nur im Entwurf vorliegendes – Schreiben des Bundesfinanzministeriums zur Funktionsverlagerung (Verwaltungsgrundsätze – Funktionsverlagerung) vom 17. Juli 2009 Einzelheiten der neuen Bestimmung. Eine „Funktionsverlagerung“ liegt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 FVerlV vor, wenn eine unternehmerische Funktion einschließlich der dazugehörigen Chancen und Risiken und der mit übertragenen oder überlassenen Wirtschaftsgütern und sonstigen Vorteile ins Ausland verlagert wird. Von Bedeutung ist dabei, dass der Gesetzgeber in diesen Fällen künftig keine Einzelbewertung der übertragenen Wirtschaftsgüter anstrebt, sondern sogenannte „Transferpakete“ betrachtet. Allerdings haben gemäß § 2 Abs. 1 FVerlV auch in diesen Fällen nach wie vor die sogenannten Standardmethoden der Verrechnungspreisbestimmung Vorrang, wenn uneingeschränkt oder eingeschränkt vergleichbare Vergleichswerte bestimmt werden können19. Außerhalb des Anwendungsbereichs der sogenannten Standardmethoden kommt nunmehr aber ein hypothetischer Fremdvergleich zur Anwendung. Demnach orientiert sich die Bewertung des Transferpakets am (ertragswertorientierten) Gewinnpotential auf Grundlage einer Funktionsanalyse vor und nach Funktionsverlagerung20. Der Verordnungsgeber wendet sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 FVerlV gegen den in der Literatur vorgeschlagen Ansatz, sich dem Funktionsbegriff von der Defini-

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BGBl. I 2008, S. 1680. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 1.1. Zukunftserfolgswert gemäß IDW S 1 i.d.F. 2008; vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.4.

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tion des Teilbetriebs zu nähern21. Er wählt stattdessen eine betriebswirtschaftlich orientierte Begriffsbildung, nach der eine Funktion aus der Aufgabenteilung im Unternehmen folgt22. Der Entwurf der Verwaltungsgrundsätze – Funktionsverlagerung nennt in Tz. 2.1.1 als Beispiele einer Funktion Forschung und Entwicklung, Produktion, Verpackung, Montage, Transport, Verwaltung etc. Als Funktion soll bereits die Produktion eines bestimmten Produkts oder einer bestimmten Produktgruppe anzusehen sein. Diese ausufernde Definition, die in der Literatur teilweise als Atomisierung des Funktionsbegriffs bezeichnet wird, ist abzulehnen, da sie den Anwendungsbereich der Funktionsverlagerung unabsehbar ausweiten würde23. Durch Bezugnahme auf den Begriff der „Organisation“ rückt die Funktionsdefinition allerdings entgegen der ausdrücklichen Intention des Verordnungsgebers in die Nähe der steuerlichen Teilbetriebsdefinition24. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist daher für die Annahme eines organischen Teils notwendig, „dass für die fragliche Geschäftstätigkeit im Falle der Verlagerung eine für die beteiligten Unternehmen sachgerecht abgrenzbare Gewinnauswirkung festgestellt werden kann“ 25. Eine zweifelsfreie Bestimmung des Begriffs „Funktion“ wird letztlich nicht erreicht. Es steht daher zu befürchten, dass sich der Begriff der Funktion erst im Laufe der Zeit kasuistisch prägen wird. Der Tatbestand der „Verlagerung“ ist erfüllt, wenn – inländische – Funktionen aufgeben oder eingeschränkt werden26. Nach Auffassung der Finanzverwaltung stellt auch die Funktionssubstitution eine Verlagerung dar27. Der Fall einer Funktionsverdoppelung wird jedenfalls dann, wenn es innerhalb von fünf Jahren nach Verdoppelung nicht zu einer Einschränkung im Inland kommt, nicht als Verlagerung begriffen. Rückwirkenden Funktionsverlagerungen für den Fall, dass eine Funktionsverdoppelung später eine Funktionseinschränkung nach sich zieht, erteilt die Finanzverwaltung eine Absage; die Verlagerung liegt erst im Zeitpunkt der Einschränkung vor28. Zur Feststellung einer Einschränkung der Funktion stellt die Finanzverwaltung auf den Maßstab des Umsatzes ab29. Aufgrund des 21

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Vgl. Borstell/Schäperclaus, Was ist eigentlich eine Funktion?, IStR 2008, S. 280f.; Blumers, Funktionsverlagerung per Transferpaket, BB 2007, S. 1759f. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.1; Brüninghaus/Bodenmüller, Tatbestandsvoraussetzungen der Funktionsverlagerung, DStR 2009, S. 1286. Vgl. Kroppen/Rasch, Funktionsverlagerung – Entwurf der Verwaltungsgrundsätze, IWB Nr. 16 v. 26. August 2009, S. 794ff. Vgl. Borstell/Schäperclaus, Was ist eigentlich eine Funktion?, IStR 2008, S. 278. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.1.2. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.2.2. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.2.2; a.A. Frischmuth, Wann genau liegt eine Funktionsverlagerung nach der FVerlV vor?, StuB 2008, S. 869f.; Brüninghaus/Bodenmüller, Tatbestandsvoraussetzungen der Funktionsverlagerung, DStR 2009, S. 1288f. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.6.2.1. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.2.2.

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Kausalbezugs zum Tatbestand der Verlagerung sollten u.E. konjunkturell bedingte Einschränkung von § 1 Abs. 3 Satz 9 AStG nicht erfasst sein30. Die Feststellung der Ursachen für einen Umsatzrückgang kann jedoch gerade gegenwärtig in Folge der Finanz- und Wirtschaftskrise schwierig werden, so dass die Tauglichkeit des Maßstabs „Umsatz“ u.E. in Zweifel steht. Für die oben genannten Beispielsfälle hat die neue Rechtslage folgende Bedeutung: • Beispiel 1: Fraglich ist, ob der bayerische Produzent von Spezialmotoren eine Funktion, z.B. die der „Serviceerbringung gegenüber Kunden“, überträgt und welche steuerlichen Konsequenzen die Reorganisation auslöst. Zunächst unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die deutsche Muttergesellschaft nach wie vor eigene Serviceleistungen erbringt. Eine Einschränkung der Serviceleistungen in der Art, dass sie sich im Umsatz der inländischen Muttergesellschaft widerspiegelt, könnte aber für die Annahme einer Funktionsverlagerung bereits ausreichen. Soweit die ausländischen Serviceeinheiten auf cost-plus Basis Serviceleistungen gegenüber der deutschen Muttergesellschaft erbringen, liegt zwar nach Ansicht der Finanzverwaltung eine Funktionsverlagerung vor. Bei Übertragung auf ein sogenanntes Routineunternehmen, welches die übergehende Funktion ausschließlich gegenüber dem verlagernden Unternehmen ausübt und das Entgelt nach der Kostenaufschlagsmethode ermittelt, ist jedoch davon auszugehen, dass das Transferpaket keine wesentlichen immateriellen Wirtschaftsgüter und (sonstigen) Vorteile enthält31. In diesem Fall kommt die Einzelbewertung der Wirtschaftsgüter und sonstigen Vorteile gemäß § 1 Abs. 3 Satz 10 AStG zur Anwendung. Dies setzt jedoch voraus, dass im Ausland lediglich sogenannte Routinefunktionen ausgeübt werden, das heißt dass die ausländischen Serviceeinheiten nur geringe Risiken tragen und sich die laufende Vergütung in einer reinen Tätigkeitsvergütung beziehungsweise Provision erschöpft. Im vorliegenden Beispiel würden die ausländischen Servicegesellschaften u.E. nur dann unschädliche Routinefunktionen ausüben, wenn die Serviceerbringung „gegenüber Kunden“ im Namen und auf Rechnung der inländischen Muttergesellschaft erfolgt. Sollten die ausländischen Servicegesellschaften darüber hinaus eigenständige Dienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, wäre u.E. die Qualifikation als Routineunternehmen fraglich.

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Vgl. Brüninghaus/Bodenmüller, Tatbestandsvoraussetzungen der Funktionsverlagerung DStR 2009, S. 1288. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.2.2.1.

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Diskussionsbedarf mit der Finanzverwaltung könnte auch entstehen, wenn im Zusammenhang mit der Serviceerbringung im Ausland – wie im vorliegenden Beispielsfall angenommen – Mitarbeiter des verlagernden Unternehmens im übernehmenden Unternehmen eingesetzt werden. Die Personalentsendung als solche ist laut Finanzverwaltung zwar regelmäßig keine Funktionsverlagerung32; die Tätigkeit entsandter Mitarbeiter kann allerdings mit einer Verlagerung von Vorteilen verbunden sein, wenn diese über Produkt-, Prozess-, Markt- oder Branchenkenntnisse oder persönliche Beziehungen zu Kunden verfügen, welche sie zum Vorteil des übernehmenden Unternehmens einsetzen33. Fraglich ist daher, ob die Mitarbeiter im vorliegenden Beispiel spezielle Kenntnisse zum Vorteil der ausländischen Servicegesellschaften einbringen, so dass nicht von einer routinemäßigen Dienstleistung gegenüber dem inländischen Hersteller ausgegangen werden kann. Endres/Oestreicher regen in diesem Zusammenhang an, die bestehenden Arbeitsverträge zu beenden und mit den ausländischen Gesellschaften neu zu schließen, um die Einbeziehung der Personalentsendung in die Funktionsverlagerung zu vermeiden34. Dies ist u.E. nicht zielführend, weil im Ergebnis kein Transfer von know-how vermieden wird. U.E. kann die Lösung nur darin bestehen, dass Mitarbeiter im Rahmen einer Dienstleistungsvereinbarung für die ausländische Gesellschaft tätig werden, welche nicht über spezielles know how, sondern lediglich über „austauschbare“ Kenntnisse und Fertigkeiten verfügen. • Beispiel 2: Zu prüfen ist, ob der fränkische Hersteller von Spezialmaschinen eine Funktion, z.B. die des „Vertriebs Niederlande“, überträgt und welche steuerlichen Konsequenzen die Reorganisation gegebenenfalls auslöst. Der Annahme einer Funktionsverlagerung könnte hier entgegengehalten werden, dass der Vertrieb für die Niederlande auch in der Vergangenheit nicht von der deutschen Muttergesellschaft, sondern von einem externen niederländischen Handelsvertreter erbracht wurde, so dass es an einer „verlagerbaren“ inländischen Funktion fehlt. Gegen diese Auffassung spricht, dass mit Beendigung des Handelsvertretervertrags der Kundenstamm an den Auftraggeber gegen Zahlung eines Ausgleichsanspruchs zurückfällt (§ 89b HGB). Nach Auffassung der Finanzver32 33

34

Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.7.2. Die Grundsätze zur Arbeitnehmerentsendung sind im Bereich der Funktionsverlagerung nicht anwendbar; vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 2.1.7.2. Vgl. Endres/Oestreicher, Die Besteuerung von Funktionsverlagerungen in zehn Fällen - Zugleich eine Stellungnahme zum Entwurf der Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Beihefter zu IStR 2009, Heft 20, S. 4.

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waltung können Funktionsverlagerungen mit der Kündigung von Verträgen in Zusammenhang stehen35, das heißt gegebenenfalls wird dem niederländischen Handelsvertreter eine Funktion entzogen, in deren Zusammenhang es zur Rückübertragung des Kundenstamms an den Hersteller kommt. Wird der Kundenstamm sodann von der niederländischen Tochtergesellschaft genutzt, handelt es sich – soweit damit verbundene Chancen und Risiken übergehen – dem Grunde nach um eine Funktionsverlagerung. Zu berücksichtigen ist vorliegend u.E. jedoch, dass mit der Überlassung des Kundenstamms an die niederländische Vertriebsgesellschaft keine Einschränkung der Vertriebstätigkeit in Deutschland verbunden ist. Dies könnte u.E. nur dann der Fall sein, wenn mit der Überlassung des Kundenstamms ein Umsatzrückgang des fränkischen Herstellers verbunden ist, weil die niederländische Vertriebsgesellschaft – anders als zuvor der externe Handelsvertreter – nicht nur als Vertragshändler agiert, sondern mit der Vermarktungsfunktion verbundene Chancen und Risiken trägt. Ist die niederländische Vertriebsgesellschaft dagegen in die Absatzorganisation des fränkischen Herstellers eingegliedert, weil ihr ein Absatzgebiet zugewiesen wird und die Preisbildung durch den fränkischen Hersteller erfolgt, und verfügt sie nicht über einen eigenen Kundenstamm, so kommt u.E. vorliegend nur die Einzelbewertung gemäß § 1 Abs. 3 Satz 10 AStG in Betracht. Selbst wenn ein Kundenstamm übertragen oder künftig von der niederländischen Tochtergesellschaft genutzt würde, sollte in diesem Fall u.E. die vorrangige Anwendung der Standardmethoden greifen, den § 1 Abs. 3 Satz 1 AStG in Fällen, in denen uneingeschränkt oder eingeschränkt vergleichbare Verrechnungspreise ermittelt werden können, vorsieht. Denn gemäß § 89b HGB hat ein inländischer Handelsvertreter bei Beendigung des Vertragsverhältnisses einen Ausgleichsanspruch für entgangene künftige Gewinne aus der Handelsvertretertätigkeit. U.E. sollte dieser Ausgleichsanspruch daher auch Maßstab für die Bewertung i.S.d. § 1 AStG sein. Eine Transferpaketbetrachtung und damit eine ertragswertorientierte Gewinnpotentialbetrachtung scheiden u.E. in diesem Fall aus. Wie die vorstehenden Beispiele zeigen, können betriebswirtschaftlich motivierte Unternehmensentscheidungen mit Auslandsbezug künftig schnell in die Nähe von Funktionsverlagerungen rücken. In diesen Fällen müssen sich die Unternehmen auf Diskussionen und Erörterungen mit der Finanzverwaltung einstellen. Hier wird es stets hilfreich sein, die vorrangige Anwendung der Standardmethoden geltend zu machen, weil uneingeschränkt oder eingeschränkt vergleichbare Verrechnungspreise ermittelt werden können, oder die Einzelbewertung gemäß 35

Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 1.3.1.

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der Escape-Klausel des § 1 Abs. 3 Satz 10 AStG anzustreben, weil keine wesentlichen immateriellen Wirtschaftsgüter „verlagert“ werden. Die Finanzverwaltung möchte die vorstehenden Grundsätze auch auf Funktionsverlagerungen ins Inland anwenden36. Hinsichtlich der Folgen bei OutboundFunktionsverlagerung stellt sie zutreffend fest, dass sich die Bilanzierung im Einzelfall nach dem Recht des Staates des übernehmenden Unternehmens richten wird37. Dies bedeutet jedoch, dass in vielen Fällen grenzüberschreitender Funktionsverlagerungen im Ausland gerade keine korrespondierende Bilanzierung erfolgen wird. In der Konsequenz können Doppelbesteuerungen entstehen, die entgegen der Feststellungen der Finanzverwaltung von Art. 9 OECDMusterabkommen gerade nicht gedeckt sind. Funktionsverlagerungen stellen außergewöhnliche Geschäftsvorfälle i.S.d. § 90 Abs. 3 Satz 3 AO in Verbindung mit § 3 GAufzV dar, für die der Steuerpflichtige zeitnah Aufzeichnungen zu erstellen hat. Die Umsatzkriterien gemäß § 6 GAufzV, welche eine (partielle) Befreiung von der Dokumentationspflicht ermöglichen, werden unserer Erfahrung nach von international ausgerichteten mittelständischen Unternehmen schnell überschritten. Beachtlich ist, dass eine Verteidigung von grenzüberschreitenden Umstrukturierungen im Rahmen künftiger Betriebsprüfungen damit voraussetzt, dass der Steuerpflichtige umfangreichen Mitwirkungs- und Nachweispflichten im Hinblick auf mögliche Funktionsverlagerungen entspricht. Insbesondere mittelständischen Unternehmen wird dadurch in Zukunft hoher administrativer Aufwand auferlegt. Da inhabergeführte mittelständische Unternehmen regelmäßig nicht über eigene Steuerabteilungen oder Inhouse-Steuerexperten verfügen, besteht hoher Beratungsbedarf, um substanzgefährdende Steuerforderungen im Rahmen von Betriebsprüfungen abzuwehren. Es bleibt zu hoffen, dass der deutsche Gesetzgeber mit der steuerlichen Erfassung von Funktionsverlagerung keinen „Trend“ ins Leben gerufen hat, der im internationalen Vergleich „Nachahmer“ findet. 2.3

Missbrauchsvermutung bei Geschäftsbeziehungen mit nichtkooperierenden Staaten

Im Bemühen, Steuerhinterziehung wirkungsvoll zu bekämpfen und insbesondere die sogenannten „Steueroasen“ auszutrocknen, hat der deutsche Gesetzgeber das am 01. August 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung (Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz)38 erlassen. Das Gesetz ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates besondere Mitwirkungs- und Nachweispflichten für Geschäftsbe36 37 38

Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 1.1. Vgl. Verwaltungsgrundsätze - Funktionsverlagerung, Tz. 3.5. BGBl. I 2009, S. 2302.

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ziehungen zu Staaten und Gebieten festzulegen, die nicht zum Auskunftsaustausch in Steuersachen entsprechend dem aktuellen OECD-Standard bereit sind. Der Bundesrat hat am 18. September 2009 der entsprechenden Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung (SteuerHBekV) zugestimmt39. Darin regelt der Gesetzgeber die Umsetzung des Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetzes ab dem 01. Januar 2010. Grundlegende Bedeutung hat dabei, dass die Inanspruchnahme von bestimmten – begünstigenden – steuerlichen Vorschriften von der Erfüllung besonderer Mitwirkungs- und Nachweispflichten abhängig gemacht wird, wenn im Ausland ansässige Beteiligte und andere Personen nicht zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts herangezogen werden können. Die besonderen Mitwirkungs- und Nachweispflichten greifen gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f EStG nicht, wenn die im Ausland ansässigen Beteiligten oder andere Personen in einem Staat oder Gebiet ansässig sind, mit dem ein Abkommen besteht, das die Erteilung von Auskünften entsprechend Art. 26 des OECDMusterabkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen in der Fassung von 2005 vorsieht oder der Staat oder das Gebiet Auskünfte in einem vergleichbaren Umfang erteilt oder die Bereitschaft zu einer entsprechenden Auskunftserteilung besteht. Art. 26 des OECD-Musterabkommens beinhaltet die sogenannte große Auskunftsklausel, welche den beteiligten Staaten einen Austausch von Informationen zur Durchführung des Doppelbesteuerungsabkommens und des Vollzug des innerstaatlichen Steuerrechts ermöglicht. Dazu gehören neben Bankinformationen bspw. auch Informationen über Eigentumsverhältnisse an Gesellschaften. Bei den sogenannten „nicht kooperierenden Jurisdiktionen“ handelt es sich nicht zwangsläufig nur um die viel gescholtenen sogenannten „Steueroasen“. Da der maßgebliche OECD-Standard zur Erteilung von Auskünften aus dem Jahr 2005 stammt, entsprechen ihm gegenwärtig nur die deutschen Doppelbesteuerungsabkommen mit Algerien, Mexiko und Russland. Die besonderen Nachweis- und Mitwirkungspflichten entfallen daher nach heutigem Stand regelmäßig nur, wenn der andere Staat tatsächlich, etwa auf Grundlage des nationalen Steuerrechts, Auskünfte in vergleichbarem Umfang erteilt oder zumindest „Bereitschaft“ dazu besteht. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, soll daher das Bundesministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie die nicht kooperierenden Jurisdiktionen in einem gesonderten Schreiben veröffentlichen; eine sogenannte „schwarze Liste“ soll jedoch erst nach vergeblicher Aufforderung zur Aufnahme von Gesprächen zum Abschluss bilateraler Vereinbarungen erfolgen40. Zwar soll 39 40

BR-Drs. 681/09 vom 06. August 2009. BR-Drs. 682/09 vom 06. August 2009, Begründung Allgemeiner Teil.

Steuerliche Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen

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dem Vernehmen nach vom BMF ein Schreiben ergehen, nach dem gegenwärtig keine nicht kooperierenden Jurisdiktionen existieren. Die Belastbarkeit einer solchen Verlautbarung in der Praxis und vor der Rechtsprechung muss jedoch in Zweifel gezogen werden. Überdies wäre das BMF an diese Einschätzung nicht dauerhaft gebunden. Die Ankündigung zum künftigen Auskunftsaustausch reicht demnach aus, um nicht auf die sogenannte „schwarze Liste“ des Bundesfinanzministeriums zu kommen. Denn damit wird die Bereitschaft dokumentiert, zeitnah Maßnahmen zur Umsetzung der OECD-Standards einleiten und künftig Auskünfte erteilen zu wollen. So haben mittlerweile alle OECD-Mitgliedstaaten Art. 26 des OECDMusterabkommens in der Fassung von 2005 hinsichtlich der Zusammenarbeit und des zwischenstaatlichen Auskunftsaustauschs akzeptiert. Österreich, Luxemburg und die Schweiz verhandeln über neue Doppelbesteuerungsabkommen, welche dem maßgeblichen OECD-Standard entsprechen sollen41. Soweit ersichtlich sind Andorra, Liechtenstein und Monaco bereit, bilaterale Abkommen zum Informationsaustausch abzuschließen; Hongkong und Singapur haben erklärt, dass sie ihre Gesetzgebung ändern und die Standards nach Art. 26 des OECDMusterabkommens einführen wollen. Das Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz schränkt im Verhältnis zu Outbound-Investitionen in den verbleibenden nicht kooperativen Jurisdiktionen • den Abzug von Betriebsausgaben und Werbungskosten (§ 4 Abs. 4 EStG und § 9 EStG), • die Regelungen über die Abgeltungssteuer und das Teileinkünfteverfahren (§ 32d und § 3 Nr. 40 EStG) und • die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG sowie vergleichbare Vorschriften in DBA ein42. Über das Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz hinaus fordert die Verordnung in § 1 Abs. 4 Nachweis – und Mitwirkungspflichten erstmals auch für Geschäftsbeziehungen zum Ausland mit einer Person, die keine nahestehende Person im Sinne des § 1 Abs. 2 AStG ist. Vorbehaltlich einer Bagatellgrenze von EUR 10.000 pro Jahr und Geschäftsbeziehung sind unter anderem über die gewählten Geschäftsstrategien, die bedeutsamen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse und die natürlichen Personen, die unmittelbar oder mittelbar Gesellschafter oder Anteilseigner der Person sind, Aufzeichnungen zu erstellen und auf Anforderung vorzulegen. Eine Ausnahme besteht gegebenenfalls bei Börsennotierung im Ausland. 41 42

Vgl. OFD Münster vom 06. Oktober 2009, DStR 2009, S. 2199. Vgl. § 51 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f EStG und § 33 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e KStG.

344

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Bislang galt im Verhältnis zu fremden Dritten stets die Vermutung, dass Geschäftsbeziehungen zu fremdüblichen Konditionen vereinbart werden. Nunmehr sollen auch Geschäftsbeziehungen mit fremden Dritten umfangreichen Aufzeichnungspflichten unterliegen. Insbesondere der Nachweis über die natürlichen Personen, die unmittelbar oder mittelbar Gesellschafter oder Anteilseigner des externen Geschäftspartners sind, wird sich im Einzelfall als „Hürde“ erweisen. Damit geht der Verordnungsgeber über die bereits gemäß § 160 Abs. 1 AO vorgesehene Gläubigerbenennung deutlich hinaus. Die Abzugsfähigkeit von Betriebsausgaben und die (teilweise) Steuerfreiheit von Beteiligungserträgen wird künftig davon abhängen, dass die ausländischen Geschäftspartner in kooperierenden Staaten ansässig sind oder aber der inländische Steuerpflichtige die in § 1 Abs. 2 bis 5 der SteuerHBekV genannten besonderen Mitwirkungs- und Aufzeichnungsplichten erfüllt. In der Praxis dürfte es für den Steuerpflichtigen nicht leicht sein, Unterlagen zum Nachweis des Fremdvergleichs von fremden Dritten zu erlangen. Schließlich wurde sogar vom BFH anerkannt, dass selbst für die deutsche Tochter einer ausländischen Mutter regelmäßig keine Möglichkeit besteht, deren Kalkulationsunterlagen zu erlangen43. • Beispiel: Da der bayerische Produzent von Spezialmotoren die Errichtung von ausländischen Servicegesellschaften erwägt, beauftragt er eine Beratungsgesellschaft mit Sitz in einem annahmegemäß unkooperativen Staat mit der rechtlichen und steuerlichen Beratung im Zusammenhang mit der Unternehmensgründung in Asien. Sofern das gezahlte Entgelt 10.000 Euro im Jahr übersteigt, ist für diese Geschäftsbeziehung eine Dokumentation i.S.d. § 1 Abs. 4 SteuerHBekV vorzuhalten. Dies umfasst neben den Nachweisen über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mittels Vertragsdokumenten die Dokumentation der von der Beratungsgesellschaft ausgeübten Funktionen und Risiken, der eingesetzten Wirtschaftsgüter und gewählten Geschäftsstrategien, der bedeutsamen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse sowie schließlich der Nachweis der natürlichen Personen, die unmittelbar oder mittelbar Gesellschafter oder Anteilseigner der Beratungsgesellschaft sind. Fraglich ist, was unter den genannten Nachweisen konkret verstanden wird. Die Begründung zur SteuerHBekV enthält hierzu keine Ausführungen. So könnte darunter verstanden werden, dass das deutsche Unternehmen darlegen können muss, warum es sich für diese Beratungsgesellschaft entschieden hat (Kenntnis der lokalen Märkte und Rechtsordnungen) und welche Ressourcen 43

Vgl. Geuenich, Neue Maßnahmen zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Steuerhinterziehung, NWB Nr. 31 vom 27. Juli 2009, S. 2399; BFH, Beschluss v. 10. Mai 2001, DStR 2001, S. 985.

Steuerliche Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen

345

der Geschäftspartner (qualifizierte Mitarbeiter) einsetzt. Es dürfte in diesem Fall jedoch schwierig werden, entsprechende Informationen vom ausländischen Geschäftspartner zu erhalten. Die SteuerHBekV sieht darüber hinaus vor, dass der Steuerpflichtige bei Geschäftsbeziehungen zu Kreditinstituten im Ausland nach Aufforderung durch die Finanzbehörde diese zu bevollmächtigen hat, in seinem Namen Auskunftsansprüche gegenüber den von der Finanzbehörde benannten Kreditinstituten außergerichtlich oder gerichtlich geltend zu machen. Bereits objektiv erkennbare Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Steuerpflichtige über Geschäftsbeziehungen zu Kreditinstituten im Ausland verfügt, reichen gemäß § 1 Abs. 5 SteuerHBekV in diesem Zusammenhang aus. Kommt ein Steuerpflichtiger dem nicht nach, droht ihm nicht nur die Versagung des Abzugs von Betriebsausgaben und Werbungskosten, sondern in Bezug auf privat vereinnahmte Dividenden die Versagung des gesonderten Steuertarifs für Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 (sogenannte Abgeltungssteuer) beziehungsweise in Bezug auf betrieblich vereinnahmte Dividenden und Veräußerungsgewinne der teilweisen Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 40 Satz 1 und 2 EStG (sogenanntes Teileinkünfteverfahren). Gerade für mittelständische familiengeführte Unternehmen ohne spezialisierte Compliance-Abteilungen wird sich der administrative Aufwand aufgrund der zusätzlichen Dokumentationspflichten je nach Umfang und regionalem Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit im Ausland deutlich erhöhen44. Für Steuerpflichtige drohen damit erhebliche Steuermehrbelastungen, wenn sie mit nicht kooperierenden Staaten in Berührung kommen. Aufgrund der Unbestimmtheit des SteuerHBekG besteht zudem gegenwärtig noch keine Rechtssicherheit, welche Staaten die genannten Kriterien erfüllen. Bis zur Veröffentlichung der sogenannten „schwarzen Liste“ durch die Finanzverwaltung wird jeweils einzelfallbezogen zu prüfen sein, ob die Geschäftsbeziehungen mit dem Ausland von der Neuregelung betroffen sind. Beachtlich ist, dass die Finanzverwaltung für den Fall, dass der Steuerpflichtige seinen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt, einen entsprechenden Schätzungstatbestand eingeführt hat. Es wird gemäß § 162 Abs. 2 Satz 3 AO widerlegbar vermutet, dass der Steuerpflichtige nicht erklärte bzw. höhere Einkünfte erzielt hat. Die erheblichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit des Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetzes und der durch die Bundesregierung dazu vorgelegten SteuerHBekV mit dem Verfassungsrecht sowie dem Europarecht können ange44

Vgl. Hardeck, Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz – Regelungsinhalt und Implikationen für die Praxis, IWB Nr. 16 vom 26. August 2009, S. 786f.

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sichts des den Steuerpflichtigen auferlegten Dokumentationsaufwandes und der drohenden steuerlichen Mehrbelastungen nur ein schwacher Trost sein. 3

Fazit

Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass ein Engagement im Ausland eine Reihe steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten bietet, mit deren Hilfe sich die Steuerbelastung reduzieren lässt. Insbesondere die Errichtung haftungsbeschränkter Personengesellschaften im Ausland vermag die Vorteile der Haftungsabschottung einer Kapitalgesellschaft mit den Vorteilen einer Einmalbesteuerung im Ausland zu kombinieren. Dieses erwünschte Ergebnis hängt allerdings von der Erfüllung zahlreicher Regelungen ab, die im Ergebnis alle der Missbrauchsbekämpfung dienen sollen. Das Ziel, Steuerhinterziehung zu bekämpfen, ist grundsätzlich zu begrüßen. Zu kritisieren ist hingegen der von der Finanzverwaltung gewählte Ansatz, internationale Sachverhalte unter einen Generalverdacht zu stellen, der nur durch die Vorlage umfangreicher Aufzeichnungen und Dokumentationen seitens der Unternehmen entkräftet werden kann. Gerade dies wird aber mit den geltenden Regelungen zur Funktionsverlagerung und den künftigen Bestimmungen des Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetzes erreicht. Es bleibt abzuwarten, ob dieser Ansatz auf Dauer Bestand haben wird, denn zumindest innerhalb der EU hat der EuGH mehrfach betont, dass eine pauschale Missbrauchsvermutung nicht geeignet ist, die Grundverkehrsfreiheiten einzuschränken. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund wäre es wünschenswert, wenn die Finanzverwaltung zu einer stärker einzelfallbezogenen Prüfung zurückfindet. Kurzfristig tut insbesondere eine Überarbeitung der unpräzisen und veralteten Aktivitätsvorbehalte Not, um die wünschenswerte Internationalisierung vor allem auch der kleinen und mittelständischen Unternehmen nicht zu behindern. Aus unserer Sicht ist ein grundsätzliches Umdenken dahingehend geboten, dass schädliche passive Tätigkeiten enumerativ aufgezählt werden. Andernfalls läuft Deutschland Gefahr, den Anschluss an die Internationalisierung bei den sich neu entwickelnden Geschäftsfeldern zu verlieren.

Steuerliche Rahmenbedingungen international ausgerichteter Familienunternehmen

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Literaturverzeichnis Blumers, Funktionsverlagerung per Transferpaket, BB 2007, S. 1757ff. Borstell/Schäperclaus, Was ist eigentlich eine Funktion?, IStR 2008, S. 275ff. Brüninghaus/Bodenmüller, Tatbestandsvoraussetzungen der Funktionsverlagerung, DStR 2009, S. 1285ff. Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Kommentar, Loseblatt, München. Endres/Oestreicher, Die Besteuerung von Funktionsverlagerungen in zehn Fällen – Zugleich eine Stellungnahme zum Entwurf der Verwaltungsgrundsätze – Funktionsverlagerung, Beihefter zu IStR 2009, Heft 20. Frischmuth, Wann genau liegt eine Funktionsverlagerung nach der FVerlV vor?, StuB 2008, S. 864ff. Geuenich, Neue Maßnahmen zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Steuerhinterziehung, NWB Nr. 31 vom 27. Juli 2009, S. 2396ff. Hardeck, Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz – Regelungsinhalt und Implikationen für die Praxis, IWB Nr. 16 vom 26. August 2009, S. 781ff. Hennerkes, Die Familie und ihr Unternehmen. Strategie, Liquidität, Kontrolle, Frankfurt a.M. 2004. Krawitz, Reicher Gesellschafter – Arme Gesellschaft: Neue Steuerstrategien für den Mittelstand – „Klassische“ Empfehlungen gelten nicht mehr, BB 2003, S. 1925ff. Krawitz/Pöhland/Hick, Aktivitätsvorbehalte bei Einkünften aus ausländischen Kapitalgesellschaften und Betriebsstätten, FR 2003, S. 109ff. Kroppen/Rasch, Funktionsverlagerung – Entwurf der Verwaltungsgrundsätze, IWB Nr. 26, S. 789ff. Rödl & Partner, Familienunternehmen gerechter besteuern. Die Steuerpolitik aus der Sicht von Unternehmensinhabern – Anforderungen an ein zukunftsgerechtes Steuersystem, Nürnberg 2009. Rödl, Unternehmensteuerreform 2008: Internationale Wettbewerbsfähigkeit zu Lasten von Familienunternehmen?, BB 2007, Heft 10, S. 1. Schneeloch, Rechtsformwahl und Rechtsformwechsel mittelständischer Unternehmen. Auswahlkriterien, Steuerplanung, Gestaltungsempfehlung, München 2006. Stiftung Familienunternehmen, München 2009, erhältlich unter: http://www. familienunternehmen.de. Wassermeyer, Der Wirrwarr mit den Aktivitätsklauseln im deutschen Abkommensrecht, IStR 2000, S. 65ff.

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus Meinhard Remberg

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 351 2 Internationaler Maschinen- und Anlagenbau ............................................ 352 2.1 Branchenprofil .............................................................................. 352 2.2

Leistungsspektrum ......................................................................... 353

2.3

Vertragliche Besonderheiten ......................................................... 354

3 Bau- und Montagebetriebsstätten ............................................................. 356 3.1 Definition....................................................................................... 356 3.2

Planungs- und Überwachungsleistungen ...................................... 357

3.3

Abgrenzung Dauerbetriebsstätten / temporäre Betriebsstätten ..... 357

4 Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte ................ 358 4.1 Grundregel .................................................................................... 358 4.2

Methoden ....................................................................................... 359

4.3

Kostenschlüsselmethode ................................................................ 360

5 Betriebsstättenbesteuerung im Tätigkeitsstaat .......................................... 361 5.1 Grundsätze .................................................................................... 361 5.2

Beispiel China ............................................................................... 362

6 Fazit .......................................................................................................... 363 

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

1

351

Einleitung

Der vorliegende Beitrag ist praxisorientiert und spiegelt vor allem die Erfahrungen eines internationalen Großanlagenbauers auf dem Gebiet der Betriebsstättenbesteuerung im In- und Ausland wider. Der Maschinen- und Anlagenbau ist eine der wichtigsten deutschen Industriebranchen. Ein kurzes Branchenprofil verdeutlicht dies. Das Leistungsspektrum ist vielfältig und erklärungsbedürftig. Daher wird hierauf näher eingegangen. Zugrunde gelegt wird dabei der Fall einer industriellen Großanlage wie er z. B. bei Kraftwerken, Chemieanlagen oder auch hütten- und walzwerkstechnischen Anlagen vorliegt. In der Regel kommt es zu einem vielfältigen Geflecht vertraglicher Beziehungen zwischen den an der Anlagenerrichtung beteiligten Unternehmen. Auf einige vertragliche Besonderheiten wird insbesondere auch zum besseren Verständnis der späteren steuerlichen Subsumtion hingewiesen. Die expliziten steuerlichen Ausführungen werden eingeleitet durch eine Darstellung der Begriffsmerkmale der Bau- und Montagebetriebsstätte im nationalen und internationalen Steuerrecht. Dem Umstand, dass der internationale Anlagenbau in zunehmendem Umfang nicht mehr selbst baut und montiert, sondern diese Vorgänge vor allem verantwortlich überwacht, wird durch die Darstellung der steuerlichen Behandlung von Planungs- und Überwachungsleistungen Rechnung getragen. Die für die Praxis wichtige Unterscheidung zwischen Dauerbetriebsstätte und zeitlich begrenzter Betriebsstätte rundet die grundlegende Darstellung der Bauund Montagebetriebsstätten ab. Der Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte sowohl für inländische als auch für Besteuerungszwecke im Tätigkeitsstaat kommt in der Praxis eine wesentliche Bedeutung zu. Daher werden Grundregel und Methoden der Einkunftsabgrenzung vorgestellt. Dabei wird insbesondere die in der Praxis vorherrschende Kostenschlüsselmethode erläutert. Schließlich wird noch auf grundsätzliche Probleme der Betriebsstättenbesteuerung im Tätigkeitsstaat eingegangen. Dabei wird am Beispiel China dargestellt, dass trotz Vorliegens eines DBA zwischen Deutschland und China eine Methodenkongruenz bei der Einkunftsabgrenzung in der Praxis in weiter Ferne liegt. Im abschließenden Fazit werden die Kernaussagen kurz zusammengefasst.

352

Meinhard Remberg

2

Internationaler Maschinen- und Anlagenbau

2.1

Branchenprofil

Nach Angaben des VDMA1 besteht der deutsche Maschinen- und Anlagenbau aus ca. 6000 Unternehmen. Dabei wurden in 40 unterschiedlichen Teilbranchen 2008 fast 1 Mio. Mitarbeiter beschäftigt. Die produzierten Maschinen und Anlagen erreichten einen Wert von mehr als 190 Mrd. Euro. Der weitaus überwiegende Teil wurde exportiert. Dabei hat insbesondere der deutsche Anlagenbau bis zum Beginn der Finanzund Wirtschaftskrise in starkem Maße von Auftragsvergaben nahezu aller Rohstoffländer profitiert. Zahlreiche Staaten im mittleren Osten, in Nordafrika und Südamerika haben erhebliche Überschüsse aus Rohstoffeinnahmen erzielt und die Einnahmen genutzt, um weiterverarbeitende Industrien aufzubauen und damit für mehr Wachstum und Beschäftigung in ihrem Land zu sorgen. Darüber hinaus gab es parallel eine starke Nachfrage aus Regionen mit wachsender Grundstoffnachfrage. So hat die Integration Chinas, Indiens sowie zahlreicher Schwellenländer Südostasiens und Osteuropas in die Weltwirtschaft den Bedarf an neuen Produktionskapazitäten, z. B. für die Herstellung von Stahl, Zement, Papier und Chemikalien sprunghaft ansteigen lassen. Das durch hohe Internationalität gekennzeichnete Geschäft des Maschinen- und Anlagenbaus erfordert in allen Bereichen ein Höchstmaß an Flexibilität. Der Kunde verlangt in der Regel maßgeschneiderte Komplettlösungen. Oft fordert er, einen möglichst großen Teil der Wertschöpfung im Kundenland zu realisieren; der Anlagenbauer ist dann häufig nur noch Technologielieferant, hat jedoch in jedem Fall die Verantwortung für die vertragskonforme Funktionsfähigkeit der Anlage. Schließlich hat der Anlagenbauer weltweit ein Geflecht von Leistungen unterschiedlichster Branchen zusammenzustellen, das erst auf der Baustelle im Tätigkeitsstaat die Nagelprobe der Gesamtfunktionsfähigkeit bestehen muss. Da die Branche generell durch eine hohe Forschungs- und Entwicklungsintensität gekennzeichnet ist, die allenfalls in den Boomjahren 2006 und 2007 aufgrund des hohen Abwicklungsdrucks gelitten hat, besteht die berechtigte Hoffnung, dass sie auch in Zukunft eine entscheidende Rolle für den Industriestandort Deutschland spielen wird.

1

VDMA = Verband deutscher Maschinen- und Anlagenbau e.V.

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

2.2

353

Leistungsspektrum

Das klassische Leistungsspektrum des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus besteht aus den Komponenten Engineering, Bauleistungen, Lieferung von Maschinen- und Anlagenteilen, Montage, Montageüberwachung, Inbetriebnahme und Schulung von Kundenpersonal. Dabei werden die einzelnen Tätigkeiten in unterschiedlichem Ausmaß im Ansässigkeitsstaat bzw. im Tätigkeitsstaat ausgeübt. Leistungen im Ansässigkeitsstaat werden als Offshore-, solche im Tätigkeitsstaat als Onshore-Leistungen bezeichnet. Mit Blick auf konkretere Einzelleistungen lässt sich das Leistungsspektrum auch wie folgt differenzieren: • Unterstützung bei der Projektfinanzierung, • Bereitstellung der chemisch-physikalisch basierten Prozesstechnologie, • Erstellung von Zeichnungen und Plänen zur Projektierung, Errichtung, Inbetriebnahme und zum Betrieb der maschinellen Anlage, • Aufbau und Koordination eines weltweiten Unterlieferantennetzes, • Herstellung oder Beschaffung von Maschinen- und Anlagenteilen, • Fertigungsüberwachung bei Unterlieferanten zur Sicherstellung von Mindeststandards bzw. -qualitäten, • Tief- und Hochbauleistungen sowie Montage von Maschinen und Anlagenteilen auf der Baustelle, • Überwachungs- und Inbetriebnahmeleistungen, • Schulung von Kundenpersonal im Ansässigkeitsstaat sowie ggf. an Referenzanlagen im Tätigkeits- oder einem Drittstaat, • technische Assistenz zur Optimierung einer maschinellen Anlage, • Softwareanpassungen an den neuesten technischen Stand sowie • Analyse von Modernisierungsmöglichkeiten an bestehenden Anlagen. Abschließend sei noch auf eine Abgrenzung zwischen Maschinen- und Großanlagenbau hingewiesen. Der VDMA definiert Großanlagenbau wie folgt2: Großanlagenbauer sind Unternehmen mit der Fähigkeit, auf Basis umfassender Kenntnis des verfahrenstechnischen Prozessablaufs ein- oder mehrmals jährlich 2

Vgl. VDMA Geschäftsbericht 2008, S. 4.

354

Meinhard Remberg

kundenspezifische Industrieanlagen im Wert von jeweils mindestens 25 Mio. Euro zu bauen. Großanlagenbau ist die gesamtverantwortliche Kombination und Integration verschiedener Lieferungen und Leistungen zu einem funktionsfähigen System zur Bewirkung eines Prozessablaufs, der verschiedene miteinander verbundene Prozessschritte umfasst. Zu den Lieferungen des Großanlagenbaus gehören im Wesentlichen Teilanlagen, Maschinen, Apparate, Komponenten, verbindende Elemente sowie Software. Die Leistungen bestehen im Wesentlichen aus Finanzierung, Konstruktion, Planung, Herstellung, Lieferung, Montage, Schulung, Dokumentation sowie Instandhaltung. Schließlich handelt es sich bei der Errichtung einer funktionsfähigen Anlage um einen kontinuierlichen Herstellungsprozess, der im Stammhaus des Anlagenbauers beginnt und sich mehr und mehr in Richtung Baustelle im Tätigkeitsstaat bewegt, um dort schließlich mit der Inbetriebnahme seinen Abschluss zu finden. Eine durchgängige Aufteilung der entsprechenden Einzelaktivitäten in Stammhaus- bzw. Betriebsstättenaktivitäten ist i. d. R. nicht möglich. Hierzu sind die Teilleistungen sachlich und zeitlich zu sehr ineinander verzahnt. 2.3

Vertragliche Besonderheiten

Im Folgenden soll auf drei auch in der steuerlichen Praxis häufig diskutierte Merkmale bzw. Besonderheiten eines Anlagenbauvertrages kurz eingegangen werden: • Kooperationsformen • Vertragstypen • Steuerklauseln Anlagenbauverträge sind gekennzeichnet durch das Zusammenwirken unterschiedlichster Unternehmen, um schlussendlich gemeinschaftlich eine funktionsfähige Anlage bereitzustellen. Diese Kooperation kann in verschiedenen Intensitätsgraden erfolgen. Sie reichen vom einfachen Generalunternehmer-Subunternehmerverhältnis bis hin zur Errichtung einer gemeinsamen Betreibergesellschaft durch die an der Anlagenerrichtung beteiligten Unternehmen3. In der Praxis kommt dem Generalunternehmer-Subunternehmerverhältnis sowie dem Konsortium die größte Bedeutung zu. Die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) ist eine vorwiegend in der Bauwirtschaft gebräuchliche Kooperationsform und wird hier nicht näher erläutert.

3

Vgl. Bendlinger, Stefan, Betriebsstättenbesteuerung, 2009, S. 20 ff.

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

355

Beim Generalunternehmer-Subunternehmerverhältnis schuldet ausschließlich der Generalunternehmer dem Auftraggeber die Errichtung einer funktionsfähigen Anlage. Er schließt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Liefer- und Leistungsverträge mit Subunternehmern ab, die ausschließlich ihm zur Erbringung von (Teil-) Leistungen verpflichtet sind. General- und Subunternehmer sind selbständige Steuersubjekte und werden jeweils nach den Regeln des innerstaatlichen, zwischenstaatlichen und ausländischen Steuerrechts besteuert. Demgegenüber handelt es sich bei einem Konsortium um eine Gelegenheitsgesellschaft, bei der sich mehrere Unternehmen temporär zusammenschließen, um eine funktionsfähige Anlage zu errichten. Für den Auftraggeber besteht der Vorteil des Konsortiums darin, dass er den Vertrag mit dem Konsortium statt mit mehreren Einzelunternehmen abschließt. Die Mitglieder eines Konsortiums sind gemeinschaftlich zur Erbringung der geschuldeten Leistung verpflichtet. Sie haften dem Auftraggeber gegenüber gesamtschuldnerisch. Das Konsortium ist keine Mitunternehmerschaft. Es mangelt an einem wesentlichen Merkmal, nämlich der Beteiligung der einzelnen Konsorten an einem gemeinschaftlich erzielten Gewinn oder Verlust. Das Konsortium selbst erwirtschaftet keinen Ertrag, dieser entsteht originär bei den Konsortialpartnern. Insbesondere auch für die steuerliche Behandlung in einigen Schwellenländern ist zwischen zwei grundsätzlichen Vertragstypen zu unterscheiden. Der Auftraggeber kann entweder eine schlüsselfertige Anlage (Turn-Key) erwerben oder die einzelnen Komponenten einer funktionsfähigen Anlage selbst von verschiedenen Leistungserbringern (Komponentenkauf bzw. -vertrag) erwerben. Beim Komponentenkauf bzw. -vertrag trägt der Auftraggeber sämtliche zeitlichen und sachlichen Schnittstellenrisiken und somit auch das Risiko, dass die Anlage zum vereinbarten Zeitpunkt nicht die geplanten Leistungsparameter erfüllt. Daher wird von Kundenseite insbesondere in Schwellen- und Entwicklungsländern i. d. R. eine schlüsselfertige Anlage gewünscht. Der Anlagenbauer hat hier die Funktionsfähigkeit der Anlage zu garantieren. Sämtliche Termin-, Schnittstellen- oder Schlechterfüllungsrisiken von Unterlieferanten gehen zu seinen Lasten. Für steuerliche Zwecke ist darauf hinzuweisen, dass vor allem Entwicklungsund Schwellenländer hin und wieder aus Turn-Key-Verträgen die Berechtigung ableiten, den gesamten Auftragswert und nicht nur die in ihrem Territorium ausgeübten Tätigkeiten besteuern zu können. Eine weitere Besonderheit in Anlagenverträgen stellen die sogenannten Steuerklauseln dar. Der Regelungsinhalt dieser Klauseln besteht darin, dass die im Tätigkeitsstaat für den Anlagenbauer anfallenden Steuern Kostencharakter haben und daher offen oder verdeckt auf den Kunden zu überwälzen sind. Die offene

356

Meinhard Remberg

Überwälzung, derzufolge der Vertragspreis nicht erhöht wird, sondern stattdessen eine Überwälzungsklausel in den Vertrag aufgenommen wird, birgt viele Nachteile. So bleibt trotz der Überwälzungsklausel der Auftragnehmer Steuerpflichtiger im jeweiligen Tätigkeitsstaat und ist gegenüber den ausländischen Steuerbehörden verantwortlich. Der Kunde verlangt häufig ein Mitspracherecht bei der Erstellung der entsprechenden Steuererklärung, da er schließlich im Innenverhältnis zwischen Auftragnehmer und Kunde die Steuer zu zahlen hat. Dieses ohnehin schon kritische Mitspracherecht geht einher mit der Offenlegung von Kalkulationsunterlagen und anderen sensiblen Buchhaltungsunterlagen seitens des Auftragnehmers. Daher ist in jedem Fall die verdeckte Überwälzung vorzuziehen. Die erwartete Steuerlast im Tätigkeitsstaat wird in den Vertragspreis einkalkuliert. Der Auftragnehmer kann autonom ohne Einbeziehung des Kunden seinen Steuerpflichten nachkommen. Schlussendlich sind Steuerklauseln individuell an den jeweiligen Einzelfall anzupassen, Standardisierungen sind nur begrenzt möglich. 3

Bau- und Montagebetriebsstätten

3.1

Definition

§ 12 Satz Nr. 8 AO regelt, dass als Betriebsstätten insbesondere anzusehen sind Bauausführungen oder Montagen, wenn diese länger als 6 Monate dauern. Im internationalen Steuerrecht sind gemäß Artikel 5 Abs. 3 OECD-Musterabkommen (OECD-MA) Bauausführungen und Montagen nur dann eine Betriebsstätte, wenn ihre Dauer 12 Monate überschreitet. In der internationalen steuerlichen Praxis wird immer wieder die Frage aufgeworfen, in welchem Verhältnis Artikel 5 Abs. 1 OECD-MA, in dem der Generaltatbestand der Betriebsstätte (feste Geschäftseinrichtung) geregelt wird, zum Artikel 5 Abs. 3 OECD-MA steht. Bei Bauausführungen und Montagen hat Artikel 5 Abs. 3 generell Vorrang vor Artikel 5 Abs. 1 des OECD-MA4. Der Sondertatbestand des Artikels 5 Abs. 3 erweitert und ergänzt den Generaltatbestand des Artikels 5 Abs. 1. Für die Begründung einer Bau- und Montagebetriebsstätte ist lediglich die Tätigkeitsdauer relevant; einer festen Geschäftseinrichtung bedarf es nicht. Bendlinger bestätigt diese Auffassung nochmals aus einem anderen Blickwinkel, wenn er sagt: Selbst wenn zur Bau- oder Montageausführung eine feste Ge4

Vgl. Kommentar zu Artikel 5 OECD-MA, 2008, Tz. 16.

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

357

schäftseinrichtung (z. B. Baucontainer) gehört, die mit der Bauausführung oder Montage zusammenhängt, ist letztere nur dann eine Betriebsstätte, wenn die Zwölfmonatsfrist überschritten wird5. Die Begriffe Bauausführungen bzw. Montage sind weit auszulegen. Als Bauausführungen gelten sämtliche Hoch- und Tiefbautätigkeiten, auch Baunebenleistungen sind gemeint6. Als Montage gilt das Zusammenfügen von Einzelheiten oder deren Ein- oder Umbau zu einer einheitlichen Sache (z. B. in Form einer technischen Anlage). 3.2

Planungs- und Überwachungsleistungen

Insbesondere aus Kostengründen fallen Montageleistungen immer weniger in das Leistungsspektrum, das der Anlagenbauer mit eigenem Personal erbringt. Auf Kundendruck ist das Montagepersonal häufig im Tätigkeitsstaat oder in Drittstaaten zu rekrutieren. Die Montageüberwachungstätigkeiten hingegen werden weiterhin vom Anlagenbauer ausgeführt. Für den Anlagenbauer stellt dies eine besondere Herausforderung dar, weil er in jedem Fall die fristgerechte Erstellung einer funktionsfähigen Anlage zu verantworten hat. Qualitäts- sowie sachliche und zeitliche Schnittstellenprobleme gehören hierbei zum Alltag. Da der Bau- und Montagebegriff weit auszulegen ist, finden sich in der Literatur Meinungen, die mit der Bau- und Montagetätigkeit zusammenhängende Planungs- und Überwachungstätigkeiten ohne weitere Differenzierung dem Bauund Montagebegriff zuordnen7. Auf die historische Entwicklung hinsichtlich dieser Fragestellung bzw. die Differenzierung zwischen verantwortlicher und beratender Montageüberwachung soll hier nicht näher eingegangen werden. Gemäß der am 28.01.2003 aktualisierten Fassung des OECD-MA sind im Quellenstaat erbrachte Überwachungsleistungen unter Artikel 5 Abs. 3 OECD-MA zu subsumieren8. 3.3

Abgrenzung Dauerbetriebsstätten / temporäre Betriebsstätten

Bei Bau- und Montagebetriebsstätten i. S. d. § 12 AO Satz 2 Nr. 8 AO und Artikel 5 Abs. 3 OECD-MA handelt es sich um sogenannte temporäre Betriebsstät5 6 7 8

Vgl. Bendlinger, Stefan, Betriebsstättenbesteuerung, 2009, S. 62. Vgl. Kommentar zu Artikel 5 Abs. 3 OECD-MA, 2008, Tz. 17. Vgl. Löwenstein / Looks (Hrsg.), Betriebsstättenbesteuerung, 2003, Rz. 1233 ff. Vgl. Kommentar zu Artikel 5 Abs. 3 OECD-MA, 2008, Tz. 17.

358

Meinhard Remberg

ten. In ihnen wird keine dauerhafte gewerbliche Tätigkeit ausgeübt. Die Aktivitäten auf der Baustelle sind von vornherein zeitlich limitiert. I. d. R. gibt es bereits im Anlagenbauvertrag eine erste Festlegung, wie lange die Baustellentätigkeit dauern wird. Konkrete Baustelleneinsatzpläne führen dann im Folgenden zu einer weiteren Detaillierung. Auch für Kalkulations- und Planungszwecke muss der Anlagenbauer möglichst genau wissen, welches Personal sich wie lange auf der Baustelle aufhalten wird. Inwieweit der Anlagenbauer eine Verfügungsmacht über Geschäftseinrichtungen vor Ort ausübt, ist Sachverhaltsfrage. Häufig besitzt der Anlagenbauer allenfalls eine vorübergehende Verfügungsmacht bzw. er verfügt über eine schwache Rechtsposition dergestalt, dass ihm die Nutzungsrechte an Baucontainern oder Gebäudeteilen des Kunden auf der Baustelle jederzeit entzogen werden können. Insofern unterscheiden sich Bau- und Montagebetriebsstätten wesentlich von den sogenannten Dauerbetriebsstätten i. S. d. § 12 Satz 1 AO und Artikel 5 Abs. 1 OECD-MA. Hier steht von vornherein fest, dass der Unternehmer seine gewerbliche Tätigkeit zeitlich unbegrenzt durch eine rechtliche unselbständige Einheit ausüben will. Er begründet eine feste Geschäftseinrichtung. Typische Beispiele sind Vertriebsniederlassungen oder auch Fertigungsstätten. Der Dauerbetriebsstätte wird m. E. sowohl national als auch international wesentlich mehr Beachtung geschenkt als der temporären Betriebsstätte. Dies bestätigt sich auch immer wieder in Diskussionen mit der in- und ausländischen Finanzverwaltung oder internationalen Organisationen wie der OECD. So wird insbesondere bei Modifikationen oder Weiterentwicklungen der Betriebsstättenbesteuerung häufig das Grundmodell der Dauerbetriebsstätte unterstellt und auf die grundlegend unterschiedlichen Sachverhaltsmerkmale z. B. der Bau- und Montagebetriebsstätten nicht hinreichend eingegangen. 4

Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte

4.1

Grundregel

Für die Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Bau- und Montagebetriebsstätte gelten die allgemeinen Grundsätze des Artikel 7 OECD-MA. Dabei definiert Artikel 7 Abs. 1 OECD-MA das Besteuerungsrecht des Quellenstaates dem Grunde nach und legt fest, dass Gewinne nur insoweit besteuert werden dürfen, als sie der Betriebsstätte zugerechnet werden können. Die Grundregel der Einkunftsabgrenzung findet sich dann in Artikel 7 Abs. 2 OECD-MA, wonach der Betriebsstätte derjenige Anteil am Gesamtergebnis zuzurechnen ist, den sie hätte erzielen können, wenn sie eine gleiche oder ähnli-

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

359

che Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständiges Unternehmen ausgeübt hätte und im Verkehr mit dem Unternehmen, dessen Betriebsstätte sie ist, völlig unabhängig gewesen wäre. Das OECD-MA geht somit wie auch der Betriebsstättenerlass vom 24.12.19999 von der Selbständigkeitsfunktion der Betriebsstätte aus bzw. wendet die Grundsätze des Drittvergleichs an. Die Anwendbarkeit dieser Maßstäbe setzt eine Aufteilung der anlässlich der Errichtung einer funktionsfähigen Anlage erforderlichen vielfältigen Einzeltätigkeiten in inländische (Stammhaus) und ausländische (Betriebsstätten) Komponenten voraus. Da jedoch im Anlagenbau Stammhaus und Betriebsstätte nicht nur eine rechtliche, sondern vor allem auch eine tatsächliche Einheit bilden, werden hier besondere Anforderungen an die methodische Umsetzung der Grundregel des Artikels 7 Abs. 2 OECD-MA gestellt. 4.2

Methoden

Ausgangspunkt jeglicher Einkunftsabgrenzung ist die funktionale Zuordnung von Aufwendungen und Erträgen zum Stammhaus und zur Betriebsstätte. Bezogen auf den internationalen Anlagenbau heißt dies, dass das Auftragsergebnis eines konkreten Anlagenprojektes mittels einer – wie auch immer gearteten Funktionsanalyse – auf Stammhaus und Montagebetriebsstätte aufzuteilen ist. Es gibt nur ein einheitliches Auftragsergebnis. An einer artifiziellen Aufteilung ist niemand außer den Steuerbehörden im In- und Ausland interessiert. Grundsätzlich sind zwei Methoden vorgesehen, um die in Artikel 7 Abs. 2 OECD-MA geregelte Aufteilungsgrundregel umzusetzen. Die direkte Methode wird dabei als Regelmethode angesehen. Im Betriebsstättenerlass vom 24.12.1999 heißt es, dass Artikel 7 OECD-MA und das deutsche Steuerrecht der direkten Gewinnermittlung den Vorrang einräumen10. Die direkte Methode basiert auf einer Betriebsstättenbuchführung, in der idealtypisch die der Betriebsstätte funktional und kausal zuzuordnenden Erlöse und Aufwendungen gegenübergestellt werden. Bei Bau- und Montagebetriebsstätten stößt die direkte Methode regelmäßig an ihre Grenzen, da eine solche Zuordnung aufgrund der Komplexität der fiktiven Liefer- und Leistungsbeziehungen zwischen Stammhaus und Betriebsstätte i. d. R. nicht möglich ist. Die indirekte Methode ist in Artikel 7 Abs. 4 OECD-MA explizit zugelassen. Auch im Betriebsstättenerlass vom 24.12.1999 wird die indirekte Methode erläutert. Es heißt hier, dass bei der indirekten Methode der Gesamtgewinn des

9 10

Vgl. BStBl. 1999 I, S. 1076 ff. Vgl. BStBl. 1999 I, S. 1076 ff., Tz. 2.3.

360

Meinhard Remberg

Unternehmens aufgrund eines sachgerechten Schlüssels zwischen Stammhaus und Betriebsstätte aufzuteilen ist11. Da auch die indirekte Methode systematische Unzulänglichkeiten beinhaltet, haben sich in der Praxis Mischformen als zweckmäßig herausgestellt, von denen die wichtigste – nämlich die Kostenschlüsselmethode – im Folgenden dargestellt wird. 4.3

Kostenschlüsselmethode

Die in der Praxis des internationalen Anlagenbaus teilweise auch international explizit akzeptierte Kostenschlüsselmethode enthält Elemente der direkten und der indirekten Methode. Das wesentliche direkte Element besteht darin, dass das jeweilige Auftragsergebnis eines konkreten Anlagenprojektes als Aufteilungsobjekt zugrunde gelegt wird. Dieses wird aus dem internen und externen Rechnungswesen unter Eliminierung kalkulatorischer Komponenten abgeleitet. Maßgebliche Schlüsselgröße sind die Auftragskosten. Dieser Schlüsselung liegt die Annahme zugrunde, dass jeglicher Kostenanfall schlussendlich zu einem Erlös bzw. Gewinn führen soll. Die Kostenschlüsselmethode wird in der Praxis im Wesentlichen in drei Schritten umgesetzt. Im ersten Schritt werden sämtliche anlässlich der Leistungserbringung bzw. Auftragsdurchführung entstandenen Kosten so exakt wie möglich zwischen Stammhaus und Betriebsstätte aufgeteilt. Dabei gibt es Kostenkomponenten, die sich relativ eindeutig zuordnen lassen (z. B. Herstellungskosten für Lieferkomponenten, Kosten für Baustellenpersonal) und solche, wo eine sachgerechte Aufteilung offensichtlich schwerer fällt (z. B. Vertriebs- und Verwaltungskosten). Bei den letztgenannten Kostenarten ist man schlussendlich auf sachgerechte Schätzungen bzw. Pauschalisierungen angewiesen. Im zweiten Schritt wird der in Schritt eins ermittelte, auf die Betriebsstätte entfallende Kostenblock den Gesamtkosten gegenübergestellt. Der so ermittelte Prozentsatz stellt den sogenannten Betriebsstättenschlüssel dar. Im letzten Schritt wird der der Betriebsstätte zuzurechnende Anteil des Auftragsergebnisses am Gesamtergebnis ermittelt, in dem der Betriebsstättenschlüssel auf das Auftragergebnis angewendet wird. Die Anwendung der Kostenschlüsselmethode setzt ein speziell auf diese Methode zugeschnittenes Kostenrechnungssystem voraus.

11

Vgl. BStBl. 1999 I, S. 1076 ff., Tz. 2.3.2.

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

361

Der Betriebsstättenerlass vom 24.12.1999 lässt m. E. Methoden wie die Kostenschlüsselmethode für den Anlagenbau ausdrücklich zu, wenn es in Tz. 4.3.6 heißt: Bei komplexen Leistungsbeziehungen kann eine Zuordnung des Auftragsergebnisses entsprechend den Tätigkeiten, Funktionen und der Risikoverteilung sachgerecht sein, wenn sich auch fremde Dritte die Risiken und Chancen aus dem Auftrag geteilt hätten. Unabhängig von der im Einzelnen gewählten Methode schreibt Artikel 7 Abs. 6 OECD-MA vor, dass eine einmal gewählte Methode beizubehalten ist und Änderungen nur vorgenommen werden sollen, wenn sich wesentliche Änderungen im zugrunde liegenden wirtschaftlichen Sachverhalt ergeben haben. Es sei noch darauf hingewiesen, dass die OECD in ihrem Betriebsstättenbericht12 bei der Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte von der uneingeschränkten Anwendbarkeit der Selbständigkeitsfiktion ausgeht. Hiernach ist bei der Ermittlung des Betriebsstättenergebnisses davon auszugehen, dass die Betriebsstätte ein selbständiges Unternehmen ist, das Geschäftsbeziehungen mit dem Stammhaus eingeht (functionally separate entity approach). Mischformen zwischen direkter und indirekter Methode wie die Kostenschlüsselmethode werden vor dem Hintergrund des Vorrangs der direkten vor der indirekten Methode hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit schon immer diskutiert. Diese Diskussion wird durch den OECD-Betriebsstättenbericht nicht einfacher. 5

Betriebsstättenbesteuerung im Tätigkeitsstaat

5.1

Grundsätze

Das Spiegelbild der ertragsteuerlichen Freistellung der Betriebsstättenergebnisse im Inland stellt die entsprechende Besteuerung im Tätigkeitsstaat dar. So hat der Anlagenbauer den steuerlichen Verpflichtungen im jeweiligen Tätigkeitsstaat nachzukommen, wenn er sich dort zur Erbringung seiner Leistungen je nach DBA länger als 6 oder 12 Monate aufhält. Neben der Erfüllung der ertragsteuerlichen Pflichten kommt i. d. R. auch der einkommenssteuerlichen Behandlung des Baustellenpersonals sowie der Beachtung umsatzsteuerlicher Vorschriften eine Bedeutung zu. Da für die Ermittlung des im Tätigkeitsstaat zu versteuernden und im Ansässigkeitsstaat zu entlastenden Betriebsstättenergebnisses die Gewinnermittlungsvorschriften des jeweils nationalen Steuerrechts relevant sind, müssen die im Aus12

OECD, Report on the Attribution of Permanent Establishments, 2008.

362

Meinhard Remberg

land besteuerten und in Deutschland steuerfrei zu stellenden Einkünfte der Höhe nach grundsätzlich nicht übereinstimmen. Darüber hinaus führen insbesondere in manchen Entwicklungs- und Schwellenländern besondere Besteuerungspraktiken, die teilweise mit international anerkannten Grundsätzen nicht kompatibel sind, zu zusätzlichen Abweichungen. Zu nennen sind hier insbesondere Quellensteuereinbehalte, die an Zahlungsverpflichtungen des Auftraggebers anknüpfen und damit das Nettoprinzip – demzufolge eine Besteuerung des Einkommens nur nach Abzug aller angefallenen Betriebsausgaben erfolgen kann – verletzen sowie einfache Gewinnschätzungen. Quellensteuereinbehalte sind z. B. in einigen südamerikanischen Staaten anzutreffen; Gewinnschätzungen vorzugsweise in Staaten des nahen und mittleren Ostens sowie in Südostasien. Ein wesentliches Interesse des Anlagenbauers liegt somit manchmal trotz Vorliegen eines DBA in der Vermeidung der Doppelbesteuerung bzw. falls das nicht möglich ist, in der Herstellung von Transparenz hinsichtlich der im Tätigkeitsstaat anfallenden Ertragsteuern. Auch vor diesem Hintergrund ist es für den Anlagenbauer interessant, die im Inland praktizierte Kostenschlüsselmethode auch im Tätigkeitsstaat der Ermittlung des dann zu versteuernden Betriebsstättenergebnisses zugrunde zu legen. Insbesondere in Europa gibt es mittlerweile einige Staaten wie z. B. Österreich, Schweden oder die Niederlande, die diesem Ansatz grundsätzlich zu folgen bereit sind. 5.2

Beispiel China

Gemäß Artikel 5 Abs. 3a i. V. m. Artikel 7 DBA Deutschland / China unterliegen Gewinne aus deutschen Unternehmen in China der Ertragsteuer, wenn eine Bauausführung, Montage oder damit zusammenhängende Aufsichtstätigkeiten länger als 6 Monate dauern. Montageüberwachung ist somit explizit als betriebsstättenbegründende Tätigkeit genannt. Darüber hinaus ist jedoch festzuhalten, dass im DBA Deutschland / China bereits heute die sogenannte Dienstleistungsbetriebsstätte vorgesehen ist. Diesem Prinzip zufolge begründen sämtliche in China erbrachten Dienstleistungen eine Betriebsstätte, sofern sie eine Dauer von 6 Monaten überschreiten. Der Betriebsstättengewinn wird durch Anwendung der Deemed Profit Methode, d. h. Schätzung des Gewinns als prozentualer Anteil vom lokalen Umsatz basierend auf dem Vertragspreis ermittelt. Die Höhe der Gewinnrate wird von der lokalen Steuerbehörde festgelegt und liegt in der Regel zwischen 10 und 30%. Zwar ist es internationalem Recht folgend grundsätzlich möglich, das Ergebnis, das durch die Betriebsstätte erzielt wird, auch konkret nachzuweisen. Dies ist in

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

363

China für Anlagenbauprojekte jedoch eher unüblich. Die Steuerbehörden sperren sich gegen diese Vorgehensweise. Da bei Anlagenprojekten der (lokal) erzielte Gewinn sehr selten bei 10% des Vertragspreises liegt, findet regelmäßig eine zu hohe Besteuerung statt, die auch nicht durch eine entsprechende Freistellung in Deutschland kompensiert wird. Insbesondere bei Projekten, in denen ein Verlust realisiert wurde – und dennoch eine chinesische Betriebsstättensteuer hinzunehmen ist – werden die Anlagenbauer wohl zunehmend versuchen, einer extensiven Besteuerung durch den Nachweis des konkreten Betriebsstättenergebnisses mittels einer anerkannten Methode zu entgehen. Allerdings ist der hiermit verbundene Aufwand nicht zu unterschätzen. Seit dem 01.01.2008 beträgt der Körperschaftsteuersatz 25%. Bei einer geschätzten Gewinnrate von 10% beträgt die effektive Steuerbelastung somit 2,5% des lokalen Umsatzes. Die Effizienz der chinesischen Steuererhebung bei Anlagenbauprojekten wird neben der einfachen Ermittlung der Körperschaftsteuer noch dadurch erhöht, dass eine Zahlung des Vertragspreises an den ausländischen Anlagenbauer nur nach Vorlage von Bescheinigungen der Steuerbehörden erfolgen kann, in denen diese bestätigen, dass der Anlagenbauer seinen steuerlichen Verpflichtungen in China nachgekommen ist (Tax Clearance Certificates). Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass sämtliche Dienstleistungen in China einer Business Tax in Höhe von 5% unterliegen und diese Steuerpflicht seit dem 01.01.2009 auch auf Leistungen ausgeweitet wurde, die außerhalb Chinas für einen in China ansässigen Kunden erbracht werden. Zu nennen sind hier insbesondere in Deutschland durchgeführte Schulungs- und Trainingsmaßnahmen für chinesisches Kundenpersonal. 6

Fazit

Das Leistungsspektrum des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus führt zu komplexen, grenzüberschreitenden Sachverhalten. Mittels spezieller vertraglicher Regelungen werden Rechte und Pflichten aller Beteiligten festgelegt. Der durch eine Anlagenerrichtung notwendig werdende kontinuierliche Herstellungsprozess berührt Stammhaus und Betriebsstätte gleichermaßen. Eine eindeutige sachliche oder chronologische Aufteilung dieses Prozesses auf Stammhaus und Betriebsstätte ist nicht möglich. Die Errichtung einer industriellen Großanlage begründet i. d. R. eine Bau- und Montagebetriebsstätte.

364

Meinhard Remberg

Sowohl in der nationalen und internationalen Steuerfachliteratur als auch in Verwaltungsanweisungen wird überwiegend von einer Dauerbetriebsstätte i. S. d. Artikel 5 Abs. 1 OECD-MA ausgegangen. Den Besonderheiten der Bau- und Montagebetriebsstätten wird häufig zu wenig Beachtung geschenkt. Dies betrifft insbesondere das Thema der Einkunftsabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte. So werden in der Praxis Mischformen zwischen direkter und indirekter Methode angewandt. Der nicht zuletzt von der OECD vorgegebene Trend geht jedoch in Richtung der direkten Methode bzw. strikten Anwendung des Fremdverhaltensgrundsatzes. Bei der Besteuerung der Bau- und Montagebetriebsstätte im Ausland stößt man auf die unterschiedlichsten Methoden. Die Vermeidung der Doppelbesteuerung steht für einen internationalen Anlagenbauer stets im Vordergrund. Das Beispiel China zeigt, dass dies nicht ohne weiteres möglich ist.

Steuerliche Sonderprobleme des internationalen Maschinen- und Anlagenbaus

365

Literaturverzeichnis Bendlinger, Stefan: Betriebsstättenbesteuerung. Montagen und Anlagenerrichtung im Ausland, Frankfurt 2009. Bendlinger, Stefan / Walch, Andreas: Auslandsentsendungen in der Praxis des internationalen Steuer- und Sozialversicherungsrechts, Wien 2006. Bundesministerium der Finanzen: Bundessteuerblatt 1999 I, S. 1076 ff., Berlin 1999. Grotherr, Siegfried (Hrsg.): Handbuch der internationalen Steuerplanung, Herne / Berlin 2000. Löwenstein / Looks (Hrsg.): Betriebsstättenbesteuerung, München 2003. Mössner, Jörg Manfred u.a.: Steuerrecht international tätiger Unternehmen, 3., völlig überarbeitete und erweiterte Auflage, Köln 2005. OECD, Kommentar zum OECD-Musterabkommen, Paris 2008. OECD, Report on the Attribution of Permanent Establishments, Paris 2008. Pfaar, Michael / Salzmann, Markus: Besteuerung ausländischer Unternehmen in China, München 2005. Schaumburg, Harald (Hrsg.): Internationale Joint Ventures. Management – Besteuerung – Vertragsgestaltung, Stuttgart 1999. VDMA, Geschäftsbericht 2008, Frankfurt 2008. Wassermeyer, Franz / Andersen, Ulf / Ditz, Xaver: Betriebsstätten Handbuch. Gewinnermittlung und Besteuerung in- und ausländischer Betriebsstätten, Köln 2006.

Die ertragsteuerliche Organschaft in M&A Transaktionen Kai M. Reusch

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 369 2 Ausgewählte Risikobereiche der Organschaft in der Tax Due Diligence.. 370 2.1 Relevanz der Organschaft in der Tax Due Diligence .................... 370 2.2

Typische Risikobereiche ................................................................ 370 2.2.1 Abführung des ganzen Gewinns ......................................... 370 2.2.2 Vorzeitige Beendigung des Ergebnisabführungsvertrags ... 371 2.2.3 Ausgleichszahlungen an Minderheitsgesellschafter ........... 374 2.2.4 Abwicklungsgewinne ......................................................... 375

2.3

Neuerungen durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz.......... 377

3 Organschaft als Gestaltungsinstrument in der Akquisitionsstrukturierung 378 3.1 Debt push down durch Organschaft .............................................. 378 3.2

Organschaft und Zinsschranke ...................................................... 381

4 Fazit .......................................................................................................... 382 

Die ertragsteuerliche Organschaft in M&A Transaktionen

1

369

Einleitung

Das deutsche Ertragsteuerrecht kennt keine Konzernbesteuerung sondern stellt grundsätzlich auf die jeweilige rechtliche Einheit ab. Umso größer ist daher in der Praxis die Bedeutung des Instruments der Organschaft, mittels derer eine steuerliche Ergebnisverrechnung in deutschen Konzernstrukturen erreicht werden kann. Seit dem Jahr 20021 sind die Voraussetzungen der körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Organschaft identisch. Eine ertragsteuerliche Organschaft liegt seither grundsätzlich vor, wenn ein inländisches Unternehmen oder die inländische Betriebsstätte eines ausländischen Unternehmens mittelbar oder unmittelbar über die Mehrheit der Stimmrechte an einer inländischen Kapitalgesellschaft verfügt (finanzielle Eingliederung) und beide Gesellschaften einen Ergebnisabführungsvertrag (EAV) gem. § 291 AktG für eine Laufzeit von mindestens fünf Jahren abgeschlossen haben. Unter diesen Voraussetzungen wird das Einkommen der Organgesellschaft dem Organträger für steuerliche Zwecke zugerechnet und in dessen steuerliche Bemessungsgrundlage einbezogen2. Obwohl die Grundvoraussetzungen der ertragsteuerlichen Organschaft vergleichsweise übersichtlich erscheinen, stellen sich in der Praxis zahlreiche Probleme, die durch die sehr zivilrechtlich-formal geprägte Rechtsprechung3 und die zunehmende Fokussierung der Betriebsprüfungen4 auf diesen Bereich weiter verschärft werden. Der vorliegende Beitrag beleuchtet einige ausgewählte Bereiche der ertragsteuerlichen Organschaft aus Sicht des M&A Praktikers, wobei zum einen auf typische Risikofelder in Tax Due Diligence Prüfungen eingegangen wird, zum anderen aber auch das Gestaltungspotenzial im Rahmen von Akquisitionsstrukturierungen dargestellt werden soll. Die Schnittmenge aus Steuerrecht und Betriebswirtschaftslehre, in der sich die ertragsteuerliche Organschaft aus dieser Perspektive befindet, war stets eines der besonderen Interessen- und Schaffensgebiete des Jubilars.

1 2

3 4

Vgl. UntStFG v. 20.12.2001, BGBl. I 2001, S. 3858. Vgl. §§ 14, 17 KStG; § 2 Abs. 2 GewStG. Während für die Organgesellschaft der doppelte Inlandsbezug (Sitz und Ort der Geschäftsleitung im Inland) gilt genügt für den Organträger ein inländischer Ort der Geschäftsleitung. So z.B. auch Süß/Mayer, DStR 2009, S. 789. Vgl. auch Pyszka/Hahn, SR 2009, S. 147 f.

370

Kai M. Reusch

2

Ausgewählte Risikobereiche der Organschaft in der Tax Due Diligence

2.1

Relevanz der Organschaft in der Tax Due Diligence

Häufig stellt die Prüfung der organschaftlichen Strukturen der Zielunternehmen eines der intensivsten Prüfungsfelder der Tax Due Diligence dar. Dies liegt nicht zuletzt an dem hohen Risikopotenzial, welches mit einem Scheitern der Organschaft für vergangene Veranlagungszeiträume verbunden ist. Die steuerliche Mehrbelastung als Folge der Nichtanerkennung einer Organschaft kann schnell erhebliche Summen erreichen5, für die der Erwerber des Zielunternehmens den Veräußerer häufig nur unzureichend über die Steuerklausel des Anteilskaufvertrages haftbar machen kann bzw. für die die Bonität des Veräußerers möglicherweise nicht ausreicht. Andererseits kann eine wirksame Organschaft zwischen der Zielgesellschaft und dem Veräußerer die steuerlichen Risiken für den Erwerber reduzieren, weil ein im Rahmen späterer Betriebsprüfungen festgestelltes Mehreinkommen der Zielgesellschaft für Zeiträume vor dem Anteilserwerb, in denen noch eine wirksame Organschaft zum Veräußerer bestand, diesem für Besteuerungszwecke zugerechnet wird6. 2.2

Typische Risikobereiche

2.2.1

Abführung des ganzen Gewinns

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG ist die Organgesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an den Organträger abzuführen. Besteht bei der Organgesellschaft jedoch ein Verlustvortrag aus vororganschaftlicher Zeit, muss dieser nach § 301 AktG zunächst ausgeglichen werden und nur der um die vororganschaftlichen Verluste geminderte Jahresüberschuss der Organgesellschaft darf an den Organträger abgeführt werden. Diese aktienrechtliche Vorschrift gilt über § 17 Satz 2 Nr. 1 KStG auch für Organgesellschaften in der Rechtsform der GmbH. In der Praxis wird diese Begrenzung des Höchstbetrags der Gewinnabführung, insbesondere wenn es Jahre nach Begründung der Organschaft erstmalig zu einer

5

6

Die Nichtanerkennung der Organschaft führt zu einer stand-alone Besteuerung der Gesellschaften im Organkreis, so dass die Verrechnung von positiven und negativen Ergebnissen der jeweiligen Gesellschaften entfällt und gegebenenfalls lediglich Verlustvorträge aufgebaut werden, die in der Zukunft nicht oder nur eingeschränkt nutzbar sein können. Eine Rückbelastung der Steuerlast an die Zielgesellschaft über eventuell vorhandene steuerliche Umlageverträge wird regelmäßig kaufvertraglich ausgeschlossen. Jedoch bleibt die Haftungsnorm des § 73 AO zu beachten.

Die ertragsteuerliche Organschaft in M&A Transaktionen

371

Gewinnsituation und somit Gewinnabführung kommt, häufig übersehen7. Die Folgen eines solchen Versehens können jedoch gravierend sein, da die Finanzverwaltung eine sehr strenge Auslegung vertritt und bereits bei geringfügigen Abweichungen der vorgenommenen Gewinnabführung von den Maßgaben des § 301 AktG die Organschaft wegen Nichtdurchführung des EAV nicht anerkennt8. Besteht zudem die Organschaft noch nicht seit mindestens fünf Jahren, ist der EAV als von Anfang an steuerlich unwirksam anzusehen. Das hat zur Folge, dass auch für vorangegangene Veranlagungszeiträume kein steuerlich wirksames Organschaftsverhältnis vorliegt9. Daher kommt es in Tax Due Diligence Prüfungen immer wieder zur Feststellung steuerlicher Risiken in erheblicher Höhe, die durch einen vergleichsweise geringen Betrag an nicht erfolgter Verrechnung vororganschaftlicher Verluste ausgelöst werden. In der Literatur werden verschiedene Möglichkeiten zur nachträglichen Heilung einer zunächst unzutreffend vorgenommenen Gewinnabführung diskutiert10. So ist etwa die Auflösung vororganschaftlicher Kapitalrücklagen zur Verrechnung mit dem vororganschaftlichen Verlust denkbar, so dass zu Beginn der Organschaft kein Verlust mehr existiert11. Alternativ kommt die rückwirkende Korrektur der Gewinnabführung in Betracht, die aufgrund der notwendigen Änderung und gegebenenfalls Prüfung aller betroffenen Jahresabschlüsse häufig mit erheblichem praktischem Aufwand verbunden ist. Die in jüngerer Zeit geführte Diskussion, ob eine unterlassene Aktivierung des Körperschaftsteuerguthabens die Nichtdurchführung des EAV zur Folge hat, wurde von der Finanzverwaltung entschärft. Nach ihrer Auffassung wird nur, wenn der aus der Aktivierung des Körperschaftsteuerguthabens resultierende Ertrag nicht abgeführt wird, die Organschaft nicht anerkannt; die unterlassene Aktivierung als solches soll die Organschaft indes nicht gefährden12. 2.2.2

Vorzeitige Beendigung des Ergebnisabführungsvertrags

Die Problematik der Beendigung eines EAV vor Ablauf der fünfjährigen Mindestlaufzeit stellt sich besonders gravierend im Fall der erstmaligen Aufnahme 7

8 9 10

11

12

Dies gilt insbesondere, wenn es sich bei den Verlustvorträgen lediglich um immaterielle Beträge, z.B. Gründungsaufwendungen, handelt. Vgl. z.B. Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG, Tz. 181. Vgl. R 60 Abs. 8 Nr. 1 KStR. Vgl. Rohrer/von Goldacker/Huber, DB 2009, S. 360 ff. für eine Übersicht der in der Literatur diskutierten Heilungsmöglichkeiten. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Rücklagenauflösung im letzten Jahr vor Begründung der Organschaft erfolgt und nicht erst im Erstjahr der Organschaft, da dies den aktienrechtlichen Anforderungen nicht gerecht werden dürfte. Vgl. OFD Hannover v. 5.11.2008, S 2861 – 3 – StO 241. Kritisch hierzu Dötsch, Der Konzern 2009, S. 171 f.

372

Kai M. Reusch

von Minderheitsgesellschaftern. Sofern die Beteiligung als „echtes“ Joint Venture ausgestaltet werden soll, möchten die Parteien aus betriebswirtschaftlichen Gründen regelmäßig die Organschaft zum Altgesellschafter beenden, auch wenn die nach wie vor gegebene finanzielle Eingliederung grundsätzlich eine Fortführung der Organschaft erlauben würde. Liegt bei der Zielgesellschaft eine derartige Konstellation vor, ist in der Tax Due Diligence ein besonderes Augenmerk auf die Beendigung der Organschaft zu richten. Mangels Ablaufs der fünfjährigen Mindestlaufzeit des EAV bedarf es nämlich eines wichtigen Grundes für die vorzeitige Beendigung des EAV13 um die Organschaft nicht rückwirkend zu gefährden. Bei dem Begriff des „wichtigen Grundes“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Finanzverwaltung hat in R 60 Abs. 6 KStR eine beispielhafte Aufzählung von Vorgängen aufgenommen, die aus Verwaltungssicht als „wichtiger Grund“ anzusehen sind. So gelten nach Auffassung der Finanzverwaltung die Veräußerung oder Einbringung der Organgesellschaft durch den Organträger, die Verschmelzung, Spaltung oder Liquidation des Organträgers oder der Organgesellschaft als wichtige Gründe, die eine vorzeitige Beendigung des EAV rechtfertigen. Aufgrund der lediglich beispielhaften Aufzählung, die den Beitritt eines außenstehenden Gesellschafters bzw. die Teilveräußerung der Organgesellschaft nicht ausdrücklich enthält, stellt sich im Fall des Beitritts von Minderheitsgesellschaftern die Frage, ob ein wichtiger Grund für die vorzeitige Beendigung des EAV zwischen dem Altgesellschafter und der Organgesellschaft gegeben ist. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes sind m.E. beim erstmaligen Eintritt eines Minderheitsgesellschafters in die Organgesellschaft erfüllt: -

Nach § 307 AktG endet zum Schutz außenstehender Aktionäre ein EAV automatisch spätestens zum nächsten Geschäftsjahresende, wenn bei Beschlussfassung über den EAV kein außenstehender Aktionär an der Organgesellschaft beteiligt war und ein solcher sich nunmehr erstmalig an der Organgesellschaft beteiligt. Der Eintritt eines außenstehenden Gesellschafters führt m.E. auch im GmbH-Konzern zwingend zur Beendigung des EAV, wenn erstmals ein außenstehender Gesellschafter in die Organgesellschaft eintritt. Die Regelung des § 307 AktG gilt entsprechend, da der Regelungszweck der Vorschrift im GmbH-Konzern in gleicher Weise relevant ist14.

13

§ 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG. So auch Walter, in: Ernst & Young, Körperschaftsteuergesetz, § 14 KStG, Tz. 725 ff., nach dessen Auffassung „einiges für“ die analoge Geltung von § 307 AktG im Fall einer GmbH als Organgesellschaft spricht, der jedoch auch auf abweichende Literaturstimmen verweist, z.B. Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG, Tz. 224.

14

Die ertragsteuerliche Organschaft in M&A Transaktionen

373

Eine entsprechende Anwendung von § 307 AktG begründet somit bereits aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Vorschrift die Notwendigkeit zur Beendigung des EAV, die damit auch für steuerliche Zwecke auf einem wichtigen Grund basiert. -

Der Eintritt eines neuen, nicht dem gleichen Konzern angehörigen Gesellschafters in eine Organgesellschaft wirft die Frage von Ausgleichszahlungen und Abfindungszusagen gem. § 304 AktG auf15. Diese Regelungen sind für den Organträger so gravierend, dass für ihn ein wichtiger Grund besteht, den EAV zu kündigen, um den daraus resultierenden Verpflichtungen zu entgehen.

-

Würde kein wichtiger Grund für die Beendigung des EAV angenommen, wären zumindest in den ersten fünf Jahren nach Abschluss des EAV wirtschaftlich sinnvolle Unternehmenszusammenschlüsse, die keinerlei steuerlichen, sondern einen originär wirtschaftlichen Hintergrund haben, im Ergebnis steuerlich sanktioniert und mithin meist verhindert. Ein derart überschießendes Ergebnis wäre nicht verhältnismäßig. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG gerade eingeführt, um solche wirtschaftlich nicht gewollten Konsequenzen zu verhindern.

So wird auch in der Literatur angesichts der unzureichenden gesetzlichen Regelung und der nicht erschöpfenden Verwaltungsanweisung eine teleologisch extendierte Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG für alle Fälle der Beendigung des EAV bzw. der Organschaft gefordert, in denen die wirtschaftliche Grundlage für die Zurechnung des Organeinkommens beim Organträger entfallen ist16. Für die Qualifikation des Beitritts von Minderheitsgesellschaftern als wichtiger Grund spricht auch, dass die Teilveräußerung der Beteiligung an der Organge15 16

Hierzu näher in 2.2.3. unten. So sieht Walter, in: Ernst & Young, Körperschaftsteuergesetz, § 14 KStG, Tz. 783 ausdrücklich einen wichtigen Grund für die vorzeitige Beendigung der Organschaft, wenn der EAV beendet oder aufgrund eines vertraglichen Kündigungsrechts gekündigt wird, um neue Minderheitsgesellschafter über eine Kapitalerhöhung oder durch Anteilsverkauf zu beteiligen. Denn in beiden Fällen würde eine Vertragsänderung bzw. ein Neuabschluss des EAV notwendig um entsprechende Ausgleichsregelungen nach § 304 AktG in den EAV aufzunehmen. Auch Dötsch, in: Herzig, Organschaft, Stuttgart 2003, S. 114 und Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG, Tz. 228 vertreten die Ansicht, dass auch bei fortbestehender Beteiligung des Organträgers ein wichtiger Grund für die vorzeitige Beendigung des EAV anzunehmen sei, wenn sich die wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse so grundlegend ändern, dass die Fortführung des EAV nicht mehr zweckmäßig erscheint. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG, § 14, Tz. 360 hält ebenfalls eine vorzeitige Vertragsbeendigung immer dann für unschädlich, wenn sie bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung als sachgerecht erscheint.

374

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sellschaft als wichtiger Grund für die Beendigung des EAV angesehen wird17. Soweit in diesem Fall aber als zusätzliche Voraussetzung für die Qualifikation der Teilveräußerung als wichtiger Grund im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG der Wegfall der finanziellen Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger verlangt wird, ist dem m.E. nicht zu folgen. Dass der Wegfall der finanziellen Eingliederung keine notwendige (Zusatz-)Voraussetzung ist, um in einer Teilveräußerung bzw. der Aufnahme eines neuen Gesellschafters einen wichtigen Grund für die Beendigung des EAV anzunehmen, ergibt sich bereits aus der Systematik der einschlägigen Verwaltungsanweisung18. Darin fordert die Finanzverwaltung eben gerade nicht den Wegfall der finanziellen Eingliederung, um einen wichtigen Grund für die Aufhebung des EAV zu akzeptieren. Vielmehr ist, selbst im Fall der Einbringung einer Organgesellschaft in eine neue Tochtergesellschaft, von einem wichtigen Grund auszugehen, obwohl die finanzielle Eingliederung zum Einbringenden (Organträger) nicht zwingend wegfällt, da eine mittelbare finanzielle Eingliederung zum Einbringenden (Organträger) weiter gegeben sein kann. Der Wegfall der finanziellen Eingliederung stellt nach der Logik von R 60 Abs. 6 KStR bereits für sich genommen einen wichtigen Grund dar und kann daher nicht eine Zusatzvoraussetzung im Rahmen einer Teilveräußerung bzw. der Aufnahme eines neuen Gesellschafters mittels Kapitalerhöhung sein. Folglich ist m.E. die erstmalige Aufnahme eines Minderheitsgesellschafters in die Organgesellschaft als wichtiger Grund für die vorzeitige Beendigung des EAV anzusehen. Die vorstehende Diskussion, und nicht zuletzt auch die Erfahrung mit den Finanzbehörden zeigt jedoch, dass noch erhebliche Rechtsunsicherheit besteht und eine gründliche Aufarbeitung sowohl in Due Diligence Prüfungen als auch in Akquisitionsstrukturierungen erforderlich ist. 2.2.3

Ausgleichszahlungen an Minderheitsgesellschafter

Der Beitritt von Minderheitsgesellschaftern wirft zudem die Frage nach der Bemessung der Ausgleichszahlung gem. § 304 AktG auf19. In der Praxis besteht häufig das Bedürfnis, neben einer fixen Ausgleichszahlung eine variable Komponente in Abhängigkeit vom Ergebnis der Organgesellschaft zu vereinbaren. Die Grenzen der steuerlichen Anerkennung derartiger Ausgleichszahlungen sind

17

18 19

Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG, § 14, Tz. 360; Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG, Tz. 224; Dötsch, in: Herzig, Organschaft, Stuttgart 2003, S. 113 f.; Walter, in: Ernst & Young, Körperschaftsteuergesetz, § 14 KStG, Tz. 781. R 60 Abs. 6 KStR. Ein Verzicht auf Ausgleichszahlungen an außenstehende Gesellschafter führt zur zivilrechtlichen Nichtigkeit und damit zur steuerlichen Unbeachtlichkeit des EAV, vgl. Fuhrmann, KÖSDI 2008, S. 15992. Siehe aber auch BFH v. 04.03.2009, Az. I R 1/08.

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umstritten20. Die Finanzverwaltung ist grundsätzlich der Auffassung, dass eine Kombination von festem und variablem Ausgleich unbedenklich ist21. Dem trat der BFH jüngst entgegen und entschied, dass die Vereinbarung einer Ausgleichszahlung, die sich aus einem festen und einem variablen Teil zusammensetzt und in der Summe einen Zufluss beim außenstehenden Gesellschafter bewirkt, wie er auch ohne EAV erfolgt wäre, zur steuerlichen Nichtanerkennung des Organschaftsverhältnisses führt. Nach Ansicht des BFH liegt jedenfalls dann keine Abführung des ganzen Gewinns an den Organträger vor, wenn dem außenstehenden Gesellschafter infolge der Ausgleichszahlung der Gewinn der Organgesellschaft in dem Verhältnis zufließt, in dem er ohne Organschaft und EAV zu verteilen gewesen wäre22. Somit beinhaltet die Gestaltung der Ausgleichszahlung an außenstehende Minderheitsgesellschafter ein erhebliches Risikopotenzial, da bei unzutreffend bemessenen Ausgleichszahlungen der EAV als nicht durchgeführt gilt und damit die Organschaft scheitert23. Dieses Risiko stellt sich künftig zumindest in bestimmten Konzernkonstellationen nicht mehr, da der BFH24 die herrschende Meinung25 bestätigt hat, dass es sich bei einem mittelbaren Alleingesellschafter des Organträgers, der eine Minderheitsbeteiligung an der Organgesellschaft hält, nicht um einen außenstehenden Minderheitsgesellschafter handelt. Die Vereinbarung einer Ausgleichszahlung ist daher in solchen Konstellationen nicht erforderlich und birgt damit auch nicht das genannte Risikopotential für die Organschaft. 2.2.4

Abwicklungsgewinne

Die Gewinnabführung an den Organträger umfasst keine Abwicklungsgewinne. Sofern die Organgesellschaft aufgelöst wird oder ihre gewerbliche Tätigkeit nicht nur vorübergehend einstellt und ihr Vermögen veräußert, ist der entstandene Gewinn von der Organgesellschaft selbst zu versteuern. Nach Auffassung der Finanzverwaltung umfasst dies auch Übertragungsgewinne der Organgesellschaft bei Verschmelzung, Auf- oder Abspaltung zu Zwischen- oder Teilwerten26.

20 21 22 23 24 25 26

Vgl. z.B. Fuhrmann, KÖSDI 2008, S. 15993 m.w.N. Vgl. BMF-Schreiben v. 13.09.1991, DB 1991, S. 2110. Vgl. BFH v. 04.03.2009, Az. I R 1/08. Vgl. z.B. Walter, in: Ernst & Young, Körperschaftsteuergesetz, § 16 KStG, Tz. 12. Vgl. BFH v. 04.03.2009, Az. I R 1/08. Vgl. statt vieler Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 16 KStG, Tz. 2. Vgl. H 61 KStH; Tz. Org. 19 des BMF-Schreibens v. 25.03.1998, in: BStBl. I 1998, S. 268. Siehe auch Bahns/Graw, DB 2008, S. 1645 mit kritischen Anmerkungen zur Reichweite der Ausnahmen von der Gewinnabführung bzw. Verlustübernahme.

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Diese weite Definition der nicht von der Gewinnabführung erfassten Abwicklungsgewinne führt zu erheblichen praktischen Abgrenzungsproblemen hinsichtlich der Frage, wann eine nicht nur vorübergehende Einstellung der gewerblichen Tätigkeit einschließlich Vermögensveräußerung vorliegt. Zudem entstehen beträchtliche Gestaltungshemmnisse, die in Tax Due Diligence Prüfungen einer genauen Risikoanalyse unterzogen werden müssen. Dies gilt umso mehr als die Thematik durch die Einführung des neuen § 8c KStG zusätzlich an Bedeutung gewonnen hat. Die weitreichende „Verlustvernichtung“27 durch § 8c KStG wird teilweise durch step-up Transaktionen zu verhindern gesucht. Kern dieser Gestaltungen ist die Nutzung des vorhandenen steuerlichen Verlustvortrags – gegebenenfalls unter Inkaufnahme einer verbleibenden Steuerbelastung aufgrund der Regelungen zur Mindestbesteuerung – noch vor dem „schädlichen“ Anteilserwerb durch die Aufdeckung stiller Reserven und damit die Schaffung zusätzlichen Abschreibungsvolumens für künftige Perioden. Soll die Aufdeckung stiller Reserven jedoch auf Ebene der Organgesellschaft durch eine Verschmelzung oder Spaltung zu Zwischen- oder Teilwerten erfolgen, scheitert die beabsichtigte Verlustnutzung auf Ebene des Organträgers. Da der Übertragungsgewinn nicht der Gewinnabführung unterliegt, kommt es nicht zur Verrechnung des Übertragungsgewinns mit den steuerlichen Verlustvorträgen auf Ebene des Organträgers28. Diese gehen durch den „schädlichen“ Anteilserwerb nach § 8c KStG unter. Der Übertragungsgewinn ist jedoch auf Ebene der Organgesellschaft als eigenes Einkommen zu versteuern, was zu einer erheblichen steuerlichen Mehrbelastung aufgrund des gescheiterten Versuchs zur „Rettung“ der von § 8c KStG bedrohten Verluste führt. Soll die Aufdeckung stiller Reserven zudem unter Nutzung der umwandlungssteuerlichen Rückwirkung nach § 2 UmwStG erfolgen, greift die neu geschaffene Missbrauchsverhinderungsvorschrift des § 2 Abs. 4 UmwStG ein, wonach die Nutzung von Verlusten, die ohne die steuerliche Rückwirkung nicht möglich gewesen wäre, ausgeschlossen ist29. Aufgrund des weitreichenden Ausschlusses der Gewinnabführung bzw. Verlustübernahme für steuerliche Zwecke in Fällen der Auflösung, Abwicklung und Umwandlung sowie der Tatsache, dass in diesen Fällen häufig die zivilrechtliche Gewinnabführungs- bzw. Verlustübernahmeverpflichtung bestehen bleibt, können signifikante steuerliche Risiken entstehen. Diese liegen, wie oben beschrieben, in der Versteuerung des Abwicklungsgewinns auf Ebene der Organgesellschaft, der ggf. beim Organträger mit Verlusten hätte verrechnet werden können, 27 28 29

Breuniger/Schade, Ubg 2008, S. 261 ff. Vgl. auch Pyszka/Hahn, SR 2009, S. 147 f. Kritisch hierzu Bahns/Graw, DB 2008, S. 1650 f. Zu Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 2 Abs. 4 UmwStG vgl. z.B. Rödder/Schönfeld, DStR 2009, S. 560 ff.

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sowie eventuell in verdeckten Gewinnausschüttungen aufgrund der zivilrechtlich fortbestehenden Gewinnabführungsverpflichtung. Zur Minderung dieser Risiken werden daher teilweise sehr komplexe Strukturierungsmaßnahmen ergriffen, die zu artifiziellen und operativ ungewünschten gesellschaftsrechtlichen Strukturen führen können. 2.3

Neuerungen durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

Bislang führten im Wesentlichen vororganschaftliche Verluste zu Begrenzungen des Höchstbetrags der Gewinnabführung und stellten insoweit einen Risikofaktor für die tatsächliche Durchführung des EAV dar30. Mit Einführung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG)31 wird dieser Bereich künftig jedoch an Bedeutung gewinnen, da neue Abführungssperren zu beachten sind. Das BilMoG ermöglicht die wahlweise Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände und aktiver latenter Steuern32. Aktive latente Steuern werden beim Organträger aktiviert und sind daher für den abzuführenden Gewinn der Organgesellschaft nicht relevant. Entscheidet sich die Organgesellschaft jedoch für die Aktivierung selbstgeschaffener immaterieller Vermögensgegenstände, so unterliegt der korrespondierende Ertrag der Ausschüttungssperre des § 268 Abs. 8 HGB. Diese Ausschüttungssperre hat auch Eingang in § 301 AktG i.d.F. des BilMoG gefunden und begrenzt somit den Höchstbetrag der Gewinnabführung33. Sollte also fälschlicherweise ein aus der Aktivierung von selbstgeschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen resultierender Ertrag an den Organträger abgeführt werden, würde dies der steuerlichen Anerkennung der Organschaft entgegenstehen. Die Finanzverwaltung hat sich bislang nicht zu der Frage geäußert, ob bestehende EAV an die Änderung des § 301 AktG angepasst werden müssen, um weiterhin steuerlich anerkannt zu werden. Es spricht jedoch einiges dafür, dass eine solche Änderung nicht erforderlich ist. Denn § 17 Satz 2 Nr. 1 KStG verlangt lediglich, dass die Gewinnabführung den in § 301 AktG definierten Betrag nicht überschreitet und nicht, dass eine Gewinnabführung entsprechend § 301 AktG auch tatsächlich vereinbart sein muss. Entscheidend sollte vielmehr sein, dass die Grenzen des § 301 AktG bei der Bemessung der Gewinnabführung beachtet werden34. Es steht zu erwarten, dass die neue Abführungssperre des § 268 Abs. 8 HGB ähnlich wie die vororganschaftlichen Verluste in der Praxis eine Fehlerquelle bei 30 31 32 33 34

Vgl. oben 2.2.1. BGBl. I 2009, S. 1102. §§ 266 Abs. 2, 274 HGB i.d.F. des BilMoG. Vgl. Baldamus, Ubg 2009, S. 489; Kieker/Vollmar, DStR 2009, S. 842. So auch Kieker/Vollmar, DStR 2009, S. 842.

378

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der Gewinnabführung darstellen wird. Daher wird in künftigen Tax Due Diligence Prüfungen auf dieses Gebiet ein besonderes Augenmerk zu richten sein. 3

Organschaft als Gestaltungsinstrument in der Akquisitionsstrukturierung

3.1

Debt push down durch Organschaft

Die ertragsteuerliche Organschaft ist das zentrale Gestaltungselement bei der Implementierung eines debt push down im Rahmen der Akquisitionsstrukturierung. Das Grundkonzept besteht darin, den Erwerb einer Zielgesellschaft (inländische Kapitalgesellschaft) über ein neu gegründetes inländisches Akquisitionsvehikel (NewCo) durchzuführen. Diese NewCo wird vom Erwerber mit Eigenund Fremdkapital ausgestattet und kauft die Anteile an der Zielgesellschaft. Anschließend begründen die NewCo und die Zielgesellschaft eine Organschaft mit dem Ergebnis, dass die Gewinne der Zielgesellschaft mit den Zinsaufwendungen der NewCo verrechnet werden können und dadurch die Steuerbelastung auf das Ergebnis der Zielgesellschaft signifikant gesenkt wird. Neben den in debt push down Strukturen relevanten Zinsabzugsrestriktionen, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, ist die möglichst zeitnah auf den Erwerb folgende Begründung der Organschaft essentiell für die Erreichung des Reorganisationsziels. Dabei sind jedoch verschiedene Aspekte von Bedeutung. Zum einen werden Zielgesellschaften häufig aus bestehenden Organschaften heraus erworben, so dass sich zunächst die Problematik der unschädlichen Beendigung der Organschaft zum Veräußerer stellt35. Weiterhin finden Anteilserwerbe in aller Regel unterjährig statt, so dass nicht auf den regulären Abschlussstichtag der Zielgesellschaft Bezug genommen werden kann. Außerdem ist der zivilrechtliche Anteilsübergang, das sogenannte closing, regelmäßig von aufschiebenden Bedingungen abhängig (z.B. Zustimmung der Kartellbehörden) mit der Folge, dass der exakte Zeitpunkt des Eintritts aller closing conditions und damit der zivilrechtliche Anteilsübergang nicht mit Sicherheit vorhersehbar ist. Die wirksame Beendigung einer Organschaft setzt entweder den Wegfall der finanziellen Eingliederung oder die Beendigung des EAV voraus. Bei Unternehmenskäufen entfällt aufgrund des Anteilseignerwechsels an der Organgesellschaft zum closing date die finanzielle Eingliederung36, so dass die Organschaft

35

36

Wie bereits oben in 2.1 dargestellt, besteht hier regelmäßig ein gemeinsames Interesse von Veräußerer und Erwerber. Auf Sonderfälle des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen zu einem vom zivilrechtlichen Anteilsübergang abweichenden Zeitpunkt soll hier nicht näher eingegangen

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für steuerliche Zwecke endet. Weil aber die zivilrechtlichen Folgen des EAV, d.h. die Verpflichtung zur Gewinnabführung bzw. Verlustübernahme, aus wirtschaftlichen Gründen nicht über den Erwerbsstichtag hinaus wirken dürfen, ist zudem eine Beendigung des EAV spätestens zum closing date erforderlich. In der Praxis wird daher häufig eine Strukturierung gewählt, bei der die Zielgesellschaft ihr Wirtschaftsjahr ändert und ein Rumpfwirtschaftsjahr einlegt, idealerweise auf das closing date oder hilfsweise, wegen der mit dem Eintritt des closing verbundenen Unsicherheit, auf einen Stichtag kurz vor dem geplanten closing date. Auf diesen Stichtag wird der EAV zwischen der Zielgesellschaft und dem Veräußerer beendet, was unabhängig vom zeitgleichen oder zeitlich nachgelagerten Wegfall der finanziellen Eingliederung die Beendigung der Organschaft mit dem Veräußerer auf diesen Abschlussstichtag zur Folge hat. Da die Beendigung des EAV auf das Ende eines Rumpfwirtschaftsjahres erfolgt, wird die Organschaft zum Veräußerer nicht rückwirkend für vergangene Perioden gefährdet, weil die Organschaftsvoraussetzungen bis zum Ende des Rumpfwirtschaftsjahres vorlagen und der EAV in dem Rumpfwirtschaftsjahr auch noch tatsächlich durchgeführt wurde. Diese Form der Beendigung der Organschaft sollte auch vor Ablauf der fünfjährigen Mindestlaufzeit für die Wirksamkeit der Organschaft zum Veräußerer unschädlich sein, da die Anteilsveräußerung einen wichtigen Grund für die vorzeitige Beendigung darstellt37. Allerdings wird zuweilen kritisch diskutiert, ob – zumindest bei einem signifikanten Zeitabstand zwischen dem Ende des Rumpfwirtschaftsjahres der Organgesellschaft und dem closing date – noch ein wichtiger Grund für die vorzeitige Beendigung des EAV vorliegt38. Im idealtypischen Fall, bei dem die Zielgesellschaft ihr Wirtschaftsjahr auf das closing date – und damit den Zeitpunkt der Anteilsveräußerung – ändert (sog. „Mitternachtsgeschäft“) wird diese Problematik umgangen. Beim Mitternachtsgeschäft fallen die Beendigung des EAV und der Wegfall der finanziellen Eingliederung zeitlich zusammen. Dies ermöglicht eine nahtlose Anschlussorganschaft zur NewCo des Erwerbers, da beim Mitternachtsgeschäft die finanzielle Eingliederung bis zum Ende des Rumpfwirtschaftsjahres, 24 Uhr, zum Veräußerer und ab dem Folgetag, 0 Uhr, zum Erwerber angenommen wird39. Es ist lediglich die Beendigung des EAV zwischen der Zielgesellschaft und dem Veräußerer

37 38

39

werden. Vgl. zu den Besonderheiten des Übergangs wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen im Lichte jüngerer BFH-Rechtsprechung Mayer, DStR 2009, S. 674 ff. R 60 Abs. 6 Satz 2 KStR. So fordert Witt, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG, Tz. 222, dass Veräußerungszeitpunkt und Zeitpunkt der Beendigung des EAV möglichst zeitgenau zusammenfallen müssen, akzeptiert aber ein durch die Abwicklung des Veräußerungsvorgangs bedingtes zeitliches Auseinanderfallen. Vgl. R 59 Abs. 2 KStR.

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auf das Ende des Rumpfwirtschaftsjahres sowie der anschließende Abschluss und die Eintragung eines neuen EAV zwischen der NewCo und der Zielgesellschaft vor deren nächstem Abschlussstichtag nötig. Damit erlaubt das Mitternachtsgeschäft vom ersten Tag der Zugehörigkeit der Zielgesellschaft zur Erwerbergruppe eine steuerliche Konsolidierung und somit die Verrechnung von Finanzierungsaufwand des Akquisitionsvehikels und laufendem Ergebnis der Zielgesellschaft. Allerdings verursachen die bereits erwähnten Unsicherheiten bezüglich des Eintritts des closing in der Praxis einige Schwierigkeiten, ein Mitternachtsgeschäft kaufvertraglich abzubilden. Daher wird auch oft die Variante gewählt, das Rumpfwirtschaftsjahr der Zielgesellschaft auf einen Stichtag kurz vor dem voraussichtlichen closing date einzulegen und die Organschaft zum Veräußerer mittels Kündigung des EAV auf diesen Stichtag enden zu lassen. Der Vorteil dieser Variante liegt in der höheren Planungssicherheit, wird aber durch die genannten steuerlichen Unsicherheiten bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes, je nach zeitlichem Abstand zwischen dem Ende des Rumpfwirtschaftsjahres und dem closing date, erkauft. Ein weiterer Nachteil gegenüber dem Mitternachtsgeschäft liegt in dem zeitlichen Abstand zur Begründung der neuen Organschaft zur NewCo, da anders als beim Mitternachtsgeschäft mangels finanzieller Eingliederung vom Beginn des Wirtschaftsjahres der Zielgesellschaft in die NewCo keine nahtlose Anschlussorganschaft möglich ist. Vielmehr kann erst mit Beginn des nächsten Wirtschaftsjahres der Zielgesellschaft eine Organschaft zur NewCo begründet werden. In der Zwischenzeit baut die NewCo durch die laufenden Finanzierungsaufwendungen und die Transaktionskosten lediglich steuerliche Verlustvorträge auf, während die Zielgesellschaft auf stand-aloneBasis der Besteuerung unterliegt. Die Verlustvorträge der NewCo sind in der späteren Organschaft zwar nutzbar, unterliegen aber den Restriktionen der Mindestbesteuerung. Die Steuerbelastung auf Ebene der Zielgesellschaft verbleibt indes definitiv. Die in beiden Varianten notwendige Zustimmung der Finanzverwaltung zur Änderung des Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft sollte kein Problem darstellen, da das Rumpfwirtschaftsjahr der Beendigung der Organschaft dient und die Finanzverwaltung insoweit in ihrem Ermessen auf Null reduziert ist40. Die anschließende erneute Umstellung auf ein kalenderjahrgleiches Wirtschaftsjahr – und mithin die Reduktion der steuerlichen Ineffizienzen für den Fall dass kein Mitternachtsgeschäft durchgeführt wird – sollte ebenfalls möglich sein, da für

40

R 59 Abs. 3 KStR.

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die Umstellung des Wirtschaftsjahres auf das Kalenderjahr keine Zustimmung der Finanzverwaltung erforderlich ist41. Insbesondere bei leveraged buy outs wird der Unternehmenskauf mit einer hohen Fremdkapitalquote finanziert, so dass erhebliche Zinsaufwendungen anfallen. Es ist daher für den Erfolg der Transaktion von vitaler Bedeutung, den Zinsaufwand steuerlich nutzbar zu machen, um die Mittelabflüsse aufgrund der laufenden Steuerzahlungen der erworbenen Gesellschaft zu reduzieren. Dieses Ziel kann insbesondere durch die ertragsteuerliche Organschaft erreicht werden, da eine laufende steuerliche Konsolidierung mehrerer selbstständiger rechtlicher Einheiten ermöglicht wird. Die Organschaft bietet somit ein großes Gestaltungspotential bei Unternehmenserwerben, muss jedoch, wie die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, sauber implementiert werden um auch tatsächlich den gewünschten Effekt zu generieren und Aufgriffsrisiken in künftigen Betriebsprüfungen zu minimieren. 3.2

Organschaft und Zinsschranke

Mit der durch die Unternehmensteuerreform 200842 eingeführten Zinsschranke hat der Gesetzgeber ein neues Konzept zur Begrenzung des Betriebsausgabenabzugs für Zinsen implementiert. Danach darf der Nettozinsaufwand eines Betriebs, wenn dieser die Freigrenze von einer Million Euro43 überschreitet, nur bis zur Höhe von 30% des maßgeblichen Gewinns als Betriebsausgaben abgezogen werden. Ein übersteigender Betrag ist als Zinsvortrag in das nächste Wirtschaftsjahr vorzutragen. Dabei ist von Bedeutung, dass die Zinsschranke im Organkreis keine Anwendung findet. Der Organkreis stellt insgesamt nur einen Betrieb dar, so dass die Anwendung der Zinsschranke für den gesamten Organkreis auf Ebene des Organträgers zu prüfen ist. Der Konzeption der Bruttomethode folgend werden dem Organträger alle Zinsaufwendungen und -erträge des Organkreises zugerechnet44. Diese Betriebsfiktion eröffnet strukturelles Gestaltungspotenzial. Denn nach der Ausnahmevorschrift des § 4h Abs. 2 Buchst. b EStG gilt die Zinsschranke nicht, wenn der Betrieb nicht zu einem Konzern gehört. Werden nun sämtliche Gesellschaften eines rein deutschen Konzerns zu einem einzigen Organkreis zusam41 42 43

44

§ 7 Abs. 4 Satz 3 KStG. Vgl. auch Meyer, GmbH-StB 2005, S. 238. UntStRefG 2008 v. 14.08.2007, in: BGBl. I 2007, S. 1912. Die Freigrenze wurde durch das Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung v. 22.07.2009, in: BGBl. I 2009, S. 1959 für die Jahre 2008 und 2009 temporär auf 3 Millionen Euro erhöht. Die Pläne der neuen Bundesregierung für ein Wachstumsbeschleunigungsgesetz sehen die dauerhafte Einführung der Freigrenze von 3 Millionen Euro ab 2010 vor. § 15 Nr. 3 KStG. Siehe auch Herzig/Liekenbrock, DB 2007, S. 2387.

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mengefasst, liegt nur noch ein Betrieb und kein Konzern im Sinne der Zinsschranke vor, so dass diese nicht zur Anwendung kommt. Dies gilt jedoch nur solange der Betrieb nicht in schädlicher Weise fremdfinanziert ist, d.h. die an wesentlich beteiligte Anteilseigner, diesen nahestehende Personen oder Dritte mit Rückgriff auf den wesentlich beteiligten Anteilseigner oder diesem nahestehende Personen gezahlten Fremdkapitalvergütungen nachweislich nicht mehr als 10% des Nettozinsaufwands des Betriebs ausmachen45. Zudem muss gewährleistet sein, dass die Gesellschafter des Organträgers keine Konzernzugehörigkeit vermitteln (z.B. Streubesitz) 46. Auch wenn die vollständige Vermeidung der Zinsschranke durch die Bildung eines Organkreises die seltene Ausnahme sein dürfte, kann die sinnvolle Zusammenfassung von verschiedenen Konzerngesellschaften zu Organkreisen und damit einheitlichen Betrieben die konzernweite Zinsabzugsposition verbessern. Dabei ist jedoch stets eine Abwägung mit dem durch die Begründung einer Organschaft verbundenen Verlust von Freigrenzen vorzunehmen, da diese jedem Betrieb, ob einzelne Gesellschaft oder Organkreis, lediglich einmal zusteht47. 4

Fazit

Die ertragsteuerliche Organschaft stellt eines der zentralen Gestaltungsinstrumente des deutschen Unternehmensteuerrechts dar. Die Rechtsfolge der ertragsteuerlichen Konsolidierung bietet erhebliches Steuerminderungspotenzial durch die Verrechnung von steuerlichen Gewinnen und Verlusten rechtlich selbstständiger Gesellschaften. Insbesondere bei M&A-Transaktionen ist dies von elementarer Bedeutung, um Akquisitionen, die mit hohen Fremdkapitalanteilen finanziert sind, erfolgreich durchführen zu können. Damit ist naturgemäß auch ein hohes steuerliches Risiko mit dem Scheitern einer ertragsteuerlichen Organschaft verbunden. Denn auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Organschaft vergleichsweise einfach anmuten, stellen sich im Detail Zweifelsfragen in einer Häufung und Komplexität wie in wenigen anderen Gebieten des Unternehmensteuerrechts. Die extrem formalistische Betrachtungsweise, insbesondere bei den an den EAV anzulegenden Maßstäben48, sowie

45 46 47 48

§ 8a Abs. 2 KStG. Vgl. z.B. auch Herzig/Liekenbrock, DB 2007, S. 2388. Kritisch hierzu Köhler, DStR 2007, S. 598. Beispielhaft sei nur die mit der Einführung des § 302 Abs. 4 AktG ausgelöste Diskussion genannt, ob EAV, die keinen expliziten Hinweis auf § 302 Abs. 4 AktG enthalten, steuerlich noch anzuerkennen sind. Die Finanzverwaltung hat dieses Thema, wie bereits häufiger in der Vergangenheit, durch eine grandfathering-Regelung gelöst und somit einen Bestandsschutz für Altverträge geschaffen, vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2005, IV B 7 - S 2770 - 30/05.

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der zunehmende Fokus steuerlicher Betriebsprüfungen auf die Organschaftsvoraussetzungen erfordern eine hohes Maß an Präzision bei der Implementierung und laufenden Durchführung der Organschaft. Eine Trendwende ist momentan nicht in Sicht. Im Gegenteil weist die jüngere BFH-Rechtsprechung49 weiter in die Richtung einer sehr restriktiven Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Organschaft. Die Finanzverwaltung greift diese Vorlagen dankbar auf50. Für die nähere Zukunft ist somit zu erwarten, dass die M&A Praxis, sei es in der Tax Due Diligence oder der Akquisitionsstrukturierung, sich weiterhin sehr genau mit der ertragsteuerlichen Organschaft auseinandersetzen muss.

49

50

So z.B. das in 2.2.3. besprochene BFH Urteil v. 04.03.2009 zu Ausgleichszahlungen an Minderheitsgesellschafter. Zum Zeitpunkt des Verfassens dieses Beitrags diskutiert die Finanzverwaltung die Anwendung des o.g. BFH-Urteils v. 04.03.2009. Dabei wird dem Vernehmen nach in Betracht gezogen, dass die in der Vergangenheit ergangenen BMF-Schreiben zur Bemessung der Ausgleichszahlungen an die Minderheitsgesellschafter der Organgesellschaft keinen Rechtsschutz gewähren sollen. Der Ergebnisabführungsvertrag soll vielmehr nur rechtssicher sein, wenn er mit der Finanzverwaltung im Rahmen einer verbindlichen Auskunft abgestimmt worden ist. Mithin würden im Vertrauen auf die veröffentlichten BMF-Schreiben in der Vergangenheit geschlossene EAV rückwirkend den Bestand zahlreicher ertragsteuerlicher Organschaften gefährden.

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Literaturverzeichnis Bahns, Jochen/Graw, Christian: Organschaftliche Einkommenszurechnung bei Auflösung und Umwandlung einer Organgesellschaft, in: DB 2008, S. 1645 1651. Baldamus, Ernst-August: Durchführung von Gewinnabführungsverträgen – zu § 14 KStG und § 302 AktG nach MoMiG und BilMoG, in: Ubg 2009, S. 484 - 495. Breuninger, Gottfried/Schade, Dirk: Entwurf eines BMF-Schreibens zu § 8 c KStG -„Verlustvernichtung“ ohne Ende?, in: Ubg 2008, S. 261 - 268. Dötsch, Ewald: Kann eine unzutreffende handelsrechtliche Bilanzierung zur steuerlichen Nichtanerkennung der Organschaft führen?, in: Der Konzern 2009, S. 171 - 173. Dötsch, Ewald/Jost, Werner/Pung, Alexandra/Witt, Georg (Hrsg.): Die Körperschaftsteuer. Kommentar, Loseblatt, Stuttgart 2009. Ernst & Young (Hrsg.): Körperschaftsteuergesetz. Kommentar, Loseblatt, Bonn 2009. Frotscher, Gerrit/Maas, Ernst (Hrsg.): Körperschaftsteuergesetz, Umwandlungssteuergesetz. Kommentar, Loseblatt, Bonn 2009. Fuhrmann, Claas: Organschaft als steuerliches Gestaltungsinstrument, in: KÖSDI 2008, S. 15989 - 15999. Herzig, Norbert (Hrsg.): Organschaft, Stuttgart 2003. Herzig, Norbert/Liekenbrock, Bernhard: Zinsschranke im Organkreis, in: DB 2007, S. 2387 - 2395. Kieker, Andreas/Vollmar, Martina: Änderung des Höchstbetrags der Gewinnabführung durch das BilMoG – Auswirkungen auf die steuerliche Anerkennung von Organschaftsverhältnissen?, in: DStR 2009, S. 842 - 843. Köhler, Stefan: Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, in: DStR 2007, S. 597 - 604. Mayer, Stefan: Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen – Kritische Anmerkungen zum BFH-Urteil vom 9. 10. 2008 (IX R 73/06), in: DStR 2009, S. 674 - 677. Meyer, Sven: Unterjährige Beendigung einer ertragsteuerlichen Organschaft. Problemkonstellationen und mögliche Gestaltungsalternativen, in: GmbHStB 2005, S. 237 - 241. Pyszka, Tillmann/Hahn, Stefan: Steuerliche Organschaft: Die häufigsten Fehler der Praxis, in: SR 2009, S. 147 - 148.

Die ertragsteuerliche Organschaft in M&A Transaktionen

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Rödder, Thomas/Schönfeld, Jens: Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung von § 2 Abs. 4 UmwStG i. d. F. des JStG 2009, in: DStR 2009, S. 560 - 565. Rohrer, Oswald/von Goldacker, Marcus/Huber, Claudia: Durchführung eines Gewinnabführungsvertrags – Empfehlungen für die Praxis bei einer „vergessenen“ Verrechnung von vorvertraglichen Verlusten, in: DB 2009, S. 360 363. Süß, Stefan/Mayer, Stefan: BFH: Formal-zivilrechtliche Betrachtungsweise bei Organschaft gilt auch bei Änderung des Ergebnisabführungsvertrags, in: DStR 2009, S. 789 - 791.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen Internationale Wettbewerbspolitik vs. Systemgerechtigkeit

Wulff Schlüter

Inhaltsverzeichnis 1 Vorbemerkung........................................................................................... 389 2 Problemstellung, aktuelle Entwicklungen ................................................. 389 3 Gesetzliche Vorgaben in Deutschland zur Umsatzversteuerung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen .............................................. 391 4 Leitlinien der Rechtsprechung zur Interpretation der relevanten umsatzsteuerlichen Normen ...................................................................... 392 5 Gesetzesinitiativen .................................................................................... 395 5.1 Vorschläge der EU-Kommission ................................................... 395 5.2

Umsetzung des Mehrwertsteuerpaketes 2010 in Deutschland ...... 398

5.3

Deutsche Gesetzesinitiativen ......................................................... 398

6 Kritische Würdigung................................................................................. 399 6.1 Gesetzliche Grundwertungen des Umsatzsteuerrechts .................. 399 6.2

Zielkonflikte ................................................................................... 401

6.3

Diskussion von Lösungsansätzen .................................................. 403

7 Schlussbemerkung .................................................................................... 406 

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

1

389

Vorbemerkung

Mit Weitblick hat der hier Geehrte etwa zu Beginn der 90er Jahre die Auffassung geäußert, der ganze Bereich der „Allfinanz“ würde sich auch aus steuerlicher Sicht noch einmal außerordentlich entwickeln. Wer sich in der Folgezeit der stetig fortschreitenden „innovativen“ Entwicklungen auf den Kapitalmärkten mit der Thematik beschäftigte, durfte hinsichtlich der Systematiken bzw. Unsystematiken bis heute bereits einige Male grundlegend umlernen. In kaum einem anderen Bereich reagierte die Gesetzgebung bislang derart durchgreifend. Im Vordergrund des nachfolgenden Beitrages steht jedoch nicht der Kapitalanleger, sondern die Finanzdienstleistungsindustrie. Die Tatsache des engen internationalen Wettbewerbs zwingt mittlerweile zu besonderen Strategien zur Erzielung von Kostenvorteilen. Ein Detail dieser Strategien sind umsatzsteuerliche Fragen. Die Fragen haben angesichts der im EU-Raum tendenziell steigenden Umsatzsteuersätze noch einmal deutlich an Dynamik gewonnen. Ziel der nachfolgenden Ausführungen ist es daher, einen kursorischen Überblick über die Entwicklungen der Rechtsprechung des EuGH und über die derzeitigen Gesetzesinitiativen aus deutscher und europäischer Sicht zu geben. 2

Problemstellung, aktuelle Entwicklungen

Zur Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit / Kostenminimierung wurden in der Finanzdienstleistungsbranche folgende generelle Strategien entwickelt. (1)

Outsourcing, d. h. die zunehmende Auslagerung von bisher selbst ausgeführten Funktionen, wie z. B. Back-office-Aufgaben, Verwahrungstätigkeiten, Managementaufgaben etc., nicht zuletzt aufgrund der zunehmenden Spezialisierung und Aufsplitterung der Kapitalmärkte. In der Folge kommt es zur horizontalen Ausgliederung von internen Dienstund Serviceleistungen in so genannte Exzellenzzentren. Solche Geschäftsmodelle lassen eine spürbar bessere Nutzung des Know-how und der Investitionen zu, führen zu qualitativ hochwertigeren Produkten / Leistungen.

(2)

Unternehmensübergreifendes Pooling, d. h. die Zusammenführung von Aktivitäten zum Zwecke der Kostenteilung, z. B. zur Entwicklung gemeinsamer EDV-Systeme, Rechenzentren etc.

(3)

Sub-contracting, d. h. die Inanspruchnahme bzw. Vergabe von Subunternehmerleistungen, z. B. zur Einführung zusätzlicher Distributionsebenen für Finanzprodukte oder Versicherungen sowie

390

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(4)

Off-shoring, d. h. die Verlagerung in Drittländer, z. B. von EDV- oder Back-office-Tätigkeiten.

Verbreitete Anwendungsfälle dieser Strategien in der Finanzwirtschaft sind z. B. der gemeinsame Betrieb von Rechenzentren zur EDV-technischen Bearbeitung von Transaktionen, die Abwicklung von Wertpapier-Transaktionen und die Verwaltung von Wertpapierdepots, die Abwicklung des Überweisungs- und Zahlungsverkehrs durch Dienstleister (z. B Belegeinlesedienste), Leistungen im Zusammenhang mit der Vergabe standardisierter Kredite (sog. „Kreditfabriken“) oder aber verschiedene Einzelfunktionen bei der Verwaltung von Sondervermögen i.S.d. Investmentgesetzes (sog. Master-KAG´s) 1. Die Strategien beinhalten im Kern sämtlich die Auslagerung von betrieblichen Teilaktivitäten auf Dritte bzw. die Entgegennahme von Leistungen Dritter, die auf der Ebene des Finanzdienstleisters in Bank- oder Versicherungsumsätze eingehen. Hauptursache der hier behandelten Problemstellung ist die seit der 6. EG-Richtlinie v. 17.5.19772 den Mitgliedstaaten der EU vorgegebene Steuerbefreiung für Umsätze im Bereich der Finanzwirtschaft3. Die Steuerfreiheit der Leistungen im Bereich der Finanzdienstleistungen bedeutet im Umkehrschluss, dass diese keine Vorsteuern aus Eingangsleistungen im Zusammenhang mit den von ihnen ausgeführten steuerfreien Ausgangsleistungen geltend machen können. Die Umsatzsteuerbelastung wird definitiv und erhöht in der Leistungskette die auf nachgelagerte Stufen zu überwälzenden Kosten. Im Endergebnis bedeuten nicht abziehbare Vorsteuern entsprechende Minderungen der Renditen aus Finanzprodukten auf Anlegerebene4. Hierbei sind Großbanken von der nachstehend geschilderten Thematik seltener erfasst, da diese innerhalb ihres jeweiligen Firmenverbundes die Auslagerung von Teilleistungen in eigenständige Einheiten häufig im Rahmen von umsatzsteuerlichen Organschaften darstellen können, der Auslagerungsprozess daher aus umsatzsteuerlicher Sicht neutral ist. Anders dagegen z. B. die Situation bei kleineren Einheiten oder im Rahmen von Verbundorganisationen, z. B. der Sparkassen oder Volksbanken. Neben Unterschieden im Zivilrecht ergeben sich zwischen den europäischen Staaten auch Verzerrungen infolge unterschiedlicher Auslegung der umsatzsteuerlichen Befreiungsvorschriften sowie der Urteile des EuGH und auch infolge unterschiedlicher praktischer Handhabung der EU-Vorgaben. Die Geschäftsmodelle der Finanzdienstleister nutzen dies aus. Resultat ist eine erhebliche internationale Leistungsvernetzung. Praktische Fragestellungen ergeben sich im Zusammenhang 1 2 3 4

Vgl. hierzu z. B. Hahne, UR 2005, S. 353. Richtlinie 77/388/EWG vom 17.05.1977, ABl. EG 1977 Nr. L 145 S. 1. Die Umsetzung in deutsches Recht erfolgte durch das UStG 1980. Nach begründeten Schätzungen ergeben sich in einigen Mitgliedstaaten der EU Kostenerhöhungen von Finanzdienstleistungen infolge nicht überwälzbarer Umsatzsteuer um bis zu 4%.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

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mit der inhaltlichen Reichweite der Steuerbefreiungsvorschriften, der Reichweite des Abzugsverbotes für Vorsteuern aus Eingangsleistungen bei Leistungen zwischen Unternehmen sowie die Ermittlung von Aufteilungsfaktoren abzugsfähiger und nicht abzugsfähiger Vorsteuern. Die innereuropäische Uneinigkeit über die Interpretation von Befreiungsnormen trifft im außereuropäischen Kontext auf erhebliches Unverständnis. Viele EUFinanzinstitutionen unter Einschluss der Kreditinstitute sind zudem weniger profitabel als die entsprechenden Einrichtungen in anderen hoch entwickelten Wirtschaftsregionen wie etwa den USA. Die europäischen Finanzinstitutionen leiden stärker unter nicht erstattungsfähigen Umsatzsteuerbeträgen, die ihre Kosten erhöhen. 3

Gesetzliche Vorgaben in Deutschland zur Umsatzversteuerung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen

Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. § 4 Nr. 8 UStG bestimmt, dass von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen spezifische Finanzumsätze und die Vermittlung dieser Umsätze steuerfrei sind. Hiervon sind nur die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausgenommen. Ergänzend kommen im Bereich der Versicherungswirtschaft die Steuerbefreiungen gem. § 4 Nr. 10 lit. a) (Leistungen aufgrund eines Versicherungsverhältnisses) und lit. b) (Verschaffung von Versicherungsschutz) sowie Nr. 11 (Umsätze von Versicherungsvertretern und -maklern) UStG hinzu. Hauptzweck der Steuerbefreiung des § 4 Nr. 10 UStG ist es, eine Doppelbelastung des Versicherten mit Versicherungssteuer und Umsatzsteuer zu vermeiden5. Anders als in vielen anderen europäischen Staaten besteht in Deutschland für die Umsätze gem. § 4 Nr. 8 lit. a) bis g) UStG bei Leistungen an andere Unternehmer eine Optionsmöglichkeit gem. § 9 Abs. 1 UStG, d. h. eine freiwillige Umsatzversteuerung ist zulässig. Dies gilt nicht für die Umsätze gem. § 4 Nr. 8 lit. h) und j) UStG (Verwaltung von Sondervermögen/Umsätze mit Wertzeichen). Der umsatzsteuerliche Leistungsort richtet sich für nahezu alle in § 4 Nr. 8 UStG genannten Umsätze nach dem Sitzort des Leistungsempfängers, § 3a Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 UStG6. Im Übrigen richtet sich der Leistungsort im Bereich der

5

6

Aufgrund der sich hierdurch ergebenden Kumulation von Umsatzsteuern in der Unternehmerkette wird bereits sein geraumer Zeit über eine Einbeziehung der Versicherungsumsätze in die Umsatzversteuerung nachgedacht. Ausnahme: Umsätze mit Wertzeichen, § 4 Nr. 8 lit. j) UStG.

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Wulff Schlüter

Finanzdienstleistungen nach dem Sitzort des Leistenden, § 3a Abs. 1 UStG. In Anbetracht der in Teilen divergierenden umsatzsteuerlichen Handhabungen in den einzelnen Ländern (insbes. Drittstaaten) ist die Bestimmung des Leistungsortes häufig gleichbedeutend mit der Entscheidung über die Umsatzversteuerung selbst. Nicht als Vorsteuer abzugsfähig ist u. a. die Umsatzsteuer aus Vorleistungen, die verwendet werden für steuerfreie Leistungen gem. § 4 Nr. 8 UStG oder aber zur Ausführung von Ausgangsleistungen im EU-Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden, vgl. § 15 Abs. 2 UStG. Die Vorsteuer bleibt abzugsfähig, sofern die Leistungen sich auf bestimmte Leistungs-Exporte in Drittländer beziehen, § 15 Abs. 3 Nr. 1 lit. b) UStG. Sofern Vorsteuern nicht direkt Ausgangsleistungen zuzuordnen sind, ist im Zweifel eine Aufteilung der Vorsteuern nach wirtschaftlicher Verursachung vorzunehmen. Aufgrund der bei Banken infolge von vielfältigen Dienstleistungen kaum aussagefähigen Kostenträgerrechnung erfolgt die Vorsteueraufteilung regelmäßig nach festgelegten Schlüssel- bzw. Schätzgrößen. 4

Leitlinien der Rechtsprechung zur Interpretation der relevanten umsatzsteuerlichen Normen

Die Entwicklungslinien der Interpretation umsatzsteuerliche Normen verlaufen – aufgrund des völkerrechtlichen Vorranges sowie der autonomen Auslegung der EU-Normen – vorrangig entlang der Rechtsprechung des EuGH, naturgemäß aber auch des BFH und der ihm gleichrangigen Gerichte in den anderen Mitgliedstaaten. Wegbereitend für den vorliegenden Themenkomplex des Outsourcing ist die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 5. Juni 1997 zur Umsatzsteuerbefreiung von Dienstleistungen eines Rechenzentrums (SDCEntscheidung)7. Der EuGH bezog hierbei erstmals den Normzweck der Befreiungsvorschrift ein und legte damit einen von reinen zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen losgelösten, an Prozessen orientierten wirtschaftlichen Beurteilungsmaßstab an. Das Gericht entwickelte eine Faustformel dergestalt, dass eine Erstreckung der Steuerbefreiung auf die Eingangsleistung dann in Betracht kommt, wenn die Eingangsleistung (hier eines Rechenzentrums) für die Ausgangsleistung des Finanzdienstleisters wesentlich und spezifisch ist und keinen

7

Vgl. EuGH v. 5.6.1997, C-2/95, Sparekassernes Datacenter (SDC), DStRE 1997, S. 688. Vgl. hierzu erstmalig zum Thema Outsourcing Schlüter/Höhfeld, DStR 2000, S. 1587. Gleichwohl gab es in eine ähnliche Richtung tendierende Vorentscheidungen des EuGH seit Beginn der 90er Jahre.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

393

lediglich technischen Charakter besitzt8. Diese Leitlinien wurden in anschließenden Entscheidungen des EuGH wiederholt und mit Blick auf spezifische Befreiungsnormen auch präzisiert. Es lassen sich insgesamt folgende Grundwertungen festhalten: -

Die Steuerbefreiungsvorschriften sind unabhängig von der Person des Leistenden anwendbar9,

-

Die zivilrechtlichen bzw. vertraglichen Rechtsbeziehungen sind unbeachtlich; es zählen vielmehr allein die funktionalen Aspekte und der wirtschaftliche Gehalt der betreffenden Leistung,

-

Eine steuerbefreite Finanzdienstleistung kann sich aus verschiedenen Teilleistungen zusammen setzen. Es ist danach nicht erforderlich, dass der gesamte Leistungserstellungsprozess aus einer Hand erbracht wird, so lange bei jeder Teilleistung die charakteristischen Elemente der eigentlich steuerbefreiten Leistung enthalten sind10.

Die Problematik der Anwendung der Entscheidungen des EuGH für den deutschen Rechtsanwender liegt hierbei in der vom deutschen UStG abweichenden Wahl von Begrifflichkeiten im Rahmen der Urteile. Jede Einführung neuer Begrifflichkeiten in die relevanten Normen der 6. EG-Richtlinie, nun der MwStSystRL11, oder deren Auslegung beinhaltet die Problematik, die in den autonomen Begriffen des Gemeinschaftsrechtes liegt12. Die Auslegung der Begrifflichkeiten erfolgt – auch in der Rechtsprechung der nationalen Gerichte – ausschließlich aus dem isolierten Tenor und Regelungszweck der EU-Normen heraus13. Hierdurch soll eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung der Steuerbefreiungen vermieden werden. Jede Interpretation von Begrifflichkeiten anhand der Besonderheiten des jeweiligen nationalen Zivilrechtes laufen daher leer. In der Folge sind die in den Steuerbefreiungsvorschriften enthaltenen Begriffe funktional zu umschreiben, um den Kerninhalt der Regelung zu erfassen: So hat der EuGH in der Folge des „SDC-Urteils“ einige – wenn auch nicht alle – Begrifflichkeiten wie z. B. „Überweisung“14, „Wertpapierumsatz“15, „Vermittlung“ 8 9

10

11 12 13

14 15

Vgl. Hamacher/Grundt, DStR 2007, S. 283 m.w.N. Vgl. u. a. EuGH v. 10.09.2002, UR 2002, S. 513; EuGH v. 26.06.2003, MKG, UR 2003, S. 399. Vgl. EuGH v. 3.3.2005, Rs. C-472/03 (Arthur Andersen), UR 2005, S. 201; EuGH v. 21.6.2007, - C-453/05 (Volker Ludwig ./. FA Luckenwalde), DStR 2007, S. 1160. Mehrwertsteuersystemrichtlinie 2006/112/EG vom 28.11.2006, ABl. EU Nr. L 347 S. 1. Vgl. z. B. EuGH v. 4.5.2006, C-169/04 (Abbey National), IStR 2006, S. 381. Vgl. z. B. zur Problematik der Interpretation des Vermittlungsbegriffes im Bereich der Steuerbefreiungsvorgaben Philipowski, in: Rau/ Dürrwächter, § 4 Nr. 8 UStG, Rz. 90 m.w.N. Vgl. EuGH v. 5.6.1997, Rs. C-2/95 (SDC), UR 1998, S. 64. Vgl. EuGH v. 13.12.2001, Rs. C-235/00 (CSC), UR 2002, S. 84.

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und „Untervermittlung“ 16 „Verwaltung eines Sondervermögens“17 und „Versicherungsumsatz“18 genauer spezifiziert. Hierbei stehen nicht die einzelnen spezifischen Tätigkeiten, sondern der durch diese Tätigkeiten angestrebte Leistungserfolg im Vordergrund. Summarisch sind aus der Sicht des EuGH damit folgende Kriterien für die Anwendbarkeit einer Steuerbefreiung auf eine Finanzdienstleistung maßgebend: (1) Notwendigkeit der Leistung für die Erstellung, (2) die zu beurteilende Leistung muss für die steuerbefreite Leistung „spezifisch“ und (qualitativ/funktional) „wesentlich“ sein und (3) es darf sich bei der Leistung nicht um lediglich technische Aspekte handeln19. Die Kriterien der Spezifität und Wesentlichkeit werden hierbei z. T. mit der Verantwortlichkeit des Leistungserbringers für bzw. der Verbindung zum Leistungserfolg umschrieben20. Der EuGH selbst verlangt z. B. für die Steuerbefreiung für Zahlungs- und Überweisungsleistungen sowie für Umsätze mit Wertpapieren, dass der Leistende Änderungen der rechtlichen und finanziellen Verhältnisse bewirken müsse21. Parallel hierzu existiert mit der Entscheidung des EuGH v. 25.2.1999 (CPP) eine für steuerbefreite Umsätze sehr bedeutende Rechtsprechung zum Verhältnis von Haupt- und Nebenleistungen (Einheitlichkeit der Leistung) 22. Als Nebenleistung gilt hierbei eine Leistung, die für den Leistungsempfänger keine eigene Zwecksetzung enthält, sondern letztlich nur Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen. Auch hier stellt der EuGH – im übrigen aus der Betrachtungsperspektive des Durchschnittsverbrauchers – darauf ab, ob nach dem Wesen des zu beurteilenden Umsatzes mehrere Hauptleistungen oder eine einheitliche Leistung vorliegen23. Der Tatsache, ob ein separates oder aber ein einheitliches Entgelt gezahlt wird kommt damit eine lediglich indizielle Bedeutung zu. Auch die Tatsache, dass mehrere Leistungen in Form eines einheitlichen Vertragsbündels zusammengefasst und auf ein wirtschaftlich einheitliches Ziel ausgerichtet sind, reicht für die Qualifikation als umsatzsteuerliche Einheit allein nicht aus. Die Einzelleistungen

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17 18

19 20 21 22 23

Vgl. ebenda.; EuGH v. 21.6.2007, - C-453/05 (Volker Ludwig ./. FA Luckenwalde), DStR 2007, S. 1160. Vgl. EuGH v. 4.5.2006, C-169/04 (Abbey National), IStR 2006, S. 381. Vgl. EuGH v. 25.2.1999, Rs. C-349/96 (CSC), UR 1999, S. 254; EuGH v. 8.3.2001, Rs. C240/99 (Skandia), UR 2001, S. 157. Vgl. Hahne, UR 2005, S. 353. Vgl. ähnlich Menner/Herrmann, UR 2002, S.112. Vgl. BFH v. 11.10.2007, V R 22/04, DStR 2008, S. 250 ff. (mit Anmerkung Wäger). Vgl. EuGH v. 25. 2. 1999 - C-349/96 (Card Protection Plan Ltd (CCP), DStRE 1999, S. 271. Vgl. EuGH v. 22. 10. 1998, C-308/96 und C-94/97, Madgett und Baldwin, Slg. 1998, I-0000, Rn. 24.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

395

müssen in einem solchen Fall nach Aussage des BFH24 bei "natürlicher Betrachtung" deutlich hinter dem Ganzen zurücktreten. Die Zusammenstellung der entscheidenden Passagen der EuGH-Rechtsprechung zur Thematik macht deutlich, in welch großem Maße die Anwendung der durch den EuGH ausgearbeiteten Grundsätze Wertungen des Rechtsanwenders erfordern. Hierdurch ist eine im engeren Sinne wettbewerbsneutrale und rechtssichere Anwendung der richterlichen Vorgaben über alle Mitgliedstaaten hinweg nahezu ausgeschlossen25. Dies ist bereits aus der Rechtsanwendungspraxis der deutschen Finanzverwaltung heraus ersichtlich. 5

Gesetzesinitiativen

5.1

Vorschläge der EU-Kommission

Aus der Vielzahl der Rechtsfälle vor dem EuGH betreffend Bank- und Versicherungsleistungen sowie der erheblichen Klagen aus der Branche selbst ist ersichtlich, dass die für Umsatzsteuer-Zwecke festgelegten Definitionen der Steuerbefreiungen und Regelungen für Versicherungs- und Finanzdienstleistungen als fortentwicklungsbedürftig gelten. Seit dem UStG 1980 sowie der Binnenmarktrichtlinie26 im Jahre 1991 sind die umsatzsteuerlichen Normen nicht in bedeutendem Umfang geändert worden. Auch die MwStSystRL vom 28.11.2006 hat die bestehenden Richtlinien inhaltlich nur zusammengefasst27. Die wettbewerbsverzerrenden Wirkungen der Umsatzsteuer im Bereich der Finanzdienstleistungen sind seit langer Zeit bekannt und haben zu intensiven Untersuchungen seitens der EU-Kommission geführt. Hierbei wurden erhebliche Umsetzungs- und Rechtsanwendungsdivergenzen zwischen den EU-Staaten festgestellt28. So gibt es aus europäischer Perspektive keine klare Abgrenzung zwischen steuerbefreiten und zu versteuernden Dienstleistungen im Bereich der Bank- und Finanzdienstleistungen und kein gemeinschaftsweit akzeptiertes Verfahren zur Festlegung der erstattungsfähigen Vorsteuer, zumal die bisherige MwStSystRL den Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum bei den Methoden zur Berechnung der Rückerstattung lässt.

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25 26 27 28

Vgl. BFH v. 20.9.1992, V R 99/88, BStBl. II 1993, S. 316; Husmann, in: Rau/Dürrwächter, § 1 UStG, Rz. 134.3. Vgl. Behrens, AG 2008, S. 447. Richtlinie 91/680/EWG vom 16.12.1991, ABl. EG 1991, Nr. L 376. Vgl. BMF v. 11.1.2007, IV A 2 – S 7056 – 6/07, DStR 2007, S. 488. Vgl. Behrens, AG 2008, S. 446 ff.

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Nach intensiven Erörterungen, Alternativenabschätzungen29 und Vorveröffentlichungen von Machbarkeitsstudien veröffentlichte die EU-Kommission am 28.11.2007 einen Richtlinienvorschlag zur Modernisierung der Mehrwertsteuersystemrichtlinie zur Besteuerung von Finanz- und Versicherungsdienstleistungen. Der vorliegende Richtlinienvorschlag sieht Änderungen in Art. 135 Abs. 1 lit. a) bis g) (Auflistung der Steuerbefreiungen), Art. 135a (Begriffsdefinitionen), Art. 137a (Optionsregelung) und Art. 137b (Einbeziehung der Leistungen von Zusammenschlüssen) der MwStSystRL vor. Der Richtlinienvorschlag geht mit einem Vorschlag für eine spezifische MwSt-Verordnung einher, welche konkretisierende und verbindliche Bestimmungen zur Umsetzung und Anwendung der Regelungen im Bereich von Finanz- und Versicherungsumsätzen enthält. Nach Art. 249 EGV wirkt die Verordnung als unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedstaaten, während die Richtlinie wie üblich noch der gesetzlichen Transformation in den einzelnen Mitgliedstaaten bedarf. Der Richtlinienvorschlag verfolgte hierbei im wesentlichen die Zielsetzung, die Rechtssicherheit für Wirtschaftsbeteiligte und Steuerbehörden in diesem Bereich u. a. durch Vereinheitlichung von Begrifflichkeiten zu erhöhen sowie den Verwaltungsaufwand für die richtige Anwendung der Vorschriften über die Mehrwertsteuerbefreiung sowie auch die materiellen Auswirkungen der Kumulation von Mehrwertsteuern bei Umsätzen zwischen Unternehmern in diesem Tätigkeitsbereich zu senken. Im Kern kommt es zur Umsetzung der Rechtsprechungsgrundsätze des EuGH im Rahmen des neuen Richtlinientextes30. Die vorgenannten Zielsetzungen sollen hierbei auf folgende Weise erreicht werden: -

Einführung einer Optionsregelung: Verpflichtung der Mitgliedstaaten, den Versicherungs- und Finanzdienstleistern über ein gesetzliches Wahlrecht anzubieten, die Dienstleistung als mehrwertsteuerpflichtig anzubieten und auf diese Weise nicht erstattungsfähige Mehrwertsteuern zu vermeiden; aus deutscher Sicht wäre die Optionsmöglichkeit bei Versicherungsumsätzen neu.

-

Einführung von Steuerbefreiungsvorschriften für Leistungen von Zusammenschlüssen auf Cost-sharing-Basis. Diese Zusammenschlüsse können nach den Vorstellungen der Kommission auch grenzüberschreitend sein. Insbesondere durch die Steuerentlastung bei Kostenteilungsmodellen kann die Marktfragmentierung erheblich verringert werden, weil die verschiedenen Bereiche der Branche dadurch die Möglichkeit

29

30

So wurde z. B. auch die Alternative der Vollbesteuerung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen geprüft, die zwar zur Wettbewerbsneutralität geführt aber auch eine Verteuerung der Angebote für nichtunternehmerische Anleger bedeutet hätte. Vgl. Behrens, AG 2008, S. 447.

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erhalten, sich zur Kostensenkung zusammenzutun und bei strategischen Geschäftsentscheidungen Neutralität erreicht wird. -

Modernisierung der Definitionen der steuerbefreiten Finanz- und Versicherungsdienstleistungen unter Einbeziehung eines Kataloges sog. verbundener Dienstleistungen als Orientierungshilfe31.

Tendenziell bleibt die Kommission mit ihrem Vorschlag in den Grenzen der bestehenden Freistellungen. Das hat zur Folge, dass jede bisher freigestellte Leistung auch weiterhin freigestellt bleibt und jede Leistung, die derzeit steuerbar ist, auch steuerbar bleibt. Als wesentlich gilt die Änderung, dass die Vermittlung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen künftig umsatzsteuerlich gleich gestellt werden sollen. Im Rahmen des Entwurfes der Verordnung werden diejenigen Finanz-, Versicherungs-, (Fonds-)Verwaltungs- und Vermittlungstätigkeiten aufgeführt, die für Umsatzsteuerbefreiungen infrage bzw. nicht infrage kommen (Negativabgrenzung) sowie die Dienstleistungen, die gem. Art. 135 (1a) RL-E spezifische und wesentliche Eigenschaften einer steuerbefreiten Dienstleistung aufweisen und deshalb einen eigenständigen steuerbefreiten Dienstleistungsbestandteil darstellen. Wegen der Komplexität der Finanzdienstleistungen und Versicherungsmärkte und der ständigen Entwicklung neuer Produkte ist die Aufzählung nicht erschöpfend. In Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH werden offenbar ausschließlich technische Unterstützungsmaßnahmen von der Steuerbefreiung regelmäßig ausgespart, ebenso stark standardisierte Leistungen (z. B. Call-Center), Beratungsleistungen im Bereich regulatorischer Vorschriften, Steuern oder Rechnungswesen. Der ursprüngliche Umsetzungszeitpunkt der Richtlinie in den Mitgliedstaaten sollte eigentlich der 1.1.2010 bzw. der 1.1.2012 (Optionsregelung) sein. Aktuell gibt es auf EU-Ebene im Zuge der Beschlussfassung über den Vorschlag der EUKommission keine Fortschritte. Die Probleme aus Sicht einzelner Mitgliedstaaten bestehen darin, Wettbewerbsvorteile der jeweils heimischen Unternehmen ggf. preiszugeben oder aber Einbußen beim Steueraufkommen zu erleiden. Auch die Vertreter deutscher Banken sind skeptisch32.

31

32

Dies soll Probleme im Bereich des Outsourcing, des Poolings und der Vergabe von Unteraufträgen lösen. Vgl. Widmann, DStR 2009, S. 1066.

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5.2

Umsetzung des Mehrwertsteuerpaketes 2010 in Deutschland

Der deutsche Gesetzgeber hatte mit dem Jahressteuergesetz 2009 einige europäische Rechtsakte in deutsches Recht umzusetzen, die auf EU-Ebene unter dem Arbeitstitel „Mehrwertsteuerpaket“ beraten und am 12. Februar 2008 vom europäischen Rat verabschiedet worden waren33. Von besonderer Bedeutung für den Bereich der Dienstleistungen im Finanzsektor ist hierbei die Richtlinie 2008/8/EG34. Die für die hier relevante Thematik u. U. bedeutsamen Änderungen sind: -

Anders als nach bisherigem Recht (Sitzort des leistenden Unternehmers) gilt künftig bei Leistungen von Unternehmern an andere Unternehmer für deren Unternehmen als Ort der Dienstleistung grds. der Sitzort des Leistungsempfängers. Für Dienstleistungen an Nichtunternehmer bleibt der Leistungsort dort, wo der leistende Unternehmer den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit hat.

-

Nach dem neu gefassten Art. 196 MwStSystRL i. d. F. ab 1.1.2010 schuldet der Unternehmer, für den eine Dienstleistung nach Art. 44 MwStSystRL i. d. F. ab 1.1.2010 erbracht wird, die Steuer, wenn die Dienstleistung von einem nicht in diesem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmer erbracht wird (Reverse Charge). Es handelt sich hierbei um die Leistungen, bei denen der Leistungsort am Sitz des Leistungsempfängers liegt. Dies gilt insbesondere für die sog. Katalogdienstleistungen des § 3a Abs. 4 UStG sowie für alle Vermittlungsumsätze.

Über diese Rechtsänderungen werden aus deutscher Sicht Probleme infolge unterschiedlicher Auslegungen des EU-Rechts sowie der Rahmenbedingungen in Drittstaaten, z. B. die Schweiz und die USA, durch im Ausland ansässige Dienstleister tendenziell minimiert und eine Gleichbehandlung mit im Inland ansässigen Anbietern sichergestellt. Zweifellos wurden die wesentlichen Dienstleistungen im Bereich des Finanzsektors schon bereits bislang über die Katalogleistungen des § 3a Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 UStG am Sitzort des Leistungsempfängers besteuert. Änderungen in diesem Zusammenhang betreffen nur wenige Konstellationen. 5.3

Deutsche Gesetzesinitiativen

Neben der Umsetzung von EU-Vorgaben durch das Jahressteuergesetz 2009 ist aus der letzten Zeit eine Gesetzesinitiative aus dem Frühjahr 2009 hervorzuhe-

33 34

Vgl. Huschens, NWB, Fach 7, S. 7063 ff. Richtlinie 2008/8/EG v. 12.2.2008, Abl. EU 2008 Nr. L 44 S. 11, in Kraft getreten am 20.2.2008.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

399

ben35. Als einer unter mehreren Änderungsvorschlägen wurde der Vorschlag folgenden Wortlauts zur Einführung eines neuen § 4 Nr. 29 UStG im Umsatzsteuergesetz unterbreitet: „Sonstige Leistungen von Gemeinschaften, deren Mitglieder überwiegend steuerfreie Leistungen der in Nummer 8 und 10 bezeichneten Art erbringen, gegenüber ihren Mitgliedern, soweit diese sonstigen Leistungen für unmittelbare Zwecke der Ausführung von steuerfreien Leistungen der in Nummer 8 oder 10 bezeichneten Art verwendet werden und die Gemeinschaft von ihren Mitgliedern lediglich die genaue Erstattung des jeweiligen Anteils an den gesamten Kosten fordert ( § 4 Nr. 29 UStG-E). Dieser Vorschlag gibt inhaltlich die Regelung des Art. 132 Abs. 1 lit. f) MwStSystRL wieder. Der Vorschlag hatte vorrangig die Steuerbefreiung der Leistungen sog. „Kreditfabriken“ zum Ziel, im Rahmen derer es zur zentralen Abwicklung von Krediten nach Kreditgewährung kommt. Die Formulierung des Entwurfes geht hierbei jedoch sehr viel weiter. Die Grundkonzeption dieser Regelung hat im deutschen UStG bereits im Rahmen des § 4 Nr. 14 lit. D) UStG betreffend Heilbehandlungen (Praxis- und Gerätegemeinschaften) ihren Niederschlag gefunden. Das Gesetzgebungsverfahren im Bereich der Finanzumsätze muss jedoch unter Hinweis auf das parlamentarische Diskontinuitätsprinzip in der folgenden Legislaturperiode neu begonnen werden. 6

Kritische Würdigung

6.1

Gesetzliche Grundwertungen des Umsatzsteuerrechts

Das deutsche Umsatzsteuergesetz aus dem Jahre 1967 baut auf einer AllphasenNettoumsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf. Es beseitigte seinerzeit die negativen Auswirkungen früherer Formen, insbesondere der Allphasen-Bruttoumsatzsteuer, bei der es noch keinen Vorsteuerabzug für die leistenden Unternehmer gab und bei der es demzufolge zu einer Kumulation der Umsatzsteuerbelastungen auf den einzelnen Stufen der Wertschöpfung kam36. Die Umsatzsteuer ist eine allgemeine Verbrauchsteuer und knüpft nur aus erhebungstechnischen Gründen an Verkehrsakte an37. Als Belastungsgrund der Umsatzsteuer gilt die durch den Verbraucher / Leistungsempfänger eingesetzte Kaufkraft, welche erhebungstechnisch über das Steuerobjekt – Leistungen eines Unternehmers – erfasst wird. Der

35 36

37

„Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes“ (BT-Drs. 16/11340). Vgl. zur Verfassungswidrigkeit früherer Umsatzsteuersysteme BVerfG v. 20.12.1966, 1 BvR 320/57, NJW 1967, S. 147. Vgl. hierzu u. a. Kirchhof, DStR 2008, S. 1 ff.

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Verbraucher oder der als Verbraucher geltende Unternehmer trägt die Umsatzsteuer, da die leistenden Unternehmer diese, ggf. in Form nicht verrechenbarer Vorsteuern, letztlich über die Preise überwälzen. Die Umsatzsteuer ist damit nicht auf die individuelle Leistungsfähigkeit des Steuerträgers ausgerichtet, sondern vermutet in der Art der erworbenen Leistung eine steuerliche Belastbarkeit und ist aufgrund dieser indirekten Erhebungsform daher eigentlich kaum für Subventionen und Ausnahmen zugänglich. Die Besteuerung einer in dieser Weise „vermuteten“ Leistungsfähigkeit sucht bewusst einen Ausgleich zwischen der Allgemeinverantwortung aller Staatsbürger für das Gemeinwohl und der unterschiedlichen finanziellen Fähigkeit zur Steuerzahlung. Auch aus diesem Grunde legt die Rechtsprechung des EuGH und auch des BFH Steuerbefreiungsvorschriften grundsätzlich eng aus. Die geschilderte Novellierung der umsatzsteuerlichen Regelungen für Finanzdienstleistungen weicht zum Teil zudem bewusst die in Art. 2 der MwStSystRL vorgesehene strenge Einzelbetrachtung von Umsätzen auf und schafft aus umsatzsteuerlicher Sicht in einem spezifischen Bereich (Bank- und Finanzumsätze) separat zu behandelnde Leistungskomplexe (Cost-Sharing-Zusammenschlüsse), die insgesamt steuerlich befreit sind. Dies geschieht trotz der zivilrechtlichen Separierung der Leistungserbringer voneinander sowie ungeachtet aller zivilrechtlichen Details. Es ist daher zu fragen, ob eine solche Loslösung von den Grundprinzipien bzw. eine solche Sonderbehandlung für den Bereich der Bank-, Finanzdienstleistungen und Versicherungsumsätze gerechtfertigt ist. Eine Weichenstellung in diesem Zusammenhang liegt sicherlich mit der Umsetzung der 6. EG-Richtlinie in deutsches Recht vor, indem gemäß der Grundwertungen der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion vor allem die Zielsetzung der Gewährleistung eines freien und ungehinderten Kapitalverkehrs zur Einführung entsprechender Steuerbefreiungsvorschriften führte. Die u. a. nunmehr vorgesehene Einführung einer Steuerbefreiung für Kostenteilungsvereinbarungen würde in Analogie zu der in Art. 132 Abs. 1 lit. f) MwStSystRL vorgesehenen Regelung geschehen. Die Regelung ist rechtssystematisch in der MwStSystRL in einem Bereich angesiedelt, in dem ausschließlich Steuerbefreiungen für bestimmte, dem Gemeinwohl („public interest“) dienende Tätigkeiten angesiedelt sind. Die Regelung hat hierbei die Zielsetzung, z. B. steuerinduzierte Kosten des über den Solidargedanken finanzierten Gesundheitssystems zu minimieren und damit aus volkswirtschaftlicher Sicht positive Akzente zu setzen. Die hier behandelten Finanz- und Versicherungsumsätze sind bereits nach der gesetzlichen Klassifikation nicht als dem Gemeinwohl dienende Tätigkeiten einzuordnen. Die Regelung würde in einen gänzlich neuen Anwendungsbereich transferiert, da die Steuerbefreiung für Finanzdienstleistungen sicher nicht aus sozialpolitischen Gründen entstanden ist.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

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Als generelle Zielsetzung des Umsatzsteuersystems und als die durch den BFH sowie durch den EuGH stets in den Vordergrund gestellte übergeordnete Orientierungshilfe ist zudem das Grundprinzip der Neutralität der Umsatzsteuer zu erwähnen, hier verstanden als Verbot der Kumulation von Umsatzsteuer in der Unternehmerkette und als Gebot der Wettbewerbsneutralität. So verbietet es sich, dass gleichartige und deshalb im Wettbewerb miteinander stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden. Wettbewerbsbeeinträchtigungen ergeben sich in mehrerer Hinsicht. So führt die Versagung des Vorsteuerabzuges zu Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zu (nicht mit Vorsteuern belasteten) Drittlandsunternehmen, die Finanzdienstleistungen an Leistungsempfänger in der Gemeinschaft erbringen38. Nur wenn ihrerseits inländische Unternehmen Leistungen gegenüber Drittstaaten erbringen, ist für hiesige Unternehmen ein Vorsteuerabzug möglich. Vor allem aber bevorzugt der Kumulationseffekt im Gemeinschaftsgebiet Großunternehmen, die mehrere Leistungsstufen innerhalb ihres Unternehmens bündeln, während das einstufige Unternehmen alle Vorbelastungen in der Erzeugerkette in seinem Preis überwälzen muss. 6.2

Zielkonflikte

Die Diskussion um die umsatzsteuerliche Freistellung von Finanzdienstleistungs- und Versicherungsumsätzen sowie die Gesetzesentwicklung bildet einen klassischen Zielkonflikt des derzeitigen europäischen Umsatzsteuersystems ab39. Die Gewährleistung der Kapitalverkehrsfreiheit zielt auch auf die Schaffung höchstmöglicher Effizienz bei der Kapitalallokation in der aus marktwirtschaftlicher Perspektive besten Verwendung ab. Finanzinstitute und Versicherungen haben wegen der eingeflossenen Steuer insgesamt gesehen höhere Kosten. Sie werden eher dazu tendieren, steuerpflichtige Dienstleistungen intern zu erbringen, anstatt sie an einen spezialisierten Dienstleister nach außen zu vergeben. Daher kann es durch die fehlende Mehrwertsteuerneutralität zu Beeinträchtigungen der Effizienz kommen. Die vorgeschlagenen Änderungen würden in diesem Zusammenhang sicherlich Erleichterungen schaffen. Auf der anderen Seite steht die Einnahmenwirkung der Umsatzsteuer auf staatlicher Seite. Einkommensteuer und Umsatzsteuer haben sich inzwischen zu zwei gleichwertigen Fundamenten des modernen staatlichen Finanzierungssystems entwickelt, die gegenwärtig jeweils einen ähnlichen Steuerertrag erbringen. Auch bei der Rechtfertigung der Einzelsteuern steht die Umsatzsteuer inzwischen gleichwertig neben der Einkommensteuer. Zwar belastet sie den anonym blei-

38 39

Vgl. Lippross, Umsatzsteuer, 2007, S. 489. Europäische Kommission: Zusammenfassung der Folgenabschätzung KOM(2007) 747.

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benden Verbraucher und kann deshalb nicht auf dessen persönliche Leistungsfähigkeit zugemessen werden. Doch begründet die umsatzsteuerlich belastete Kaufkraft des Verbrauchers eine vermutete Leistungsfähigkeit und belegt eine steuerlich nutzbare Finanzkraft. Hierbei gelten als Verbraucher sowohl der mit nicht abziehbarer Vorsteuer belastete Finanzdienstleiter wie auch der Endverbraucher der verteuerten Finanzdienstleistung. Insoweit erscheint es folgerichtig, dass das moderne Steuersystem immer mehr auf zwei Formen der Leistungsfähigkeit – das Einkommen und die Kaufkraft – zugreift. Wenn der Nachfrager bei seinem Leistungserwerb seine Kaufkraft einsetzt, belastet die Umsatzsteuer nicht den Bestand eines ruhenden Vermögens, sondern greift vielmehr erst dann ein, wenn der Nachfrager freiwillig am Markt den Leistungstausch sucht, die Umsatzsteuer dabei den vereinbarten Preis verteuert, der Nachfrager dennoch für diesen Preis tauschen will40. Ein steuerlicher Zugriff auf den Umsatz (auch über die Versagung eines Vorsteuerabzuges auf Eingangsleistungen) erscheint einsichtig, weil der Staat wesentlichen Anteil am Gelingen des Umsatzes hat, er deshalb die Steuer fordert, um auch in Zukunft die Infrastruktur für Markt und Umsatz zu erhalten. Der Staat hält eine Rechtsordnung bereit, nach der Verträge geschlossen werden können. Er bietet eine Währung an, in der Preise vereinbart werden. Er sichert inneren Frieden, auch den Schutz des Rechts und der Gerichte, macht damit ein ungestörtes Marktgeschehen möglich. Die Infrastruktur bietet ein vielfältiges Angebot, ohne das Kaufkraft nicht eingesetzt werden könnte. Auch der europäische Markt und der Weltmarkt verstehen die Umsatzsteuer als eine Rahmenbedingung des Leistungstausches; wer dieses Tauschsystem nutzt, trägt auch durch eine ihm entsprechende Steuer zur Finanzierung seiner Voraussetzungen bei. Wenn die Lieferung an den Endverbraucher von der Umsatzsteuer befreit ist, wirkt sich die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen zwangsläufig auf die Verteilung der Umsatzsteuereinnahmen aus. Einnahmen aus nicht erstattungsfähiger Umsatzsteuer fallen staatlicherseits vor allem dort an, wo der Empfänger der eingekauften Dienstleistung niedergelassen ist, und nicht dort, wo der Endverbraucher der freigestellten Dienstleistung ansässig ist. Die jetzigen Regelungen im Bereich der Umsatzsteuer bei Finanzdienstleistungen erzeugen erheblich gestiegene Einnahmen. Diese Tatsache ist auf höhere Umsatzsteuersätze oder aber auf gestiegene Marktumfänge bzw. auf zunehmende Steuerbemessungsgrundlagen zurückzuführen. Es ist nicht einfach, ein Gleichgewicht zwischen wirtschaftlicher Effizienz einerseits und einem stabilen und fairen Steuersystem andererseits zu finden. Vor allem dann nicht, wenn wie im vorliegenden Fall Binnenmarktziele mit einer

40

Vgl. hierzu auch Kirchhof, DStR 2008, S. 1 ff.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

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angemessenen Besteuerung der Finanzdienstleistungs- und Versicherungsbranche in Einklang gebracht werden müssen. Ein Abbau der steuerinduzierten Hemmnisse der Branche steht und fällt damit, die Mitgliedstaaten davon zu überzeugen, für die Erhaltung und Weiterentwicklung einer dynamischen Finanzdienstleistungsbranche in der EU Abstriche bei den Umsatzsteuereinnahmen in Kauf zu nehmen. 6.3

Diskussion von Lösungsansätzen

Der Richtlinienvorschlag der EU bleibt im Rahmen der bestehenden Besteuerungskonzeption (Steuerfreistellung mit Vorsteuerausschluss). Die Richtlinie zeigt hier nicht in allen Bereichen die erforderliche Klarheit, um auch die angestrebte Rechtssicherheit zu erlangen. Dies liegt in Teilen auch in den rechtsprechungsseitigen Vorgaben begründet, wenn diese z. B. verlangen, dass „eine wirtschaftlich einheitliche Dienstleistung im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems nicht künstlich aufgespalten werden darf“ (Einheitlichkeit der Leistung) oder aber das letztlich "Wesen" des fraglichen Umsatzes über die Steuerfreiheit entscheiden soll. Inhaltlich ergibt sich in vielen Details noch erheblicher Verbesserungsbedarf41: So erscheint die zentrale Formulierung des Art. 135 (1a) RL-E über die Einbeziehung von (ausgelagerten) Bestandteilen in eine Steuerbefreiung kaum praktisch anwendbar und stellt auch unter Einbeziehung des Verordnungsentwurfes keine Anwendungsverbesserung dar. Die Einbindung z. B. der CPP-Rechtsprechung des EuGH zur Einheitlichkeit der Leistung wird nicht deutlich. Die Regelung ist überdies für Vermittlungsleistungen von Bank- und Finanzumsätzen nicht anwendbar. Überhaupt ist der Vermittlungsbegriff des Entwurfes infolge unterschiedlicher zivilrechtlicher Voraussetzungen in den Mitgliedstaaten undeutlich abgegrenzt42. Untervermittlungsleistungen sind offenbar nicht erfasst, was mit der aktuellen EuGH-Rechtsprechung kollidiert und in mehrstufigen Vertriebsstrukturen zu Problemen führt. Unklar bleibt z. B. auch, ob mit dem Begriff der Verwaltung eines Sondervermögens auch die „einfache Portfolioverwaltung“ erfasst sein soll; ist diese doch in der Auflistung der verbundenen Dienstleistungsbestandteile enthalten. Nach der vorliegenden Fassung wäre jede Übertragung eines KG oder GmbH-Geschäftsanteils steuerpflichtig, da sie in der Verordnung unter dem Begriff „Lieferung von Wertpapieren“ nicht aufgeführt sind. Fraglich ist auch, ob diese Begrifflichkeit nicht inhaltlich zu kurz greift. Überhaupt ist der „Lieferungsbegriff“ für die Wertpapiertransaktionen nach aktueller Rechtsprechung nicht korrekt („sonstige Leistung“) und würde ggf. auch zu fehlerhaften Leistungsortbestimmungen führen. Das Factoring, d. h. die 41 42

Vgl. u. a. Behrens, AG 2008, S. 450. Vgl. Pauksch, IStR 2008, S. 175.

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entgeltliche Übertragung von Forderungen, sowie ABS-Transaktionen wären nach der derzeitigen Fassung umsatzsteuerpflichtig. Gleiches gilt für die Übernahme von Mietgarantien, Exportbürgschaften u. a. Die Abgrenzung zu technisch dominierten Leistungsbestandteilen (z. B. Rechenzentren) bleibt insgesamt undeutlich. Kritisch ist ferner anzumerken, dass nach geltendem Recht im Falle einer nicht rechtzeitigen Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht durch den jeweiligen Mitgliedstaat die begünstigenden Rechtsnormen aus Sicht des Steuerpflichtigen direkt anwendbares Recht werden. Etwaige belastende Normen der Richtlinie dagegen nicht. Eine solche Konstellation führt zu möglichen Kollisionen mit nationalen Normen und schafft eine äußerst unbefriedigende Situation. Erneute Rechtsanwendungsdivergenzen in den einzelnen Mitgliedstaaten sind programmiert43. Mit Blick auf die o. g. Vorschläge der EU-Kommission wird aus deutscher Sicht vor allem die Einführung steuerlicher Besserstellungen von Kostenteilungsregelungen bei Finanzdienstleistungen diskutiert. Laut Folgenabschätzung der EUKommission gibt es hierfür zwei Möglichkeiten. Eine Minimallösung erfordert eine spezielle Bestimmung über Kostenteilungsregelungen bei der Erbringung freigestellter Finanz- und Versicherungsdienstleistungen. So wären nach der zu erwartenden Neuregelung des § 4 Nr. 29 UStG-E nur Leistungen in die Steuerbefreiung einzubeziehen, die ausschließlich und unmittelbar im Bereich der Kreditgewährung, Kreditverwaltung oder im Bereich des Zahlungs- und Überweisungsverkehrs verwendet werden können, wie z. B. Sicherheitenbewertung, Bewertungen von Kreditrisiken, die Bearbeitung und Verwaltung von Kreditan- und -verträgen. Des Weiteren würde die Steuerbefreiung voraussetzen, dass das für die Leistung zu entrichtende Entgelt lediglich in einem exakten Kostenersatz besteht. Die Zahlung von Gewinnaufschlägen steht daher der Steuerbefreiung entgegen. Legt man hier einen ähnlichen Beurteilungsmaßstab an wie im Bereich der Befreiungsvorschrift des § 4 Nr. 14 UStG, so sollte der Gesetzgeber Leistungen von Gemeinschaftseinrichtungen begünstigen, die nicht der Regelung des Art. 135 (1a) RL-E unterfallen, gleichwohl unmittelbar in die Leistungserbringung gegenüber dem Kunden einfließen und diese nicht nur abstrakt ermöglichen. Es muss als fraglich gelten, ob durch eine solche undeutliche inhaltliche Vorgabe Rechtssicherheit geschaffen und tatsächlich eine Vielzahl von Fällen in die Steuerfreiheit einbezogen würde. In dem dynamischeren Konzept des Art. 137b RL-E bzw. würde die Steuerentlastung bei Kostenteilungsregelungen sogar auf grenzüberschreitende Vereinbarungen sowie auf die Erbringung von Leistungen von Seiten Dritter ausgedehnt, 43

Vgl. hierzu Kirchhof, DStR 2008, S. 4.

Ausgewählte umsatzsteuerliche Entwicklungen bei Finanzdienstleistungsunternehmen

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die selbst kein Finanzinstitut oder Versicherungsunternehmen sind. Diese Lösung wird bereits in einigen Mitgliedstaaten praktiziert. In Deutschland bleibt bereits die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Organschaft nicht umgesetzt. Bei der Analyse der Frage, wie sich eine Änderung der Vorschriften für die Inanspruchnahme der Möglichkeit einer Besteuerung auswirken wird, muss u. a. geprüft werden, wie innergemeinschaftliche Umsätze zu behandeln sind und ob die Berichtspflicht erweitert werden muss44. Würde in allen Mitgliedstaaten – wie vorgeschlagen – einheitlich das Wahlrecht der Option zur Besteuerung von Finanzdienstleistungen eingeführt, so würde eine solche Optionsregelung auf Geschäftsvorgänge zwischen Unternehmen beschränkt sein. Auf diese Weise fließen den Mitgliedstaaten keine zusätzlichen Steuereinnahmen zu. Allerdings dürften durch die Senkung der steuerlichen Belastung der Finanzinstitute die Kosten von Finanzdienstleistungen für Unternehmen sinken. Generell könnte es sinnvoll sein, aus Sicht des Dienstleisters je nach Umsatz oder Kunde und nicht für das gesamte Geschäft die Besteuerung wählen zu können. Dies wird voraussichtlich auf erhebliche praktische Besteuerungsfragen stoßen. Damit eine in allen Mitgliedstaaten einheitliche Anwendung gewährleistet wird, müssten die Anwendungsvoraussetzungen bereits auf Gemeinschaftsebene festgelegt werden. Allerdings liegt auch hier – wie bisher – in der streng einheitlichen Rechtsanwendung in der Praxis die eigentliche Schwierigkeit. Der Richtlinienvorschlag lässt die Voraussetzungen für die Ausübung des Wahlrechtes völlig offen und bleibt damit deutlich hinter dem Grundanspruch des Entwurfes zurück. Neben den auf den Bereich der Bank- und Finanzdienstleistungsumsätze konzentrierten Verbesserungsvorschläge existieren übergeordnete Reformüberlegungen auch auf europäischer Ebene, die unterschiedliche Auswirkungen auf die hier betrachtete Branche hätten. Diskutiert werden z. B. Modelle der Rückführung der Umsatzsteuer auf den Status einer reinen Verbrauchssteuer mit Freistellung aller zwischenunternehmerischen Umsätze oder aber die übergreifende Einführung eines Reverse-Charge-Verfahrens. Hierbei reichen die Verfahren zur Identifikation von Unternehmern und Verbrauchern von spezifischen Kennzeichnungen im Rechtsverkehr bis zur Abwicklung von unternehmerischen Umsätzen über spezifische, offiziell gemeldete Gewährskonten. Die Modelle führen nicht in jeder Facette zu einer Lösung der vorgenannten Problemstellungen. Interpretiert man die Umsatzsteuer jedoch als eine Verbrauchssteuer, trennen diese Konzepte sehr viel besser zwischen der Ebene der Verbraucher und der Ebene zu entlastender Unternehmer.

44

Der Richtlinienentwurf sieht hierbei offenbar ein Nebeneinander zwischen umsatzsteuerlichen Verrechnungspreisen und ertragsteuerlichen Verrechnungspreisen.

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7

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Schlussbemerkung

Im geltenden Umsatzsteuersystem ergeben sich an der Grenzlinie zwischen steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätzen strukturelle Probleme. Als eine der hiervon betroffenen Branchen gilt die Branche der Finanzdienstleistungen und Versicherungen. Die wettbewerbsverzerrenden Einflüsse der Umsatzsteuer werden mit steigenden Steuersätzen und einem deutlichen Trend zum Outsourcing von Teilleistungen naturgemäß deutlicher. Die Branche empfindet einen gegenüber vergleichbaren Institutionen in Drittstaaten deutlichen Wettbewerbsnachteil. Die nationalen wie auch EU-weiten politischen Bemühungen sind jedoch dennoch weit fortgeschritten und gehen dahin, diesem Wirtschaftssektor Erleichterungen zu verschaffen. Die vorgeschlagenen Regelungen enthalten aber noch deutliche Schwächen und bringen überdies die umsatzsteuerliche Regelungssystematik – insbesondere mit Blick auf die eigentlich gebotene Einzelbetrachtung jedes Umsatzes – an ihre Grenzen. Finanzdienstleistungen sind keine für das Gemeinwohl existentiellen Tätigkeiten, die Sonderregelungen über die bereits bestehenden Befreiungsvorschriften hinaus rechtfertigen. Es handelt sich damit im Grunde um eine reine wettbewerbspolitische Frage, nicht nur gegenüber Drittstaaten, sondern auch innerhalb Europas. Die Klärung und Entscheidung dieser Frage ist damit auch ein Prüfstein für die Handlungsfähigkeit der Europäischen Union.

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Literaturverzeichnis Behrens, Stephan: Vorschläge der EU-Kommission zur Umsatzsteuer bei Versicherungs- und Finanzdienstleistungen, AG – Die Aktiengesellschaft, 12/2008, S. 446 - 451. Europäische Kommission: Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung des Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem hinsichtlich der Behandlung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen, EU-Kommission v. 28.11.2007, KOM(2007) 747; http://ec.europa. eu/taxation_customs/common/legislation/proposals/taxation/index_de.htm. Europäische Kommission: Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Festlegung von Durchführungsbestimmungen zur Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem hinsichtlich der Behandlung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen; EU-Kommission v. 28.11.2007, KOM(2007) 746; http://ec.europa.eu/taxation_customs/common/legislation/ proposals/taxation/index_de.htm. Europäische Kommission: Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen – Begleitdokument zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem hinsichtlich der Behandlung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen – Zusammenfassung der Folgenabschätzung EU-Kommission v. 28.11.2007, KOM(2007) 747, http://ec.europa.eu/taxation_customs/common /legislation/proposals/taxation/index_de.htm. Hahne, Klaus D.: Besteuerung von Outsourcing-Leistungen: Methodik des EuGH zur Anwendung der Steuerbefreiungen, UR 2005, S. 353 - 361. Hamacher, Rolfjosef / Grundt, Veronique: Der BFH und die Umsatzsteuerfreiheit des Outsourcing im Finanzdienstleistungssektor, DStR 2007, S. 283 286. Huschens, Ferdinand: Die Rechtsakte des Rats zum Mehrwertsteuerpaket, Umfangreiche Änderungen im deutschen Umsatzsteuerrecht, NWB, Fach 7, S. 7063- 7076. Husmann, Eberhard, in: Rau/ Dürrwächter, Kommentierung zum Umsatzsteuergesetz, § 1 UStG. Lippross, Otto-Gerd: Umsatzsteuer, Grüne Reihe, 22. Auflage, 2008. Menner, Stefan/Herrmann, Harald: Outsourcing bei Banken und Versicherungen – Auswirkungen der EuGH-Entscheidung CSC Finanicial Services, UR 2002, S. 112 - 117.

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Wulff Schlüter

Kirchhof, Paul: 40 Jahre Umsatzsteuergesetz – Eine Steuer im Umbruch, DStR 2008, S. 1 - 8. Pauksch, Ines: Modernisierung der Mehrwertsteuerbestimmungen für Versicherungs- und Finanzdienstleistungen – ein Vorschlag der EU-Kommission zur Änderung der Mehrwertsteuersystemrichtlinie, IStR 2008, S. 170 - 176. Philipowski, Rüdiger, in: Rau/ Dürrwächter, Kommentierung zum Umsatzsteuergesetz, § 4 Nr. 8 UStG. Schlüter, Wulff/Höhfeld, Hendrik: Möglichkeit der Umsatzsteuerbefreiung ausgelagerter Dienstleistungen bei Kapitalanlagegesellschaften, DStR 2000, S. 1587 - 1590. Widmann, Wolfgang: Aktuelles zur Umsatzsteuer aus Berlin, Brüssel, Luxemburg und München, DStR 2009, S. 1061 ff.

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen der deutschen Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie Niels-Peter Schoss

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 411 2 Deutsche Steuererlasse für die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie ... 413 2.1 Hannoversche Grundsätze vom 13.12.1957 .................................. 413 2.2

Wiesbadener Erlass vom 19.2.1970 .............................................. 414

2.3

Auslandserlass vom 17.4.1979 ...................................................... 415

2.4

Erlass zu steuerlichen Bilanzierungsfragen vom 20.5.1980.......... 416

2.5

Farm-in Erlass vom 14.9.1981 ...................................................... 417

2.6

Betriebsstättenerlass vom 24.12.1999, Tz. 4.7. ............................. 418

3 Grundtypen der ausländischen Fiskalregime für die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie ...................................................................... 420 3.1 Konzessions- oder Lizenzverträge (Royalty/Tax Regime).............. 421 3.2

Produktionsaufteilungsverträge (PSC oder EPSA Regime) .......... 422

3.3

Serviceverträge.............................................................................. 423

4 Regelungen für die deutsche Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie in Doppelbesteuerungsabkommen ................................................................ 424 4.1 Artikel 6 OECD-MA ...................................................................... 424 4.2

Artikel 5 Abs. 2 Buchst. f und Abs. 4 Buchst. e OECD-MA ........... 425

4.3

DBA Iran vom 20.12.1968 ............................................................ 425

4.4

DBA Norwegen vom 4.10.1991 ..................................................... 426

4.5

DBA Dänemark vom 22.11.1995 ................................................... 427

4.6

DBA Litauen vom 22.7.1997 ......................................................... 429

5 Aktuelle Problembereiche und Ausblick ................................................... 430 

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

1

411

Einleitung

Als Geburtsstunde der kommerziellen Erdölgewinnung gilt die Gründung der Pennsylvania Rock Oil Company im Jahre 1855. Wie die Firma der Gesellschaft bereits ausdrückt, ging es damals um die Vermarktung von Steinöl (auch Felsöl genannt; mit römischen Ursprung „oleum petrae“ oder auch bekannt als „Petroleum“), welches durch einfaches Abschöpfen in Westpennsylvania gewonnen wurde. Die Firmengründer erkannten, dass Petroleum sich nicht nur für medizinische Zwecke eignet, sondern auch durch Destillation in wertvollere Produkte aufgespaltet werden kann. Sie setzten dabei insbesondere auf ein brennbares Destillat, welches als preiswertes, aber doch hochwertiges Lampenöl Verwendung finden konnte. Eine der ersten Bohrungen nach Öl wurde in 1859 am Oil Creek in Titusville, Pennsylvania abgeteuft und in 21 Meter Tiefe konnte eine größere Öllagerstätte nachgewiesen werden. In den darauf folgenden 100 Jahren kam es zu einem überwältigenden Boom in der Erdöl- und später auch Erdgasgewinnungsindustrie. Diese Industrie hat die Welt verändert und beeinflusst wie keine andere Branche es je vermochten konnte. Ausgehend von dem wirtschaftlichen Erfolg und damit dem sagenhaften Reichtum der Ölpioniere erkannte auch die Politik recht schnell, welche strategische Bedeutung dem Rohstoff Erdöl zukommt. Es kam zu einem weltweiten Kampf um die Förderstätten, nicht nur wirtschaftlich der Kampf um Reichtum, sondern auch der Kampf um politische Macht. Er war die Basis von vielen zwischenstaatlichen Auseinandersetzungen, bestimmte den Wohlstand der konkurrierenden Nationen und verursachte aber auch erhebliche soziale und ökologische Probleme. Die westlichen Industrienationen förderten den Aufbau nationaler Erdölgesellschaften, die meist unter staatlicher Kontrolle oder zumindest unter politischer Protegé standen. Dabei fokussierten sie sich auf die Schaffung sogenannter integrierter Mineralölunternehmen, die die gesamte Wertschöpfungskette abdecken. Angefangen von der Erdöl- bzw. Erdgasgewinnung, über die Verarbeitung in Raffinerien und die Vermarktung der Produkte an den kommerziellen oder privaten Endkunden (z.B. Kraftstoffe, Heizöl, Schmierstoffe, Petrochemie) konnten sich die Gesellschaften optimal positionieren. In Deutschland erkannte die Politik erst recht spät, dass die Energieversorgung des Landes immer mehr durch ausländische Konzerne beherrscht wird. Während die Bundesregierungen unter Konrad Adenauer (CDU) und Ludwig Erhard (FDP) noch der selbstständigen Regulierung der freien Marktwirtschaft vertrauten, erkannte die sozialliberale Koalition unter Georg Kiesinger (CDU) und Willy Brandt (SPD), dass eine geänderte Energiepolitik der Schlüssel zur Sanierung des Haushaltes und der Beherrschung der steigenden Staatsverschuldung

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ist. In dieser Zeit wurde unter maßgeblicher Mitwirkung von Finanzminister Franz-Josef Strauß (CSU) und Wirtschaftminister Karl Schiller (SPD) die deutsche Steinkohleindustrie neu geordnet (die in 1968 gegründete Ruhrkohle AG übernahm 80% der deutschen Steinkohleförderung) und eine nationale Erdölund Erdgasgewinnungsgesellschaft gegründet: die DEMINEX – Deutsche Erdölversorgungsgesellschaft mbH. Wenngleich sich Deutschland an der DEMINEX nicht direkt beteiligen wollte, fanden sich andere deutsche Energieunternehmen, die Interesse am Aufbau dieser Explorationsgesellschaft hatten: insbes. die VEBA Chemie AG (später: Veba Oel AG), Wintershall AG (heute Tochtergesellschaft der BASF SE), Preussag AG (später: Preussag Energie GmbH), Saarbergwerke AG, Deutsche Schachtbau GmbH (Tochtergesellschaft der Salzgitter AG) und UK Wesseling AG (später: RWE-DEA AG). Gesellschaftszweck war „Die Aufsuchung und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen außerhalb des Geltungsbereiches des Grundgesetzes im eigenen Namen und für eigene oder fremde Rechnung, der Einkauf, Verkauf und Transport von Erdöl im eigenen Namen, aber im Auftrag und für Rechnung von Gesellschaftern, die Durchführung von Aufsuchungs- und Gewinnungsvorhaben im Auftrag und für Rechnung von Gesellschaftern, sowie die Ausübung aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten“. Die DEMINEX nahm ihre Geschäftstätigkeit im Jahr 1969 auf, wuchs dank enormer staatlicher Subventionsmittel in Form von bedingt rückzahlbaren Bundesdarlehen sehr schnell und verlegte ihren Sitz im Jahr 1976 von Düsseldorf nach Essen, wo sich ein für die steigende Mitarbeiterzahl geeignetes Bürogebäude aus dem Gesellschafterkreis befand. Nach 25 Jahren war DEMINEX am Markt etabliert und konnte erstaunliche Erfolge aufweisen. Sie war in vielen erdöl- und erdgasproduzierenden Staaten tätig, darunter auch Ägypten, Syrien, Libyen, Trinidad, Argentinien, Indonesien sowie der britischen und norwegischen Nordsee. Im Jahr 1994 betrug die Erdölproduktion 70 Mio. Barrel (knapp 10 Mio. Tonnen) und die Erdgasförderung 2 Mrd. m3, was fast die Hälfte der Rohölproduktion und annähernd 10% der Erdgasförderung aller deutschen Produzenten entsprach. Da die DEMINEX auch hochprofitabel operierte, konnten die staatlichen Subventionen eingeschränkt werden. Das Unternehmen wurde schließlich in 1998 von den verbliebenen Gesellschaftern, der Veba Oel AG, Wintershall AG und RWE-DEA AG aufgespaltet und die zu dem Zeitpunkt vorhandenen Vorhaben von diesen alleine fortgeführt. Heutzutage sind nur noch die deutschbeherrschten Gesellschaften Wintershall AG, RWE-DEA AG und E.ON Ruhrgas AG mit Explorationsaktivitäten im Ausland tätig. Darüber hinaus betreiben auch ausländische Mineralölkonzerne Erdöl- und Erdgasgewinnung über deutsche Gesellschaften. Beispielsweise verfolgt

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

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der kanadische integrierte Mineralölkonzern Petro-Canada sowie der niederländisch/britische Ölmulti Royal Dutch Shell über deutsche Gesellschaften Explorationsaktivitäten in Libyen. Die gesamte Erdölproduktion deutscher Gesellschaften betrug in 2008 etwa 90 Mio. Barrel (knapp 13,2 Mio. Tonnen), jedoch seit Jahren mit fallender Tendenz. Die Erdgasförderung blieb hingegen mit rund 28 Mrd. m3 relativ konstant. In der Zeit des Aufbaus der DEMINEX entstanden auch einige Sonderregelungen zur deutschen Besteuerung der Erdöl- und Erdgasgewinnung. In dem Erlass Nordrhein-Westfalen vom 13.05.1975 zur ertragsteuerlichen Behandlung von Auslandsinvestitionen der deutschen Erdöl-Unternehmen ist sogar die Gesellschaft explizit genannt. Diese Branchenerlasse erfuhren im Laufe der Zeit mehrfach Änderungen, finden jedoch teilweise heute immer noch Anwendung. Darüber hinaus sind sie ein eindrucksvolles Beispiel für die steuerliche Förderung einer bestimmten Branche und damit für die Lenkungsfunktion der Besteuerung. 2

Deutsche Steuererlasse für die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie

2.1

Hannoversche Grundsätze vom 13.12.1957

Wenngleich die Hannoverschen Grundsätze in erster Linie die steuerliche Behandlung der Erdöl- und Erdgasgewinnung in Deutschland behandelt, finden diese Regelungen auch für deutsche Unternehmen mit Auslandsaktivitäten Anwendung, soweit die Tätigkeit über ausländische Betriebsstätten erfolgt. Es handelt sich hierbei um eine „Niederschrift über eine Besprechung bei der OFD Hannover am 13.12.1957 über steuerliche Grundsatzfragen der Erdölgewinnungsindustrie zwischen Vertretern der Finanzverwaltung und Vertretern der Erdölindustrie“. Die folgenden wesentlichen Grundsätze konnten festgehalten werden: a) steuerliche Behandlung von Bohrungen -

Grundsatz der Einzelbewertung: jede Bohrung ist einzeln zu bewerten die Kosten für geophysikalische Untersuchungen, Schürf- und Untersuchungsbohrungen sind sofort aufwandswirksam die Kosten für Tiefbohrungen sind zu aktivieren die Herstellungskosten für Fehlbohrungen sind aufwandswirksam abzuschreiben, sobald die Ergebnisse der Nichtfündigkeit vorliegen die Herstellungskosten für fündige Tiefbohrungen sind über eine betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer von acht Jahren abzuschreiben, wobei ein degressive Staffelabschreibung festgeschrieben wurde

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b) steuerliche Behandlung von Verfüllungskosten -

Rückstellungen für Verfüllungskosten sind ebenfalls für jede einzelne Bohrung gesondert zu berechnen - bei Fehlbohrungen sind die Rückstellungen für Verfüllungskosten sofort zu bilden - bei fündigen Bohrungen sind die Rückstellungen über acht Jahre linear anzusammeln c) steuerliche Behandlung von Kosten der Feldesräumung -

Rückstellungen für Kosten der Feldesräumung sind unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Förderdauer des gesamten Feldes anzusammeln - aufgrund der Unterschiedlichkeit der Erdölfelder erschien die Festlegung einer durchschnittlichen Nutzungsdauer als unpraktikabel und es ist jeder Einzelfall gesondert zu betrachten. Wenngleich die Hannoverschen Grundsätze vor über 50 Jahren aufgestellt wurden, gelten sie auch heute noch in wesentlichen Teilen fort und werden grundsätzlich bei der Ermittlung des ausländischen Betriebsstättengewinns deutscher Unternehmen der Erdölgewinnungsindustrie angewandt. 2.2

Wiesbadener Erlass vom 19.2.1970

Mit BdF-Schreiben vom 19.2.1970, IV B 2 – S 2170 – 46/69 erließ die Finanzverwaltung erstmals „Grundsätze über die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen der deutschen Erdölunternehmen“. Dieser Branchenerlass war zunächst befristet bis zum 1.1.1975 wurde dann mit dem Erlass vom 13.5.1975, Nordrhein-Westfalen S 2170 – 7 – V B 1 (koordinierter Ländererlass) um vier Jahre verlängert. Darüber hinaus bestätigt der Erlass vom 13.5.1975 auch die Anwendung des Wiesbadener Erlasses, soweit die Aufsuchung und Erschließung von Erdöl- und Erdgasvorkommen im Ausland durch ausländische Betriebsstätten der DEMINEX stattfindet. Des Weiteren wurde abweichend von den Hannoverschen Grundsätzen die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer für Erdgasbohrungen auf 15 Jahre festgeschrieben und für diese nur die normale degressive Abschreibung als zulässig angesehen. Durch den Wiesbadener Erlass wurden die Hannoverschen Grundsätze auch auf Aktivitäten über ausländische Tochtergesellschaften ausgeweitet. Der Erlass gestattete eine vorläufige Wertberichtigung des Beteiligungsbuchwertes bzw. der beteiligungsähnlichen Darlehen, wobei die maximale Wertberichtigung 90 % der Investitionen betragen konnte. Insoweit wurden die ausländischen Explorationsaktivitäten durch steuerliche Anreize ebenfalls gefördert.

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

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Für die DEMINEX gab es eine Sonderregelung, soweit nach den Richtlinien des Bundesministers für Wirtschaft über die Gewährung von Darlehen und Zuschüssen zur Sicherung und Verbesserung der Erdölversorgung der Bundesrepublik Deutschland aus Bundesmitteln Darlehen oder Zuschüsse gewährt wurden. Nur soweit die im Ausland getätigten Investitionen die gewährten Darlehen oder Zuschüsse übersteigen, durften vorläufige Wertberichtigungen gebildet werden. Die vorläufigen Wertberichtigungen sind bei wirtschaftlicher Fündigkeit gewinnerhöhend aufzulösen. Da jedoch zwischen wirtschaftlicher Fündigkeit und Aufnahme der Erdöl- oder Erdgasproduktion einige Jahre vergehen können, erfolgt die Auflösung der vorläufigen Wertberichtigungen erst ab dem vierten Wirtschaftsjahr nach der wirtschaftlichen Fündigkeit in vier gleichen Jahresbeträgen. Der Wiesbadener Erlass definiert auch den Zeitpunkt der wirtschaftlichen Fündigkeit, wobei diese anzunehmen ist, „sobald erkennbar wird, dass Vorbereitungen zur Förderung bzw. zum Abtransport des Erdöls oder Erdgases getroffen werden. Das ist z.B. der Fall, wenn mit der Detailplanung für den Bau von Förder-, Aufbereitungs- und Transportanlagen (wie Pipelines, Straßen, Verladeeinrichtungen usw.) begonnen wird.“ Stellt sich jedoch heraus, dass die ausländischen Explorationsaktivitäten endgültig als nichtfündig einzustufen sind, ist die Beteiligung bzw. die beteiligungsähnlichen Darlehen auf den niedrigeren Teilwert abzuschreiben und die vorläufigen Wertberichtigungen aufzulösen. 2.3

Auslandserlass vom 17.4.1979

Das BdF-Schreiben vom 17.4.1979, IV B 2 – S 2170 – 36/79, knüpft an den Wiesbadener Erlass an, welcher zum 1.1.1979 ausgelaufen ist. Es blieb beim Instrument der vorläufigen Wertberichtigungen (maximal 90%), bei der zeitlichen Vorgabe der Auflösung der vorläufigen Wertberichtigungen (vier Jahre nach Fündigkeit; vier gleichbleibende Jahresraten) und beim Ausschluss von doppelter Förderung (z.B. für die DEMINEX). Auch die Definition der wirtschaftlichen Fündigkeit wurde wortgleich übernommen. Faktisch wurde mit dem Auslandserlass lediglich der Anwendungsbereich des Wiesbadener Erlasses um weitere fünf Jahre, d.h. bis zum 1.1.1984 verlängert. Es folgten mit dem BdF-Schreiben vom 24.11.1983, IV B 2 – S 2170 – 99/83 eine weitere Verlängerung bis zum 1.1.1989 und mit dem BdF-Schreiben vom 15.5.1990, IV B 2 – S 2170 – 24/90 eine Verlängerung bis zum 1.1.1992. Mit BMF-Schreiben vom 12.12.1994, IV B 2 – S 2170 – 104/94, wird nochmals klargestellt, dass der Auslandserlass über den 1.1.1992 nicht weiter verlängert werden kann und dass der Zweck des Auslandserlasses, nämlich die Unterstüt-

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zung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Förderindustrie im Ausland und damit die Rohstoffversorgung der Bundesrepublik Deutschland zu sichern und zu verbessern, erfüllt wurde. Das Auslaufen dieser steuerlichen Förderung steht im Einklang mit dem Abbau anderer Subventionsmaßnahmen, wie z.B. die Gewährung von Zuschüssen oder bedingt rückzahlbaren Darlehen an die DEMINEX. 2.4

Erlass zu steuerlichen Bilanzierungsfragen vom 20.5.1980

Das BdF-Schreiben vom 20.5.1980, IV B 2 – S 2170 – 50/80, bestätigt wesentliche Teile der Hannoverschen Grundsätze, passt jedoch einige Bestimmungen an die geänderte Rechtslage an und ergänzt zusätzliche Aspekte. Insbesondere die folgenden Grundsätze wurden hierdurch zusätzlich aufgestellt: a) Erwerb von Gewinnungsrechten und Seismik -

die Anschaffungskosten für diese immateriellen Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens sind zu aktivieren - gewöhnliche Abschreibungen sind nur linear (ausdrücklich nicht degressiv) über die voraussichtliche Nutzungsdauer vorzunehmen - außerplanmäßige Wertberichtigungen auf den niedrigeren Teilwert sind zulässig b) Unterscheidungskriterien von Bohrungen -

Untersuchungsbohrungen, die im Rahmen der Exploration abgeteuft werden, sind immaterielle Wirtschaftsgüter und damit nicht zu aktivieren - alle anderen Explorationsbohrungen, namentlich genannt werden Basisbohrung, Aufschlussbohrung und Teilfeldsuchbohrung sind Tiefbohrungen und damit als materielle Wirtschaftsgüter zunächst zu aktivieren - alle Feldesentwicklungsbohrungen (Entwicklungsbohrungen, Produktionsbohrungen und Hilfsbohrungen) stellen ebenfalls aktivierungspflichtige Tiefbohrungen dar c) betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer von Bohrungen -

-

die im koordinierten Ländererlass vom 13.5.1975 vorgesehene Nutzungsdauer von 15 Jahren für Erdgasbohrungen gilt grundsätzlich für Erdöl- und Erdgasbohrungen die in den Hannoverschen Grundsätzen vorgesehene Nutzungsdauer von acht Jahren gilt nur noch für Erdölbohrungen in Altfeldern, d.h. in Feldern, in denen schon seit mindestens zehn Jahren gefördert wird und für Sauergasbohrungen, d.h. bei Erdgasförderung mit einem Schwefelwasserstoffgehalt von über 1 %

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

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d) Abschreibung von Bohrungen -

die in den Hannoverschen Grundsätzen vorgesehene degressive Staffelabschreibung ist nicht mehr vorgesehen - die lineare Abschreibung nach § 7 Abs. 1 EStG oder die degressive Abschreibung nach § 7 Abs. 2 EStG ist zulässig - eine Abschreibung für außergewöhnliche Abnutzung darf nicht vorgenommen werden - Teilwertabschreibungen sind weiterhin bei Fehlbohrungen zulässig und zwar in dem Wirtschaftsjahr, in dem die Nichtfündigkeit festgestellt wird; für das Risiko einer Nichtfündigkeit darf eine Drohverlustrückstellung nicht gebildet werden e) Rückstellungen für Verfüllungskosten und Feldesräumung -

eine Rückstellung kann nur bei Bestehen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung zur Bohrlochverfüllung oder Feldesräumung gebildet werden. Entsprechend den allgemeinen steuerlichen Regelungen sind reine Aufwandsrückstellungen unzulässig - unter Berücksichtigung der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sind Rückstellung für Bohrlochverfüllungskosten linear über acht bzw. 15 Jahre anzusammeln - bei der Rückstellung für Feldesräumungskosten wird von einer Gesamtnutzungsdauer des Feldes von 20 Jahren ausgegangen f) Behandlung von Konsortien 2.5

Konsortien sind Zusammenschlüsse von Unternehmen zur gemeinsamen Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl oder Erdgas soweit die Konsortien das geförderte Erdöl oder Erdgas nicht gemeinsam vermarkten, entsteht steuerlich keine Mitunternehmerschaft Farm-in Erlass vom 14.9.1981

Mit dem BdF-Schreiben vom 14.9.1981, IV B 2 – S 2170 – 47/81, wurden die bestehenden Branchenerlasse um einen weiteren Sonderbereich erweitert. In der Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie sind Änderungen an den Beteiligungsverhältnissen bei Explorationsvorhaben üblich, da oftmals ein Unternehmen Explorationsrechte erwirbt und nachträglich zur Risikostreuung Partner für das Vorhaben gewinnt. Die hinzukommenden Farm-in Partner zahlen meist einen Teil der bislang durch den Farm-out Partner getätigten Investitionen (sog. Barleistung) oder übernehmen einen über ihre erworbene Beteiligungsquote hinausgehenden Anteil bestimmter zukünftiger Kosten (sog. Nachleistung). Entsprechend dem BdF-Schreiben vom 20.5.1980 sind Bar- und Nachleistung steuerlich Aufwendungen für den Erwerb eines immateriellen Wirtschaftsgutes des Anlagevermögens. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sind dabei sämtli-

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che zu tätigenden Aufwendungen, d.h. Bar- und Nachleistungen als Anschaffungskosten zu aktivieren, wobei ggf. die zukünftigen Nachleistungen unter Zugrundelegung der Verhältnisse bei Vertragsabschluss zu schätzen sind. Fehlerhafte Schätzungen führen allerdings nicht zu einer Korrektur der Anschaffungskosten. Ab Eintritt der wirtschaftlichen Fündigkeit sind die Erdöl- bzw. Erdgasgewinnungsrechte linear über 20 Jahre bzw. eine tatsächlich kürzere Vertragslaufzeit abzuschreiben. Der Farm-out Partner hat in Höhe der Nachleistung eine Forderung an den Farm-in Partner einzubuchen, die aufzulösen ist, sobald die Nachleistung erbracht wurde. Die Rechtsnatur der Nachleistung determiniert die steuerliche Behandlung, d.h. entweder der sofortige Betriebsausgabenabzug (z.B. von Explorationskosten) oder die Aktivierung (z.B. von Tiefbohrungen). Wenngleich während der Explorationsphase keine Abschreibungen auf die Erdöl- bzw. Erdgasgewinnungsrechte erfolgen dürfen, können vorläufige Wertberichtigungen von bis zu 90 % der Anschaffungskosten vorgenommen werden. Bei Barleistungen sind die vorläufigen Wertberichtigungen im Jahr der Anschaffung (maximal 10 % der Barleistung) und in den folgenden vier Jahren (maximal jeweils 20 % der Barleistung) zu bilden. Bei Nachleistungen dürfen bis zu 90 % der im jeweiligen Wirtschaftsjahr tatsächlich geleisteten Aufwendungen vorläufig wertberichtigt werden. Diese vorläufigen Wertberichtigungen sind im zweiten und dritten Wirtschaftsjahr nach Eintritt der wirtschaftlichen Fündigkeit zu jeweils 50 % gewinnerhöhend aufzulösen. Dagegen sind die vorläufigen Wertberichtigungen vollständig aufzulösen, wenn die Erdöl- bzw. Erdgasgewinnungsrechte veräußert oder anderweitig übertragen werden, die Anschaffungskosten teilwertberichtigt werden, eine ausländische Betriebsstätte gegründet oder ein Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung mit dem Tätigkeitsstaat abgeschlossen wurde. Die Grundzüge des Farm-in Erlasses gelten analog auch für Aktivitäten über ausländische Tochtergesellschaften, wobei zusätzlich der Auslandstätigkeitserlass bei der Berechnung der vorläufigen Wertberichtigungen auf die Beteiligungsbuchwerte bzw. die beteiligungsähnlichen Darlehen zu berücksichtigen ist. In diesem Punkt soll der Farm-in Erlass nach der Verfügung der OFD München vom 13.12.1995, S 2170 – 42/5 St 42, ab dem 1.1.1992 nicht weiter anwendbar sein. Dies steht in Übereinstimmung mit dem Auslaufen des Auslandserlasses. 2.6

Betriebsstättenerlass vom 24.12.1999, Tz. 4.7.

Das BMF-Schreiben betr. Grundsätze der Verwaltung für die Prüfung der Aufteilung der Einkünfte bei Betriebsstätten international tätiger Unternehmen (Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze) vom 24.12.1999, IV B 4 – S 1300 –

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

419

111/99, BStBl. I S. 1076, enthält in seiner Textziffer 4.7. Grundsätze für Betriebsstätten bei Explorationen. Der Betriebsstättenerlass definiert die Exploration als die Phase der Aufsuchung von Bodenschätzen, die mit Abschluss eines Explorations- und/oder Produktionsvertrages beginnt und mit dem Eintritt der wirtschaftlichen Fündigkeit endet. Bevor das Erdöl- oder Erdgasunternehmen in die Explorationsphase eintritt, begründet die Tätigkeit in keinem Fall eine Betriebsstätte. Projektverfolgungskosten sind damit beim inländischen Stammhaus steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben. Entsprechend § 12 Satz 2 Nr. 8 AO begründet eine Explorationstätigkeit eine Betriebsstätte, wenn sie länger als sechs Monate dauert. Dabei wird entweder auf die einzelne Exploration oder auf mehrere aufeinander oder zeitlich nebeneinander folgende Explorationen abgestellt. Soweit die Explorationsaufwendungen in einer ausländischen Betriebsstätte anfallen, sind sie gewerbesteuerlich nach § 9 Nr. 3 GewStG nicht abzugsfähig aber körperschaftsteuerlich über § 2a Abs. 1 und 2 EStG abzugsfähig, wenn die Betriebsstätteneinkünfte nicht nach einen Doppelbesteuerungsabkommen freizustellen sind. Nach den meisten mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen ist die Exploration eine Tätigkeit vorbereitender Art und damit meist nicht betriebsstättenbegründend. Die gilt gem. Tz. 4.7.1.2. selbst dann, wenn die Explorationstätigkeit in Verbindung mit einer festen Geschäftseinrichtung ausgeübt wird. Da die Freistellung nach DBA mangels Existenz einer ausländischen Betriebsstätte nicht greift, steht Deutschland das uneingeschränkte Besteuerungsrecht zu. Die Explorationsaufwendungen sind damit körperschaftsteuerlich abzugsfähig. Das Explorationsrecht verbleibt somit zunächst im Stammhaus. Abweichend vom Erlass zu steuerlichen Bilanzierungsfragen (siehe oben unter 2.4) sind sämtliche Explorationsaufwendungen sofort abzugsfähige Betriebsausgaben, da Aufwendungen zur Schaffung von immateriellen Wirtschaftsgütern nach § 5 Abs. 2 EStG nicht aktiviert werden dürfen. Damit sind auch Tiefbohrungen, die in der Explorationsphase abgeteuft werden, nicht als materielles Wirtschaftsgut zu aktivieren. Mit dem Eintritt der wirtschaftlichen Fündigkeit (vgl. hierzu auch die Erläuterungen zum Wiesbadener Erlass unter 2.2) endet die Tätigkeit vorbereitender Art und auch nach DBA-Grundsätzen entsteht eine Betriebsstätte im Tätigkeitsstaat. In diesem Zeitpunkt wird das Explorationsrecht vom inländischen Stammhaus in die neu entstandene ausländische Betriebsstätte überführt. Es kommt zur Entstrickung der stillen Reserven im selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgut (Abbaurecht oder Erdöl- bzw. Erdgasgewinnungsrecht), wobei jedoch

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der anzuwendende Fremdvergleichspreis im Betriebsstättenerlass definiert wurde: „sämtlicher Aufwand, der bis zum Beginn der Entwicklungs- und Produktionsphase für das jeweilige im ausländischen Staat belegene Konzessionsgebiet beim inländischen Stammhaus angefallen ist.“ Sollte ausnahmsweise der ausländische Staat für seine steuerlichen Zwecke das überführte Wirtschaftsgut mit einem höheren Wert ansetzen, ist dieser als Fremdvergleichspreis für deutsche Steuerzwecke maßgeblich. Die entstrickten stillen Reserven unterliegen jedoch nicht der vollen Besteuerung im Jahr der wirtschaftlichen Fündigkeit. Vielmehr ist in Höhe des Entstrickungsgewinns ein passiver Ausgleichsposten bzw. Merkposten nach Tz. 2.6.1. des Betriebsstättenerlasses zu bilden der entsprechend der Abschreibung des überführten Wirtschaftsguts aufzulösen ist. Bei Ausscheiden des Wirtschaftsgutes aus der Betriebsstätte, spätestens jedoch nach 10 Jahren ist der Merkposten aufzulösen. Im Ergebnis wird erreicht, dass die erhöhte Abschreibung des immateriellen Wirtschaftsgutes den steuerfreien ausländischen Betriebsstättengewinn vermindert und die Auflösung des Merkpostens die steuerpflichtigen Inlandseinkünfte erhöht (vgl. hierzu auch das Beispiel in: Schultz, ZSteu 2007 S. 73). Ferner enthält der Betriebsstättenerlass in Tz. 4.7.3. eine klare Regelung, dass eine Operator-Betriebsstätte strikt von der Exploration zu trennen ist. Regelmäßig werden Konsortien mit mehreren Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen gebildet, bei denen ein Unternehmen die Betriebsführerschaft (Operator) übernimmt. Dieser erbringt Dienstleistungen für die anderen Beteiligten (Non-Operator) im ausländischen Staat. Soweit der Operator Leistungen mit Gewinnzuschlag an die Non-Operator verrechnet, entsteht auch in der Explorationsphase ein steuerfreier Betriebsstättengewinn. Die auf den Anteil des Operators entfallenen eigenen Explorationsaufwendungen (ohne Gewinnzuschlag) sind dessen inländischem Stammhaus zuzurechnen. 3

Grundtypen der ausländischen Fiskalregime für die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie

Dem Grundsatz folgend, dass die Bodenschätze eines Staates auch diesem Staat gehören, obliegt es diesem, das Fiskalregime für die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie nach seinen Vorstellungen auszugestalten. Meist ist es ein Balanceakt zwischen Wettbewerbsfähigkeit der rohstoffreichen Staaten und Einnahmeerzielung und damit meist Wohlstandssteigerung dieser Staaten. Das Fiskalregime kann dabei auf einer reinen gesetzlichen Grundlage oder einer eher vertraglichen Grundlage basieren. Des Weiteren muss aus steuerlicher Sicht unterschieden werden zwischen einer Abgaben- bzw. ertragsunabhängigen Steu-

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

421

erbelastung einerseits und einer Ertragsteuerbelastung andererseits. Schließlich können auch die einzelnen Vertragstypen wie folgt unterschieden werden. 3.1

Konzessions- oder Lizenzverträge (Royalty/Tax Regime)

Konzessions- oder Lizenzverträge basieren auf rein gesetzlicher Grundlage. Das Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen hat zunächst Förderabgaben nach den jeweiligen nationalen Vorschriften zu entrichten. Meist gibt es unterschiedliche Förderabgabensätze für verschiedene Risikogruppen: die Erdölförderung wird anderes belastet als die Erdgasproduktion, die Förderung im Meer abweichend von der Förderung auf Land oder die Qualität der geförderten Kohlenwasserstoffe bestimmt den Abgabensatz. Gemeinsam ist den Förderabgaben die ertragsunabhängige Ermittlung der Bemessungsgrundlage. Körperschaftsteuerlich stellen somit diese Förderabgaben sofort abzugsfähige Betriebsausgaben dar. Daneben unterliegen die Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen den allgemeinen Steuergesetzen des Tätigkeitsstaates, d.h. sie zahlen beispielsweise Ertragsteuern (Gewinnsteuern, Quellensteuern, lokale Sondersteuern), Substanzsteuern (Vermögensteuer, Gewerbekapitalsteuer, Grundsteuer), Verkehr- und Verbrauchsteuern (Umsatzsteuer, Zölle, Grunderwerbsteuer, Stromsteuer). Dessen ungeachtet sind Sonderregelungen für die Erdöl- bzw. Erdgasgewinnungsindustrie nicht unüblich. Diese können als lex specialis in die Steuergesetze Einklang finden oder durch Interpretation der allgemein gültigen Steuerrechtsnormen in Branchenerlassen für die Finanzverwaltung bindend niedergeschrieben werden. Als drittes Element der Abgabenbelastung finden sich auch Sonderölsteuern in Form von ertragsabhängigen oder aber auch ertragsunabhängigen Steuern. Diese Steuern gelten dann nur für die Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen und nicht für andere Steuerpflichtige. Das Risiko dieser Fiskalregime für die Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen ist die mangelnde Planbarkeit der Abgabenbelastung. Zwar können die Wirtschaftlichkeitsberechnungen unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage vorgenommen werden, für die endgültige Investitionsentscheidung sind jedoch Sensitivitätsrechnungen vorzunehmen, die in Zukunft mögliche, vom Ist-Zustand abweichende Rahmenbedingungen bewerten. Diese Fiskalregime dominieren derzeit in West-Europa, beispielsweise in Großbritannien (eine Special Oil Tax bzw. Supplementary Charge on Ring Fence Profits von 10% der Einkünfte wurde in 2002 eingeführt und in 2006 auf 20% erhöht), den Niederlanden (der State Profit Share erhöht den jeweils geltenden Körperschaftsteuersatz faktisch auf 50%) oder Norwegen (die Special Oil Tax von 50% wird neben der allgemeinen Körperschaftsteuer von 28% erhoben).

422

3.2

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Produktionsaufteilungsverträge (PSC oder EPSA Regime)

Zum Typus der Fiskalregime auf vertraglicher Grundlage gehören die Produktionsaufteilungsverträge in unterschiedlicher Ausprägung. Üblich sind derzeit Productions Sharing Contracts (PSC), Exploration and Production Sharing Agreements (EPSA) oder Profit Sharing Agreements (PSA). Grundsätzlich werden die Verträge zwischen dem jeweiligen Staat bzw. der Staatsölgesellschaft und den ausländischen Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen frei verhandelt. Faktisch ist die Staatsölgesellschaft an Vorgaben des Staates gebunden und die zwischen den Parteien vereinbarten Verträge müssen abschließend vom Staat (z.B. Ölministerium oder Parlament) offiziell genehmigt bzw. ratifiziert werden. Durch die Ratifizierung erhalten die Verträge Gesetzeskraft, welches insbesondere für die Stabilitätsklausel und die Steuerklausel von erheblicher Bedeutung ist. Die dort meist für die gesamte Vertragsdauer festgeschriebene Steuerklausel tritt neben die allgemein gültigen Steuern oder ergänzt diese (vgl. auch zur Steuerklausel eines aserbaidschanischen PSC Schultz, IWB 2008 F. 6 Gr. 2 S. 9). Diese Fiskalregime sind dynamisch im Zeitablauf. Beispielsweise gibt es in Libyen aktuell vier EPSA-Generationen. In der zweiten EPSA-Generation befand sich eine Steuerklausel, wonach die ausländischen Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen von allen libyschen Steuern und Abgaben befreit sind. Der Staatsanteil der Produktion war entsprechend hoch und den ausländischen Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen verblieb ihr Produktionsanteil ungeschmälert. Allerdings fehlte den Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen hier Steueranrechnungsguthaben und sie mussten im Heimatstaat teilweise Steuern nachzahlen. Ab Ende der 90er Jahre verhandelte die libysche Staatsölgesellschaft (National Oil Company – NOC) Verträge auf Basis des EPSA III Entwurfs, welcher eine Steuerklausel enthielt, wonach die ausländischen Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen sämtlichen Steuern und Abgaben unterlagen, soweit diese auf der Grundlage der lokalen Ölgesetzgebung erhoben werden. Im Ergebnis wurden diese Gesellschaften in Libyen Schuldner der Einkommensteuer und der Förderabgabe. Aus Vereinfachungsgründen obliegt gemäß der EPSA III Steuerklausel der NOC die Verpflichtung, die libyschen Abgaben der Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen im Namen und für Rechnung dieser an die Finanzbehörden abzuführen und ordnungsgemäße Steuerquittungen zu besorgen. Nach den Grundsätzen des Internationalen Steuerrechts der betroffenen Staaten sollte damit die Vermeidung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung erreicht werden, d.h. libysche Betriebsstättengewinne sollen auch nur dort oder im jeweils höher besteuernden Staat besteuert werden. Da jedoch in der Steuerquittung sowohl umsatzabhängige Förderabgaben als auch gewinnabhängige Ertragsteuern in einem Betrag ausgewiesen wurde, gab es Steueranrechnungsprobleme in einigen Staaten. Diese wurde in der darauffolgenden Generation geändert. Die EPSA IV Steuerklausel sieht eine

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

423

Steuerquittung vor, bei der die beiden Beträge separat ausgewiesen werden. Damit steht der Steueranrechnung diesbezüglich nichts mehr im Wege. Die Produktionsaufteilungsverträge bieten ein weitaus höheres Maß an Planungssicherheit. Meist wird auch eine Stabilitätsklausel vereinbart, wonach die Parteien zu Nachverhandlungen aufgerufen werden, wenn es zu erheblichen Abweichungen der ökonomischen Rahmenbedingungen kommt. Dies kann eine veränderte Abgabenbelastung nach den allgemeinen Steuergesetzen einschließen. Alternativ können auch Regelungen in der jeweiligen Steuerklausel aufgenommen werden. Bei syrischen EPSAs findet sich beispielsweise die Regelung, dass der allgemeine Ertragsteuersatz bei Abschluss des EPSA für die gesamte Vertragsdauer nicht überschritten werden darf, d.h. eine spätere Steuererhöhung in Syrien wirkt sich nicht auf die Wirtschaftlichkeitsberechnungen aus. Umgekehrt können sich bei dieser Formulierung Steuersatzminderungen auf die Höhe der anrechenbaren Steuern auswirken. Insoweit ist es aus Gründen der Planungssicherheit stets vorteilhafter eine Festschreibung des Steuersatzes zu vereinbaren. Es darf aber auch nicht verkannt werden, dass Stabilitätsklauseln auch Gewinnpotential beschränken. So war es beispielsweise in Syrien in den 90er Jahren nicht unüblich, die Produktionsaufteilung in Abhängigkeit des Ölpreises vorzunehmen. Der syrischen Staatsölgesellschaft (Syrian Petroleum Company – SPC) stehen in einigen Fällen sämtliche Gewinne zu, soweit sie aufgrund eines über 40 $/bbl liegenden Ölpreises anfallen. Dieser Ölpreis war damals nahezu unvorstellbar, aber die Realität sieht anders aus. Bei Ölpreisen von über 100 $/bbl im Jahr 2008 profitiert die SPC erheblich von dieser Regelung. 3.3

Serviceverträge

Serviceverträge gehören ebenfalls zur Kategorie der Fiskalregime auf vertraglicher Grundlage. Sie können weiter unterschieden werden in risikobehaftete Serviceverträge (z.B. Fixed Production Fee Contracts oder PSC without oil entitlement) und risikolose Serviceverträge. Bei der ersten Gruppe hängt der Gewinn der ausländischen Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen im Wesentlichen vom Explorationserfolg und der Menge der produzierten Kohlenwasserstoffe ab. Teilweise ist auch der aktuelle Ölpreis zu berücksichtigen. Bei den risikolosen Serviceverträgen übernimmt das ausländische Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen lediglich die Finanzierung der Exploration und Feldesentwicklung bzw. leistet technischen Know-how Transfer und bekommt unabhängig vom Produktionsvolumen ein angemessenes Serviceentgelt. Steuerlich können Serviceverträge wie Produktionsaufteilungsverträge durch Ratifizierung Gesetzeskraft erlangen oder als reine privatrechtliche Verträge

424

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ausgestaltet sein. In letzterem Fall sind die allgemein gültigen Steuerrechtsnormen einschlägig. In Südamerika sind beide Arten von Serviceverträgen verbreitet; die risikolosen Serviceverträge finden sich beispielsweise im Iran. 4

Regelungen für die deutsche Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie in Doppelbesteuerungsabkommen

4.1

Artikel 6 OECD-MA

Als ein tragender Eckpfeiler in allen Doppelbesteuerungsabkommen gilt das Besteuerungsrecht des Belegenheitsstaates. Nach Art. 6 OECD-MA darf der Staat die Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen besteuern, auf dessen Gebiet die Vermögensgegenstände belegen sind. Typische Anwendungsfelder sind die Einkünfte land- und fortwirtschaftlicher Betrieb, Einkünfte aus Grundvermögen und Einkünfte aus der Gewinnung von Bodenschätzen (= Positivkatalog in Art. 6 Abs. 2 OECD-MA). Nach dem Art. 6 Abs. 2 OECD-MA umfasst der Ausdruck „unbewegliches Vermögen“ in jedem Fall die „Rechte auf veränderliche oder feste Vergütungen für die Ausbeutung oder das Recht auf Ausbeutung von Mineralvorkommen, Quellen und anderen Bodenschätzen“. Damit sind alle rechtlichen Ausgestaltungen der Gewinnung von Kohlenwasserstoffen erfasst. Konzessions- und Lizenzverträge (vgl. 3.1) aber auch Produktionsaufteilungsverträge (vgl. 3.2) stellen Rechte für die Ausbeutung dar. Serviceverträge (vgl. 3.3) fallen eher in die erste Kategorie (Rechte auf veränderliche oder feste Vergütungen für die Ausbeutung). Die deutsche Abkommenspraxis übernimmt meist die Formulierung aus den OECD-Musterabkommen. Teilweise verzichten deutsche Doppelbesteuerungsabkommen auf einen Positivkatalog oder dieser findet sich in einem anderen Artikel wieder (vgl. im Einzelnen die Abkommensübersicht zu Artikel 6 Abs. 2, Reimer, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., 2008, Art. 6 Rz. 119), für die deutschen Unternehmen der Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie hat dies jedoch keine materiellen Auswirkungen. Insbesondere für Offshore-Aktivitäten deutscher Unternehmen finden sich einige Sonderregelungen in den Doppelbesteuerungsabkommen mit Norwegen (Art. 20), Dänemark (Art. 23) und Litauen (Art. 20A), die jedoch hinsichtlich der Belegenheit des unbeweglichen Vermögensgegenstandes „Bodenschatzgewinnungsrecht“ nur deklaratorische Bedeutung hat (vgl. hierzu auch Reimer, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., 2008, Art. 6 Rz. 44).

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

4.2

425

Artikel 5 Abs. 2 Buchst. f und Abs. 4 Buchst. e OECD-MA

Art. 5 OECD-MA regelt den Begriff der Betriebsstätte. Für die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie ist hier insbesondere der Art. 5 Abs. 2 Buchst. f OECDMA relevant: eine Betriebsstätte ist „ein Öl- oder Gasvorkommen, … oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen.“ Für die Ausübung der Tätigkeit bedarf es zwar nach Art. 5 Abs. 1 OECD-MA einer festen Geschäftseinrichtung, dies ist aber bei der Erdöl- und Erdgasgewinnung stets der Fall. Konkret handelt es sich dabei um die Förderanlagen auf dem Festland bzw. um fest mit dem Meeresboden verbundene Bohrinseln bzw. verankerte Produktionsschiffe. Die Suche nach Bodenschätzen, die Erkundung von Lagerstätten aber auch die Exploration auf dem Festlandsockel und dem Küstenmeer begründet auch bei bestehen einer festen Geschäftseinrichtung noch keine Betriebsstätte. Vielmehr handelt es sich nach Art. 5 Abs. 4 Buchst. e OECD-MA um eine Tätigkeit vorbereitender Art, wenn diese durch das Erdöl- bzw. Erdgasunternehmen selbst ausgeübt wird. Ausnahmen hiervon finden sich im DBA Kanada (Art. 5 Abs. 4) und DBA Indien (Art. 5 Abs. 2 Buchst. f). Handelt es sich jedoch um ein Subunternehmen, das im Auftrag die Exploration durchführt, nicht jedoch die Ausbeutung der Lagerstätten beabsichtigt, entsteht bei dieser bereits in der Explorationsphase eine Betriebsstätte. Durch den Einsatz moderner Technologien wie z.B. abgelenkte Horizontalbohrungen kann es vorkommen, dass die Förderanlage auf dem Territorium des einen Staates errichtet wurde, mit der Produktionsbohrung jedoch auch Erdölbzw. Erdgasfelder eines anderen Staates ausgebeutet werden. Abkommensrechtlich determiniert dabei der Standort der festen Betriebseinrichtung nicht die Betriebsstätte. Vielmehr entstehen in diesen Fällen zwei Betriebsstätten, damit die Erdöl- bzw. Erdgasproduktion auf die beiden Staaten aufgeteilt werden kann. 4.3

DBA Iran vom 20.12.1968

Das Doppelbesteuerungsabkommen mit dem Iran gilt gem. Art. 1 Abs. 2 nicht für deutsche Erdölunternehmen, die im Iran tätig werden, soweit sie den besonderen iranischen Vorschriften über Verträge auf dem Gebiet des Erdöls und der Erdölderivate unterliegen. Die Besteuerung der im Iran tätigen Erdölindustrie war zum Zeitpunkt des Abschlusses des DBA in besonderen Gesetzen geregelt und die Regelungen des DBA sollten diese nicht einschränken (vgl. auch Müller, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, DBA Iran Art. 1 Rz. 3; Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., 2008, Art.1 Rz. 59). In den letzten 40 Jahren und insbesondere nach der iranischen Revolution im Jahr 1978 hat sich das Steuersystem des Iran erheblich verändert. Trotzdem wurde das DBA nicht angepasst.

426

4.4

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DBA Norwegen vom 4.10.1991

Art. 20 des DBA Norwegen regelt die Besteuerung von Tätigkeiten in dem Seerechtsgebiet, das dem Hoheitsgewässer vorgelagert ist. Das Hoheitsgewässer oder Küstengewässer eines Staates ist nach Art. 3 SRÜ (Seerechtsübereinkommen vom 10.12.1982) grundsätzlich das Gebiet innerhalb der 12-Meilen-Zone, d.h. der ca. 22 km ins Meer hinausgehende Bereich. Dieser gehört zum Staatsgebiet, wobei die Staatshoheit jedoch beispielsweise durch besondere Durchfahrtsregelungen beschränkt werden kann. Unabhängig davon stehen den Staaten nach Art. 76 bis 83 SRÜ das Recht auf Ausbeutung der Naturschätze auf dem vorgelagerten Festlandsockel zu (vgl. hierzu auch Riemenschneider, IStR 2002 S. 563; Schultz, ZSteu 2007 S. 68). Aktivitäten außerhalb der 12-Meilen-Zone aber auf dem Festlandsockel werden durch Art. 20 DBA Norwegen gesondert geregelt. Die Vorschrift wurde in die Neufassung des DBA Norwegen aufgenommen, da das Abkommen von 1958 nach deutscher Auffassung auch für den Festlandsockel galt, was aber nicht der norwegischen Auffassung entsprach (vgl. Dörrfuß, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, DBA Norwegen Art. 20 Rz. 1). Soweit ein deutsches Erdöl- oder Erdgasunternehmen in Norwegen auf dem Festland oder innerhalb der 12-Meilen-Zone tätig ist, gelten die allgemeinen Vorschriften, d.h. insbesondere Art. 5 Abs. 2 Buchst. f DBA Norwegen (Betriebsstätte bei Öl- und Gasvorkommen sowie bei der Ausbeutung von Bodenschätzen) und Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA Norwegen (Freistellung der Betriebsstättengewinne). Nach Art. 20 Abs. 2 DBA Norwegen entsteht jedoch keine Betriebsstätte bei der Erforschung oder Ausbeutung von Kohlenwasserstoffen außerhalb der 12Meilen-Zone. Dessen ungeachtet darf der norwegische Staat die Tätigkeit eines deutschen Erdöl- oder Erdgasunternehmens besteuern, wobei die Grundsätze der Betriebstättengewinnermittlung (Art. 7 Abs. 2 und 3 DBA Norwegen) zu beachten sind. Dieses Besteuerungsrecht greift ein, sobald die Tätigkeit mehr als 30 Tage innerhalb von 12 Monaten (nicht Kalenderjahr) andauert. Gewinne eines deutschen Erdöl- oder Erdgasunternehmens nach Art. 20 Abs. 2 DBA Norwegen können nach Art. 23 Abs. 2 Buchst b (v) DBA Norwegen auch in Deutschland besteuert werden, allerdings sind die in Norwegen gezahlten Steuern auf die deutschen Steuern anrechenbar. Art. 20 Abs. 1 DBA Norwegen macht deutlich, dass für diese Aktivitäten die anderen Bestimmungen des Abkommens nicht gelten. Es entsteht gerade keine DBA-Betriebsstätte nach den allgemeinen Vorschriften und die steuerliche Freistellung von Betriebsstättengewinnen greift nicht (anders aber Dörrfuß, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, DBA Norwegen Art. 20 Rz. 5).

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

427

Darüber hinaus regelt Art. 20 Abs. 6 DBA Norwegen, dass Veräußerungsgewinne im Zusammenhang mit einer Tätigkeit nach Art. 20 Abs. 2 DBA Norwegen wie laufende Gewinne besteuert werden. Dies gilt sowohl für den Verkauf von Wirtschaftsgütern (einschließlich Erforschungs- und Ausbeutungsrechte) als auch für den Verkauf von Gesellschaftsanteilen an entsprechenden Erdöl- oder Erdgasunternehmen. Letzteres greift unabhängig von der Ansässigkeit des Unternehmens, d.h. der Verkauf einer deutschen GmbH, einer britischen Ltd. oder einer norwegischen AS durch einen deutschen Gesellschafter kann in Norwegen besteuert werden. In Deutschland sind die norwegischen Steuern auf die deutschen Steuern nach Art. 23 Abs. 2 Buchst b (v) DBA Norwegen anzurechnen. 4.5

DBA Dänemark vom 22.11.1995

Art. 23 DBA Dänemark regelt umfassend die Besteuerung der Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie. Wie auch im Betriebsstättenerlass unterscheidet Art. 23 Abs. 1 DBA Dänemark drei Phasen der Aufsuchung und Förderung von Kohlenwasserstoffen: die Tätigkeiten im Zusammenhang mit vorbereitenden Untersuchungen (Projektverfolgungs- oder Akquisitionsphase), die Erforschung von Kohlenwasserstoffvorkommen (Explorationsphase) und die Förderung von Kohlenwasserstoffen (Entwicklungs- oder Produktionsphase). Diese Regelungen gehen dem allgemeinen Betriebsstättenartikel (Art. 5 DBA Dänemark) vor. In allen drei genannten Phasen begründet die Tätigkeit eine Betriebsstätte oder feste Einrichtung. Von der allgemeinen Regelung des Art. 23 Abs. 1 DBA Dänemark gibt es jedoch zwei Ausnahmen: die kurzfristige Tätigkeit im Sinne von Art. 23 Abs. 2 DBA Dänemark und die Offshore-Tätigkeit einer Bohrinsel im Sinne von Art. 23 Abs. 3 DBA Dänemark. Bei einer kurzfristigen Tätigkeit von höchstens 30 Tagen innerhalb einer Zeitspanne von 12 Monaten und bei der Offshore-Tätigkeit einer Bohrinsel von höchstens 365 Tage innerhalb einer Zeitspanne von 18 Monaten entsteht noch keine Betriebstätte. Bei der Ermittlung dieser Fristen sind gleichgerichtete Tätigkeiten verbundener Unternehmen zusammenzufassen, d.h. beim gemeinsamen Überschreiten der Zeiträume haben alle betroffenen verbundenen Unternehmen eine Betriebsstätte oder feste Einrichtung in Dänemark. Art. 23 Abs. 3 DBA Dänemark betrifft nur Offshore-Tätigkeiten einer Bohrinsel. Als Offshore-Tätigkeiten zählen sämtliche Tätigkeiten auf dem Seerechtsgebiet des betroffenen Staates. Dieses umfasst sowohl die 12-Meilen-Zone, d.h. das Hoheitsgewässer oder Küstengewässer gemäß Art. 3 SRÜ (Seerechtsübereinkommen vom 10.12.1982) als auch den Festlandsockel gemäß Art. 76 bis 83 SRÜ (vgl. auch Krabbe, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, DBA Dänemark Art. 23 Rz. 13). Die Tätigkeiten müssen aber mittels einer Bohrinsel ausgeübt werden. Eine Bohrinsel oder Bohrplattform ist nicht notwendigerweise

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mit dem Meeresgrund fest verbunden. Insbesondere bei Explorationsarbeiten kommen transportable Bohrinseln zum Einsatz, die vorübergehend z.B. mittels Anker über dem Bohrloch auf Position gehalten werden. Allerdings sind auch Halbtaucherbohrinseln (TLP) und Bohrschiffe (FSOP) bei der Produktion von Kohlenwasserstoffen einsetzbar. Soweit ein Unternehmen oder mehre verbundene Unternehmen für ihre Tätigkeiten in einem geographisch begrenzen Bereich verschiedene Bohrinseln bzw. Bohrtechniken einsetzen, sind alle Tätigkeiten bei der Ermittlung der Fristen zusammenzufassen. Art. 23 Abs. 6 DBA Dänemark schränkt die Veräußerungsgewinnbesteuerung nach Art. 13 DBA Dänemark ein. Grundsätzlich sind Gewinne aus der Veräußerung von Betriebsstättenvermögen im Belegenheitsstaat zu besteuern. Soweit eine Offshore-Tätigkeit beendet wird und die Bohrinsel aus dem Betriebsstättenvermögen ausscheidet, ist der Entnahmegewinn im Belegenheitsstaat steuerfrei. Allerdings bestimmt Art. 23 Abs. 6 S. 2 DBA Dänemark die Höhe des steuerfreien Entnahmegewinns (Veräußerungsgewinns): Marktwert abzüglich Restbuchwert zuzüglich in Anspruch genommene Abschreibungen. Dies führt regelmäßig zu einer Nachversteuerung bislang im Belegenheitsstaat der Betriebsstätte vorgenommener Abschreibungen. Dänische Betriebsstättengewinne eines deutschen Erdöl- oder Erdgasunternehmens können nach Art. 7 DBA Dänemark i.V.m. Art. 23 DBA Dänemark und Art. 24 Abs. 1 Buchst b (bb) DBA Dänemark auch in Deutschland besteuert werden, allerdings sind die in Dänemark gezahlten Steuern auf die deutschen Steuern anrechenbar. Da Art. 23 Abs. 1 – 3 DBA Dänemark als Sonderregelung gegenüber dem allgemeinen Betriebsstättenartikel (Art. 5 DBA Dänemark) anzusehen ist und dieser Artikel umfassend die Tätigkeit eines deutschen Erdöloder Erdgasunternehmens erfasst, bleibt es bei der Steueranrechnung für diese Unternehmen. Ein späterer Übergang zu steuerfreien Betriebsstätteneinkünften nach den allgemeinen Grundsätzen, d.h. Art. 7 DBA Dänemark i.V.m. Art. 5 DBA Dänemark und Art. 24 Abs. 1 Buchst. a DBA Dänemark wäre systemwidrig und unsachgemäß (anders aber Krabbe, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, DBA Dänemark Art. 23 Rz. 3). Gewinne aus der Veräußerung von dänischem Betriebsstättenvermögen eines deutschen Erdöl- oder Erdgasunternehmens sind nach Art. 13 DBA Dänemark i.V.m. Art. 23 DBA Dänemark und Art. 24 Abs. 1 Buchst a DBA Dänemark in Deutschland steuerfrei. Zu beachten ist allerdings die Sonderregelung für Entnahmegewinne von Bohrinseln nach Art. 23 Abs. 6 DBA Dänemark, wonach Dänemark das Besteuerungsrecht bis zur Höhe der bislang vorgenommenen Abschreibungen hat und Deutschland nach Art. 24 Abs. 1 Buchst b (bb) DBA Dänemark die dänischen Steuern anrechnet.

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

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Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einem Erdöl- oder Erdgasunternehmen, dessen Vermögen überwiegend in Dänemark belegen ist, können nach Art. 13 Abs. 1 S. 2 DBA Dänemark i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Buchst b (bb) DBA Dänemark sowohl in Dänemark als auch in Deutschland besteuert werden, allerdings sind die in Dänemark gezahlten Steuern auf die deutschen Steuern anrechenbar. Dieses gilt gleichermaßen für Anteile an deutschen, dänischen oder sonstigen Gesellschaften, soweit diese von einer deutschen Muttergesellschaft gehalten werden. 4.6

DBA Litauen vom 22.7.1997

Wie auch Art. 20 des DBA Norwegen regelt Art. 20A DBA Litauen die Besteuerung von Tätigkeiten der Erdöl- oder Erdgasunternehmen in dem Seerechtsgebiet, das der 12-Meilen-Zone vorgelagert ist (vgl. die Ausführungen oben unter 4.4). Soweit ein deutsches Erdöl- oder Erdgasunternehmen in Litauen auf dem Festland oder innerhalb der 12-Meilen-Zone tätig ist, gelten die allgemeinen Vorschriften, d.h. insbesondere Art. 5 Abs. 2 Buchst. f DBA Litauen (Betriebsstätte bei Öl- und Gasvorkommen sowie bei der Ausbeutung von Bodenschätzen) und Art. 23 Abs. 1 Buchst. a DBA Litauen (Freistellung der Betriebsstättengewinne). Nach Art. 20A Abs. 2 DBA Litauen entsteht jedoch keine Betriebsstätte bei der Erforschung oder Ausbeutung von Kohlenwasserstoffen außerhalb der 12Meilen-Zone. Dessen ungeachtet darf der litauische Staat die Tätigkeit eines deutschen Erdöl- oder Erdgasunternehmens besteuern, wobei die Grundsätze der Betriebsstättengewinnermittlung (Art. 7 Abs. 2 und 3 DBA Litauen) zu beachten sind. Dieses Besteuerungsrecht greift, sobald die Tätigkeit mehr als 30 Tage innerhalb von 12 Monaten (nicht Kalenderjahr) andauert. Gewinne eines deutschen Erdöl- oder Erdgasunternehmens nach Art. 20A Abs. 2 DBA Litauen sind nach Art. 23 Abs. 1 Buchst a DBA Litauen in Deutschland steuerfrei. Damit werden diese Einkünfte entsprechend den Betriebsstätteneinkünften bei Tätigkeit in der 12-Meilen-Zone oder auf dem Festland behandelt. Darüber hinaus regelt Art. 20A Abs. 6 DBA Litauen, dass Veräußerungsgewinne im Zusammenhang mit einer Tätigkeit nach Art. 20 Abs. 2 DBA Litauen wie laufende Gewinne besteuert werden. Dies gilt sowohl für den Verkauf von Wirtschaftsgütern (einschließlich Erforschungs- und Ausbeutungsrechte) als auch für den Verkauf von Gesellschaftsanteilen an entsprechenden Erdöl- oder Erdgasunternehmen. Letzteres greift unabhängig von der Ansässigkeit des Unternehmens, d.h. der Verkauf einer deutschen GmbH, einer niederländischen BV oder einer litauischen UAB durch einen deutschen Gesellschafter kann in Litauen besteuert werden. Deutschland hat die Veräußerungsgewinne ebenfalls nach Art. 23 Abs. 1 Buchst a DBA Litauen freizustellen.

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Aktuelle Problembereiche und Ausblick

In Deutschland haben sich über die Jahrzehnte erstaunlich viele Sonderregelungen für Auslandsinvestitionen der deutschen Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie gebildet. Die Ursachen hierfür erklären sich zum einen durch die Lenkungsfunktion der Besteuerung, d.h. hier dem Aufbau von konkurrenzfähigen Unternehmen zur Sicherstellung der Energieversorgung in Krisenzeiten. Hier ist insbesondere die staatliche Förderung der DEMINEX zu nennen. Andererseits rückt bei den abkommensrechtlichen Sonderregelungen die Fiskalfunktion der Besteuerung, d.h. die Einnahmeerzielung der betroffenen Staaten in den Vordergrund, zumal die Förderstaaten, d.h. die erdöl- bzw. erdgasreichen Länder auch den überwiegenden Teil der Wertschöpfung für sich beanspruchen. In den letzten zehn Jahren haben sich die Erdölpreise drastisch erhöht. Der Referenzölpreis Brent, ein leichtes Nordseeöl, ist von ca. 10 $/bbl. im Jahr 1999 auf nahezu 150 $/bbl. im Jahr 2008 gestiegen. Entsprechend haben sich auch die Gewinne aller erdöl- bzw. erdgasproduzierenden Gesellschaften entwickelt. Durch höhere Erdölpreise entstehen wiederum weitere Möglichkeiten Lagerstätten zu entwickeln, die nun wirtschaftlich geworden sind. Hier sind insbesondere Schwerölprojekte (wie z.B. in Kanada, das über enorme Ressourcen an Ölsanden verfügt) oder Tiefseebohrungen (wie z.B. im Golf von Mexiko) zu nennen, die Investitionen in Milliardenhöhe benötigen. In Anbetracht dieser Marktbedingungen steigt tendenziell die Begehrlichkeit der Erdöl- bzw. Erdgasförderländer. Sie erhöhen die Förderabgaben und Steuern, streben eine höhere Staatsbeteiligung an den einzelnen Projekten an oder enteignen gar die ausländischen Mineralölgesellschaften. Auch die steuerlichen Rahmenbedingungen der deutschen Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie ist in den letzten Jahren stark unter Druck geraten. Durch das SEStEG (Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften vom 7.12.2006) wurde mit dem § 12 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4g EStG erstmals eine gesetzliche Grundlage für die Steuerentstrickung geschaffen. Insoweit sind die Regelungen des Betriebsstättenerlasses (siehe 2.6) teilweise überholt. Wird nunmehr beispielsweise eine Exploration in Großbritannien wirtschaftlich fündig, hat dies Auswirkungen auf die Höhe der zu entstrickenden stillen Reserven (§ 12 Abs. 1 KStG bezieht sich hierbei auf den gemeinen Wert) und den Zeitraum für die Nachversteuerung (§ 4g EStG gestattet die Auflösung des Ausgleichsposten nur über fünf Jahre). Durch § 12 Abs. 1 KStG werden darüber hinaus weitere Fälle erfasst, die gerade für die deutsche Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie erhebliche Kosten ver-

Die ertragsteuerliche Behandlung von Auslandsinvestitionen bei Erdöl- und Erdgas

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ursachen kann. Gemeint ist damit die Steuerentstrickung durch Abschluss eines neuen oder geänderten Doppelbesteuerungsabkommens. Tritt beispielsweise das seit Jahren verhandelte DBA Libyen in Kraft, sind sämtliche stille Reserven in libyschen Vorhaben aufzudecken und zu versteuern. In diesem Zusammenhang verschärft auch die in 2003 eingeführte isolierende Betrachtungsweise bei der Steueranrechnung gem. § 34c Abs. 1 Satz 3 EStG die deutsche Besteuerung. Da die Gewinne aus der Aufdeckung der stillen Reserven nicht in Libyen besteuert werden, unterliegen diese der vollen Besteuerung in Deutschland. Eine Anrechnung libyscher Steuern aus der laufenden Erdölproduktion in Libyen auf die deutsche Steuer des Entstrickungsgewinns erfolgt somit nicht. Auch die durch das Jahressteuergesetz 2008 neu eingefügte Regelung des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG belastet die deutsche Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie. Aufgrund von rechtlichen Rahmenbedingungen für Explorationsaktivitäten besteht teilweise die Notwendigkeit Gesellschaften im Tätigkeitsstaat zu errichten. Soweit diese dann mit Gesellschafterdarlehen finanziert werden und wenn wegen Nichtfündigkeit eine Wertberichtigung vorzunehmen ist, kann diese Wertminderung steuerlich nunmehr nicht geltend gemacht werden. Inwieweit die oben beschriebenen Sondererlasse für die deutsche Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie weiterhin Bestand haben, ist seit Erlass der beiden BMF-Schreiben vom 2.3.2005 und 29.3.2007 zur Eindämmung der Normenflut ebenfalls umstritten. Einzig der Betriebsstättenerlass (siehe 2.6) wird hier genannt (Nr. 90 der Anlage zum BMF-Schreiben vom 29.3.2007) und ist grundsätzlich weiterhin anwendbar. Allerdings ist auch zu beachten, wer die Sondererlasse verfügt hat. Nur soweit es sich um BMF-Schreiben oder um vergleichbare Verwaltungsvorschriften handelt, kann das BMF deren Anwendung einschränken. Koordinierte Ländererlasse sind somit davon nicht betroffen. Mit einem Blick über die Grenze Deutschlands bleibt festzustellen, dass andere Staaten für die hier betrachtete Branche heutzutage standortfreundlichere Rahmenbedingungen bieten. Insoweit ist es nicht verwunderlich, dass die Anzahl der deutschen Unternehmen in der Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie stetig abnimmt.

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Literaturverzeichnis Dörrfuß, P.: Kommentar zum DBA Norwegen, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, München, Stand: Juli 2009 (108. Ergänzungslieferung). Krabbe, H.: Kommentar zum DBA Dänemark, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, München, Stand: Juli 2009 (108. Ergänzungslieferung). Müller, K.-D.: Kommentar zum DBA Iran, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, München, Stand: Juli 2009 (108. Ergänzungslieferung). Prokisch, R. (2008): Kommentierung zu Art. 1 DBA, in: Vogel/Lehner, DBA Doppelbesteuerungsabkommen Kommentar, 5. Auflage, München 2008. Reimer, E. (2008): Kommentierung zu Art. 6 DBA, in: Vogel/Lehner, DBA Doppelbesteuerungsabkommen Kommentar, 5. Auflage, München 2008. Riemenschneider, U. (2002): Betriebsstättenfragen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Rohrleitungen, Internationales Steuerrecht 2002 S. 561 - 565. Schultz, S. (2007): Explorationstätigkeit deutscher Unternehmen im Ausland, Zeitschrift für Steuern & Recht 2007, S. 66 - 76. Schultz, S. (2008): Das (Öl)Steuerrecht Aserbaidschans, in: Internationale Wirtschafts-Briefe, Fach 6, Gruppe 2, S. 7 - 12.

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz Ulrich Schreiber / Martin Ruf

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 435 2 Wirkungen der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen beim Unternehmenskauf .................................................................................... 436 3 Empirische Evidenz zum Einfluss von Steuern auf den Unternehmenskauf .................................................................................... 439 4 Empirische Evidenz für Steuerplanung beim Unternehmenskauf ............. 441 5 Empirische Evidenz für Steuern als Transaktionshemmnis beim Unternehmenskauf? .................................................................................. 444 6 Zusammenfassung..................................................................................... 447

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz

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Einleitung

Der Unternehmenskauf ist eine bedeutsame Form unternehmerischer Investitionen. Dies gilt im nationalen Bereich genauso wie im internationalen Bereich. So bestehen beispielsweise Direktinvestitionen zu einem wesentlichen Teil aus dem Kauf von Unternehmen. Im Jahre 2007 wechselten Unternehmen im Wert von 1.637 Milliarden EURO über Landesgrenzen hinweg den Eigentümer1. Vor diesem Hintergrund betont die neuere volkswirtschaftliche Literatur2 zu Recht, dass Steuerwirkungen beim Unternehmenkauf besondere Beachtung zu schenken sei. Nun hat sich die Betriebswirtschaftliche Steuerlehre seit langem mit Unternehmenskäufen beschäftigt3 und dabei sowohl grundlegende Steuerwirkungen analysiert als auch vielfältige Möglichkeiten der Steuerplanung entwickelt. Allerdings fehlen in der deutschsprachigen betriebswirtschaftlichen Steuerlehre weitgehend Untersuchungen, welche den Einfluss von Steuern auf Unternehmenskäufe empirisch belegen können. Ziel dieses Beitrages ist es deswegen, die überwiegend vor dem Hintergrund des Steuerrechts der USA gewonnen empirischen Erkenntnisse zur Wirkung von Steuern in Zusammenhang mit dem Kauf von Unternehmen und Anteilen an Unternehmen aufzuarbeiten. Diese Erkenntnisse erlauben eine erste empirische Einschätzung der Wirkung von Steuern auf Unternehmenskäufe4. Der Rest des Beitrages ist wie folgt gegliedert: Abschnitt 2 behandelt die grundsätzlich zu erwartenden Wirkungen von Steuern auf den Preis, zu dem Unternehmen oder Anteile an Unternehmen gehandelt werden. Abschnitt 3 gibt einen Überblick über empirische Studien zum Einfluss von Steuern auf den Unternehmenskauf. Abschnitt 4 berichtet über empirische Evidenz zur Steuerplanung beim Unternehmenskauf, und Abschnitt 5 geht der Frage nach, ob es empirische Evidenz für steuerliche Transaktionshemmnisse beim Unternehmenskauf gibt. Abschnitt 6 fasst zusammen.

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4

Vgl. UNCTAD (2008). Vgl. Desai und Hines (2003), Becker und Fuest (2007). Vgl. etwa Herzig und Förster (1997), Krawitz und Leukel (2001), Rogall (2003), Wagner (2007), Jacobs (2007) und Jacobs (2008). Frühe Übersichten zu empirischen Studien, welche steuerliche Effekte beim Unternehmenskauf bis zum Jahr 1988 untersuchen, finden sich bei Jarrell, Brickley und Netter (1988). Andrade, Mitchell und Stafford (2001) berichten über die empirische Forschung zum Unternehmenskauf bis zum Jahr 2001. Shackelford und Shevlin (2001) geben einen Überblick über Forschungsergebnisse im Bereich des Tax Accounting zum Unternehmenskauf, und Graham (2003) stellt Forschungen zum Einfluss von Steuern auf den Unternehmenskauf aus Sicht der Finanzwirtschaft dar.

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Wirkungen der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen beim Unternehmenskauf

Fällt infolge der Veräußerung eines Unternehmens eine Veräußerungsgewinnsteuer an, wird die Veräußerung regelmäßig nur dann zustande kommen, wenn es steuerliche oder nicht steuerliche eignerspezifische Vorteile gibt. Denn verzichtet der bisherige Eigentümer (Verkäufer) auf den Verkauf, so bleibt ihm Unternehmensvermögen mit dem Ertragswert E V . Dieser Ertragswert wird durch Vergleich der Zahlungsüberschüsse der Unternehmung mit einer alternativen Kapitalmarktanlage ermittelt. Ein potentieller Käufer berechnet dagegen den Ertragswert E E anhand seiner alternativen Kapitalmarktanlage auf der Grundlage der Zahlungen, welche die Unternehmung nach dem Eigentümerwechsel generiert. Unterscheiden sich diese beiden Ertragswerte nicht, dann verhindert die infolge einer Veräußerung anfallende Veräußerungsgewinnsteuer grundsätzlich den Unternehmensverkauf. Die Ertragswerte von Verkäufer und Käufer können aber eignerspezifisch sein. Sie können vor allem auf Grund unterschiedlicher wirtschaftlicher Verhältnisse auseinander fallen. Dies ist zunächst der Fall, wenn sich die erwarteten Zahlungsüberschüsse oder Zinssätze vor Steuern durch den Eigentümerwechsel ändern. Ein Grund sind etwa Synergieeffekte auf der Seite des Käufers. Aber auch Steuern können für ein Auseinanderfallen der Ertragswerte verantwortlich sein. Dies ist der Fall, wenn sich die Steuersätze oder Bemessungsgrundlagen durch die Transaktion ändern oder wenn sich die Zinssätze der alternativen Kapitalmarktanlage unter dem Einfluss von Steuern unterscheiden. Wenn der Ertragswert aus Sicht des Käufers höher ist als aus der Sicht des Verkäufers, kann es im Grundsatz zu einer Veräußerung kommen. Von der Besteuerung gehen isoliert gesehen Anreize zum Verkauf aus, wenn vor Steuern der Ertragswert des Käufers dem Ertragswert des Verkäufers gleicht, während nach Steuern E V < E E gilt. Derartige steuerliche Verhältnisse wird man eher bei einer grenzüberschreitenden Transaktion erwarten. Sie können aber auch bei einer nationalen Transaktion auftreten. Damit eine Veräußerung stattfindet, genügt es nicht, dass der Ertragswert des Käufers höher ist als der Ertragswert des Verkäufers, vielmehr muss auch der Grenzpreis des Käufers höher sein als der Grenzpreis des Verkäufers. Grenzpreis ist der Preis, der unter Beachtung aller Steuern mindestens verlangt (höchstens gezahlt) wird, damit eine Transaktion zu Stande kommt5. Deswegen sind zusätzlich zu den Steuern, welche die Ertragswerte von Verkäufer und Käufer bestimmen, auch diejenigen Steuerzahlungen zu beachten, welche die Transaktion 5

Vgl. Wagner und Rümmele (1995), Siegel (1994) und Rogall (2003) zur Preisbildung.

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz

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selbst auslöst. Dies sind auf der Seite des Verkäufers Steuern auf einen möglichen Veräußerungsgewinn, und auf der Seite des Käufers Steuerersparnisse durch den Abzug des Kaufpreises und möglicher Finanzierungskosten von der steuerlichen Bemessungsgrundlage. Veräußert der bisherige Eigentümer die Unternehmung, so muss er einen Preis P V erzielen, der nach Abzug der Steuern, welche durch den Verkauf (sowie den Verkauf vorbereitende mögliche Umstrukturierungen) ausgelöst werden, mindestens dem Ertragswert gleicht. Bezeichnet S V den Wert der aus dem Verkauf resultierenden Steuerzahlungen, so ergibt sich der Grenzpreis PV des Verkäufers folglich aus der Bedingung (1) PV = E V + S V . Der Wert der aus der Transaktion resultierenden Steuerzahlungen S V hängt von der rechtlichen Organisation des Verkäufers (des verkaufenden Unternehmens) sowie der rechtlichen Organisation des verkauften Unternehmens (der Anteile am verkauften Unternehmen) ab. Der Käufer bezahlt höchstens den Preis P E für die zukünftigen Zahlungsüberschüsse und erhält hierfür zunächst den Ertragswert der Unternehmung. Zusätzlich berücksichtigt der Käufer Steuerersparnisse aufgrund der erwerbsbedingten Anschaffungskosten und mögliche Steuerzahlungen oder Steuerersparnisse durch nach dem Kauf erfolgende Umstrukturierungen. Aus Sicht des Käufers muss der Ertragswert der zu erwerbenden Unternehmung zuzüglich des Barwerts der aufgrund des Kaufs zusätzlich sich möglicherweise ergebenden Steuerersparnisse mindestens dem für den Kauf aufgewendeten Preis entsprechen. Sind die steuerlichen Effekte infolge der Transaktion aus Sicht des Käufers positiv und bezeichnet S E den Wert der aus der Transaktion resultierenden Steuerersparnisse, so folgt der Grenzpreis des Käufers aus der Bedingung (2) P E = E E + S E . Eine Transaktion kommt zu Stande, wenn ein Einigungsbereich existiert. Dies ist gegeben, wenn der Käufergrenzpreis den Verkäufergrenzpreis übersteigt oder diesem entspricht. Die infolge einer Unternehmenstransaktion anfallenden Steuern auf Veräußerungsgewinne sollten den Preis einer Unternehmung oder eines Anteils am Unternehmen also über den betreffenden Ertragswert heben. Je höher diese Steuern auf Veräußerungsgewinne sind, desto höher sollte die Preisforderung sein. Den Einfluss der durch die Transaktion ausgelösten Steuern erkennt man unmittelbar unter der Annahme E V = E E . Eine Transaktion kommt dann nur zustande, wenn die Relation S V ≤ S E gegeben ist. Diese Relation wird durch die steuerli-

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chen Bemessungsgrundlagen und Steuersätze von Verkäufer und Käufer bestimmt. Selbst wenn diese identisch sind, kommt es zur Behinderung der Transaktion, wenn der Wert der Steuerzahlungen des Verkäufers größer ist als der Wert der korrespondierenden Steuerersparnisse des Käufers. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Steuerzahlung des Verkäufers zeitlich vor der Steuerersparnis des Käufers liegt (Lock-in-Effekt). Es kann aber auch dazu kommen, dass der Wert der durch die Transaktion beim Käufer ausgelösten Steuerersparnisse höher ist als der Wert der betreffenden Steuerzahlungen beim Verkäufer. Dann gibt es steuerliche Anreize zum Verkauf (Lock-out-Effekt). Man wird Instrumente der Steuerplanung einsetzen, um (i) die Höhe und den zeitlichen Anfall der vom Verkäufer zu leistenden transaktionsbedingten Steuerzahlungen zu gestalten und (ii) die Höhe und den zeitlichen Anfall möglicher Steuererstattungen beim Käufer zu beeinflussen. Dabei kann man sich regelmäßig den Unterschied zwischen einer Transaktion mit Anteilen an Kapitalgesellschaften (Share Deal) und mit Anteilen an Personengesellschaften (Asset Deal) zu Nutze machen. Der Verkäufer zieht häufig den Share Deal vor, weil der Veräußerungsgewinn hier oft steuerlich geringer belastet ist; aber auch ein Asset Deal kann vorteilhaft sein, wenn es spezifische Steuererleichterungen gibt. Der Käufer dagegen zieht in aller Regel den Asset Deal vor. Denn beim Asset Deal hat der Käufer den Kaufpreis auf einzelne abzuschreibende Wirtschaftsgüter zu verteilen (Step-up). In der Folge kann der Käufer den Kaufpreis für das Unternehmen oder den Anteil am Unternehmen zeitnah steuerlich geltend machen. Hinzu kommt die Gestaltung der Finanzierung des Unternehmenskaufs. Der Käufer wird bestrebt sein, Zinsen für Fremdkapital, das zur Finanzierung des Kaufpreises eingesetzt wird, steuerlich so abzuziehen, dass die höchsten Steuerersparnisse zu erzielen sind. Gelingt es den Unternehmen nicht, mittels Steuerplanung mögliche Transaktionshemmnisse zu beseitigen, die von der Besteuerung des Unternehmenskaufs ausgehen, so werden betriebswirtschaftlich sinnvolle Unternehmenskäufe aufgrund der Besteuerung der Transaktion nicht durchgeführt. In diesem Fall drohen gesamtwirtschaftlich negative Auswirkungen, wenn Eigentümervorteile nicht realisiert werden. Aber auch Wettbewerbsverzerrungen zwischen Unternehmen sind zu erwarten, wenn die Besteuerung einzelne Unternehmensübernahmen unterschiedlich trifft. Eine Reihe von empirischen Studien behandelt den Einfluss der Besteuerung auf Unternehmenskäufe. Diese Untersuchungen lassen sich grob in drei Gruppen einteilen: (i) Studien, die den Steuereinfluss auf den Preis bei Übernahmen von Unternehmen untersuchen; (ii) Studien, welche versuchen, steuerplanerische Aktivitäten im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen nachzuweisen, und schließlich findet man (iii) Untersuchungen, die überprüfen, ob Steuern ökono-

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz

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misch sinnvolle Unternehmenskäufe verhindern oder ob sie selbst Auslöser für Unternehmenskäufe sind. 3

Empirische Evidenz zum Einfluss von Steuern auf den Unternehmenskauf

Eine der ersten empirischen Untersuchungen zur Wirkung von Veräußerungsgewinnsteuern auf den Preis im Falle eines Unternehmenskaufs wurde von Hayn (1989) durchgeführt. Die Autorin untersucht anhand von Börsenpreisen und Bilanzdaten US-amerikanischer Unternehmen den Einfluss steuerlicher Determinanten des Zielunternehmens auf die Kursentwicklung des Zielunternehmens und des erwerbenden Unternehmens vor Abschluss, aber nach Bekanntgabe eines Unternehmenskaufs. Ziel ihres Beitrags ist es zu zeigen, dass die zu beobachtende Steigerung des Wertes der Anteile am Zielunternehmen infolge einer Übernahme auch steuerlich bedingt ist. Tragen aber steuerliche Charakteristika zur Wertsteigerung aufgrund eines Unternehmenskaufs bei, so ist zu vermuten, dass Steuern auch darauf Einfluss nehmen, dass zum einen überhaupt der Kauf eines Unternehmens angestrebt wird und dass Steuern zum anderen dafür mit entscheidend sind, welche Unternehmen sich an einer solchen Transaktion beteiligen. Hayn zeigt, dass die Existenz eines Verlustvortrags oder die Existenz von steuerlichen Anrechnungsguthaben (wegen des US-amerikanischen Anrechnungsverfahrens mit Bezug auf ausländische Beteiligungen) im Fall von steuerfreien Transaktionen zu einer günstigen Kursentwicklung beider beteiligter Unternehmen nach Bekanntgabe, aber vor Abschluss der Transaktion beiträgt. Für den Fall von steuerpflichtigen Transaktionen führt der Umfang eines möglichen steuerlichen Step-up zu einer solchen günstigen Kursentwicklung. Erickson und Wang (2000) betrachten den Einfluss von Steuern auf die Bestimmung des Kaufpreises bei Unternehmenskäufen. US-amerikanische Unternehmen können über ein Wahlrecht verfügen, die steuerpflichtige Veräußerung von Anteilen (Share Deal) des Zielunternehmens wie eine steuerpflichtige Veräußerung der Wirtschaftsgüter (Asset Deal) zu behandeln. Letzteres hat den Vorteil, dass nach der Transaktion die Buchwerte des Zielunternehmens wegen des Stepup infolge des Asset Deals höher sind. Die daraus resultierenden Abschreibungen führen dann zu Steuerersparnissen. Erickson und Wang können zeigen, dass in Fällen, in denen dieses Wahlrecht ausgeübt wurde, die gezahlte Übernahmeprämie höher ist. Dies deutet darauf hin, dass Steuerersparnisse des Kaufs den Kaufpreis erhöhen und insgesamt die steuerlichen Verhältnisse von Käufer und Verkäufer bei der Bestimmung des Kaufpreises eine Rolle spielen. Henning und Shaw (2000) können zeigen, dass seit der Zulässigkeit einer steuerlichen Firmenwertabschreibung in den USA im Jahre 1993 zum einen die Preise

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im Falle der Veräußerung von Unternehmen gestiegen sind und zum anderen ein größerer Anteil des Step-up auf den Firmenwert entfällt. Henning, Shaw und Stock (2000) untersuchen, wer aufgrund eines Unternehmenskaufs anfallende Steuern wirtschaftlich zu tragen hat. Zu diesem Zweck beziehen sie die (nach US-Steuerrecht) durch den Käufer zu tragende Steuerlast, die durch den Verkäufer zu tragende Steuerlast und einen eventuell beim Verkäufer vorhandenen Verlustvortrag auf das Verhältnis von Kaufpreis und Buchwert des Zielunternehmens. Sie stellen fest, dass es dem Käufer in der Regel nicht gelingt, die von ihm zu tragenden Steuern auf den Verkäufer in Form eines geringeren Kaufpreises zu überwälzen. Dagegen wird der Kaufpreis signifikant von der Steuerlast des Verkäufers bestimmt. Die Autoren folgern daraus, dass diese Steuer zumindest teilweise vom Käufer getragen wird. Ein Verlustvortrag auf Ebene des Zielunternehmens hat dagegen keinen signifikanten Einfluss auf den Kaufpreis. Erickson (2000) weist indes darauf hin, dass eine eventuell vorhandene Endogenität einer erklärenden Variable zu einer Verzerrung der Ergebnisse dieser Studie geführt haben könnte. Ayers, Lefanowicz und Robinson (2003) untersuchen den Einfluss von Veräußerungsgewinnsteuern auf die Übernahmeprämie (die Übernahmeprämie ist definiert als Differenz zwischen dem Preis, den das übernehmende Unternehmen an die Anteilseigner des Zielunternehmens zahlt, und dem Preis der Anteile vor Bekanntgabe der Übernahmeabsicht). Die Autoren können zeigen, dass im Falle eines steuerpflichtigen Unternehmenskaufs die Übernahmeprämie mit der vom Verkäufer zu zahlenden Veräußerungsgewinnsteuer steigt. Sind am veräußernden Unternehmen in großem Umfang (steuerfreie) institutionelle Investoren beteiligt, ist dieser Einfluss geringer. Bley und Madura (2003) zeigen, dass die Ankündigung eines Unternehmenskaufs positive Wirkungen auf die Wertpapierrendite ähnlicher Unternehmen hat. Dies gilt in Europa über Ländergrenzen hinweg. Die Autoren können auch belegen, dass die steuerliche Abschreibbarkeit eines Firmenwertes auf diesen Effekt einen positiven Einfluss hat. Dhaliwal, Erickson und Heitzman (2004) untersuchen den Einfluss steuerlicher Charakteristika auf den geforderten Verkaufspreis im Falle von Krankenhäusern. Sie können zeigen, dass Anteilseigner, die Veräußerungsgewinne nicht zu versteuern haben, einen niedrigeren Verkaufspreis fordern als Anteilseigner, die Veräußerungsgewinnsteuern zahlen müssen. Erickson und Wang (2007) untersuchen den Einfluss der Rechtsform auf den Veräußerungspreis von US-amerikanischen Unternehmen. In den USA können Anteilseigner einer Körperschaft unter bestimmten Voraussetzungen dafür optieren, dass das Einkommen der Körperschaft nach dem Transparenzprinzip besteuert wird. Im Falle einer Veräußerung besteht dann ein steuerlicher Anreiz, die Veräußerung als Asset Deal zu strukturieren. Zwar ist eine Veräußerungsgewinnsteuer in diesem Fall nicht vermeidbar, jedoch profitiert der Käufer infolge

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz

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des aus dem Asset Deal resultierenden Step-up der Wirtschaftsgüter. Dies gilt nicht für Körperschaften, für welche die Anteilseigner diese Option nicht ausüben, da in diesem Fall auf einen steuerfreien Share Deal zurückgegriffen werden kann. Erickson und Wang können zeigen, dass der Veräußerungspreis für Körperschaften, die aufgrund der Wahl der Anteilseigner nach dem Transparenzprinzip besteuert werden, höher ist als der Preis anderer Körperschaften. Dieser höhere Veräußerungspreis kann zudem durch die steuerlichen Charakteristika des veräußernden Unternehmens erklärt werden, welche die Effekte des Step-up mitbestimmen. Die Autoren folgern, dass die steuerlichen Vorteile von Körperschaften, die nach dem Transparenzprinzip besteuert werden, etwa 12 – 17 % des Veräußerungspreises ausmachen. Huizinga, Voget und Wagner (2008) beschränken ihre Untersuchung nicht auf den Einfluss einer eventuell anfallenden Veräußerungsgewinnsteuer auf die Übernahmeprämie, sondern betrachten zudem den Einfluss von Quellensteuern und von zusätzlichen Steuerzahlungen des Käufers infolge eines internationalen Anrechnungsverfahrens auf die Höhe von Übernahmeprämien. Sie zeigen, dass Quellensteuern zu niedrigeren Übernahmeprämien führen, wohingegen zusätzliche Steuern des Käufers nicht in vollem Umfang zu einer Verringerung der Übernahmeprämie führen. Sie schließen daraus, dass Quellensteuern bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht die Käufer belasten. 4

Empirische Evidenz für Steuerplanung beim Unternehmenskauf

Eigner und Unternehmen müssen Steuerzahlungen auf Veräußerungsgewinne und die daraus resultierenden höheren Übernahmepreise und Hemmnisse für den Unternehmenskauf nicht einfach hinnehmen. Es kann vielmehr mittels Steuerplanung versucht werden, den Einfluss von Veräußerungsgewinnsteuern auf den Preis von Unternehmen zu verringern. Mehrere empirische Untersuchungen konzentrieren sich auf diese Fragestellung und suchen nach Steuerplanung im Falle der Veräußerung von Wertpapieren aus einem Portefeuillebestand oder bei der Strukturierung von Unternehmenskäufen. Seyhun und Skinner (1994) betrachten Steuerplanungsstrategien im Fall von Portefeuilleinvestitionen. Sie untersuchen anhand von US-amerikanischen Einkommensteuererklärungen die Wirkung einer Veräußerungsgewinnsteuer auf das Investitionsverhalten privater Investoren. Die Autoren zeigen, dass mehr als 90 % der privaten Investoren ihre Wertpapiere langfristig halten. Nur wenige private Investoren versuchen dagegen, durch spezifische Steuerplanungsstrategien Veräußerungsgewinnsteuer zu sparen. Unter diesen wenigen Investoren sind allerdings insbesondere die sehr vermögenden Anleger. Dies spricht für die These, dass die Transaktionskosten (Kosten der Steuerplanung, Gebühren etc.) sol-

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cher Strategien für deren Nutzung eine große Rolle spielen. Die Autoren finden keine Anzeichen für den breiten Einsatz der US-amerikanischen „restarting“ Steuerplanungsstrategie, die von Constantinides (1983) und (1984) vorgeschlagen wurde. Unter „restarting“ versteht man die sofortige Realisierung steuerlicher Verluste, während die Realisierung von steuerlichen Gewinnen möglichst lange aufzuschieben ist. Erickson (1998) untersucht den Einfluss von Steuern auf die Strukturierung von Unternehmenskäufen. Er zeigt, dass die Wahrscheinlichkeit für einen fremdfinanzierten Kauf des Zielunternehmens mit dem effektiven Steuersatz des erwerbenden Unternehmens steigt. Denn die Steuerersparnis auf Ebene des erwerbenden Unternehmens infolge der Fremdfinanzierung ist umso höher, je höher dessen effektiver Steuersatz ist. Er findet dagegen keinen Einfluss der Belastung des Verkäufers mit Veräußerungsgewinnsteuer auf den steuerpflichtigen Übergang des Zielunternehmens. Auch Verlustvorträge des Zielunternehmens oder die Höhe eines möglichen Step-up beeinflussen nach dieser Untersuchung die Strukturierung nicht. Maydew, Schipper und Vincent (1999) zeigen, dass Steuern die Entscheidung beeinflussen, auf welche Art und Weise Wirtschaftsgüter verkauft werden. Je höher die zu erwartende Steuerzahlung infolge der Veräußerung eines Wirtschaftsgutes ist, umso eher wird auf die Möglichkeit einer steuerfreien Transaktion nach US-Steuerrecht zurückgegriffen (steuerfreier Spin-off). Auch Ayers, Lefanowicz und Robinson (2004) untersuchen den Einfluss von Steuern auf die Wahl der Transaktionsstruktur. Sie können zeigen, dass mit zunehmendem Veräußerungsgewinnsteuersatz die Wahrscheinlichkeit für die Wahl einer steuerfreien Transaktionsform (steuerfreier Anteilstausch statt Einsatz von Barmitteln) steigt. Zudem verringert sich die Bedeutung des Veräußerungsgewinnsteuersatzes für den Fall, dass das Zielunternehmen von institutionellen Investoren gehalten wird. Denn solche Investoren zahlen oft keine Steuern. Ayers, Lefanowicz und Robinson (2000) untersuchen den Einfluss einer Änderung der Steuergesetzgebung in den USA auf die Strukturierung des Unternehmenskaufs. Wird das Zielunternehmen im Wege eines Asset Deal erworben, so übersteigt der Kaufpreis in vielen Fällen den Wert der erworbenen und bilanzierten Wirtschaftsgüter. Dieser übersteigende Teil ist vom Käufer als Firmenwert zu bilanzieren. Bis zum Jahr 1993 erlaubte die US-amerikanische Steuergesetzgebung keine steuerlich wirksame Abschreibung des Firmenwertes. Danach wurde die Abschreibung des Firmenwertes über 15 Jahre steuerlich anerkannt. Die Autoren zeigen, dass diese Änderung der Gesetzgebung zu einer höheren Übernahmeprämie für die veräußernden Gesellschafter des Zielunternehmens geführt hat. Etwa 75 % der sich infolge der Abschreibung des Firmenwerts ergebenden Steuervorteile spiegeln sich demnach in einer höheren Übernahmeprämie

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz

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wieder. Dies deutet darauf hin, dass die Steuervorteile, welche sich durch die Gesetzesänderung ergeben, zwischen Verkäufer und Käufer aufgeteilt werden. Die Autoren kontrollieren ihre Ergebnisse auf das Vorliegen eines reinen Zeiteffektes dadurch, dass sie auch den Kauf von Unternehmen im Wege des Share Deals betrachten. Da sie den hier beschriebenen Effekt nur bei Unternehmen finden, die im Wege des Asset Deals erworben werden, kann davon ausgegangen werden, dass nicht ein Zeiteffekt, sondern ein Effekt aufgrund der veränderten steuerlichen Rechtslage beobachtet wird. Desai und Hines (2002) zeigen, dass US-amerikanische Unternehmen aus steuerlichen Gründen ihre Konzernstruktur invertieren. Die bisherige USamerikanische Muttergesellschaft wird so zu einer Tochtergesellschaft. Diese Transaktion kann etwa dadurch vollzogen werden, dass eine zu diesem Zweck im Ausland gegründete Holdinggesellschaft die Anteile an der bisherigen USMuttergesellschaft von deren Eigentümern im Tausch gegen eigene Anteile erwirbt. Im Anschluss werden meist Auslandsbeteiligungen der US-Gesellschaft auf die Holdinggesellschaft übertragen, die so zur neuen Muttergesellschaft wird. Alle diese Transaktionen sind im Grundsatz steuerpflichtig. Die neue Muttergesellschaft ist typischerweise auf den Bermudas oder den Cayman Islands ansässig. Durch eine solche Invertierung können multinationale Unternehmen in der Folge Steuerzahlungen vermeiden, die aus der US-amerikanischen Anrechnungsmethode mit Bezug auf ausländische Einkünfte anfallen. Desai und Hines ermitteln, dass nach einer Invertierung der Wert der Unternehmung um 1,7 % steigt. Besonders große Firmen, Firmen mit hohen Summen von Wirtschaftsgütern im Ausland und Firmen mit einer hohen Verschuldung neigen zu einer solchen Invertierung. Dhaliwal, Newberry und Weaver (2005) erweitern die Untersuchung von Erickson (1998) und betrachten ebenfalls den Einfluss von Steuern auf die Wahl der Finanzierung von Unternehmenskäufen. Nimmt der Käufer Fremdkapital zur Finanzierung des Kaufpreises auf, so hat dies in der Zukunft grundsätzlich steuerlich abziehbaren Zinsaufwand zur Folge. Dies setzt für Unternehmen, die hohen Steuersätzen unterliegen, einen Anreiz zum Einsatz von Fremdkapital. Die Autoren untersuchen diesen Einfluss für US-amerikanische Unternehmen. Die notwendige Variation in der steuerlichen Charakteristik dieser Unternehmen finden sie, indem sie auf eventuell vorhandene Anrechnungsüberhänge abstellen. Solche Anrechnungsüberhänge limitieren im US-amerikanischen Steuersystem den steuerlichen Zinsabzug. Die Autoren können anhand der Auswertung von 167 Unternehmenskäufen zeigen, dass in der Tat US-amerikanische Käufer, deren steuerlicher Zinsabzug aufgrund von Anrechnungsüberhängen beschränkt ist, in geringerem Umfang auf Fremdkapital zurückgreifen als andere USamerikanische Käufer.

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Der Kauf von Unternehmen kann nicht nur steuereffizient strukturiert werden, sondern der Unternehmenskauf kann auch als Mittel der Steuerplanung eingesetzt werden, um in der Folge die Steuerbelastung zu senken. So untersuchen Blouin, Collins und Shackelford (2005), ob der Kauf einer US-amerikanischen Gesellschaft durch ausländische Investoren, die über Möglichkeiten der internationalen Gewinnverlagerung verfügen, in der Folge zu geringeren Steuerzahlungen dieser Gesellschaft in den USA führt. Zu diesem Zweck vergleichen sie 31 von ausländischen Investoren erworbene US-amerikanische Unternehmen mit anhand von verschiedenen Indikatoren als ähnlich identifizierten anderen USamerikanischen Unternehmen, die von US-amerikanischen Investoren erworben wurden. Die Autoren finden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kauf von USamerikanischen Unternehmen durch ausländische Investoren zu geringeren Steuerzahlungen führt. 5

Empirische Evidenz für Steuern als Transaktionshemmnis beim Unternehmenskauf?

Ökonomisch von besonderer Bedeutung ist die Frage, ob Steuern letztlich dazu führen, dass lohnende Unternehmenskäufe wegen daraus resultierender Steuerzahlungen nicht vorgenommen werden. Die oben dargestellten theoretischen Überlegungen haben gezeigt, dass aufgrund einer Veräußerungsgewinnsteuer mit einer höheren Preisforderung des Verkäufers zu rechnen ist. Der Käufer eines Unternehmens wird nur bereit sein, diese Preisvorstellung des Verkäufers zu erfüllen, wenn es ihm gelingt, die Erträge des Unternehmens nach der Übernahme entsprechend zu steigern. Im Ergebnis ist zu erwarten, dass immer dann, wenn der Verkauf von Unternehmen durch Veräußerungsgewinnsteuern belastet wird, die Anzahl derartiger Transaktionen zurückgeht. Allerdings kann Steuerplanung dazu führen, dass von einem Unternehmenskauf ausgelöste Steuerzahlungen vermieden oder zumindest reduziert werden. Es kann aber auch sein, dass die Besteuerung einen Unternehmenskauf auslöst. Ob Steuern derartige Verzerrungen verursachen, ist eine empirische Frage, die von den im Folgenden dargestellten Studien untersucht wird. Auerbach und Reishus (1988a, 1988b) suchen nach steuerlichen Charakteristika von Unternehmen, die an Unternehmenskäufen beteiligt sind. Die Autoren gehen davon aus, dass Steuern z.B. aufgrund von vorhandenen Verlustvorträgen oder Anrechnungsansprüchen in bestimmten Fällen Auslöser für die Übernahme von Unternehmen sein können. Sie finden allerdings nur begrenzte Evidenz für diese These und kommen zu dem Ergebnis, dass Verlustvorträge oder Anrechnungsansprüche des zu erwerbenden Unternehmens keinen Einfluss auf die Entscheidung zum Kauf eines Unternehmens haben. Dagegen findet sich ein solcher Einfluss, wenn Verlustvorträge oder Anrechnungsansprüche beim aufnehmenden Unter-

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nehmen vorhanden sind. Auerbach und Reishus (1988c) kommen unter Verwendung desselben Datensatzes zum Ergebnis, dass steuerliche Anreize nur bei sehr wenigen Verschmelzungen eine entscheidende Rolle gespielt haben können. Collins, Kemsley und Shackelford (1995) überprüfen die These, dass ausländische Investoren aus Anrechnungsstaaten (insbesondere Großbritannien und Japan) beim Kauf US-amerikanischer Unternehmen durch die US-amerikanische Steuerreform des Jahres 1986, die steigende Gewinnsteuersätze zur Folge hatte, einen Wettbewerbsvorteil gegenüber US-amerikanischen Investoren oder Investoren aus Freistellungsländern erlangt haben. Denn für ausländische Investoren aus Anrechnungsstaaten wird die Steuerbelastung nicht durch US-Gewinnsteuern bestimmt. Die Autoren kommen zum Ergebnis, dass mangels der Zahlung von Dividenden im großen Umfang ein eventueller Wettbewerbsvorteil für Investoren aus Anrechnungsländern keine entscheidende Rolle gespielt haben kann. Rickets und Walter (1997) untersuchen den Einfluss einer Veränderung der Veräußerungsgewinnbesteuerung auf den Handel mit Wertpapieren. Sinkt die Veräußerungsgewinnbesteuerung, sinken die steuerlichen Transaktionskosten für im Wert gestiegene Wertpapiere und deren Handel sollte zunehmen. Für im Wert gefallene Wertpapiere gilt dagegen das Gegenteil, denn der steuerliche Verlust verliert wegen des geringeren Steuersatzes an Wert. Rickets und Walter können zeigen, dass das Handelsvolumen nach der Senkung des Veräußerungsgewinnsteuersatzes in den USA im Jahr 1981 sich entsprechend dieser Hypothesen entwickelt hat. Für die Veränderung des Steuersatzes im Jahre 1986 in den USA ist die empirische Evidenz dagegen weniger eindeutig. Reese (1998) untersucht die Frage, ob ein ermäßigter Veräußerungsgewinnsteuersatz für lange gehaltene Wertpapiere das Verhalten von Investoren beeinflusst. Er untersucht zu diesem Zweck IPO zwischen 1976 und 1986 (während dieser Zeit gab es einen solchen ermäßigten Steuersatz in den USA) und zwischen 1989 und 1995 (während dieser Zeit gab es einen solchen Steuersatz nicht). Er kann zeigen, dass der Handel mit Wertpapieren von IPO in der ersten Zeitperiode nach dem Stichtag für den ermäßigten Steuersatz zunimmt, falls diese im Wert gestiegen sind. Sind die Wertpapiere dagegen im Wert gefallen, steigt das Handelsvolumen vor dem Stichtag. Für die zweite Zeitperiode findet sich dieses Muster nicht. Dieses deutet darauf hin, dass Veräußerungsgewinnsteuern das Verhalten von Investoren beeinflussen. Seida und Wempe (2000) untersuchen den Einfluss der Steuersatzerhöhung für Veräußerungsgewinne in den USA am Jahresende 1986. Sie können zeigen, dass im Wert gestiegene Wertpapiere kurz vor der Steuersatzerhöhung verstärkt gehandelt wurden, wohingegen im Wert gefallene Wertpapiere verstärkt nach der Steuersatzerhöhung gehandelt wurden. Die Autoren können auch zeigen, dass die Erhöhung des Veräußerungsgewinnsteuersatzes langfristig zu einem Rück-

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gang des Handels mit im Wert gestiegenen Wertpapieren geführt hat. Poterba und Weisbrenner (2001) untersuchen, ob Abnormalitäten in den Kursentwicklungen am Jahresende steuerlich motiviert sind. Solche Abnormalitäten sehen sie darin, dass Kurse vor dem Jahreswechsel fallen und nach dem Jahreswechsel wieder steigen. Die Autoren argumentieren, dass Investoren einen steuerlichen Anreiz haben, verlustträchtige Wertpapiere am Jahresende zu veräußern. Sie können zeigen, dass die Veräußerung verlustträchtiger Wertpapiere in solchen Jahren am Jahresende weniger häufig zu beobachten ist, in denen aufgrund von Beschränkungen der steuerlichen Verrechnung realisierter Verluste mit realisierten Gewinnen, die während des Jahres erzielt wurden, ein Anreiz bestand, solche Wertpapiere vor der Einführung der betreffenden Beschränkung zu verkaufen. Dies ist ein Indiz dafür, dass in anderen Jahren steuerliche Überlegungen diese Abnormalitäten mit verursachen. Swenson (2001) untersucht die Wirkung von Steuern auf ausländische Direktinvestitionen in den USA zwischen 1984 und 1994. Soweit ersichtlich, ist dies die einzige Studie, die dabei den Kauf eines Unternehmens von Unternehmensneugründungen unterscheidet. Swenson zeigt, dass Unternehmensneugründungen ausländischer Investoren auf die unterschiedlichen Steuersätze in den USBundesstaaten reagieren und mit einer höheren Wahrscheinlichkeit in Bundesstaaten mit niedrigen Steuersätzen anzutreffen sind. Dagegen gilt für den Unternehmenskauf das Gegenteil: Sie sind mit einer höheren Wahrscheinlichkeit in US-Bundesstaaten mit hohen Steuersätzen anzutreffen. Nach der Ansicht von Swenson (sie bezieht sich auf Scholes und Wolfson (1992)) ist das auf einen steuerlichen Klienteleffekt zurückzuführen. Danach haben US-amerikanische Steuererhöhungen für ausländische Unternehmen aus Anrechnungsstaaten keine wirtschaftlich nachteiligen Folgen, da diese Steuererhöhungen durch eine entsprechend geringere Steuer bei Repatriierung ausgeglichen werden. USamerikanische Investoren müssen dagegen die Steuererhöhungen wirtschaftlich tragen. In der Folge sollten ausländische Investoren eher als Käufer auftreten. Gegen diese These spricht jedoch, dass nach den Ergebnissen von Swenson ausländische Investoren aus Freistellungsländern, wie etwa Deutschland, nicht stärker auf steuerliche Anreize reagieren als ausländische Investoren aus Anrechnungsländern. Di Giovanni (2005) untersucht die Bestimmungsfaktoren für die Anzahl von internationalen Unternehmenskäufen zwischen Länderpaaren. Er zeigt, dass die Entwicklung der Finanzmärkte und der Aktienmärkte einen wichtigen Einfluss auf diese Anzahl haben. Eine von Di Giovanni (2005) verwendete Kontrollvariable ist der Körperschaftsteuersatz. Der Körperschaftsteuersatz der Zielunternehmung hat einen negativen Einfluss auf die Anzahl von bilateralen Unternehmenskäufen. Da die Untersuchung von Di Giovanni (2005) nicht auf Steuern fokussiert ist, werden keine möglichen Gründe für dieses Ergebnis angeführt.

Die Besteuerung des Unternehmenskaufs - Empirische Evidenz

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Huizinga und Voget (2006) untersuchen, ob die Entscheidung, welches Unternehmen im Falle eines Unternehmenskaufs das Mutterunternehmen wird, von Steuern beeinflusst ist. Die Autoren stellen fest, dass die Besteuerung der Ausschüttungen des jeweiligen Tochterunternehmens im Falle der Repatriierung durch das Mutterunternehmen einen signifikanten Einfluss auf die Wahl des Mutterunternehmens hat. Weiter untersuchen sie den Einfluss des Steuersatzes für repatriierte Gewinne auf die Anzahl von Unternehmenskäufen, in denen das Mutterunternehmen in einem bestimmten Land ansässig ist. Sie bilden dazu alle denkbaren Länderpaare von Mutter- und Tochterunternehmen und ermitteln jeweils die Anzahl von Unternehmenskäufen, für die das jeweilige Länderpaar zutrifft. Ein höherer Steuersatz auf repatriierte Gewinne führt dazu, dass sich die Anzahl der Aufkäufe ausländischer Tochtergesellschaften durch Mutterunternehmen dieses Landes verringert. Ayers, Lefanowicz und Robinson (2007) untersuchen, ob eine Veräußerungsgewinnsteuer zu weniger Unternehmenskäufen für US-amerikanische Unternehmen geführt hat. Sie können zeigen, dass eine höhere Veräußerungsgewinnsteuer im Zeitablauf einen geringeren Umfang an steuerpflichtigen Mergers & Acquisitions zur Folge hat. Die von den Autoren gewählte Identifikation steuerlicher Anreize über die Zeit überzeugt, denn sie können zeigen, dass ihr Ergebnis nicht für steuerfreie Unternehmenskäufe gilt. 6

Zusammenfassung

Die Betriebswirtschaftliche Steuerlehre setzt sich seit langem mit den Wirkungen von Steuern auf den Kauf von Unternehmen und Anteilen an Unternehmen auseinander. Dabei werden Preiswirkungen analysiert und daraus resultierende Transaktionshemmnisse offen gelegt. Darüber hinaus wurden vielfältige Steuergestaltungen entwickelt, um die steuerlichen Folgen von Unternehmenskäufen zu optimieren und Transaktionshemmnisse für Unternehmenskäufe zu reduzieren oder zu beseitigen. Der vorliegende Beitrag hat gezeigt, dass es empirische Evidenz für die theoretisch erwarteten Steuerwirkungen beim Unternehmenskauf gibt. Allerdings basiert die Mehrzahl dieser Untersuchungen auf US-Steuerrecht. Vergleichbare Untersuchungen für das deutsche Steuerrecht fehlen. Die vorliegenden Studien liefern Belege dafür, dass sich Steuern, die infolge einer Transaktion mit Unternehmen oder Unternehmensanteilen anfallen, in den Preisen niederschlagen. Es gibt auch empirische Evidenz dafür, dass die Akteure von einer Transaktion ausgelöste Steuerzahlungen durch Steuerplanung beeinflussen. Schließlich zeigen die empirischen Studien, dass Steuern ökonomisch sinnvolle Transaktionen behindern können.

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Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer Caren Sureth

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 455 2 Steuerfreier Fall ........................................................................................ 457 3 Halbeinkünfteverfahren ............................................................................ 460 3.1 Modellierung ................................................................................. 460 3.2

Analyse ......................................................................................... 461

4 Abgeltungssteuer ...................................................................................... 464 4.1 Modell ......................................................................................... 464 4.2

Analyse ......................................................................................... 466

5 Halbeinkünfteverfahren versus Abgeltungssteuer ..................................... 467 6 Sensitivitätsanalyse ................................................................................... 468 6.1 Veräußerungsgewinnbesteuerung.................................................. 468 6.2

Ausschüttungspolitik...................................................................... 471

6.3

Veräußerungszeitpunkt .................................................................. 472

7 Schlussbemerkung .................................................................................... 474 

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

1

455

Einleitung

Viele europäische Staaten haben in den letzten Jahren ihre Kapitaleinkommensbesteuerung reformiert. Einige Staaten haben in diesem Zuge eine Abgeltungssteuer auf Kapitalerträge eingeführt1. Seit dem 01. Januar 2009 werden nun auch in Deutschland sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen mit einem einheitlichen Abgeltungssteuersatz zur Besteuerung herangezogen2. Unabhängig vom persönlichen Einkommensteuersatz ist damit die Steuer auf diese Erträge beglichen. Bislang wurden Einkünfte aus Kapitalvermögen differenzierter besteuert. Während Veräußerungsgewinne grundsätzlich steuerfrei vereinnahmt werden konnten3, waren Dividenden steuerpflichtig und unterlagen dem Halbeinkünfteverfahren. Für Veräußerungsgewinne, die nach dem 01. Januar 2009 realisiert werden, gilt diese grundsätzliche Steuerfreiheit jetzt nur noch für Beteiligungen, die im Jahr 2008 oder zuvor erworben wurden. Die Wirkungen einer Veräußerungsgewinnbesteuerung auf Beteiligungsveräußerungen ist im Schrifttum umfangreich untersucht worden4. Etliche Arbeiten be1 2

3

4

Vgl. Kiesewetter et al. (2008), S. 957. Vgl. z. B. Axer (2007); Eckhoff (2007); Gemmel/Hoffmann-Fölkersamb (2007); Herzig (2007); Loos (2007); Ravenstein (2007); Strunk (2007); Haisch (2008). Eine Besteuerung von Veräußerungsgewinnen fand nur bei Ausnahmetatbeständen statt. Vgl. Reimer (2001), S. 5. Zu den Ausnahmen zählten z. B. private Veräußerungsgeschäfte i.S.v. § 23 EStG und die Veräußerung von Beteiligungen i.S.v. § 17 EStG. Bereits Holt/Shelton (1961) untersuchen den Einfluss einer Veräußerungsgewinnsteuer auf individuelle Investitionsentscheidungen. So untersucht beispielsweise bereits Stiglitz (1969) den Einfluss einer capital gains tax auf die Nachfrage nach risikobehafteten Anlageobjekten. Pye (1972) weist nach, dass eine privilegierte Besteuerung von capital gains taxation die optimale Dividendenpolitik beeinflusst. Balcer (1983) integriert die capital gains tax in ein Modell mit Dividendenbesteuerung und leitet schließlich eine neutrale Besteuerungsvorschrift ab. Auerbach (1989a, 1991) diskutiert die durch eine Veräußerungsgewinnbesteuerung hervorgerufenen Verzerrungen und schlägt ein Steuersystem mit capital gains tax vor, das jeden Anreiz, die Aufdeckung von stillen Reserven zu verschieben, eliminiert und nicht auf grundsätzlich unbeobachtbare Informationen angewiesen ist. Bradford (1996b) erweitert diese Arbeit in Hinblick auf Finanzinvestitionen. Scholz (1988) analysiert, wie das Verhältnis der Steuersätze für die laufende und die Veräußerungsgewinnbesteuerung das individuelle Investitionsverhalten beeinflusst und bestätigt in diesem Kontext die Existenz von Klienteleffekten. Haugen/Wichern (1973) widmen sich dem Einfluss einer capital gains tax auf die Aktienkursstabilität mit Hilfe einer Simulation. Meade (1990) analysiert den Einfluss einer Veräußerungsgewinnsteuer auf private Investitionen im Rahmen eines experimentellen Settings. Auerbach (1992) simuliert die verzerrenden Effekte von Reformen der capital gains tax. Eine Simulation gleichzeitiger Investitions- und Desinvestitionsentscheidungen bei laufender und Veräußerungsgewinnbesteuerung findet sich zudem bei Niemann/Sureth (2009). Des Weiteren existieren einige empirische Arbeiten auf der Grundlage von Daten US-amerikanischer börsennotierter Unternehmen, die wichtige Hinweise zu den wahrscheinlichen Wirkungen einer capital gains tax auf das unternehmerische Investitionsverhalten geben. Verwiesen werden kann hier auf Cook/O'Hare (1992); Liang/Mat-

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Caren Sureth

fassen sich mit den Wirkungszusammenhängen während der Anwendbarkeit des Anrechnungsverfahrens und später im Halbeinkünfteverfahren5. Erste Arbeiten liegen zu den Wirkungen in einem System mit Abgeltungssteuer vor6. Vor dem Hintergrund einer wiederholten Forderung nach Besteuerung privater Aktienkursgewinne greifen König/Wosnitza (2000) das Gordonsche Wachstumsmodell7 auf, um die Wirkungen zum einen einer ausschließlichen Dividendenbesteuerung, zum anderen einer simultanen Dividenden- und Kursgewinnbesteuerung auf das Investorenverhalten und die Preisbildung am Aktienmarkt zu untersuchen. Die Autoren zeigen schließlich die verzerrende Wirkung einer Kursgewinnbesteuerung auf8. Zugleich leiten sie eine modifizierte bzw. korrigierte Kursgewinnbesteuerung her, die die beschriebenen Verzerrungen vermeidet. Sureth (2006) und Sureth/Langeleh (2007) integrieren das Halbeinkünftever-

5

6

7

8

sunaga/Morse (2002); Burman/Clausing/O'Hare (1994), Burman/Randolphs (1994); Jang (1994); Landsman/Shackelford (1995); Guenther/Willenborg (1999); Downer (2001); Feldstein/Yitzhaki (1978); Feldstein/Slemrod/Yitzhaki (1980) sowie Gordon/Bradford (1980). Shackelford/Verrecchia (2002) und Blouin/Raedy/Shackelford (2003) finden Hinweise dafür, dass capital gains taxes zu verzögerten Investitionen führen. Ayers/Lefanowicz/Robinson (2003) testen empirisch, ob die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen die Höhe der Prämien beeinflusst, die bei Unternehmenskäufen gezahlt werden. Ihre Untersuchungsergebnisse weisen darauf hin, dass das Steuersatzniveau des Anteilseigners eine signifikante Wirkung auf den Preis eines steuerpflichtigen Unternehmenskaufes hat. Keuschnigg/Nielsen (2004) untersuchen empirisch den Einfluss einer capital gains tax auf Start-ups bei doppeltem moral hazard. In Übereinstimmung mit den Ergebnissen von Poterba (1989a, 1989b), zeigen sie auf, dass eine Veräußerungsgewinnbesteuerung unternehmerische Aktivitäten hemmt. Sinai/Gyourko (2004) untersuchen den Zusammenhang zwischen der Senkung der capital gains tax und dem Kurs von Immobilienunternehmen, während Dhaliwal/Erickson/Heitzman (2004) eine entsprechende Studie für Akquisitionspreise vorlegen. Ähnliche Studien sind Blouin/Hail/Yetman (2005), Cook (2006) und Dai et al. (2006). Vgl. beispielsweise Henning/Hundsdoerfer/Schult (1999); Sigloch (2000); Freyer/Schult (2001); Hagen/Schynol (2001); Schweser (2002), Maiterth/Müller (2002); Müller/Semmler (2003); Scheffler (2003); Sureth (2003a, 2003b); Sureth (2006), Sureth/Langeleh (2007); Sureth (2007); Jacob (2009). Vgl. beispielsweise Wagner (1999); Wagner (2000); Fehr/Wiegard (2004); Kiesewetter/ Lachmund (2004); Diamond/Zodrow (2007); Homburg (2007); Homburg/Houben/Maiterth (2007); Watrin/Benhof (2007); Wiegard (2007); Gratz (2008); Lüking/Schanz/Knirsch (2008); Spengel/Ernst (2008); Halberstadt/Sureth/Voß (2009); Hechtner/Hundsdoerfer (2009). Vgl. Gordon/Shapiro (1956), S. 102-110; Gordon (1959), S. 99-105; Gordon (1962a), insbesondere S. 43-66; Gordon (1962b), S. 38-39. Vgl. hierzu auch Gordon (1963), S. 264-272. Zu ähnlichen Ergebnissen hinsichtlich des Einflusses einer Kapitalgewinnsteuer auf der Grundlage des Gordonschen Modells kommen etwa Lehmann (1971) sowie Swoboda/ Köhler (1971). Vgl. weiter dazu Dirrigl/Müller (1990), S. 1990. Eine Untersuchung der Wirkungen der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen im Rahmen eines entscheidungstheoretischen Modells, das dem Komplex der Unternehmensbewertung zugerechnet werden kann, mit entsprechenden Ergebnissen findet sich bei Schweser (2002), S. 131-287. Eine gleichgewichtstheoretische Analyse der Veräußerungsgewinnbesteuerung mit besonderer Fokussierung auf den Lock-In-Effekt unter Unsicherheit führen Klein (1998); Klein (1999); Klein (2001) und Viard (2000) durch.

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

457

fahren in diesem Ansatz und untersuchen schließlich die Verzerrungsempfindlichkeit der verschiedenen Systeme bei unsicheren Renditen und Steuersätzen. Jacob (2009) untersucht in diesem Wachstumsmodell unter Sicherheit die Steuerwirkungen der Veräußerungsgewinnbesteuerung beim Anteilshandel für das klassische Körperschaftsteuersystem, ein Shareholder-Relief-Verfahren und ein Steuersystem mit Dividendenfreistellung. Er zeigt unter Anderem, dass man mit Aktienrückkäufen als Ausschüttungsweg die Steuerbelastung senken kann. Das all diesen Studien zugrundeliegende Bewertungsmodell von Gordon scheint für die Analyse der Steuerwirkungen bei Beteiligungsveräußerung in einem dynamischen Kontext besonders geeignet und erweitert die bislang vorliegenden Studien in dieser Hinsicht. Im Folgenden wird daher auf dieses Wachstumsmodell und die oben genannten Untersuchungen als Ausgangspunkt der Analyse zurückgegriffen. 2

Steuerfreier Fall

Aufbauend auf der Arbeit König/Wosnitza (2000) führen wir zunächst ein stark vereinfachtes modelltheoretisches Steuersystem ein, um dann die steuerlichen Vorschriften des Halbeinkünfteverfahrens und schließlich die Abgeltungssteuer zu integrieren. Die Besteuerung wird im Modell zunächst dadurch berücksichtigt, dass sich die in der Unternehmung eingesetzten Mittel zu dem um den Steuersatz gekürzten Kalkulationszinsfuß rentieren. Die ermittelten Steuerwirkungen für die untersuchten Steuersysteme werden miteinander verglichen und interpretiert. Die auf dieser Grundlage durchgeführten Untersuchungen ermöglichen weitergehende Schlussfolgerungen bezüglich der betrachteten Steuersysteme und verdeutlichen den besonderen Einfluss der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen auf die Entscheidung eines Investors in Abhängigkeit vom jeweiligen steuerrechtlichen Kontext. Wir unterstellen einen vollkommenen Kapitalmarkt unter Sicherheit. Im Zeitpunkt t = 0 wird durch Einlage einer natürlichen Person A in Höhe von I0 eine Kapitalgesellschaft gegründet. Die Beteiligung wird im Privatvermögen gehalten. Die Einlage verzinst sich in jeder Periode mit dem Zinssatz i, wobei i zugleich der einheitliche Kalkulationszinsfuß ist, der sowohl die interne als auch die externe Verzinsung beschreibt. A veräußert seinen Gesellschaftsanteil in t = z > 0 an den Investor B, der die Beteiligung ebenfalls in seinem Privatvermögen hält. Die Gesellschaft hat eine unendliche Lebensdauer, so dass B die Betei-

458

Caren Sureth

ligung annahmegemäß bis t = T = ’ hält9. Grafisch lässt sich dies wie folgt veranschaulichen: Investor A

Investor B T=’

z

t

Abbildung 1:

Struktur der Investition

Ein konstanter Anteil Ȗ des Periodengewinns Gt, mit 0 ≤ γ ≤ 1 , wird in jeder Periode thesauriert. Daraus ergibt sich eine periodische Dividende von (1)

Dt = (1− γ )Gt ,

das heißt, es wird (1− γ )Gt in jeder Periode ausgeschüttet. Die unterstellte Identität von interner und externer Rendite ist eine vereinfachende Annahme, die es ermöglicht, im Rahmen dieser Untersuchung transparente steuerliche Wirkungszusammenhänge zu isolieren10. Anderenfalls könnte nicht mehr eindeutig über den Einfluss der Besteuerung auf die Vorteilhaftigkeit einer Investition entschieden werden, sondern nur noch Aussagen über die Wirkungsrichtung der Besteuerung abgeleitet werden. Im gleichen Kontext unterstellen wir mit Ȗ eine exogene und zeitkonstante Thesaurierungs- und Ausschüttungspolitik, die im Rahmen dieser Untersuchung impliziert, dass das Unternehmen seine Gewinnverwendungspolitik nicht an veränderte (steuerrechtliche) Rahmenbedingungen anpassen kann. Obwohl in der Realität typischerweise von einer Optimierung der Ausschüttungspolitik – zumindest in personenorientierten Kapitalgesellschaften – auszugehen ist, ist eine derartige Annahme dennoch erforderlich. Der Grund liegt in der Notwendigkeit, sich zur Beurteilung der Effizienz- bzw. Entscheidungswirkungen eines Steuersystems auf eine Modellwelt vor Steuern zu beziehen, die gerade Effizienz gewährleistet („Nullpunkt“ im Sinne der Entscheidungsneutralität). Das Dilemma der Steuerwirkungslehre besteht nach wie vor darin, dass als Maßstabsmodell in diesem Sinne tatsächlich bislang nur grob vereinfachende Modelle zur Verfügung stehen.

9

10

Für eine umfangreiche Analyse bei endlichem Zeithorizont vgl. Sureth (2006), S. 60-62, S. 8691 und S. 111-114. Damit wird implizit zugleich die Unternehmenspolitik der untersuchten Kapitalgesellschaft in Hinblick auf die interne Rendite als exogen angenommen. Sie führt in diesem Modellrahmen zu einer konstanten Vorsteuerrendite des eingesetzten Kapitals.

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

459

Die an sich wünschenswerte Endogenisierung der Thesaurierungspolitik oder die Unterstellung abweichender interner und externer Verzinsung ginge daher zugleich mit einem erheblichen Verlust an Informationen über steuerliche Wirkungszusammenhänge einher. Je nach Untersuchungsgegenstand und -ziel muss daher eine Abwägung vorgenommen werden. Da in dieser Arbeit die Isolierung steuerlicher Effekte im Vordergrund steht, wird im Folgenden auf dem oben beschriebenen Prämissensystem aufgebaut11. Für eine Thesaurierungsquote Ȗ folgt: (2)

Gt +1 = (1 − γ i ) Gt

und damit (3)

Dt +1 = (1 − γ i ) Dt .

Der Erwerber ist bereit, für den Barwert der zukünftigen Dividenden zu bezahlen. Hieraus ergibt sich unter Berücksichtigung von G1 = i I 0 für den Grenzpreis des B in t = z12: (4)

Vz = ¦t = z +1 Dt (1 + i )− (t − z ) ∞

= I 0 (1 + γ i )z . Darauf folgt für den Grenzpreis des Investors A und damit den Gegenwartswert der Beteiligungsinvestition, die sich aus dem Barwert der Dividenden während der Haltedauer und dem Barwert des Veräußerungserlöses im Zeitpunkt t = 0 ergeben13: (5)

V0 = ¦t =1 Dt (1 + i )−t + Vz (1 + i ) − z z

= I0 .

11

12

13

Dieses Vorgehen wird untermauert durch empirische Studien für Publikumskapitalgesellschaften, die eine weitgehend von Steuern unabhängige Dividendenpolitik bestätigen. Vgl. Pellens/Gassen/Richard (2003) für börsennotierte Unternehmen in Deutschland. Vgl. auch Lintner (1956); Cragg (1986), S. 195-196. Bei personenbezogenen Unternehmungen, etwa bei Familiengesellschaften, ist dieser Zusammenhang, insbesondere für Deutschland, empirisch bislang nicht untersucht worden. Es gibt jedoch gute Gründe zu vermuten, dass bei diesen Unternehmungen die Ausschüttungspolitik durch die Besteuerung beeinflusst wird. Vgl. König/Wosnitza (2000), S. 784-785 und S. 795. Für eine detaillierte Herleitung vgl. auch Sureth (2006), S. 57-60. Der Grenzpreis des Erwerbers B ist der Preis, den er unter Beachtung von Steuern für den Kapitalgesellschaftsanteil höchstens zu zahlen bereit ist. Vgl. Siegel (1994), S. 1487; Wagner/Rümmele (1995), S. 433; Elser (2000); Rogall (2003); Schreiber/Mai (2008), S. 6. Vgl. König/Wosnitza (2000), S. 784-785. Zu den Anschaffungskosten des A, also zum so genannten Gründerfall, vgl. Scheffler (2001), S. 297.

460

Caren Sureth

Durch die Annahme übereinstimmender interner und externer Verzinsung entspricht der Beteiligungswert in t = 0 genau dem Wert der Einlage. Dies verdeutlicht, dass unter den getroffenen Annahmen gerade Indifferenz zwischen einer Investition in die Unternehmung und einer alternativen Anlage am Kapitalmarkt herrscht14. Es zeigt sich hier somit auch formal, dass es sich um eine Grenzinvestition handelt. 3

Halbeinkünfteverfahren

3.1

Modellierung

Durch das Steuersenkungsgesetz wurde 2001 das körperschaftsteuerliche Anrechnungsverfahren durch das Halbeinkünfteverfahren abgelöst15. Zur Beurteilung der Besteuerungswirkungen müssen die entsprechenden Regelungen zur Besteuerung von Erträgen auf Unternehmens- und Anteilseignerebene in das vorliegende Bewertungsmodell integriert werden. Hierzu sind weitere Annahmen erforderlich. Auf Ebene der Kapitalgesellschaft unterliegen Gewinne einer definitiven Körperschaftsteuer in Höhe von 25 %. Abstrahiert man weiterhin vom Solidaritätszuschlag, so kann der nach Abzug der Körperschaftsteuer verbleibende Gewinn ausgeschüttet werden. Der tatsächlich nach Abzug von Körperschaftsteuer ausgeschüttete Nettogewinn Dtτ c = (1 − γ )(1 − τ c ) Gt , wobei τ c den Körperschaftsteuersatz beschreibt, unterliegt zu einem Anteil von ȕ mit ȕ = 0,5 im Veranlagungszeitraum 2008 und im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens ab Veranlagungszeitraum 2009 ȕ = 0,6 beim Anteilseigner dessen individuellem Einkommensteuergrenzsatz τ. Wir unterstellen dabei, dass sich die persönlichen Einkommensteuersätze von A und B entsprechen, also τ A = τ B = τ . Auch ein Veräußerungsgewinn geht zu 50 % in die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage des Anteilseigners ein16. Zur Vereinfachung wird auch hier bei den Steuerpflichtigen A und B von Freibeträgen abstrahiert. Zinseinkünfte unterliegen in vollem Umfang der Besteuerung, dies gilt sowohl auf Unternehmensebene als auch beim Anteilseigner. Es ergeben sich daher nachsteuerliche Diskontierungsfaktoren von iτ c = (1 − τ c ) i und iτ = (1 − τ ) i .

14 15 16

Vgl. König/Wosnitza (2000), S. 785. Vgl. z.B. Kroschel/Wellisch (1998); Bareis (2000); Krawitz (2000); Kußmaul/Meyering (2003). Für einen umfassenden Überblick über die Veräußerungsgewinnbesteuerung vgl. Schweser (2002), S. 47-128. Zur sachgerechten steuerlichen Behandlung von Beteiligungsaufwendungen im Halbeinkünfteverfahren vgl. Hundsdoerfer (2001); Maiterth (2002); Maiterth/Wirth (2004).

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

Für plausible Konstellationen mit γ <

461

iτ iτ c

ergibt sich für den Veräußerungspreis

des B unter Berücksichtigung von Steuern17,18: (6)

− (t − z )

∞

Vzτ = ¦t = z +1 (1 − βτ )Dtτ c (1 + iτ )

(

= θ 1 + γ iτ c

)z I0

mit

(1− βτ )(1−γ )(1−τ )

θ = (1−τ )−γ (1−τ )c . c

Der Wert der Beteiligung des A setzt sich zusammen aus den abdiskontierten und versteuerten Dividenden während der Haltedauer und dem Barwert des Veräußerungserlöses abzüglich der Steuern auf den Veräußerungsgewinn19: (7)

−t

(

)

V0τ = ¦t =1 (1 − βτ )Dtτ c (1 + iτ ) + Vzτ (1 + iτ ) − z − βτ V zτ − I 0 (1 + iτ ) − z z

(

)

1 § 1 + γ iτ c z − ¨ θ ¨ = θ 1 − βτ ¨ (1 + iτ ) z ¨ ©

· ¸ ¸ I0 . ¸ ¸ ¹

In diesem Ausdruck wird berücksichtigt, dass es zu einer doppelten Besteuerung zukünftiger Gewinne kommt, da diese sowohl auf Ebene des A als auch des B der Besteuerung unterliegen. A wird zur Besteuerung zukünftiger Gewinne dadurch herangezogen, dass er von B den Veräußerungspreis erhält und die daraus resultierende Differenz zu den Anschaffungskosten seiner Beteiligung im Veräußerungszeitpunkt versteuern muss. B versteuert zukünftige Gewinne, die ihm als Dividenden zufließen, im Rahmen der laufenden Besteuerung. Diese (temporäre) Doppelbesteuerung wird erst dann wieder zurückgenommen, wenn B seinerseits seine Beteiligung veräußert20. 3.2

Analyse

Der resultierende Ausdruck für den nachsteuerlichen Beteiligungswert V0τ spiegelt die steuerinduzierte Verzerrung wider. Dieser Ausdruck ist allerdings so komplex, dass sich die ökonomische Bedeutung dieser Verzerrung nicht ohne weiteres interpretieren lässt. 17 18 19 20

Zu der Notwendigkeit der Annahme vgl. ausführlich Sureth (2006), S. 74. Vgl. Sureth (2006), S. 113; Sureth/Langeleh (2007), S. 317-325. Vgl. Sureth (2006), S. 98. Vgl. König/Wosnitza (2000), S. 787-789, die diesen Effekt für ein stilisiertes Steuersystem zeigen und eine modifizierte Kursgewinnbesteuerung entwickeln, die diese temporäre Doppelbesteuerung vermeiden würde. Maiterth/Müller (1999) und Schreiber/Rogall (2000) zeigen einen entsprechenden Mechanismus im Zusammenhang mit einer Teilwertabschreibung auf. Vgl. im Zusammenhang mit dem Halbeinkünfteverfahren auch Sureth/Langeleh (2007), S. 321.

462

Caren Sureth

So führt die Berücksichtigung der Veräußerungsgewinnbesteuerung etwa dazu, dass V0τ bei diesem Steuersystem eine Funktion vom Veräußerungszeitpunkt z ist. Sensitivitätsrechnungen hinsichtlich des Veräußerungszeitpunktes erlauben allerdings Tendenzaussagen. Je später der Investor A seine Beteiligung veräußert, desto größer wird infolge der teilweisen Thesaurierung der Unternehmensgewinne der dadurch ausgelöste interne Wachstumsprozess und damit auch der Beteiligungswert des Investors A. Betrachtet man eine Variation der Thesaurierungsquote γ, wird deutlich, dass ein höherer Anteil der in der Unternehmung belassenen Gewinne zu einem höheren Wert von V0τ führt21. Dies gilt zumindest immer dann, wenn die Besteuerung auf Unternehmens- und Anteilseignerebene dazu führt, dass die Nachsteuerrendite im Unternehmen größer ist als die einer Kapitalmarktanlage im Privatvermögen22. Des Weiteren erkennt man, dass das Halbeinkünfteverfahren bei höheren Einkommensteuersätzen Vorteile birgt. Erst dann ist eine Investition, das heißt der Erwerb der Beteiligung, ökonomisch sinnvoll. Bei niedrigen Steuersätzen resulVτ tieren durchweg Faktoren I0 < 1. Man erkennt, dass die Besteuerung nach dem 0

Halbeinkünfteverfahren in der Regel einen verzerrenden Einfluss auf die Entscheidung des Investors A hat. Dass bei bestimmten Konstellationen gerade der Wert des steuerfreien Falls erreicht werden kann, ist als „zufälliges“ Ergebnis von Wachstum, Verzinsung und Besteuerung zu betrachten. Liegt der Einkommensteuersatz über demjenigen, der gerade den Wert des steuerfreien Falls bewirkt, so profitiert A vom Halbeinkünfteverfahren. Ursächlich ist hierfür, dass ein Investor die Realinvestition in das Unternehmen mit (teilweiser) Thesaurierungspolitik bevorzugen wird, weil Gewinne im Unternehmen geringer besteuert werden als die Zinserträge aus der Kapitalmarktanlage. Abbildung 2 verdeutlicht dies im Vergleich zum steuerfreien Fall. Dargestellt sind verschiedene Szenarien für Ȗ = 0,5, z = 5, i = 0,1 und einen Körperschaftsteuersatz von 25%23. Des Weiteren wird in zwei Fällen zusätzlich die Gewerbesteuer (Hebesatz 400%) und letztlich auch noch der Solidaritätszuschlag sowohl auf Unternehmens- als auch auf Anteilseignerebene berücksichtigt. Es wird deutlich, dass die Gewerbesteuer das oben beschriebene Verhältnis von unternehmensinterner Nachsteuerrendite und Nachsteuerrendite der Kapitalmarktanlage zugunsten der Kapitalmarktanlage verändert und folglich geringere Beteili-

21 22 23

Vgl. Sureth (2006), S. 105-108. Vgl. Sureth (2006), S. 76-78. Die für ɀ, œ und ‹ gewählten Werte wurden in Anlehnung an die Arbeiten Sureth (2006) und Sureth/Langeleh (2005; 2007) gewählt und werden auch im weiteren Verlauf der Analyse verwendet.

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

463

gungswerte resultieren. Der Solidaritätszuschlag wirkt sich nur in geringem Maße aus, er bewirkt lediglich eine geringfügige Verstärkung der einkommensteuerlichen Vor- bzw. Nachteile.

Abbildung 2:

Halbeinkünfteverfahren für unterschiedliche Einkommensteuersätze

Die Ergebnisse zeigen deutlich, dass das Halbeinkünfteverfahren, welches aus administrativer Sicht einfacher zu handhaben ist als das Anrechnungsverfahren24, im Hinblick auf die Steuerplanung der betroffenen Wirtschaftssubjekte komplizierte Abwägungen erfordert. Allgemeingültige Aussagen über die Investitionswirkungen des Halbeinkünfteverfahrens lassen sich nur treffen für Szenarien mit Vollausschüttung und damit für Ȗ = 0, wenn zugleich die Steuersatzrelation 2τ c gilt. In diesem Fall entsprechen sich die vorsteuerlichen und nachsteuerτ= 1+τ c

lichen Beteiligungswerte gerade und von der Besteuerung gehen somit keine Entscheidungswirkungen aus. In allen anderen Fällen sind jedoch keine analytischen Lösungen möglich25. Für niedrige Einkommensteuersätze diskriminiert das Halbeinkünfteverfahren Beteiligungsinvestitionen, bei hohen Einkommensteuersätzen erfahren derartige Investitionen eine Begünstigung im Vergleich zu verzinslichen Kapitalmarktanlagen, zu erkennen an den relativen Beteiligungswerten, die über eins liegen. 24

25

Im Gegensatz zum Anrechnungsverfahren ist beispielsweise keine fortgeführte Einkommensverwendungsrechnung mehr erforderlich. Vgl. Sureth/Langeleh (2007), S. 325.

464

Caren Sureth

Im Vergleich zum zuvor anwendbaren körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahren26 beim Halbeinkünfteverfahren sind wesentlich mehr Aspekte in die Planung mit einzubeziehen. In dieser Hinsicht hat der Gesetzgeber mit der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens mehr administrative Effizienz auf Kosten der wirtschaftlichen Effizienz erreicht27. Bei Anwendung des Teileinkünfteverfahrens für Anteile im Betriebsvermögen nach der Abschaffung des Halbeinkünfteverfahrens kommt es zu entsprechenden Ergebnissen. Aufgrund des steuerpflichtigen Anteils der Dividenden von 60% liegen die Beteiligungswerte durchweg etwas niedriger. Während die Wirkungen des Halb- bzw. Teileinkünfteverfahrens im Schrifttum bereits einer umfangreichen Analyse unterzogen wurden28, fehlt bislang eine entsprechende Analyse für die Abgeltungssteuer. Vor diesem Hintergrund passen wir das Gordonsche Wachstumsmodell im Folgenden in dieser Hinsicht an und arbeiten heraus, welche Wirkungsänderungen in dem vorliegenden Entscheidungsszenario durch die Abgeltungssteuer auf Dividenden, Zinsen und Veräußerungsgewinne ausgelöst werden können. 4

Abgeltungssteuer

4.1

Modell

Seit dem 1.1.2009 werden Dividenden, Zinsen und Veräußerungsgewinne abgeltend mit einem Steuersatz von 25 % besteuert. Liegt der Abgeltungssteuersatz unter dem relevanten Einkommensteuersatz, kann der Zensit für eine Veranlagung zur Einkommensteuer optieren29. Um die Abgeltungssteuer in das vorliegende Modell zu integrieren, führen wir einen weiteren Steuersatz, den Abgeltungssteuersatz IJ‫ܤ‬, ein. Von dem unter bestimmten Voraussetzungen bestehenden Veranlagungswahlrecht wird im Folgenden abstrahiert. Werden Anteile im Privatvermögen gehalten, erfolgt keine anteilige Freistellung von Dividenden und Veräußerungsgewinnen, sondern beide Arten von Einnahmen aus Beteiligungsbesitz unterliegen in vollem Umfang der Abgeltungssteuer. Damit gilt ȕ = 1. 26

27

28 29

Vgl. für eine detaillierte Analyse der Steuerplanungswirkungen des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens Sureth (2006), S. 71-94. Vgl. für eine Gegenüberstellung von Anrechnungs- und Halbeinkünfteverfahren Sureth/Langeleh (2007), S. 322-326. Vgl. Sureth/Langeleh (2007); Schreiber/Mai (2008); Jacob (2009). Vgl. § 32d Abs. 6 Satz 41 EStG..

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

465

Der Wert der Beteiligung des Erwerbers B im Zeitpunkt t = z ergibt sich abermals aus dem Barwert der von B während seiner Beteiligung zu erzielenden nachsteuerlichen Dividenden. Nun muss jedoch als Diskontierungsfaktor und damit als Opportunitätskosten einer Beteiligungsinvestition, beschrieben durch die nachsteuerliche Verzinsung einer alternativen festverzinslichen Kapitalmarktanlage, iτ a = (1 − τ a ) i , angenommen werden. Auf Unternehmensebene bleibt die Verzinsung einer Kapitalmarktanlage nach Steuern unverändert bestehen mit iτ c . Wir erhalten somit: (8)

Vzτ =

− (t − z )

∞ ¦t = z +1 (1 − τ a )Dtτ (1 + iτ ) c

a

(

= θ a 1 + γ iτ c

) z I0

(1−τ )(1− γ )(1−τ )

θ a = (1−τa )−γ (1−τ c) . a c

mit

Analog zu Gleichung (7) folgt für den Wert der Beteiligung im Gründungszeitpunkt unter Berücksichtigung der pauschalen Besteuerung von Zinsen, Dividenden und Veräußerungsgewinnen: (9)

V0τ =

z ¦t =1 (1 − τ a )Dtτ (1 + iτ )

−t

c

a

(

)

1 § 1 + γ iτ c z − ¨ θ a = θ a ¨1 −τ a ¨ 1 + iτ a z ¨ ©

(

)

(

+ V zτ 1 + iτ a

) − z − τ a (Vzτ − I 0 )(1 + iτ ) −z a

· ¸ ¸ I . ¸ 0 ¸ ¹

Stimmen der Körperschaftsteuersatz und der Abgeltungssteuersatz überein und gilt damit τ c = τ a , folgt: (10)

(1−τ )(1− γ )(1−τ )

θ a τ c =τ a = (1−τc )−γ (1−τ c) = 1 − τ c c c

und Gleichung (9) vereinfacht sich zu (11)

V0ττ c =τ a =

z ¦t =1(1 − τ c )Dtτ (1 + iτ )

−t

c

c

(

)(

) −z

(

)

− τ c V zτ − I 0 1 + iτ c

1 § 1 + γ iτ c z − ¨ τc 1 − = (1 − τ c )¨1 −τ c z ¨ 1 + iτ c ¨ ©

(

)

(

+ V zτ 1 + iτ c

· ¸ ¸ I . ¸ 0 ¸ ¹

) −z

466

4.2

Caren Sureth

Analyse

Wir untersuchen im ersten Schritt wiederum Szenarien mit Ȗ = 0,5, z = 5, i = 0,1 für unterschiedliche Abgeltungssteuersätze. Für einen Körperschaftsteuersatz von 15%, einen Gewerbesteuerhebesatz von 400% und einen Abgeltungssteuersatz von 25% erhalten wir die in Abbildung 3 dargestellten Verläufe, die denen im Halbeinkünfteverfahren strukturell ähneln.

Abbildung 3:

Abgeltungssteuer für unterschiedliche Abgeltungssteuersätze

Die Investitionsentscheidung von A wird in diesem einfachen Szenario auch unter einer Abgeltungssteuer regelmäßig verzerrt. Unabhängig davon, ob man beispielsweise den Fall τ c = τ a = 0,25 oder abweichende Steuersätze, beispielsweise einen Körperschaftsteuersatz von τ c = 0,29 , unterstellt30, gilt für den aktuellen Abgeltungssteuersatz von τ a = 0,25 stets V0τ < I 0 . Dies ist ursächlich auf die doppelte Besteuerung der Gewinne auf Unternehmens- und Anteilseignerebene zurückzuführen31. Ansonsten sind die gleichen Grundeffekte zu erkennen wie im Halbeinkünfteverfahren. Mit steigenden Steuersätzen auf Anteilseignerebene büßt die Alterna-

30

31

Entsprechende Schlussfolgerungen zieht bereits der Sachverständigenrat (2005), S. 273: „Eine Stärkung der Investitionstätigkeit ist davon kaum zu erwarten. Die isolierte Einführung einer Abgeltungssteuer und die Abschaffung der degressiven Abschreibungen erhöhen die Kapitalkosten von Realinvestitionen, die durch die mäßige Senkung des Körperschaftsteuersatzes nicht kompensiert werden.“ Vgl. beispielsweise auch Wagner (1999, 2000) sowie Fehr/Wiegard (2004). Vgl. § 32d Abs. 6 Satz 41 EStG..

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

467

tivanlage an relativer Vorteilhaftigkeit ein, bis sie schließlich im Vergleich zu einer Investition in das Unternehmen nachteilig wird. 5

Halbeinkünfteverfahren versus Abgeltungssteuer

Stellt man die Steuerwirkungen, die im Halbeinkünfteverfahren zu beobachten sind, denen bei Anwendung einer Abgeltungssteuer gegenüber, so ergibt sich das in Abbildung 4 dargestellte Bild. Offensichtlich ruft die Abgeltungssteuer in weiten Bereichen geringere Verzerrungen (im Sinne von Abweichungen vom steuerfreien Szenario) beim Anteilseigner hervor, als bei Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens. Aus Perspektive des Investors bewirken beide Steuersysteme regelmäßig eine steuerliche Diskriminierung der Investition in ein Unternehmen im Vergleich zur Finanzanlage im Privatvermögen. In der Abbildung wird dies deutlich an den relativen Beteiligungswerten, die für die meisten Einkommensteuersätze unter eins liegen.

Abbildung 4:

Halbeinkünfteverfahren und Abgeltungssteuer für unterschiedliche Einkommen-/Abgeltungssteuersätze

Noch klarer wird dies, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der Abgeltungssteuersatz von 25% gesetzlich kodifiziert ist, wohingegen der anzuwendende Steuersatz im Halbeinkünfteverfahren eine Funktion der Bemessungsgrundlage ist. Folglich sind höhere oder niedrigere Steuersätze im Zeitablauf zu antizipieren. Geht man von typischen Einkommensteuersätzen aus, dann ist im Halbeinkünfteverfahren mit Beteiligungswerten über demjenigen des steuerfreien Falls zu rechnen, während dies im System mit Abgeltungssteuer lediglich im Fall einer gesetzlichen Steuersatzänderung zu erwarten ist oder im Fall niedrigerer

468

Caren Sureth

effektiver Unternehmenssteuersätze, die beispielsweise im Zusammenhang mit Auslandseinkünften oder Verlusten auftreten können. Abbildung 5 verdeutlicht für die gegebenen Prämissen die erheblichen steuerbedingten Verzerrungen im Halbeinkünfteverfahren, die zudem in Hinblick auf die Richtung regelmäßig vom Einzelfall abhängen. Die Abgeltungssteuer induziert im Gegensatz dazu in diesem Szenario stets einen steuerlichen Nachteil.

Abbildung 5:

Halbeinkünfteverfahren und Abgeltungssteuer für unterschiedliche Einkommensteuersätze bei τ a = 0,25

Diese Abbildung veranschaulicht die investitionshemmende Wirkung der Abgeltungssteuer, die in nicht unerheblichem Maße durch die durchgängige Besteuerung von Veräußerungsgewinnen mit dem Abgeltungssteuersatz hervorgerufen wird. 6

Sensitivitätsanalyse

6.1

Veräußerungsgewinnbesteuerung

Eine investitionshemmende Wirkung der Abgeltungssteuer tritt sogar auf, wenn man die Effekte einer Veräußerungsgewinnbesteuerung ausblendet, indem etwa von Vollausschüttungspolitik oder einem Veräußerungsgewinnsteuersatz von null ausgegangen wird. Auch dann bewirkt die doppelte steuerliche Erfassung der laufenden Gewinne im Unternehmen und auf Anteilseignerebene immer noch eine entscheidungsrelevante Diskriminierung von Beteiligungsinvestitionen. Zur Veranschaulichung dieses Effektes integrieren wir einen separaten Veräußerungsgewinnsteuersatz in das vorliegende Modell. Differenziert man zwischen dem Abgeltungssteuersatz auf Dividenden und Zinsen τ a einerseits und dem

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

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abgeltenden Steuersatz auf Veräußerungsgewinne ˜ andererseits, ergeben sich in einem Szenario, das in Analogie zu den obigen Untersuchungen auf die aktuellen Steuersätze einschließlich der Gewerbesteuer zurückgreift ( τ c = 0 ,29, τ a = 0,25 ) und den Solidaritätszuschlag berücksichtigt, die in Abbildung 6 dargestellten Zusammenhänge:

Abbildung 6:

Abgeltungssteuer auf Dividenden und unterschiedliche Veräußerungsgewinnsteuersätze

Abstrahiert man von Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag, ist die unternehmensinterne Steuerbelastung der laufenden Gewinne niedriger als außerhalb des Unternehmens. Ist die Steuerbelastung im Unternehmen sehr niedrig (hier: Fall, der nur die Körperschaftsteuer und die Abgeltungssteuer berücksichtigt), so können auch in einem System mit Abgeltungssteuer Vorteile für eine Investition in ein (teilweise) thesaurierendes Unternehmen auftreten. In diesem Fall kehren sich unter bestimmten Umständen die zuvor genannten Mechanismen genau um. Die Veräußerungsgewinnbesteuerung reduziert dann den relativen hohen Beteiligungswert, der in Folge der privilegierten Besteuerung thesaurierter Gewinne entsteht. Mit steigenden Veräußerungsgewinnsteuersätzen nimmt die steuerliche Diskriminierung durch die temporäre Doppelbesteuerung, hervorgerufen durch die Veräußerungsgewinnbesteuerung, zu. Letztlich wird der Effekt aus der geringeren laufenden steuerlichen Belastung im Unternehmen nicht nur reduziert, sondern überkompensiert. Zu erkennen ist dies in Abbildung 6 an den Beteiligungswerten unter eins. Diese treten auch auf, wenn von Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag abstrahiert wird. Würden noch geringere Körperschaftsteu-

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ersätze gelten als hier unterstellt, wären auch Szenarien mit Beteiligungswerten über eins denkbar. Während die geringe unternehmensinterne steuerliche Belastung bei Thesaurierung zu relativ höheren Zuwächsen im Unternehmen im Vergleich zur Kapitalmarktanlage führt, erhöht dieses unternehmensinterne Wachstum zugleich die steuerliche Bemessungsgrundlage für die Veräußerungsgewinnbesteuerung. Der resultierende gegenläufige Effekt der Veräußerungsgewinnbesteuerung überkompensiert einen Teil der investitionsfördernden Wirkungen der Dividendenbesteuerung. Liegen die Unternehmenssteuersätze höher, beispielsweise weil zusätzlich Gewerbesteuer zu berücksichtigen ist, induziert jede Thesaurierung steuerliche Nachteile im Vergleich zur Finanzanlage im gegebenen Prämissensystem. Dieser Nachteil kann durch eine Veräußerungsgewinnsteuer nun jedoch reduziert werden (siehe Abbildung 6). Dieser Effekt kann folgendermaßen ökonomisch erklärt werden. Eine hohe unternehmensinterne Steuerbelastung wirkt sich auf den Kaufpreis des B aus, da dieser seine zukünftige Steuerbelastung in den Kaufverhandlungen antizipiert. Die steuerlichen Nachteile, die er im Vergleich zu einer alternativen Anlage seiner Mittel am Kapitalmarkt durch den Erwerb der Beteiligung erfährt, lässt er sich beim Kauf über den Kaufpreis „vergüten“. Es resultiert ein relativ niedriger Verkaufspreis, der letztlich bei steuerrechtlicher Betrachtung zu einem Veräußerungsverlust beim A führt. Investor A kann diesen steuerlichen Verlust steuerlich geltend machen und erhält folglich eine Steuererstattung. Im Endeffekt bewirken die steuerlichen Nachteile bei der laufenden Besteuerung somit eine anteilige steuerliche Kompensation im Zuge der Veräußerungsgewinnbesteuerung im Zeitpunkt z. Die Steuerfreistellung von Veräußerungsgewinnen, wie sie etwa in Österreich nach Überschreiten der Spekulationsfrist erfolgt und auch in etlichen anderen europäischen Statten Usus ist, ruft unter diesen vereinfachten Annahmen des vorliegenden Modells regelmäßig größere Verzerrungen hervor, als wenn diese ebenfalls mit einem proportionalen Steuertarif belastet würden. In der Abbildung ist dies zu erkennen für die Kurven, die eine Belastung mit Gewerbesteuer berücksichtigen, also für Szenarien, in denen die Steuerbelastung im Unternehmen (hier ca. 30%) über der Steuerbelastung auf Anteilseignerebene (hier ca. 26% auf Dividenden und Zinseinkünfte) liegt. Je höher der Veräußerungsgewinnsteuersatz, desto weniger weicht der Beteiligungswert nach unten vom vorsteuerlichen Wert und damit zugleich vom Wert einer alternativen Finanzanlage ab. Ein Teil der durch die Dividendenbesteuerung hervorgerufenen Verzerrungen (hier: steuerliche Subvention) kann offensichtlich durch die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen kompensiert werden.

Beteiligungsveräußerungen und Abgeltungssteuer

6.2

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Ausschüttungspolitik

Um den Einfluss der Thesaurierungsquote γ auf die durch die Besteuerung hervorgerufenen Effekte und damit auf den Wert von V0τ zu untersuchen, soll das vorstehende Beispiel nun für variierende Thesaurierungsquoten und ausgewählte Abgeltungssteuersätze auf Veräußerungsgewinne betrachtet werden. Für z = 5, i = 0,1 und variierende γ, mit γ < iiτ < 1 zeigt sich, dass eine höhere Thesaurieτc

rungsquote den Wert der Beteiligung weiter reduziert. Wir veranschaulichen dies in Abbildung 7 und unterstellen hierfür wiederum ein Szenario mit Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag.

Abbildung 7:

Unterschiedliche Veräußerungsgewinnsteuersätze und Ausschüttungspolitik

Wird ein größerer Anteil der Gewinne im Unternehmen reinvestiert, so kann im Vergleich zur Kapitalmarktanlage nur ein relativ geringeres unternehmensinternes nachsteuerliches Wachstum bewirkt werden, da die laufende Steuerbelastung im Unternehmen bei den derzeit gültigen Steuertarifen höher ist als bei der privaten Finanzanlage32. Die Abgeltungssteuer, die vorübergehend eine Reinvestition im Unternehmensbereich attraktiv erscheinen lässt, da durch Thesaurierung die doppelte Besteuerung von Gewinnen vorübergehend vermieden werden kann, erweist sich somit über den gesamten Planungshorizont einer Realinvestition als investitionshemmend. Vergleicht man die Wirkungen der Abgeltungssteuer mit den Wirkungen im Halbeinkünfteverfahren, so verdeutlichen die Ausführungen in Abschnitt 5 be32

Vgl. hierzu auch die Ausführungen von Sureth/Langeleh (2007), S. 319-320, zu ähnlichen Wirkungen im Anrechnungssystem.

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reits, dass dies im besonderen Maße für typische Investoren gilt, die tendenziell recht hohe persönliche Einkommensteuersätze aufweisen und vom Halbeinkünfteverfahren profitieren. 6.3

Veräußerungszeitpunkt

Da der Wert der Beteiligung durch die Wahl des Zeitpunktes der Veräußerung B beeinflusst werden kann, soll diesem Aspekt in diesem Abschnitt Aufmerksamkeit gewidmet werden. Hierzu greifen wir auf die bekannten Szenarien mit Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag sowie jeweils ohne diese beiden Steuern zurück. Die durch die laufende Besteuerung hervorgerufene bereits erläuterte Minderung des Beteiligungswertes bei hohen Unternehmenssteuern in Folge von Thesaurierung kann durch die Veräußerungsgewinnbesteuerung im Einzelfall verstärkt, reduziert oder aber auch überkompensiert werden (siehe die Ausführungen in Abschnitt 6.1). Der Wert der Beteiligung von A kann grundsätzlich sowohl unterhalb als auch oberhalb der Einlage liegen33. Abbildung 8 veranschaulicht in zwei Grafiken die beschriebenen Verzerrungen und illustriert Beteiligungswerte von A, die stets unterhalb der Einlage I0 liegen. Die Abbildung zeigt die Entscheidungswirkungen der Besteuerung hinsichtlich des Zeitpunkts einer Veräußerung auf. Bislang hatten wir einen Veräußerungszeitpunkt œ = 5 unterstellt. Die obigen Abbildungen illustrieren die Steuerwirkungen bei wesentlich längeren Haltedauern. Während die obere Grafik den funktionalen Zusammenhang von Beteiligungswert und Veräußerungszeitpunkt œ widerspiegelt bei Vernachlässigung von Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag, berücksichtigt die untere Grafik diese Steuern gerade. Man erkennt, dass die verminderte Diskrepanz der unternehmerischen und persönlichen Steuerbelastung in letztem Fall die Bedeutung der Wahl des Zeitpunktes einer Veräußerung der Beteiligung wesentlich reduziert.

33

Für entsprechende Muster im Anrechnungsverfahren vgl. Sureth (2006), S. 82-84. Die Grundstruktur der Effekte besteht auch bei Anwendung einer Abgeltungssteuer und können damit weitgehend auf die hier vorliegende Untersuchung übertragen werden.

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Abbildung 8:

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Unterschiedliche Veräußerungsgewinnsteuersätze und Veräußerungszeitpunkte

Beabsichtigt A, seine Beteiligung eine gewisse Zeit zu halten, so dass bei der Veräußerung Wertzuwächse als Veräußerungsgewinne versteuert werden müssen, ist eine Investition nicht mehr vorteilhaft. A wird bei dieser Datenkonstellation von einer Investition in die Kapitalgesellschaft absehen. Bei hohen Unternehmenssteuersätzen, exemplarisch dargestellt in der unteren Grafik, wirkt die Diskrepanz zwischen Unternehmenssteuersteuersatz und Abgel-

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tungssteuersatz nachteilig. Dies schlägt sich im Wesentlichen im Preis nieder, den B für die Beteiligung an der Gesellschaft zu zahlen bereit ist. Dieser ist in Folge der Besteuerung so gering, dass der Vorteil aus dem geringeren Steuersatz auf den Veräußerungsgewinn hierdurch überkompensiert wird. Der Erwerb der Beteiligung an der modellierten Kapitalgesellschaft lohnt sich unter den gegebenen Bedingungen für den Investor A nicht. Konzentriert man sich auf die Wirkungen des Veräußerungssteuersatzes ˜ bei langfristig gehaltenen Investitionen, so folgt, dass höhere Steuern auf den Veräußerungsgewinn den Beteiligungswert von A immer dann erheblich schmälern, wenn die steuerliche Belastung unternehmerischer Gewinne relativ gering ist. 7

Schlussbemerkung

Die vorliegende Untersuchung verdeutlicht, dass die Wirkungen einer durchgängigen und abgeltenden Besteuerung von Veräußerungsgewinnen erheblich von der steuerlichen (Vor-)Belastung der Dividenden abhängen und davon, wie lange ein Investor beabsichtigt, diese Beteiligung zu halten. Ist der effektive Unternehmenssteuersatz nicht ausgesprochen niedrig, so führt die Abgeltungssteuer regelmäßig zu einer Diskriminierung der Realinvestition. Angesichts der derzeit gültigen Steuersätze legt die Analyse den Schluss, dass die Abgeltungssteuer, vielmehr noch als das Halbeinkünfteverfahren, eine Investitionsbremse ist. Auch eine steuerliche Freistellung des Veräußerungsgewinns, wie sie in anderen europäischen Staaten zu beobachten ist, führt nicht in jedem Fall zu einer erhöhten Attraktivität von Beteiligungsinvestitionen. Es zeigt sich, dass unter bestimmten Bedingungen sogar der gegenteilige Effekt durch die steuerliche Freistellung von Veräußerungsgewinnen hervorgerufen werden kann. Im Wesentlichen verantwortlich für diese paradoxen Wirkungen einer Veräußerungsgewinnbesteuerung, die insbesondere bei relativ kurzen Haltedauern auftreten, ist das Verhältnis von steuerlicher Belastung der Alternativanlage auf Ebene des Anteilseigners und der steuerlichen Belastung von Gewinnen, die im Unternehmen erwirtschaftet und versteuert werden und schließlich als Dividenden oder Veräußerungsgewinnen den Anteileignern zufließen. Unterstellt man eine langfristige Investitionspolitik, so wirkt das aktuelle Steuersystem mit einer Abgeltungssteuer auf Dividenden, Zinsen und Veräußerungsgewinne bei den gegebenen Annahmen besonders investitionshemmend.

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Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG Franz Wassermeyer

Inhaltsverzeichnis 1 2 3 4

Prolog ....................................................................................................... 485 Rund um die finale Entnahmelehre ........................................................... 485 Sachlicher Anwendungsbereich ................................................................ 486 Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG.............................................................................................. 487 5 Möglicher erweiterter Anwendungsbereich von § 12 Abs. 1 KStG .......... 489 6 Verhältnis von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zu anderen Vorschriften ............... 490 6.1 Verhältnis zu § 17 EStG und § 6 AStG........................................... 490 6.2

Konkurrenzverhältnis von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zu § 6 Abs. 5 EStG ........................................................................................... 491

6.3

Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG .... 492

6.4

Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und dem UmwStG ........................................................................................ 492

6.5

Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und den DBA ........................................................................................ 493

7 Der Besteuerungstatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG .......................... 494 7.1 Allgemeines ................................................................................... 494 7.2

Subjektbezogene Entstrickungen ................................................... 495

7.3

Objektbezogene Entstrickungen .................................................... 496

7.4

Einmal- oder Dauertatbestand ...................................................... 497

7.5

Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts .............................. 498

7.6

Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts ......................... 499

7.7

Abstrakte oder konkrete Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts ........................................................................ 501

7.8

Deutsches Besteuerungsrecht hinsichtlich der Nutzung von Wirtschaftsgütern........................................................................... 502

484

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7.9

Mehrfachnutzung........................................................................... 503

8 Spezielle gewerbesteuerliche Auswirkungen ............................................ 504 9 Schlusswort ............................................................................................... 504 

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

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Prolog

Dieser Beitrag ist Norbert Krawitz aus Anlass seines 65. Geburstages am 20. Februar 2010 gewidmet. Mit Norbert Krawitz verbindet den Verfasser seit vielen Jahren eine berufsbezogene sachliche Freundschaft. Das Steuerrecht einerseits und seine wissenschaftliche Durchdringung andererseits bilden die Gemeinsamkeit, auf der die Freundschaft aufbaut. Norbert Krawitz ist beruflich sehr viel breiter aufgestellt. Dennoch geht es hier und heute um das gemeinsame Verständnis, wie das Steuerrecht formuliert sein und wirken sollte. Deshalb hat der Verfasser als Beitrag zu der Festschrift „Norbert Krawitz“ eine Thematik ausgewählt, die einerseits tief in allgemeine steuerliche Gewinnermittlungsgrundsätze eingreift und andererseits klare Bezugspunkte zum internationalen Ertragsteuerrecht aufweist, dem sich der Verfasser besonders verbunden fühlt. Der Verfasser kann nur hoffen, dass sein Beitrag das Interesse des Jubilars weckt. 2

Rund um die finale Entnahmelehre

Durch das SEStEG vom 7. 12. 20061 hat der Gesetzgeber in § 4 EStG einen neuen Abs. 1 Satz 3 eingefügt. Der neue § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG lautet: „Einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsgutes gleich.“ Ziel der Einfügung war es, die sog. finale Entnahmerechtsprechung des BFH2 einerseits im Gesetz festzuschreiben und andererseits auf Fälle auszudehnen, in denen das deutsche Besteuerungsrecht lediglich beschränkt wird3. Allerdings knüpft der Gesetzeswortlaut in seinem Tatbestand nicht speziell an typische Entstrickungstatbestände wie die Aufgabe der unbeschränkten Steuerpflicht oder die Überführung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte oder die Verlegung des Sitzes oder des Ortes der Geschäftsleitung ins Ausland oder

1 2

3

BGBl I 2006, 2782 Vgl. BFH v. 16. 7. 1969 - I 26/65, BFHE 97, 342, BStBl II 1970, 175; v. 28. 4. 1971 - I R 55/66, BFHE 102, 374, BStBl II 1971, 630; v. 30. 5. 1972 - VIII R 111/69, BFHE 106, 198, BStBl II 1972, 760; v. 16. 12. 1975 -VIII R 3/74, BFHE 117, 563, BStBl II 1976, 246; v. 24. 11. 1982 - I R 123/78, BFHE 137, 59, BStBl II 1983, 113; 14. 6. 1988 - VIII R 387/83, BFHE 154, 309, BStBl II 1989, 187; v. 13. 11. 1990 - VIII R 152/86, BFHE 162, 345; BStBl II 1991, 94; v. 16. 5. 2004 - VIII R 7/02, DStRE 2004, 1109; BFH-Großer Senat v. 7. 10. 1974 - GrS 1/73, BFHE 114, 189, BStBl II 1975, 168 Vgl. BT-Drs. 16/2710, S. 28; BR-Drucks. 542/06, S. 42.

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die Auflösung oder Verlegung einer Betriebsstätte, sondern eben an den Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsgutes an. Nicht die Überführung oder Verlegung als Sachverhalt, sondern erst der Ausschluss und die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland als der Eintritt einer hypothetischen Rechtsfolge lösen die fiktive Entnahme im Sinne der Vorschrift aus. Man wird zwar von der Vorstellung des Gesetzgebers ausgehen können, dass die angesprochenen Entstrickungstatbestände typischerweise zu einem Ausschluss bzw. zu einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts und damit zur Aufdeckung und Besteuerung stiller Reserven führen sollen. Im Gesetzeswortlaut finden jedoch die Überführung von Wirtschaftsgütern und/oder die Verlegung von Wohnsitz, Sitz oder Geschäftsleitung als maßgebliche Tatbestandskriterien keine Erwähnung. Der BFH hat allerdings durch Urteil vom 17. 7. 20084 seine Rechtsprechung zur finalen Entstrickungslehre aufgegeben. Er geht nunmehr davon aus, dass eine Überführung von Wirtschaftsgütern vom inländischen Stammhaus in eine ausländische Betriebsstätte das Recht des Stammhausstaates nicht einschränkt, im Stammhaus entstandene stille Reserven im Falle ihrer späteren Realisierung zu besteuern5. Auch wenn das Urteil mit einem sog. Nichtanwendungsschreiben6 belegt wurde, so gehen doch sowohl der BFH als auch die Finanzverwaltung für die hier interessierenden Sachverhalte übereinstimmend von einem Recht Deutschlands aus, die angefallenen stillen Reserven besteuern zu dürfen. Die Meinungsverschiedenheiten beziehen sich nur auf den Zeitpunkt der Besteuerung und die sich daraus ergebenden Konsequenzen. Darauf wird zurück zu kommen sein7. 3

Sachlicher Anwendungsbereich

§ 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist eine Gewinnermittlungsvorschrift. Die Rechtsfolge der Vorschrift ist deshalb bei den Einkunftsarten zu beachten, bei denen ein Gewinn zu ermitteln ist. Im Einzelnen geht es um Einkünfte aus Gewerbebetrieb, aus Land- und Forstwirtschaft und aus selbständiger Arbeit. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist als Gewinnermittlungsvorschrift über § 8 Abs. 1 KStG auch auf Körperschaften anwendbar, soweit sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb, aus Land- und

4 5 6 7

BFH-Urteil vom 17. 7. 2008 - I R 77/06, BFHE 222, 402, BStBl II 2009, 464. Vgl. dazu Ditz, IStR 2009, 117; Schneider/Oepen, FR 2009, 23; Mitschke, FR 2008, 1145. Vgl. BMF-Schreiben vom 20. 5. 2009 IV C 6 - S 2134/07/10005, IStR 2009, 436. Vgl. unten Nr. 6.5.

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Forstwirtschaft oder aus selbständiger Arbeit im Inland zu versteuern haben8. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist bei jeder Art der Gewinnermittlung zu beachten, d.h. auch bei einer Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG. In seiner Rechtsfolge fingiert allerdings § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG eine Entnahme. Folglich findet die Vorschrift immer nur auf solche Gewinnermittlungen Anwendung, bei denen Entnahmen erfolgswirksam zu erfassen sind. Dies ist bei einer Einkünfteermittlung nach § 5a (Gewinnermittlung bei Handelsschiffen im internationalen Verkehr), nach § 13 Abs. 4 Satz 5 (Ermittlung von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft nach Durchschnittssätzen) und nach § 17 EStG nicht der Fall. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG setzt außerdem die Existenz eines Wirtschaftsgutes voraus, für dessen Veräußerung oder Nutzung der Bundesrepublik Deutschland vor dem Augenblick der „Entstrickung“ ein Besteuerungsrecht bezüglich des möglichen Gewinns zusteht. Auch aus diesem Umstand ergeben sich Einschränkungen im Anwendungsbereich der Vorschrift. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG nur bei Gewinnermittlungen nach §§ 4 und 5 EStG Anwendung findet. Eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist die, ob § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG auch Vermögensübertragungen auf einen anderen Rechtsträger erfassen. Hintergrund dieser Fragestellung ist die Tatsache, dass § 12 Abs. 1 KStG eine Veräußerung fingiert. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Vorschrift auf ("echte") Veräußerungen keine Anwendung findet. Jede Veräußerung setzt aber die Vermögensübertragung auf einen anderen Rechtsträger und deren Entgeltlichkeit voraus. Auch für § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG sollte gelten, dass die Vorschrift auf ("echte") Veräußerungen keine Anwendung findet. Sie fingiert nur eine Entnahme, ohne den Veräußerungsbegriff inhaltlich zu verändern. Veräußerungen und Entnahmen schließen sich jedoch begrifflich aus. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG schlagen im Übrigen über § 7 GewStG auf die Gewerbesteuer durch, soweit ein inländischer Betriebsstättengewinn tangiert ist. Soweit ein Freiberufler den Tatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG realisiert, fällt natürlich keine Gewerbesteuer an. 4

Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG

§ 12 Abs. 1 KStG sieht – wie § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG – eine fiktive Gewinnrealisierung für den Fall vor, dass das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder Nutzung eines Wirtschaftsgutes ausgeschlossen oder beschränkt wird. Beide Vorschriften stel8

Zum Verhältnis zu § 12 KStG vgl. Nr. 4.

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len sich als Ersatzrealisationsnormen dar. Zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG besteht damit ein Konkurrenzverhältnis. § 12 Abs. 1 KStG ist einerseits eine lex-specialis-Norm für Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen i. S. der §§ 1 und 2 KStG. Andererseits findet aber auch § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG über § 8 Abs. 1 KStG auf Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen i. S. der §§ 1 und 2 KStG Anwendung. Beide Vorschriften knüpfen gleichermaßen daran an, dass „das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird“. Beide Vorschriften beziehen sich gleichermaßen auf „Wirtschaftsgüter“. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG fingiert allerdings als Rechtsfolge eine Entnahme, während § 12 Abs. 1 KStG eine „Veräußerung“ fingiert. Vergleicht man § 12 Abs. 1 KStG mit anderen Ersatzrealisationsvorschriften wie z. B. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG oder § 1 AStG, so ist es für die praktische Wirkung der zitierten Gewinnkorrekturvorschriften gleichgültig, ob der Gesetzgeber eine Veräußerung fingiert (so im Fall des § 12 Abs. 1 KStG) oder ob er direkt bei der Bemessungsgrundlage ansetzt und die Berücksichtigung höherer Einnahmen (so im Fall des § 1 AStG) bzw. eines höheren Nettogewinns (so im Fall der vGA) gebietet. Der Unterschied zwischen einer fiktiven Veräußerung und einer fiktiven Entnahme hat dennoch insoweit Bedeutung, als § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG den Ansatz einer Entnahme außerhalb der sog. Steuerbilanz vorsieht, während Veräußerungen an sich innerhalb der Steuerbilanz angesetzt zu werden pflegen. Die Besonderheit besteht jedoch in beiden Fällen darin, dass die fiktiv anzunehmende Veräußerung und Entnahme keinen Veräußerungserlös auszulösen geeignet sind. Außerdem verbleibt das fiktiv veräußerte und/oder entnommene Wirtschaftsgut tatsächlich im Betriebsvermögen des Unternehmens. Es muss sowohl in der (Gesamt-) Steuerbilanz als auch in der Betriebsstättenbilanz weiterhin aktiviert werden. Unter Umständen muss die AfA auch für inländische Besteuerungszwecke von dem gemeinen Wert berechnet werden. So gesehen liegt es auf der Hand, dass sich beide Vorschriften gleichermaßen auf die Ermittlung des sog. Unterschiedsbetrags i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG beziehen. Beide Vorschriften gebieten die erfolgswirksame Aktivierung von Wirtschaftsgütern mit ihrem gemeinen Wert innerhalb der (Gesamt-) Steuerbilanz gemäß § 5 Abs. 6 EStG abweichend von dem Wertansatz in der Handelsbilanz9. Für diese Einheitsbehandlung spricht, dass Entnahmen grundsätzlich erfolgsneutral zu Lasten des Eigenkapitals und in diesem Sinne innerhalb der Gesamtsteuerbilanz verbucht werden können. Die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG erforderliche Hinzu9

Vgl. Hoffmann, DB 2007, 652; Wassermeyer, DB 2008, 430 und IStR 2008, 176; Beneke in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E.V.3 Rz. 30, aA: Kramer, DB 2007, 2338 und 2008, 433

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rechnung von Entnahmen außerhalb der Steuerbilanz ist nur dann geboten, wenn die Entnahme bei der Unterschiedsbetragsermittlung erfolgswirksam angesetzt wurde, was jedoch im Bereich des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ausscheidet10. 5

Möglicher erweiterter Anwendungsbereich von § 12 Abs. 1 KStG

Auch wenn § 12 Abs. 1 KStG und § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG in ihren Rechtsfolgewirkungen zumindest de facto weitgehend deckungsgleich sind, so stellt sich doch die Frage, ob für § 12 Abs. 1 KStG ein erweiterter Anwendungsbereich deshalb gilt, weil der Vorschrift der Bezug zur Gewinnermittlung nach §§ 4 und/oder 5 EStG fehlt. Deshalb stellt sich die Frage, ob § 12 Abs. 1 KStG von dem einschränkenden Erfordernis einer Gewinnermittlung nach §§ 4 oder 5 EStG absieht. Dazu sei auf den Fall einer schweizerischen Muttergesellschaft verwiesen, die ihrerseits an einer Tochtergesellschaft in Hongkong beteiligt ist, die wiederum sämtliche Anteile an einer deutschen GmbH hält. Die Tochtergesellschaft soll ihren Sitz in die Schweiz verlegen, wobei hier unterstellt wird, dass dies sowohl nach dem Gesellschaftsrecht von Hongkong als auch nach schweizerischem Gesellschaftsrecht identitätswahrend möglich ist. Durch die Sitzverlegung kommt die Tochtergesellschaft in den Genuss des DBA Deutschland-Schweiz. Damit stellt sich die Frage, ob die Sitzverlegung eine Besteuerung der Tochtergesellschaft nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG i. V. mit § 12 Abs. 1 KStG in Deutschland auslöst. Bei § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG handelt es sich letztlich um eine Gewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG und nicht mehr um eine solche i. S. der §§ 4 und/oder 5 EStG. Im Bereich des § 17 Abs. 2 EStG gibt es zwar Beteiligungen an Kapitalgesellschaften. Diese Beteiligungen werden aber nicht als Wirtschaftsgüter bezeichnet. Auch setzt die Gewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG nicht bei einer Bilanz und in diesem Sinne nicht bei Wirtschaftsgütern an. Selbst wenn der Wortlaut des § 12 Abs. 1 KStG die Ausdehnung der Vorschrift auf eine Gewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG möglicherweise nicht ausschließt, so ergibt sich ein zusätzliches Konkurrenzproblem zu § 8b Abs. 2 KStG. Es liegt jedenfalls auf der Hand, dass die Fiktion einer Veräußerung in § 12 Abs. 1 KStG ggf. auch die Anwendung von § 8b Abs. 2 KStG auslöst. Bedenken können sich allerdings aus dem Wortlaut von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG ergeben, der die beschränkte Steuerpflicht gerade nicht auf den Bereich des § 12 Abs. 1 KStG ausdehnt. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass auf Grund einer zwischenzeitlich vorgenommenen Gesetzesänderung § 12 Abs. 1 KStG die Anwendung des § 4g EStG nach sich zieht. Die Gesetzesänderung gilt allerdings nur für unbeschränkt

10

Vgl. Wassermeyer, DB 2008, 430.

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Steuerpflichtige und im Übrigen rückwirkend für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31. 12. 2005 enden11. 6

Verhältnis von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zu anderen Vorschriften

6.1

Verhältnis zu § 17 EStG und § 6 AStG

Das Verhältnis von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zu anderen Vorschriften hat vielfältige Aspekte. Zum einen gibt es z. B. § 17 EStG und § 6 AStG. Dabei handelt es sich zwar um Gewinnrealisations- und -ermittlungsvorschriften, jedoch nicht um solche, die eine Gewinnermittlung nach §§ 4 und 5 EStG vorschreiben. Deshalb wirkt sich speziell § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auf §§ 17 EStG und 6 AStG nicht aus. Man muss die angesprochene Problematik aus der Sicht eines in Deutschland unbeschränkt Steuerpflichtigen sehen, der an einer ausländischen Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Wird die ausländische Kapitalgesellschaft im Ausland in eine Personengesellschaft umgewandelt, so ist die Frage, ob dieser Vorgang steuerlich eine Realisierung der in der Beteiligung enthaltenen stillen Reserven auslöst, je nach dem unterschiedlich zu beurteilen, ob die Beteiligung im Privatvermögen oder in einem Betriebsvermögen gehalten wird. Wird die Beteiligung im Privatvermögen einer natürlichen Person gehalten, so ist die Frage nach § 17 EStG und hilfsweise nach § 6 AStG zu beantworten. Im Rahmen des § 17 EStG geht es darum, ob sich die Umwandlung der Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft steuerrechtlich als Veräußerung der Anteile an der Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Mitunternehmeranteilen an der Personengesellschaft darstellt. Die Annahme einer Veräußerung setzt eine entgeltliche Vermögensübertragung auf einen anderen Rechtsträger voraus. Diese Voraussetzung ist auf der Grundlage des maßgebenden ausländischen Gesellschaftsrecht zu beurteilen. Es geht letztlich darum, ob sich die Umwandlung identitätswahrend oder nicht-identitätswahrend vollzieht. Sollte eine Veräußerung zu verneinen sein, so kann sich eine Gewinnrealisierung nur aus dem Ersatzrealisationstatbestand des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AStG ergeben. Sollte der Anteilseigner eine inländische Körperschaft sein, so gehört die Beteiligung im Zweifel wegen § 8 Abs. 2 KStG zu einem Betriebsvermögen, was die Möglichkeit der Anwendung sowohl des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG als auch des § 12 Abs. 1 KStG eröffnet. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist auch dann anwendbar, wenn die Beteiligung in einem sonstigen Betriebsvermögen gehalten wird.

11

Vgl. § 34 Abs. 8 Satz 5 KStG in der Fassung des JStG 2008 vom 20. 12. 2007 BGBl. I 2007, 3150, BStBl I 2008, 218.

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6.2

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Konkurrenzverhältnis von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zu § 6 Abs. 5 EStG

Es gibt auch ein Konkurrenzverhältnis von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zu § 6 Abs. 5 EStG12. § 6 Abs. 5 EStG unterscheidet zwischen Überführungen und Übertragungen von Wirtschaftsgütern. Eine Überführung vollzieht sich zwischen zwei verschiedenen Betrieben desselben Unternehmers. Die Übertragung setzt dagegen einen Rechtsträgerwechsel im wirtschaftlichen Eigentum des Wirtschaftsgutes voraus. Sowohl die Überführung als auch die Übertragung beziehen sich auf Wirtschaftsgüter. Anders ausgedrückt sind beide Tatbestände objektbezogen zu verstehen. In allen angesprochenen Überführungs- und Übertragungsfällen ist zwingend die Buchwertfortführung vorgeschrieben, es sei denn, dass die künftige Besteuerung der stillen Reserven nicht sichergestellt ist. In diesem Fall ist der Teilwert anzusetzen. Allerdings erfasst § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG sowohl unentgeltliche Vermögensübertragungen als auch Veräußerungen in der Form von „Vermögensübertragungen gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten“. Entsprechende Veräußerungen von Wirtschaftsgütern werden unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG steuerrechtlich wie Überführungen behandelt. Entnahmen und Veräußerungen schließen sich jedoch wechselseitig begrifflich aus. Es macht auch keinen Sinn, eine tatsächliche Veräußerung noch einmal gemäß § 12 Abs. 1 KStG als „Veräußerung“ zu fingieren. Dies spricht dafür, § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG als eine gegenüber § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG vorrangig anzuwendende Vorschrift zu behandeln. Soweit § 6 Abs. 5 Satz 1 EStG auf die Sicherstellung der Besteuerung der stillen Reserven abstellt, ist dies ein aliud gegenüber § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG, der bereits im Fall der Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts anzuwenden ist. Insbesondere bei Überführungen von Wirtschaftsgütern in eine in einem sog. Anrechnungsstaat gelegene Betriebsstätte kann die Besteuerung der stillen Reserven auch dann noch sichergestellt sein, wenn das deutsche Besteuerungsrecht als Folge der Anwendung von § 34c EStG beschränkt ist. Unter diesem Aspekt stellt sich die Frage, ob § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG gegenüber § 6 Abs. 5 EStG oder ob § 6 Abs. 5 EStG gegenüber § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG die speziellere Vorschrift ist. Da § 6 Abs. 5 EStG nicht alle Entstrickungsfälle, sondern nur die dort genannten „Überführungen und Übertragungen“ regelt und die Vorschrift als Grundsatz zwingend die Buchwertfortführung und nur ausnahmsweise die Bewertung mit dem Teilwert vorsieht, spricht alles für letztere Auffassung. Vertreter der Finanzverwaltung sehen dies allerdings fiskalischer und neigen deshalb ersterer Auffassung zu13. Sie werden sich möglicherweise auf den Grundsatz berufen, dass das später erlassene Recht dem früher erlassenen vorgeht. Dieser 12 13

Vgl. Ditz, IStR 2009, 118; Prinz, DB 2009, 810. Vgl. Rupp in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V. 1 Rz. 6; a.A. jedoch Hruschka, StuB 2006, 587.

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Grundsatz gilt aber nur dann, wenn feststeht, dass der Gesetzgeber das vorher gesetzte Recht ändern wollte. Daran wird man mit Rücksicht auf den spezielleren Charakter des § 6 Abs. 5 EStG und jedem fehlenden Hinweis in den Gesetzesmaterialien Zweifel haben können. Deshalb sollte § 6 Abs. 5 EStG Vorrang vor § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG haben14. 6.3

Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG

Es besteht ferner ein Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG. Legt eine inländische Muttergesellschaft ein Wirtschaftsgut in das Vermögen ihrer ausländischen Tochtergesellschaft ein, so scheidet das Wirtschaftsgut in der Regel aus der deutschen Besteuerung aus. Vollzieht sich die Einlage auf gesellschaftsrechtlicher Basis, so ist § 1 AStG – mangels Geschäftsbeziehung i.S.d. Abs. 5 – unanwendbar. Es wird dennoch eine Veräußerung vorliegen, wenn die Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten erbracht wird. Das Entgelt besteht jedoch nur in dem Wert der neuen Anteile, der dem Wert des eingelegten Wirtschaftsgutes nicht entsprechen muss. Nach dem BFH-Urteil vom 20.7.2005 X R 22/0215 ist auch eine Entnahme i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG anzunehmen, die allerdings mit dem Teilwert zu bewerten ist. Dies sollte eigentlich die gleichzeitige Annahme einer fiktiven Entnahme i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ausschließen. Im Zweifel wird die Finanzverwaltung dies allerdings anders beurteilen. 6.4

Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und dem UmwStG

Schließlich besteht ein Konkurrenzproblem zum UmwStG bzw. zu Umwandlungen im Ausland. Dazu stellt sich die Vorfrage, ob die Umwandlung nicht zu einem Rechtsträgerwechsel führt. Nach der insoweit klaren Gesetzesbegründung16 finden § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG auf Vermögensübertragungen mit Rechtsträgerwechsel jedenfalls dann keine Anwendung, wenn sie sich gleichzeitig als Veräußerungen darstellen. Sollte nur ein Formwechsel anzunehmen sein, so ist eine evtl. zeitliche Rückwirkung des Formwechsels zu beachten. Die Rückwirkungsfiktion des § 2 UmwStG führt deshalb zu einer rückwirkenden Zuordnung mit der Folge, dass eine evtl. Gewinnrealisierung bereits zum Beginn des Rückwirkungszeitraums eintritt. Dabei enthalten § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 2 und § 13 Abs. 2 Nr. 1 UmwStG Formulierungen, die denen 14

15 16

Wie hier: Stadler/Elser, BB 2006, Special 8, S. 18; Hruschka, StuB 2006, 584; Ditz, IStR 2009, 119; Prinz, 811; Schneider/Oepen, FR 2009, 29; aA Rupp in Preißler/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V. 1 Rz. 6; Blümich/Wied, EStG/KStG/GewStG, § 4 EStG Rz. 486. BFH-Urteil vom 20. 7. 2005 X R 22/02, BFHE 210, 345, BStBl II 2006, 457. Vgl. BT-Drs. 16/2710, 31.

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des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und des § 12 Abs. 1 KStG entsprechen, weshalb sich rechtsfolgemäßig keine wesentlichen Abweichungen ergeben sollten. § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 2 und § 13 Abs. 2 Nr. 1 UmwStG sollten dennoch schon wegen des angenommenen Rechtsträgerwechsels logisch vorgehen. 6.5

Konkurrenzverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und den DBA

Auch das Verhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und den DBA muss beleuchtet werden. Dieses Verhältnis ist in § 2 AO geregelt, worauf hier nicht näher eingegangen werden soll. Es besteht aber auch in einem Zeitbezugsproblem, das an einem Sachverhalt zu § 6 AStG verdeutlicht werden soll, auch wenn § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG innerhalb des § 6 AStG keine Anwendung findet17. Man stelle sich eine natürliche Person vor, die i. S. von § 17 EStG an einer inländischen Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Diese Person möchte in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2009 unter Mitnahme von Ehefrau und Kindern einen weiteren Wohnsitz in den USA begründen. Der inländische Wohnsitz soll beibehalten werden. Diese Absicht wird im September 2009 vollzogen. Damit wird der Ersatzrealisationstatbestand des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AStG ausgelöst, d.h. die Wegzugsbesteuerung greift in dem Augenblick ein, in dem der Steuerpflichtige nach dem DBA-USA 1968 dort ansässig wird. In den USA besteht allerdings eine innerstaatliche Regelung, wonach die Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht in den USA einen dortigen Aufenthalt von mehr als 183 Tagen pro Kalenderjahr voraussetzt. Diese Voraussetzung erfüllt der Steuerpflichtige in 2009 nicht. Er erfüllt sie aber in 2010 und zwar rückwirkend ab dem 1.1.2010 0 Uhr. In diesem Augenblick genießt er aber gleichzeitig den DBA-Schutz, weshalb sich die Frage stellt, ob der Wegzugsbesteuerung nach § 6 AStG nicht das DBA-USA entgegensteht. Diese Frage soll hier nicht vertieft werden; sie muss auch unter dem Gesichtspunkt des § 50d Abs. 9 EStG gesehen werden. Übertragen auf § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG stellt sich aber die gleiche Frage, ob nicht insbesondere der Ausschluss des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland immer erst dann eintreten kann, wenn der DBA-Schutz bereits greift. Dies ist letztlich die logische Konsequenz daraus, dass der Gesetzgeber die Rechtsfolgen sowohl des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG als auch des § 12 Abs. 1 KStG nicht an einen tatsächlichen Vorgang, sondern an den Eintritt einer hypothetischen Rechtsfolge anknüpft. Die Rechtsfolge der beiden Vorschriften kann aber erst eintreten, wenn das deutsche Besteuerungsrecht ausgeschlossen oder beschränkt ist. Eine solche Auffassung wird zwar kaum den gesetzgeberischen Zielen der beiden Vorschriften entsprechen18. Es ist auch nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung einmal im Wege der teleologischen Reduktion die 17 18

Vgl. Nr. 6.1. Vgl. BT-Drs. 16/2710, BR-Drucks. 542/06; Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1481ff.

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Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG in die logische Sekunde vor Realisierung des Entstrickungstatbestandes zurückversetzen wird. Immerhin ist die Feststellung bedrückend, dass der Gesetzgeber von heute offenbar nicht mehr in der Lage ist, das klar auszudrücken, was er wirklich meint. Nach seinem an sich klaren objektiven Wortlaut setzt die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG erst in einem Augenblick ein, in dem der Ausschluss bzw. die Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts bereits eingetreten ist. Für die folgenden Überlegungen wird dennoch auf der Basis des BFH-Urteils vom 17. 7. 200819 der Fortbestand des deutschen Rechts für die Besteuerung stiller Reserven unterstellt, die in einer inländischen Betriebsstätte entstanden sind und dort verhaftet bleiben. Hiervon ausgehend hat nur der deutsche Gesetzgeber darüber zu entscheiden, wann diese stillen Reserven zu besteuern sind. 7

Der Besteuerungstatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

7.1

Allgemeines

Der Besteuerungstatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG wird durch den Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts Deutschlands hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder Nutzung eines Wirtschaftsgutes verwirklicht. Fasst man die Tatbestände, die die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auszulösen geeignet sind, unter dem unscharfen Oberbegriff „Entstrickungstatbestände“ zusammen, so sollte man zwischen subjekt- und objektbezogenen Entstrickungen unterscheiden können. Der Tatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG kann also gleichermaßen durch die Beendigung oder die Veränderung einer persönlichen Steuerpflicht als auch durch objektbezogene Überführungen/Übertragungen von Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens in die Besteuerungshoheit eines anderen Staates realisiert werden. Beide Tatbestände stellen auf Veränderungen im Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland ab. Der Begriff „Besteuerungsrecht“ ist nirgends gesetzlich definiert. Er ist nach den Grundsätzen der Abschnittsbesteuerung zu interpretieren und bezieht sich wegen der Stellung von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG im EStG bzw. im KStG nur auf die deutsche Einkommen- und Körperschaftsteuer20. Es kommt darauf an, ob Deutschland im Fall einer fiktiv angenommenen Veräußerung bzw. Nutzungsüberlassung eines Wirtschaftsgutes unmittelbar vor Realisierung des eigentlichen Entstrickungstatbestandes den Gewinn aus der Veräußerung oder der Nutzungsüberlassung der Einkommen- oder Körperschaftsteuer unterwerfen 19 20

BFH-Urteil vom 17. 7. 2008 - I R 77/06, BFHE 222, 402, BStBl II 2009, 464. Vgl. unten Nr. 8.

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

495

könnte. Dies setzt eine entsprechende persönliche Steuerpflicht der maßgebenden Person im Inland, das Erzielen von steuerbaren Veräußerungsgewinnen oder Nutzungsentgelten durch die steuerpflichtige Person und das Nichteingreifen einer Steuerbefreiung voraus. Vor diesem Hintergrund sollen die subjekt- und objektbezogenen Entstrickungen zunächst abstrakt vertieft werden. 7.2

Subjektbezogene Entstrickungen

Als subjektbezogene Entstrickungen, die die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auszulösen geeignet sind, müssen alle Sachverhalte in Betracht gezogen werden, durch die eine bestehende unbeschränkte Steuerpflicht aufgegeben wird und sich dies auf die Besteuerung von Gewinnen i. S. der §§ 4 und 5 EStG auswirkt. Zu denken ist bei natürlichen Personen an die Aufgabe eines inländischen Wohnsitzes und/oder des gewöhnlichen Aufenthaltes und bei juristischen Personen an die Verlegung von Sitz und Geschäftsleitung ins Ausland. Ist z. B. eine natürliche Person unbeschränkt steuerpflichtig und entweder an einer inländischen Personengesellschaft mit ausländischer Betriebsstätte oder aber an einer ausländischen Personengesellschaft beteiligt, so führt die Aufgabe der unbeschränkten Steuerpflicht dieser Person gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG zur Realisierung aller stillen Reserven innerhalb der ausländischen Betriebsstätteneinkünfte. Verlegt eine inländische Kapitalgesellschaft ihre Geschäftsleitung ins Ausland, so bleibt sie zwar wegen ihres im Inland fortbestehenden Sitzes hier weiter unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Sie unterhält hier jedoch möglicherweise nicht einmal mehr eine Betriebsstätte in Deutschland, weshalb Deutschland die unbeschränkte Steuerpflicht häufig abkommensrechtlich nicht durchsetzen kann. Dies bedeutet gleichzeitig eine Besteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG i. V. mit § 8 Abs. 1 KStG bzw. eine solche nach § 12 Abs. 1 KStG. Die Rechtsfolgen der Vorschriften überlagern sich in dem Sinne, dass die realisierten stillen Reserven nur einmal besteuert werden. Wird die unbeschränkte Steuerpflicht im Inland beibehalten und lediglich eine weitere unbeschränkte Steuerpflicht im Ausland begründet, so kann sich ein Ausschluss bzw. eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts gleichermaßen aus einem anzuwendenden DBA als auch aus § 34c EStG oder § 26 KStG ergeben. Es stellt sich auch die Frage, ob beschränkt steuerpflichtige Personen subjektbezogene Entstrickungen realisieren können. Dies ist denkbar, wenn sich durch den Umzug des beschränkt Steuerpflichtigen von einem ausländischen Staat in einen anderen ausländischen Staat die Besteuerungsmöglichkeiten zum Nachteil der Bundesrepublik Deutschland verändern. Man sollte diesen Hinweis auch im Zusammenhang mit der Fragestellung sehen, ob § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG nur eine Einmalbesteuerung im Zeitpunkt eines angenommenen

496

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„Wegzuges“ oder aber eine permanente Besteuerung erlauben. Darauf wird zurückzukommen sein21. 7.3

Objektbezogene Entstrickungen

Als objektbezogene Entstrickungen sind Verlagerungen von Wirtschaftsgütern in die Besteuerungshoheit eines anderen ausländischen Staates zu verstehen, wenn sich durch die Verlagerung die Möglichkeit der Besteuerung von Gewinnen i. S. der §§ 4 und 5 EStG zum Nachteil der Bundesrepublik Deutschland verändert. Dabei kann es sich gleichermaßen um Verlagerungen vom Inland ins Ausland als auch um solche von einem ausländischen Staat in einen anderen handeln. Subjektive und objektive Entstrickungen können zeitlich zusammenfallen, wenn z. B. ein Steuerpflichtiger unter Mitnahme seines Einzelunternehmens ins Ausland verzieht22. Die Tatbestände überlagern sich dann mit der Folge, dass nur eine einmalige Besteuerung der stillen Reserven zur Diskussion steht. In der Regel setzt eine objektbezogene Entstrickung die Überführung eines Wirtschaftsgutes in eine ausländische Betriebsstätte voraus. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob Deutschland mit dem Betriebsstättenstaat ein DBA oder kein DBA abgeschlossen hat. Hat Deutschland ein DBA abgeschlossen, so kann dasselbe die Steuerbefreiung von im anderen Vertragsstaat erzielten Betriebsstättengewinnen vorsehen. Das DBA kann aber auch eine Aktivitätsklausel enthalten bzw. es kann § 50d Abs. 9 EStG oder § 20 Abs. 2 AStG anzuwenden sein. Die Zuordnung des Wirtschaftsgutes zu den aktiven bzw. passiven Einkünften kann sich im Laufe der Jahre ändern. Ggf. tritt ein Wechsel von der Anrechnung ausländischer Steuern zur Freistellung oder umgekehrt ein. Der Anwendungsbereich objektbezogener Entstrickungen ist aber nicht auf die Überführung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte begrenzt. Eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts ist auch denkbar, wenn Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens einem Steuerausländer zur Nutzung überlassen werden und das dafür zu zahlende Entgelt im Ausland einer Quellensteuer unterliegt, die auf die deutsche Einkommen- oder Körperschaftsteuer angerechnet werden muss. Eine andere Frage ist allerdings die, ob bloße Nutzungsüberlassungen überhaupt geeignet sind, eine Besteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auszulösen. Auf diese Frage wird später zurückzukommen sein23.

21 22

23

Vgl. unten Nr. 7.4. Vgl. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17. 1. 2008 4 K 1347/03, EFG 2008, 680, nrkr., Rev. Az. I R 28/08. Vgl. unten Nr. 7.7.

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

7.4

497

Einmal- oder Dauertatbestand

Die Regierungsbegründung zum SEStEG24 erweckt den Eindruck, als ob § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG nur Einmalbesteuerungen in den Fällen erlauben, in denen Wirtschaftsgüter das Betriebsvermögen verlassen oder in sonstiger Weise dem deutschen Besteuerungszugriff entzogen werden. Dafür spricht vor allem der in der Gesetzesbegründung hervorgehobene Gedanke der „Sicherstellung der Aufdeckung und Besteuerung der (nur) in der Bundesrepublik Deutschland entstandenen stillen Reserven von zum Betriebsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern“.25 Man kann auch danach fragen, auf welche denkbaren „Gewinne“ sich der Ausschluss bzw. die Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts beziehen muss. Während das nicht der Finanzverwaltung zuzuordnende Schrifttum26 die Fragestellung nur auf die potenzielle Realisierung der im Zeitpunkt der ersten Entstrickung vorhandenen stillen Reserven bezogen wissen will, sind die Vertreter der Finanzverwaltung27 der Auffassung, die Vorschriften erfassten auch alle nach einer ersten Entstrickung anwachsenden stillen Reserven. Letztere Auffassung bedeutet, dass die Anwendung von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG für jedes Wirtschaftsjahr nach der eigentlichen Entstrickung permanent zu prüfen ist, wobei allerdings die Annahme einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts ausgeschlossen ist, wenn das nach der ersten Entstrickung anzuwendende DBA die Steuerbefreiung der Betriebsstättengewinne im Inland vorschreibt. Unklarheiten bestehen insoweit nicht nur dann, wenn Wirtschaftsgüter von einer Anrechnungsbetriebsstätte im ausländischen Staat A in eine (Freistellungs-, Anrechnungs- oder Nicht-DBA-) Betriebsstätte im ausländischen Staat B überführt werden, sondern auch dann, wenn dem nur in eine Anrechnungsbetriebsstätte des ausländischen Staates A überführten Wirtschaftsgut stille Reserven zuwachsen. Richtigerweise ist § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG sehr weit gefasst, weshalb die Vorschrift von ein und derselben Person bezogen auf dasselbe Wirtschaftsgut in jedem Veranlagungszeitraum neu realisiert werden kann. Vor allem können auch in einer ausländischen Betriebsstätte entstandene stille Reserven der Besteuerung zu unterwerfen sein. Dies gilt z. B. dann, wenn ein Wirtschaftsgut zunächst aus dem Inland in eine Betriebsstätte im ausländischen Staat A, von dort aus später in eine Betriebsstätte im ausländischen Staat B überführt wird und die Staaten A und B sich als solche darstellen, deren Steuern Deutschland anrechnen

24 25 26 27

Vgl. BR-Drucks. 542/06 vom 11. 8. 2006, S. 39. Vgl. BR-Drucks. 542/06 vom 11. 8. 2006, S. 42. Vgl. Wassermeyer, DB 2006, 2420; Schneider/Oepen, FR 2009, 22. Vgl. Rupp in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V. 1 Rz. 31 ff.; Beneke in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V. 3 Rz. 17 ff.; Mitschke, FR 2008, 1144 und FR 2009, 326.

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muss, wobei hier unterstellt wird, dass die im Staat B erhobene Steuer höher als die im Staat A erhobene ist. Aber auch dann, wenn der Staat A ein sog. Freistellungsstaat sein sollte, greift § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG immer noch ein, wenn das Wirtschaftsgut wiederum zunächst von einer Betriebsstätte im Staat A in eine solche des Staates B und von dort aus in eine solche des Staates C überführt wird, der eine höhere Steuer als der Staat B erhebt. Die Besteuerung erfasst dann sogar die im Staat A entstandenen (und an sich steuerfreien) stillen Reserven. Die Beispiele sollten eigentlich deutlich machen, dass die Tatbestände des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und des § 12 Abs. 1 KStG genau genommen die Willkürgrenze überschreiten. Auf die Ausführungen unter Nr. 7.6 wird ausdrücklich hingewiesen. 7.5

Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts

§ 4 Abs. 1 Satz 3 EStG knüpft u.a. an den Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung und der Nutzung eines Wirtschaftsgutes an. Die Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung und aus der Nutzung eines Wirtschaftsgutes sollen getrennt voneinander behandelt und zunächst der Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsgutes betrachtet werden. Der klassische Fall, der insoweit die Anwendung von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auslöst, ist die Überführung eines Wirtschaftsgutes in eine sog. ausländische Freistellungsbetriebsstätte. Zwar besagt diese Überführung nichts darüber, ob das Wirtschaftsgut überhaupt im Betriebsstättenstaat veräußert wird und ob eine unterstellte spätere Veräußerung noch in die Zeit der Zugehörigkeit dieses Wirtschaftsgutes zum Vermögen der Freistellungsbetriebsstätte fallen wird. Darauf stellt § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG aber auch nicht ab. Entscheidend ist vielmehr, ob Deutschland den Gewinn aus einer hypothetisch angenommenen und unmittelbar nach der Überführung in die ausländische Betriebsstätte vollzogenen Veräußerung besteuern dürfte. Dies ist dann nicht der Fall, wenn Deutschland den angenommenen Gewinn nach einem DBA steuerfrei stellen muss. Dem steht nicht entgegen, wenn der Gewinn noch Eingang in die Ermittlung des sog. Progressionsvorbehaltes findet. Die Anwendung des Progressionsvorbehaltes führt zu keiner Besteuerung steuerfreier Einkünfte28. Ob ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts auch anzunehmen ist, wenn das Wirtschaftsgut in eine ausländische Anrechnungsbetriebsstätte überführt wird, jedoch die auf Veräußerungsgewinne erhobene ausländische Steuer höher als die entsprechende deutsche ist, sollte letztlich nur eine Frage von akademischem Interesse sein. Wer einen Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts verneint, wird zumindest dessen Beschränkung bejahen müssen. Dies löst die gleiche Rechtsfolge aus. 28

Vgl. Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Jahresband 2007, § 12 KStG Rz. J 06-16.

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

499

Wird ein Wirtschaftsgut in eine ausländische Anrechnungsbetriebsstätte und von dort aus später in eine Freistellungsbetriebsstätte überführt, so ist zunächst von einer Beschränkung und später von einem Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts auszugehen. Die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG greift zweimal, auch wenn die zweite Entstrickung nur noch die später angewachsenen stillen Reserven erfasst. Eine interessante Frage geht dahin, ob die zweite Entstrickung nicht auch einen Verlust im Inland auslösen kann. Ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts ist aber auch dann anzunehmen, wenn ein gedachter Veräußerungsgewinn durch eine Veränderung der persönlichen Steuerpflicht aus der Steuerbarkeit heraus fällt. Verfügt z. B. eine inländische Personengesellschaft über eine ausländische Betriebsstätte und wechselt ein Mitunternehmer der Personengesellschaft von der unbeschränkten in die beschränkte Steuerpflicht, so fallen alle anteiligen ausländischen Betriebsstätteneinkünfte ohne Überführung von Wirtschaftsgütern aus der inländischen Steuerpflicht mit der Folge heraus, dass § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG bezogen auf den Zeitpunkt der Begründung der beschränkten Steuerpflicht die anteilige Besteuerung der stillen Reserven vorschreibt. Die Konsequenz ist die anteilige Entnahme eines Wirtschaftsgutes nur bezogen auf einen Mitunternehmer. Bisher wurden bekanntlich Wirtschaftsgüter nur einheitlich für alle Mitunternehmer entweder entnommen oder nicht entnommen. Insoweit ist also eine Systemänderung eingetreten. Schließlich ist auf die Frage einzugehen, ob durch den Abschluss eines DBA infolge der dann gebotenen Anwendung der Freistellungsmethode ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts eintreten kann. Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist diese Frage zu bejahen29, weil die Vorschrift eben nicht an einen tatsächlichen Vorgang, sondern nur an den Eintritt einer Rechtsfolge anknüpft. Allerdings wäre es konsequent, diesen Rechtsgedanken in jeder Hinsicht gelten zu lassen und anzuwenden. Ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts kann auch dadurch eintreten, dass auf der Grundlage einer DBA-Aktivitätsklausel des § 50d Abs. 9 EStG oder des § 20 Abs. 2 AStG infolge tatsächlicher Veränderungen in einer ausländischen Betriebsstätte nicht mehr die Anrechnungs-, sondern die Freistellungsmethode zur Anwendung gelangt. 7.6

Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts

Der klassische Fall der Beschränkung des deutschen Steuerrechts ist die Anrechnung ausländischer Steuern entweder gemäß § 34c EStG bzw. § 26 KStG oder nach den Vorschriften eines DBA. Die Anknüpfung an die bloße Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts geht deutlich über die gesetzliche Veranke-

29

Vgl. Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Jahresband 2007, § 12 KStG Rz. J 06-16.

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rung der finalen Entnahmelehre hinaus30. Insoweit geht es nicht mehr um die Sicherstellung der Besteuerung stiller Reserven im Inland, sondern es geht um die uneingeschränkte Besteuerung der stillen Reserven im Inland, was gedanklich voraussetzt, dass bestimmte Sachverhalte geeignet sind, dieses Besteuerungsrecht einzuschränken. Gerade darüber besteht jedoch Streit.31 Selbst wenn man diesen Streit zunächst zurückstellt, läuft die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG darauf hinaus, ausländische Steuern nicht mehr anzurechnen bzw. die Besteuerung von Gewinnen, die nach Auffassung der Finanzverwaltung bei späterer Realisierung von dem deutschen Besteuerungsrecht nicht mehr erfasst werden, zeitlich vorzuziehen, ohne dass die Vermeidung der späteren Doppelbesteuerung sichergestellt ist. Eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts kann sich bereits durch eine Veränderung der Währungsparitäten zu Lasten des Euros ergeben. Die Änderung kann eine in Euro bemessene höhere Steuer auslösen, die auf die entsprechende deutsche Steuer angerechnet werden muss und deren Erhebung beschränkt. Ferner besitzt jede Veränderung in dem maßgebenden ausländischen Steuerrecht jedenfalls dann die Eignung, eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts auszulösen, wenn sie ein höheres Anrechnungsvolumen an ausländischen Steuern nach sich zieht32. Dies gilt gleichermaßen, wenn der ausländische Staat seinen Steuertarif erhöht, als auch dann, wenn er die Bemessungsgrundlage für die ausländische Steuer bezogen auf den Betriebsausgabenabzug, den Wegfall von Freibeträgen oder die vorzeitige Erfassung von Einnahmetatbeständen verbreitert. Die entsprechenden Veränderungen müssen dem jeweils maßgeblichen Wirtschaftsjahr zutreffend zugeordnet werden. Der Steuerpflichtige muss den Nachweis führen können, dass das deutsche Besteuerungsrecht schon deshalb nicht beschränkt sein kann, weil die anrechenbare ausländische Steuer unabhängig von den eingetretenen Gesetzesänderungen ohnehin die deutsche Steuer übersteigt. Entsprechendes gilt für Überführungen von Wirtschaftsgütern von einer Betriebsstätte im ausländischen Anrechnungsstaat A in eine solche des ausländischen Anrechnungsstaates B, wenn im Staat B eine höhere Steuer als im Staat A erhoben wird. Jedenfalls sind die Gründe, die eine Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts auszulösen geeignet sind, unüberschaubar. Die jeweils spiegelbildlichen Veränderungen zu Gunsten Deutschlands lösen dagegen keine steuerlichen Konsequenzen aus. Vor dem Hintergrund des EG-Rechts muss man deutlich sehen, dass es dem deutschen Gesetzgeber nicht mehr um die Sicherstellung deutscher Besteuerungsrechte, sondern um die Nichtanrechnung ausländischer Steuern infolge der Annahme unterschiedlicher 30 31 32

Vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1483; Ditz, IStR 2009, 120. Vgl. Wassermeyer in Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten Handbuch, Rz. 3.11 ff. AA: Rupp in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V.1 Rz. 38 und 39.

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

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Realisationszeitpunkte geht. Der deutsche Gesetzgeber nimmt Doppelbesteuerungen entgegen der vorher geübten Praxis in Kauf. Die Annahme einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts schließt es nicht aus, dass eine später tatsächlich vollzogene Veräußerung des Wirtschaftsgutes ebenfalls dem deutschen Besteuerungsrecht unterliegt und hier sogar einen Verlust auslöst, für den § 2a EStG zu beachten sein kann. 7.7

Abstrakte oder konkrete Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts

Sieht man einmal von der unter Nr. 7.6 erörterten Frage ab, wann von einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts auszugehen ist, so besteht Uneinigkeit darüber, ob die Beschränkung auch in einer abstrakten Gefährdung des deutschen Besteuerungsrechts bestehen kann33 oder ob sie einen besonderen Grad der Konkretisierung erreichen muss. So kann es z. B. sein, dass der ausländische Betriebsstättenstaat als Anreiz für Investitionen von Unternehmen aus Deutschland eine 5-jährige Steuerbefreiung für Betriebsstättengewinne gewährt. Dies wirft die Frage auf, ob die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG bereits mit Begründung der ausländischen Betriebsstätte oder erst mit Ablauf der Steuerbefreiung einsetzt. Es kann auch so sein, dass ein Staat wie z. B. die Vereinigten Arabischen Emirate (VAE), der bisher auf Betriebsstätteneinkünfte keine Steuern erhebt, künftig einmal eine Steuer erheben könnte. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob allein die Überführung des Wirtschaftsgutes in eine Betriebsstätte in den VAE die Besteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auslöst oder ob die Rechtsfolge erst im Falle einer künftigen Steuerrechtsänderung in den VAE eintritt. Ferner ist denkbar, dass in einer ausländischen Betriebsstätte auch unter Berücksichtigung eines angenommenen Veräußerungsgewinns nur Verluste entstehen, weshalb es zu einer Steuererhebung im Ausland nicht kommen wird und auch mit einer Anrechnung ausländischer Steuern auf die deutsche Steuer für viele Jahre nicht zu rechnen ist. Das Abstellen auf eine Form der konkreten Beschränkung bedeutet insoweit, dass eine solche erst dann besteht, wenn auf der Grundlage des jeweils im Ausland geltenden Steuerrechts der ausländische Staat eine Steuer erheben könnte, die in Deutschland angerechnet werden muss34. Die abstrakt rechtliche Betrachtungsweise stellt dagegen darauf ab, ob unabhängig von dem geltenden Steuerrecht eine fiktiv angenommene Besteuerung des Veräußerungs- oder Nutzungsüberlassungsgewinnes im Ausland geeignet ist, einen Anrechnungstatbestand im Inland auszulösen. Letztlich geht es darum, begrifflich zwischen einer Beschrän33 34

So Blümich/Wied, EStG/KStG/GewStG, § 4 EStG Rz. 487. Vgl. Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Jahresband 2007, § 12 KStG Rz. J 06 – 16 m.w.Nachw.

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kung des deutschen Besteuerungsrechts und seiner Gefährdung zu differenzieren. Die Gefährdung ist noch keine Beschränkung. Man muss auch an die potenzielle Anwendung von DBA-Aktivitätsklauseln denken. Man muss in diesem Zusammenhang den Einfluss berücksichtigen, der von einer potenziellen Anwendung von Rückfallklauseln wie § 50d Abs. 8 oder 9 EStG oder § 20 Abs. 2 AStG ausgeht. Die Beispiele werden hier aufgezeigt, um deutlich zu machen, dass die nicht zu Ende gedachten Regelungen des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und des § 12 Abs. 1 KStG eigentlich die Willkürgrenze deutlich übersteigen. 7.8

Deutsches Besteuerungsrecht hinsichtlich der Nutzung von Wirtschaftsgütern

Es ist objektiv unklar, welche Fälle von Nutzungsüberlassungen § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG im Auge hat35. Auch muss man sehen, dass Nutzungsüberlassungen regelmäßig Dauertatbestände sind, die wiederkehrende Nutzungserträge auslösen. Dies steht an sich der Annahme einer Entstrickungsbesteuerung entgegen. Stellt man sich vor, dass ein inländisches Stammhaus seiner ausländischen Betriebsstätte einen Baukran nur zur Nutzung überlässt, so beschränkt die Nutzungsüberlassung die Besteuerung angenommener Mieteinnahmen im Inland nicht. Das Besteuerungsrecht ist stets einer Betriebsstätte des Vermieters zuzuordnen. In Ermangelung eines Mietvertrages fehlt es allerdings in tatsächlicher Hinsicht an entsprechenden Mieteinnahmen des inländischen Stammhauses, weshalb sich nur die Frage stellt, ob § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG eine Grundlage dafür enthält, dem § 1 AStG entsprechend fiktive Mieteinnahmen des Stammhauses anzunehmen. Dies ist deshalb zweifelhaft, weil die fiktive Annahme von Erträgen aus einer Nutzungsüberlassung mit der Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts nichts zu tun hat. Es geht primär um die Frage, ob überhaupt Einnahmen entstehen. Die Existenz von (fiktiven) Einnahmen ist scharf von der Möglichkeit deren Besteuerung in Deutschland zu trennen. Selbst wenn man eine Nutzungsentnahme im inländischen Stammhaus annehmen wollte, so würde dies nur zur Nichtabziehbarkeit von Aufwendungen als Betriebsausgaben führen, die durch das zur Nutzung überlassene Wirtschaftsgut veranlasst sind. Auf die Nutzungsentnahme eines Pkw wird hingewiesen. Die entsprechenden Aufwendungen werden jedoch ohnehin der ausländischen Betriebsstätte zugeordnet, weshalb sich die Einkünfte des Stammhauses nicht verändern. Denkbar ist allerdings, dass ein inländisches Unternehmen einem Steuerausländer ein Wirtschaftsgut entgeltlich zur Nutzung überlässt und dass im Ausland auf das Nutzungsentgelt eine Quellensteuer erhoben wird, die auf die deutsche Steuer anzurechnen ist. In einem solchen Fall kann man zwar von einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts sprechen. Unklar ist dennoch, welche 35

Vgl. Wassermeyer, DB 2006, 2420 unter II.3.

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

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Rechtsfolge § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG in einem solchen Fall auslösen soll. Die Annahme einer Nutzungsentnahme könnte dafür sprechen, dass das tatsächlich erzielte Entgelt als Einnahme im Privatvermögen zu behandeln sein soll, was jedoch sinnwidrig wäre. Vertreter der Finanzverwaltung wollen eine andere Auffassung aus § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 zweiter HS EStG ableiten36. Danach ist „in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 3 die Entnahme mit dem gemeinen Wert anzusetzen“. Eine Entnahme i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist aber nur dann anzunehmen, wenn das deutsche Besteuerungsrecht zumindest beschränkt wird. Daran fehlt es jedoch bei den hier interessierenden Nutzungsüberlassungen. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG regelt nicht die Behandlung der Nutzungsüberlassung, sondern lediglich die der Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts als Entnahme. Auch der Hinweis auf den „gemeinen Wert“ geht fehl. Bekanntlich wird der gemeine Wert in § 9 BewG gesetzlich definiert. Er bezieht sich dort aber nur auf den objektiven Wert eines Wirtschaftsgutes und nicht auf einen Nutzungswert. Auch die §§ 13 bis 16 BewG gelten nicht für die Nutzung eigenen Vermögens. Dennoch muss man davon ausgehen, dass die Finanzverwaltung aus den genannten Vorschriften die Besteuerung eines fiktiven Mietzinses nach der Art des § 1 AStG ableiten wird. Dies hat jedoch keine gesetzliche Grundlage. Schließlich sollte man auch einmal an den spiegelbildlichen Fall denken und die Frage beantworten, ob Deutschland bereit ist, fiktive Nutzungsentgelte, die der ausländische Stammhausstaat für sich beansprucht, bei der inländischen Betriebsstätte als Betriebsausgabe abzusetzen. 7.9

Mehrfachnutzung

Insbesondere immaterielle Wirtschaftsgüter können in mehreren Betriebsstätten gleichzeitig genutzt werden, was die Frage nach einer entsprechenden Aufteilung ihres Buchwertes aufwirft, die hier nicht vertieft werden soll37. Hier stellt sich jedoch die Folgefrage, ob § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und/oder § 12 Abs. 1 KStG Anwendung finden, wenn ein Wirtschaftsgut in der ausländischen Betriebsstätte eines Unternehmens nur mitbenutzt wird. Vermutlich wird die Finanzverwaltung von dem Grundsatz ausgehen, dass das Wirtschaftsgut entweder dem Stammhaus oder einer Betriebsstätte nur einheitlich zugeordnet werden kann38. Die Zuordnung orientiert sich an der Nutzung bzw. Verwertung des Wirtschaftsgutes, die nach einer funktionalen Betrachtungsweise zu bestimmen sind. Dabei dürfte nach der Auffassung der Finanzverwaltung auch die sog. Zentralfunktion des

36

37 38

Vgl. Rupp in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V. 1 Rz. 31 ff., 42; Benecke in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V.3 Rz. 21; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, § 12 KStG Rz. 43 Vgl. Wassermeyer in Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten Handbuch, Rz. 3.30. Vgl. BMF-Schreiben vom 24. 12. 1999 (BS-VWG) Tz. 2.4, BStBl I 1999, 1076.

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Stammhauses zu beachten sein39. Die Rechtsgrundlagen dieser vermeintlichen Grundsätze sind eher fraglich, weil das EStG und das KStG keine Betriebsstättengewinnermittlungsvorschriften enthalten. Es wird das sog. Veranlassungsprinzip analog angewendet, das seinerseits jedoch auf Mitveranlassungen aufbaut, was § 12 Satz 1 Nr. 1 EStG eindrucksvoll belegt. Wer deshalb die Auffassung vertritt, dass Wirtschaftsgüter auch anteilig verschiedenen Betriebsstätten zugeordnet werden können, steht vor dem Problem, ob sich aus § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG auch eine anteilige Realisierung stiller Reserven ergibt. Die im Grundsatz wohl zu bejahende Frage wird hier angesprochen, um die Dimension der Problematik aufzuzeigen. Sie wird allerdings entschärft, wenn man eine Nutzungsüberlassung konstruiert und steuerlich anerkennt. 8

Spezielle gewerbesteuerliche Auswirkungen

Stellt man sich vor, dass ein inländisches Unternehmen bestimmte Wirtschaftsgüter in eine ausländische Betriebsstätte überführt, so ist jedenfalls nach der Auffassung der Finanzverwaltung ein evtl. Veräußerungsgewinn dieser Betriebsstätte mit der Folge zuzuordnen, dass er keine deutsche Gewerbesteuer auszulösen geeignet ist40. In einem solchen Fall geht die Frage dahin, ob allein der Ausschluss des Rechts auf Erhebung von Gewerbesteuer die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG bzw. des § 12 Abs. 1 KStG auszulösen geeignet ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Frage zu verneinen. § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG bzw. des § 12 Abs. 1 KStG stehen im EStG bzw. im KStG. Wenn in den Vorschriften von einem Besteuerungsrecht die Rede ist, dann kann darunter nur das Recht verstanden werden, eine Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer auf den jeweils angenommenen Gewinn zu erheben. Dies gilt auch deshalb, weil die Gewerbesteuersubjektqualität eine andere als im EStG bzw. im KStG ist. Auch diese Frage wird allerdings vermutlich die Gerichte beschäftigen. 9

Schlusswort

§ 4 Abs. 1 Satz 3 EStG ist auf den Gewinn von Wirtschaftsjahren anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2005 enden41. Das SEStEG existiert seit Ende 2006. Erst jetzt werden die Probleme bekannt, die mit der hier besprochenen Regelung verbunden sind. Man hat den Eindruck, dass dem Gesetzgeber des Jahres 2006

39 40 41

Vgl. BMF-Schreiben vom 24. 12. 1999 (BS-VWG) Tz. 2.4, BStBl I 1999, 1076. Vgl. BMF v. 17. 7. 2008 IV C 6 – S 2134/07/1005, IStR 2009, 436. Vgl. § 52 Abs. 8b EStG.

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

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nicht einmal andeutungsweise klar geworden ist, welche Besteuerungsfolgen die gesetzliche Neuregelung auslöst. Zu beklagen ist die ungenaue Ausdrucksweise des Gesetzgebers. Zu beklagen ist aber auch das fehlende Augenmaß bei der Auslegung des neuen Rechts. EG-rechtlich bestehen größte Bedenken, weil § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG nicht mehr auf die Sicherstellung des deutschen Besteuerungsrechts ausgerichtet ist. Es geht vielmehr darum, grenzüberschreitende Sachverhalte zeitlich früher als vergleichbare Inlandssachverhalte zu besteuern. Dabei werden Doppelbesteuerungen offenen Auges in Kauf genommen. Die Frage, wie Verluste zu behandeln sind, die nach einer Überführung/Übertragung ins Ausland anfallen, bleibt unbeantwortet.

506

Franz Wassermeyer

Literaturverzeichnis Beneke, in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E.V.3 Rz. 17 ff., 21, 30 Blümich/Wied, EStG/KStG/GewStG, § 4 EStG Rz. 486, 487 Ditz, Aufgabe der finalen Entnahmetheorie – Analyse des BFH-Urteils vom 17.7.2008 und seine Konsequenzen, IStR 2009, 115 Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, § 12 KStG Rz. 43 Hoffmann, Der Ausgleichsposten nach § 4g EStG i. S. des SEStEG, DB 2007, 652 Hruschka, Die Ent- und Verstrickung stiller Reserven nach dem SEStEG, StuB 2006, 584 Kolbe, in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Jahresband 2007, § 12 KStG Rz. J 06-16 Kramer, Noch einmal: Ausgleichsposten nach § 4g EStG, DB 2007, 2338 Kramer, Die bilanzielle Behandlung der Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und nach § 12 Abs. 1 KStG – Erwiderung, DB 2008, 433 Mitschke, Aufgabe der „finalen Entnahmetheorie“, FR 2008, 1144 Mitschke, Nochmals: Aufgabe der „finalen Entnahmetheorie“ – Nachlese zum BFH-Urteil I R 77/06, FR 2008, 1149, FR 2009, 326 Prinz, Gesetzgeberische Wirrungen um Grundsätze der Betriebsstättenbesteuerung, DB 2009, 807 Rödder/Schumacher, Das Kommende SEStEG – Teil I: Die geplanten Änderungen des EStG, KStG und AStG, DStR 2006, 1481ff. Rupp, in Preißer/Pung, Die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften, E V. 1 Rz. 6, 31 ff.; 38, 39, 42 Schneider/Oepen, Finale Entnahme, Sicherstellung stiller Reserven und Entstrickung, FR 2009, 22 Stadler/Elser, SEStEG: Kommentierung des Regierungsentwurfs, BB 2006, Special 8, S. 18 Wassermeyer, Die bilanzielle Behandlung der Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG und nach § 12 Abs. 1 KStG, DB 2008, 430

Entstrickungsbesteuerung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG

507

Wassermeyer, Entstrickung versus Veräußerung und Nutzungsüberlassung stteuerrechtlich gesehen, IStR 2008, 176 Wassermeyer, Entstrickung durch Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts, DB 2006, 2420 Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten Handbuch, Rz. 3.30.

II.

Rechnungslegung der Unternehmen

Die Lageberichterstattung unter besonderer Berücksichtigung von Best Practices bei der Prognoseberichterstattung Jörg Baetge / Dominic Sommerhoff

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung…….......................................................................................... 513 2 Die Lageberichterstattung ......................................................................... 515 2.1 Zweck und Grundsätze der Lageberichterstattung ........................ 515 2.2

Der Inhalt des Konzernlageberichts.............................................. 517

3 Empirischer Befund zur Qualität der Lageberichterstattung ..................... 522 3.1 Der Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht“............................. 522 3.2

Die Bewertungskriterien und die Qualität der Prognoseberichterstattung ............................................................ 523

4 Vom Forschungsteam Baetge ermittelte Best Practices bei der Prognoseberichterstattung für den Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht 2008“ des manager magazins ........................................ 527 4.1 Die Berichterstattung über künftige Produkte und Dienstleistungen ...................................................................................... 527 4.2

Die Berichterstattung über die voraussichtliche Entwicklung der Dividende ...................................................................................... 528

4.3

Die Berichterstattung über geplante Investitionen........................ 529

4.4

Die Gesamtaussage zur voraussichtlichen Entwicklung des Konzerns ........................................................................................ 530

5 Zusammenfassung und Ausblick ............................................................... 531

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

1

513

Einleitung

Unternehmen, die in der EU an einem Kapitalmarkt notiert sind, wurden vom europäischen Gesetzgeber durch die Transparenzrichtlinie verpflichtet, ab 2007 neben dem IFRS-Abschluss einen Konzernlagebericht zu erstellen. Auch für die in den USA notierten Unternehmen ist die quartalsweise vorgeschriebene Management´s Discussion & Analysis (MD & A) ein Pflichtbestandteil des jährlichen Finanzberichts1. Aufgrund der Bilanzskandale der jüngeren Vergangenheit und eines noch fehlenden IFRS zur Lageberichterstattung hat sich auch der IASB mit dem Thema einer den Abschluss begleitenden Unternehmensberichterstattung auseinandergesetzt. Der IASB hat bislang indes noch keinen endgütigen Standard zur Aufstellung eines Konzernlageberichts (Management Commentary) verabschiedet2. In Deutschland wurden mit dem Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG), dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) und mit der Bekanntmachung des DRS 153 die Anforderungen an den Konzernlagebericht wesentlich erweitert und konkretisiert4. Der Deutsche Standardisierungsrat (DSR) hat gegen Ende des Jahres 2007 den DRS 15a (Übernahmerechtliche Angaben und Erläuterungen im Konzernlagebericht) und den DRS 17 (Berichterstattung über die Vergütung der Organmitglieder) veröffentlicht. Durch das BilMoG wurde u. a. § 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB neu in das Handelsgesetz eingefügt. Danach sind künftig die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Konzernrechnungslegungsprozess zu beschreiben. Durch die stärkere Orientierung der HGB-Rechnungslegung an den Informationsbedürfnissen der Rechnungslegungsadressaten hat die Lageberichterstattung einen erheblichen Bedeutungszuwachs erlangt. Für kapitalmarktorientierte Unternehmen stellt der Konzernlagebericht neben dem gesetzlich vorgeschriebenen Rechenschaftsinstrument ohnehin auch ein wichtiges Instrument der freiwilligen Kapitalmarktinformation (Value Reporting) und der Investor-Relations dar5. Denn der Konzern-

1 2

3

4

5

Vgl. ausführlich Hartmann, C., MD & A, S. 165-269. Vgl. zum Discussion Paper grundlegend Fink, C., Management Commentary, S. 141-152. Der IASB hat im Juni 2009 einen Exposure Draft veröffentlicht, dessen Kommentierungsfrist am 1. März 2010 endet. Der DSR plant derzeit DRS 15 an die aktuelle Gesetzeslage nach BilMoG anzupassen und DRS 5, DRS 15 und DRS 15a in einen gemeinsamen Standard zu integrieren. Vgl. Baetge, J./Prigge, C.: Anforderungen an Angaben des Konzernlageberichts, S. 401. Buchheim und Knorr sprechen in diesem Zusammenhang von der größten Reform der Lageberichterstattung seit zwanzig Jahren; vgl. Buchheim, R./Knorr, L., Lagebericht nach DRS 15, S. 413. Vgl. Baetge, J./Heumann, R., Value Reporting in Konzernlageberichten, S. 39; Kajüter, P., Umfassende Reform, S. 197; AKEU, Value Reporting, S. 2337; Rodewald, J., Investor-

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lagebericht unterstützt aufgrund seiner mehrwertigen, vergangenheits- und zukunftsbezogenen sowie qualitativen und quantitativen Daten die Zielsetzung einer zukunfts- und wertorientierten Berichterstattung und liefert den Abschlussadressaten entscheidungsrelevante Informationen, die dem Jahresabschluss nicht unmittelbar oder nur „verzerrt“ entnommen werden können6. Durch den Prognosebericht und den Risikobericht als Teilbereiche des Lageberichts können die Rechnungslegungsadressaten im Vergleich zu der ansonsten primär vergangenheitsorientierten Berichterstattung, ihre Entscheidungen auch auf zukunftsbezogene Daten stützen. Obgleich kapitalmarktorientierte Unternehmen ein gesetzlich vorgeschriebenes Maß an Informationen veröffentlichen müssen, variiert die Quantität und die Qualität der im Lagebericht gegebenen Informationen zum Teil erheblich. Die Ergebnisse verschiedener empirischer Untersuchungen zeigen eine deutliche Diskrepanz zwischen den Anforderungen an die Lageberichterstattung und der Lageberichtpraxis7. Vor allem die Qualitätswerte, die die Unternehmen im Prognosebericht beim Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht 2008“ des manager magazins erzielt haben, sind vor dem Hintergrund einer vermuteten großen inhaltlichen Bedeutung für die Adressaten erheblich verbesserungsbedürftig. Der hochverehrte Jubilar, Prof. Dr. Norbert Krawitz, hat sich in seiner Forschung sehr intensiv mit Fragen der Lageberichterstattung und deren Prüfung auseinandergesetzt. Zeugnis davon gibt u. a. die von ihm im Jahre 2005 herausgegebene Monographie, die sich mit den Prinzipien und Anforderungen sowie der Strukturierung des Anhangs und Lageberichts nach IFRS beschäftigt8. Der Jubilar stellte bereits vor mehreren Jahren fest, dass der Prognosebericht – vor allem auch vor dem Hintergrund der Prognoseprüfung durch den Abschlussprüfer – „den schwierigsten und wohl noch umstrittensten Teil des Lageberichts“ 9 darstellt . Der vorliegende Beitrag greift dieses Thema auf und zeigt, welche gesetzlichen Grundlagen für die Prognoseberichterstattung bestehen. In Abschnitt 2 werden zunächst der Zweck und die Grundsätze der Lageberichterstattung sowie der Inhalt des Konzernlageberichts mit einer Fokussierung auf den Prognosebericht dargestellt. Anschließend wird in Abschnitt 3 analysiert, welche

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8 9

Relations-Instrument, S. 2155; Krawitz, N./Hartmann, C., Handelsrechtlicher Konzernlagebericht, S. 1270. Vgl. Baetge, J./Kirsch, H.-J./Thiele, S., Bilanzen, S. 727. Vgl. Krumbholz, M., Empirischer Befund zur Unternehmenspublizität; Kajüter, P., Umfassende Reform, S. 197; Ballwieser, W., Grundsätze ordnungsmäßiger Lageberichterstattung, S. 172 ff; Quick, R./Reus, M., Zur Prognoseberichterstattung, S. 32; Ruhwedel, F./Sellhorn, T./Lerchenmüller, J., Krise, S. 1305. Vgl. Krawitz, N., Anhang und Lagebericht nach IFRS. Das Zitat datiert aus den Jahren 1988 bzw. 1994. Krawitz, N., Prüfung, S. 612 oder auch Krawitz, N.: Zur Prüfung des Lageberichts, S. 231.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

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Teilbereiche des Lageberichts verbesserungsbedürftig sind. Dabei wird vor allem der Prognosebericht identifiziert. Im vierten Teil des Beitrags werden dann die Best Practices bei der Prognoseberichterstattung im Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht 2008“ des manager magazins dargestellt und analysiert. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung und einem Ausblick. 2

Die Lageberichterstattung

2.1

Zweck und Grundsätze der Lageberichterstattung

Mittelgroße oder große Kapitalgesellschaften und haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften müssen gemäß § 264 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 HGB einen Lagebericht erstellen, dessen Inhalt in § 289 HGB geregelt ist. Die parallele Vorschrift zum Inhalt des Konzernlageberichts in § 315 HGB entspricht inhaltlich mit kleinen Ausnahmen § 289 HGB10. Somit haben kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen, die ihren Konzernabschluss gemäß § 315a Abs. 1 HGB nach IFRS aufstellen, ihren Lagebericht – aufgrund einer (noch) fehlenden IFRS-Regelung – nach den handelsrechtlichen Vorschriften zu erstellen. Der Lagebericht ist grundsätzlich zwar ein eigenständiges Rechnungslegungsinstrument und nicht Bestandteil des Jahresabschlusses, Jahresabschluss und Lagebericht sind indes trotz der formalen Trennung inhaltlich nicht voneinander unabhängig11. Neben der Informationsfunktion hat der Konzernlagebericht auch eine Rechenschaftsfunktion. Dies zeigt sich nicht zuletzt in einem Vergleich der Generalnorm des § 297 Abs. 2 HGB mit der Vorschrift des § 315 Abs. 1 HGB. So muss der Konzernlagebericht gemäß § 315 Abs. 1 HGB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild des Geschäftsverlaufs (einschließlich des Geschäftsergebnisses) und der Lage des Konzerns vermitteln. Hiermit wird die Idee der Generalnorm aus § 297 Abs. 2 HGB auch auf den Konzernlagebericht übertragen. Denn nach dieser Generalnorm hat der Konzernabschluss unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB), ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln. Da der Konzernlagebericht indes in seinem Prognoseteil auch über die Zukunftsaussichten des Unternehmens mitsamt den Risiken und

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11

Im Konzernlagebericht muss nicht über Zweigniederlassungen berichtet werden. Außerdem umfasst die Analyse von Geschäftsverlauf und Lage im Konzernabschluss stets auch nichtfinanzielle Leistungsindikatoren, während dies im Lagebericht zum Einzelabschluss gemäß § 289 Abs. 3 HGB nur von großen Kapitalgesellschaften gefordert wird. Vgl. Baetge, J./Kirsch, H.-J./Thiele, S., Bilanzen, S. 726; Krawitz, N., § 289 HGB, Rn. 36.

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Chancen informieren und einen Nachtragsbericht enthalten muss, lässt sich der Zweck des Lageberichts treffender als Informationsvermittlung bezeichnen12. Aus diesem Zweck lassen sich die Aufgaben des Lageberichts bestimmen, die aus der Verdichtung der Jahresabschlussinformationen und aus der zeitlichen und sachlichen Ergänzung des Jahresabschlusses bestehen13. Der fehlende Verweis in § 289 Abs. 1 bzw. § 315 Abs. 1 HGB auf die GoB ist mit der den Jahresabschluss ergänzenden Aufgabe des Lageberichts zu erklären und zu begründen (Ergänzungsaufgabe). Die Unternehmensleitung kann somit über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens umfassender durch zusätzliche freiwillige und prospektive Angaben berichten14. Ein aktueller oder potentieller Anteilseigner benötigt nämlich (ausreichende) Informationen, die es ihm erlauben, das Erfolgspotenzial und die Risiken des betreffenden Unternehmens einzuschätzen. Dazu sind neben den gesetzlich vorgeschriebenen Berichtsinhalten weitere freiwillige, zukunftsorientierte Informationen erforderlich15. Auch durch die Umsetzung der in DRS 5, DRS 15, DRS 15a und DRS 17 empfohlenen Informationen, die über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausgehen, kann das gestiegene Informationsbedürfnis der Lageberichtadressaten berücksichtigt werden16. Die mögliche Offenlegung freiwilliger Informationen wird indes dadurch begrenzt, dass eine „Überfrachtung“ des Lageberichts vermieden werden muss, da andernfalls Pflichtangaben verdrängt bzw. relativiert werden könnten17. Da der Gesetzeswortlaut des § 289 HGB bzw. § 315 HGB bei der Art und dem Umfang der Lageberichterstattung beachtlichen formellen und materiellen Gestaltungsspielraum eröffnet, sind allgemeingültige Kriterien heranzuziehen, mit deren Hilfe der Inhalt des Lageberichts objektiviert werden kann. Diese allgemein gültigen Kriterien sind die Grundsätze ordnungsmäßiger Lageberichterstattung (GoL) 18. Sie stellen spezifische Anforderungen an den Lagebericht dar, die bei der Lageberichterstattung zu beachten sind, indes in den §§ 289 und 315 HGB nicht explizit kodifiziert sind. Der DSR hat einerseits mit den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Verlässlichkeit, der Klarheit und Übersichtlichkeit auf die GoL zurückgegriffen und andererseits mit dem Grundsatz der Informations12 13 14 15 16 17 18

Vgl. Baetge, J./Kirsch, H.-J./Thiele, S., Konzernbilanzen, S. 496. Vgl. Krumbholz, M., Empirischer Befund zur Unternehmenspublizität, S. 18 f. Vgl. Krawitz, N., § 289 HGB, Rn. 83 f. Vgl. Baetge, J./Schulze, D., Der Lagebericht, S. 129 f. Vgl. ausführlich Kirsch, H.-J./Scheele, A., E-DRS 20, S. 2733-2737. Vgl. Krawitz, N., Anhang und Lagebericht nach IFRS, S. 217 m. w. N. Vgl. Baetge, J./Fischer, T. R./Paskert, D., Der Lagebericht, S. 16-27. Zu den GoL zählen danach die Grundsätze der Richtigkeit, Vollständigkeit, Klarheit, Vergleichbarkeit, Ausgewogenheit, Wirtschaftlichkeit und Wesentlichkeit sowie der Grundsatz der Informationsabstufung nach Art und Größe des Unternehmens. Die Lageberichte der im DAX notierten Unternehmen wurden vor dem Hintergrund der GoL von Ballwieser untersucht; vgl. Ballwieser, W., Grundsätze ordnungsmäßiger Lageberichterstattung, S. 144-187.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

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vermittlung nach Art und Größe des Unternehmens die Perspektive des Managements berücksichtigt und mit dem Grundsatz der Konzentration auf die nachhaltige Wertschaffung geht er deutlich über die in den GoL enthaltenen Anforderungen hinaus. Nach dem Grundsatz der Informationsvermittlung aus der Sicht der Unternehmensleitung soll das Management seine Einschätzung und Beurteilung zu den im Lagebericht dargestellten Sachverhalten geben (DRS 15.28). Hierdurch werden zusätzliche Informationen über interne Entscheidungsprozesse vermittelt und somit der Management Approach – in Anlehnung an die Vorgaben zur MD & A – in die deutsche Konzernlageberichterstattung implementiert19. Es liegt daher in der Entscheidung des Managements, welche Unternehmensbelange als wesentlich zu betrachten und damit darzustellen sind. Ziel des Management Approach ist es u. a., Redundanzen in der Berichterstattung zu vermeiden und eine flexible Berichterstattung zu gewährleisten20. Nach dem Grundsatz der Konzentration auf die nachhaltige Wertschaffung sind alle zum Berichtszeitpunkt bekannten Ereignisse, Entscheidungen und Faktoren anzugeben und zu erläutern, die einen wesentlichen Einfluss auf die weitere Wertentwicklung des Unternehmens nehmen können (DRS 15.30). Dabei ist auch über einmalige Effekte des abgelaufenen Geschäftsjahres zu berichten und wesentliche Abweichungen gegenüber den im Vorjahr prognostizierten Entwicklungen sind darzustellen und zu erläutern. Dieser Grundsatz trägt der zunehmenden Bedeutung der wertorientierten Berichterstattung – durch die Forderung nach einer Darstellung aller wesentlichen finanziellen und nicht-finanziellen Einflussfaktoren auf den Unternehmenswert (DRS 15.31) – Rechnung21. 2.2

Der Inhalt des Konzernlageberichts

Gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 HGB sind im Konzernlagebericht der Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Seit dem BilReG wurde dieser Teil des Lageberichts – der Wirtschaftsbericht – um die Berichterstattung über das Geschäftsergebnis ergänzt. Außerdem sind die Lage und der Geschäftsverlauf nicht mehr nur darzustellen, sondern auch weitergehend zu analysieren. Gemäß § 315 Abs. 1 Satz 3 HGB ist für diese Analyse auf finanzielle Leistungsindikatoren zurückzugreifen, die zusätzlich unter Bezugnahme auf den Konzernabschluss zu erläutern sind. Große Kapitalgesellschaften haben verpflichtend auch nicht-finanzielle Leistungsindikatoren, wie Kunden-, Umwelt- oder Arbeitnehmerbelange, in die Analyse einzubeziehen, soweit diese für das Verständnis 19 20

21

Vgl. Kajüter, P., Umfassende Reform, S. 200. Vgl. IASB, Discussion Paper: Management Commentary, Tz. 98; IASB, Exposure Draft Management Commentary, BC 35 f. Vgl. Coenenberg, A., Jahresabschlussanalyse, S. 933.

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der Lage oder des Geschäftsverlaufs bedeutend sind22. Der Risikobericht ist seit dem BilReG zusammen mit dem Prognosebericht in § 315 Abs. 1 Satz 5 HGB geregelt23. Aus Gründen der Klarheit sollte die Prognoseberichterstattung nach DRS 15.91 indes geschlossen und von der Risikoberichterstattung getrennt erfolgen. Des Weiteren ist seit dem BilReG nicht nur auf die voraussichtliche Entwicklung einzugehen, sondern diese ist nun auch unter Angabe der zugrunde liegenden Prognoseprämissen zu beurteilen und zu erläutern. Außerdem wurde die Risiko- und Prognoseberichterstattung explizit um den Chancenaspekt erweitert. Daher ist es zweckmäßig, auch das Chancenmanagementsystem detailliert zu betrachten24. Im Prognosebericht hat die Unternehmensleitung die voraussichtliche Entwicklung des Konzerns mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken für die beiden nächsten Geschäftsjahre zu beurteilen und zu erläutern sowie zu einer Gesamtaussage zu verdichten, wobei wiederum positive oder negative Entwicklungstrends sowie deren wesentliche Einflussfaktoren anzugeben sind (DRS 15.85). Daher sind wichtige künftige Ereignisse und Maßnahmen offenzulegen. Neben Änderungen im Bereich der Produktion, des Personals oder des Absatzes gelten diese Berichtspflichten vor allem auch für Maßnahmen zur Überwindung einer Krisensituation25. Darüber hinaus sind nach DRS 15.88 auch externe Marktdaten über die Darstellung der erwarteten Entwicklung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und der künftigen Branchenentwicklung in die Prognoseberichterstattung einzubeziehen26. Die künftige Finanz- und Ertragslage ist aus der Sicht des Managements darzustellen. Dabei sind nach DRS 15.89 die Auswirkungen der wesentlichen Einflussfaktoren zu erläutern und mindestens um eine wertende Trendaussage zu ergänzen. Bezüglich der Entwicklung der Finanzlage hat ein Unternehmen u. a. Informationen darüber zu geben, welches Investitionsvolumen für die Folgejahre geplant ist und welche Finanzierungsquellen hierfür vorgesehen sind. Darüber hinausgehende, im Prognosezeitraum erwartete wesentliche Finanzmittelabflüsse und deren Refinanzierung sollten nach DRS 15.122 ebenfalls erläutert werden. Hinsichtlich der Ertragslage ist anzugeben, wie sich der Umsatz, die Aufwendungen und das Ergebnis entwickeln. DRS 15.121 empfiehlt hierbei eine Über22

23

24 25 26

Für eine weitere Konkretisierung vgl. IDW RH HFA 1.007. Für eine empirische Auswertung der Berichterstattung über Nachhaltigkeitsindikatoren vgl. Baetge, J./Hippel, B., SD-KPIs, S. 545564. Vgl. ausführlich Kirsch, H.-J./Scheele, A., Neugestaltung durch das Bilanzrechtsreformgesetz, S. 1149-1154 oder auch Scheele, A., Lageberichterstattung, S. 150-166. Zum Teil a. A. Wolf, K., Neuerungen, S. 442. Vgl. Krawitz, N., § 289 HGB, Rn. 131. Umfasst der Konzernabschluss eine Segmentberichterstattung, ist nach DRS 15.90 auch auf die voraussichtliche Entwicklung der Segmente gesondert einzugehen.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

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leitung vom operativen Ergebnis zum Konzernergebnis unter Berücksichtigung von Zinsaufwendungen, der künftigen Entwicklung des Fremdkapitalkostensatzes und der Steuerquote. Der Prognosebericht spielt aufgrund seines Zukunftsbezuges für die Adressaten des Lageberichts eine entscheidende Rolle bei künftigen Anlageentscheidungen und ist somit von besonderer Bedeutung für die Adressaten des Lageberichts27. Allerdings müssen die Informationen des Prognoseberichts für die Adressaten nicht nur entscheidungsrelevant, sondern auch verlässlich sein, um als Entscheidungsgrundlage zu dienen28. Die Verlässlichkeit von prognostizierten Informationen hängt von ihrer Genauigkeit und ihrer Sicherheit ab29. Sicherheit und Genauigkeit stehen in einem Spannungsverhältnis, da die Sicherheit einer Prognose größer ist, wenn deren Genauigkeit geringer ist und umgekehrt30. Die Genauigkeit ist beispielsweise bei qualitativen Daten („Das Konzernergebnis ist zufriedenstellend.“) geringer als bei komparativen Daten („Das Konzernergebnis hat sich im Vergleich zum Vorjahr erhöht.“) und diese sind wiederum weniger genau als Intervallangaben („Das Konzernergebnis liegt zwischen 85 und 95 Mio. €.“) oder gar Punktangaben („Das Konzernergebnis beträgt 85,5 Mio. €.“). Prognosen treten mit umso höherer Wahrscheinlichkeit, also sicherer ein, je allgemeiner oder je unpräziser sie formuliert sind31. Ausschließlich verbale bzw. qualitative Prognosen sind zwar relativ sicher, indes sind sie wenig genau und dadurch – im Gegensatz zu quantitativen Prognosen – nicht besonders aussagekräftig32. Dagegen bieten quantitative Prognosen den Adressaten eine bessere Dispositionsgrundlage für Ihre Anlageentscheidungen, sofern die Bandbreiten der Angaben nicht zu groß sind33. Daher sind quantitative Prognosen den qualitativen Prognosen im Sinne der Objektivität vorzuziehen34. Außerdem können quantitative Prognosen ex post überprüft werden35. Bei ihnen stellt sich indes die Frage, ob sie als Punkt-Prognosen oder als Intervall(= Bandbreiten)-Prognosen36 in den Lagebericht aufgenommen werden sollten. Intervall-Prognosen schaffen 27 28 29

30 31 32 33 34

35

36

Vgl. AICPA, Jenkins Report, Chapter 3. Vgl. Baetge, J., Möglichkeiten der Objektivierung, S. 168. Vgl. Leffson, U./Baetge, J., The Reliability of Financial Statements, S. 207; Prognosesicherheit ist die Wahrscheinlichkeit, mit der sich eine Prognose im Nachhinein als richtig herausstellt. Vgl. Krumbholz, M., Empirischer Befund zur Unternehmenspublizität, S. 46. Vgl. Baetge, J., Sicherheit, S. 691 f. Vgl. Busse von Colbe, W., Prognosepublizität, S. 105. Vgl. Lück, W.: in: Küting/Weber, HdR, 5. Aufl., § 289 HGB, Rn. 89. Vgl. Lück, W.: in. Küting/Weber, HdR, 5. Aufl., § 289 HGB, Rn. 61. Auch DRS 15.120 empfiehlt die Quantifizierung der künftigen wesentlichen Einflussfaktoren der Ertrags- und Finanzlage. Vgl. Baetge, J./Fischer, T. R./Paskert, D., Der Lagebericht, S. 42; Rückle, D., Externe Prognosen, S. 62. Vgl. dazu grundlegend Baetge, J., Möglichkeiten der Objektivierung, S. 34.

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den notwendigen Ausgleich zwischen Sicherheit und Genauigkeit. Sie sind zwar nicht so genau wie Punkt-Prognosen, ihre Sicherheit ist dafür aber wesentlich höher. Außerdem ist die mögliche Streuung um einen zu erwartenden Wert erkennbar37. Infolgedessen sind Intervall-Prognosen den Punkt-Prognosen vorzuziehen. Die Prognosesicherheit ist auch vom Zeitraum abhängig, auf den sich die Prognosen beziehen, weil diese umso unsicherer sind, je größer der Prognosehorizont ist38. Die herrschende Meinung im Schrifttum vertritt die Auffassung, dass sich Prognosen im Rahmen der Lageberichterstattung auf einen Zeitraum von zwei Jahren beziehen sollten39. Auch DRS 15.87 sieht einen Prognosezeitraum von mindestens zwei Jahren vor. Bei Unternehmen mit längeren Marktzyklen oder bei komplexen Großprojekten kann sich indes auch ein längerer Betrachtungszeitraum anbieten. In jedem Fall ist der Zeitraum, auf den sich die dargestellten Erwartungen beziehen, anzugeben. Prognosen sind unabhängig vom Prognoseverfahren40 aufgrund ihres mehr oder minder großen Fehlerrisikos stets subjektiv geprägt. Bei den Angaben im Prognosebericht sollte es sich grundsätzlich um bedingte Prognosen handeln. Daher sind die Prognoseannahmen gemäß § 315 Abs. 1 Satz 5 HGB – dem Gebot der Objektivität entsprechend – anzugeben41. Die Offenlegung der Annahmen und Unsicherheiten bei der Beurteilung der voraussichtlichen Entwicklung verlangt auch DRS 15.86. Wesentliche Prognoseprämissen können beispielsweise die erwartete Konjunktur- und Branchenentwicklung sein, sowie die geplanten Investitionen bzw. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder Konzernrestrukturierungen, die grundlegend für den künftigen Unternehmenserfolg sind42. Mithilfe der Kenntnis der den Prognosen zugrundeliegenden Prämissen können die Lageberichtadressaten die Plausibilität der Prognosen beurteilen und die Ursachen auftretender Abweichungen zwischen den prognostizierten und den eingetretenen Werten (intersubjektiv) nachvollziehen43. Nur dann können Abweichungen der Ist-Werte von den Prognose-Werten vom Lageberichtadressaten kontrolliert und vom Unternehmen begründet werden (Rückkoppelungseffekt). Weichen die späteren Ist-Zahlen ständig von den Prognosen ab, beeinträchtigt dies das

37 38 39

40

41 42 43

Vgl. Bretzke, W.-R.: Prognoseprüfung, Sp. 1440. Vgl. Krawitz, N., Der Lagebericht und seine Prüfung, S. 9. Vgl. Wanik, O., Probleme der Aufstellung von Prognosen, S. 55; Bechtel, W./Köster, H./Steenken, H.-U., Vorhersagen, S. 211; Krawitz, N.: Der Lagebericht und seine Prüfung, S. 9. DRS 15.17 verlangt die Angabe des zugrundeliegenden Prognoseverfahrens. Prognoseverfahren lassen sich in quantitative (mathematisch-statistische-Verfahren) und qualitative Verfahren, die auf dem menschlichen Urteilsvermögen basieren, differenzieren. Vgl. auch Bretzke, W.-R., Überprüfbarkeit von Prognosen, S. 295. Vgl. Krawitz, N., § 289 HGB, Rn. 129 und Rn. 161. Vgl. Busse von Colbe, W., Prognosepublizität, S. 108.

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Vertrauen der gegenwärtigen und potentiellen Aktionäre und Gläubiger in die Prognosefähigkeit des Top-Managements44. Letztendlich ist indes nur der Abschlussprüfer in der Lage, die von der Unternehmensleitung gegebenen Prognosen hinsichtlich ihrer Vollständigkeit, Plausibilität und Glaubwürdigkeit zu prüfen45, auch wenn der Abschlussprüfer die Prognosewahrscheinlichkeit nicht angeben könnte. Detaillierte Prognosen, die den Wettbewerbern einen Rückschluss auf konkrete geschäftspolitische Maßnahmen der Gesellschaft erlauben und dem berichterstattenden Unternehmen damit einen wesentlichen Schaden zuführen, müssen indes nicht in den Lagebericht aufgenommen werden46. Es ist also im Sinne einer Interessenregelung47 abzuwägen zwischen den Informationsinteressen der Adressaten und den möglichen Nachteilen für das berichterstattende Unternehmen, wobei die potentielle Schädigung der Adressaten durch Inanspruchnahme von Schutzrechten durch das Management grundsätzlich stärker zu gewichten ist. Nur wenn der potentielle Nachteil des Unternehmens als wesentlich höher einzuschätzen ist, kommt eine Einschränkung der Berichterstattung in Form einer „Vergröberung“ der Berichterstattung – auf keinen Fall eine Unterlassung der Berichtspflichten – in Frage, so dass die potentielle Schädigung auf ein Minimum reduziert wird48. Vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Wirtschaftskrise gestaltet sich die Prognoseberichterstattung für viele Unternehmen (noch) schwieriger als in den Jahren, die nicht durch eine nachhaltige wirtschaftliche Krise beeinflusst wurden. Da weder § 315 HGB noch DRS 15 entsprechende Sonderregelungen enthalten, die dieser besonderen Situation gerecht werden, hat der DSR am 27. März 2009 Hinweise zum Prognosebericht gegeben49. Hiernach können qualitative Trendaussagen aufgrund der mit der Wirtschaftskrise einhergehenden Unsicherheit in einer allgemeineren und weniger konkreten Form gegeben werden50. Unternehmen dürfen danach beispielsweise eindimensionale Trendaussagen durch mehrdimensionale Trendaussagen auf der Basis alternativer Szenarien 44 45 46 47 48

49 50

Vgl. Busse von Colbe, W., Prognosepublizität, S. 116. Vgl. Bechtel, W./Köster, H./Steenken, H.-U., Vorhersagen, S. 213. Vgl. Bretzke, W.-R., Inhalt und Prüfung, S. 344 f. Vgl. grundlegend Baetge, J., Rechnungslegungszwecke, S. 21-30. Vgl. Baetge, J./Fischer, T. R./Paskert, D., Der Lagebericht, S. 15; Krawitz, N., Anhang und Lagebericht nach IFRS, S. 211; Kropff, B., Lagebericht nach geltendem und künftigem Recht, S. 521 f. Vgl. DSR, Hinweise zum Prognosebericht gemäß DRS 15. Neben Trendaussagen trifft dies ebenfalls auf die Berichterstattung über die künftige Entwicklung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die Gesamtaussage zur voraussichtlichen Entwicklung und auf Prognosen zu, die auf die Segmente aufgeschlüsselt werden, so dass an diese Berichterstattungserfordernisse ebenfalls geringere Anforderungen zu stellen sind. Vgl. DSR, Hinweise zum Prognosebericht gemäß DRS 15.

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ersetzen. Hierbei sind indes die Auswirkungen auf die wesentlichen Einflussfaktoren zu erläutern und es ist anzugeben, dass die Prognoseberichterstattung auf der Grundlage der vom DSR gegebenen Hinweise erstellt wurde. Darüber hinaus sind die Gründe dafür offenzulegen, warum die voraussichtliche Entwicklung nicht im selben Maße wie in den Vorjahren erläutert und beurteilt werden konnte. Unseres Erachtens wäre den Unternehmen zu empfehlen, nicht vollständig auf quantitative Aussagen zu verzichten, sondern diese auf ein Jahr zu beschränken und für das zweite Jahr lediglich qualitative Angaben zu machen. Die quantitativen Angaben sollten in Form von Bandbreiten gegeben werden und mithilfe von anerkannten Prognoseverfahren ermittelt werden, die für die jeweilige Problemstellung sachgerecht sind51. Nur wenn quantitative Prognosen einem Unternehmen nicht möglich sind52, sollten die Prognosen auf der Basis alternativer Szenarien respektive möglich erscheinender Ausprägungen eines Sachverhalts unter Angabe der jeweiligen Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts erfolgen53. 3

Empirischer Befund zur Qualität der Lageberichterstattung

3.1

Der Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht“

Die betriebswirtschaftlich-inhaltliche Qualität der Geschäftsberichte wird seit 1982 im Rahmen des Wettbewerbs „Der beste Geschäftsbericht“ vom Institut für Revisionswesen bzw. seit 2002 vom Forschungsteam Baetge ermittelt54. Die ermittelte Qualität der Geschäftsberichte bezieht sich hierbei nicht auf die weitgehend gesetzlich vorgeschriebenen Inhalte von Konzernbilanz und KonzernGuV, sondern auf den Konzernlagebericht und den Konzernanhang sowie die sonstigen Angaben im Geschäftsbericht, da die Unternehmen hierbei erhebliche Auslegungsspielräume haben. Der inhaltlichen Gesamtanalyse der Geschäftsberichte wird ein umfassender Kriterienkatalog mit rund 330 Checkpunkten zugrunde gelegt. Dieser Kriterienkatalog enthält auch solche Angaben, die vom Gesetzgeber zwar nicht gefordert, vom Kapitalmarkt aber erwünscht sind. Der Kriterienkatalog wurde in verschiedenen Dissertationsprojekten auf der Basis empirischer Befragungen von Finanzanalysten, Fondsmanagern und Wirtschaftsprüfern entwickelt und ermöglicht eine intersubjektiv nachprüfbare Bewertung der inhaltlichen Qualität der Geschäftsberichte. Eine qualitativ hoch51 52

53 54

So auch Prigge, C., Konzernlageberichterstattung, S. 192 f. Sollte eine quantitative Prognose mit zu großer Unsicherheit behaftet sein, sollte dies gemäß DRS 15.123 angegeben und begründet werden. Vgl. Moxter, A., Fundamentalgrundsätze, S. 91. Seit 1995 wird der Wettbewerb vom manager magazin ausgeschrieben.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

523

wertige Unternehmensberichterstattung durch umfangreiche und detaillierte Informationen ermöglicht es den Rechnungslegungsadressaten, die wirtschaftliche Entwicklung von Unternehmen besser einzuschätzen als auf Basis weniger aussagekräftiger Informationen. Die für den Wettbewerb des manager magazins ermittelte inhaltliche Gesamtqualität der Geschäftsberichte ergibt sich durch die im Konzernlagebericht, im Konzernanhang und in den sonstigen Angaben ermittelten Qualitätswerte und deren relatives Gewicht. Die Gewichte, mit denen die einzelnen Teilbereiche des Geschäftsberichts in das inhaltliche Gesamturteil eingehen, sind mit den erwähnten repräsentativen Umfragen ermittelt worden55. Die Befragten sind fachkundig und vertreten beruflich die Interessen von Geschäftsberichtadressaten. Auf Basis dieser Befragungsergebnisse hat der Konzernlagebericht mit 49 % die größte Bedeutung, während den Angaben im Konzernanhang 39 % und den sonstigen Angaben 12 % zugemessen werden. 3.2

Die Bewertungskriterien und die Qualität der Prognoseberichterstattung

Mit den in der Tabelle 1 ausgewiesenen fünf Teilbereichen des Lageberichts werden die gewünschten Informationen zunächst grob gegliedert. Jedem dieser Teilbereiche wurden von den Befragten konkrete Bewertungskriterien zugeordnet.

55

Vgl. Baetge, J./Brötzmann, I., Geschäftsberichterstattung, S. 13.

524

Jörg Baetge / Dominic Sommerhoff

Tabelle 1 Teilbereiche des Lageberichts und deren Bedeutung Teilbereiche des Lageberichts

Bedeutung des Teilbereichs

Geschäft und Rahmenbedingungen

14,27 %

Vermögens-, Finanz und Ertragslage

29,89 %

Nachtragsbericht

8,28 %

Risikobericht

16,03 %

Prognosebericht

31,53 %

Der Prognosebericht stellt nach Ansicht der Befragten den bedeutendsten Teil des Konzernlageberichts dar. Daher wird der Prognosebericht im Folgenden näher betrachtet. Dazu wird in der Tabelle 2 gezeigt, welche Bewertungskriterien den Prognosebericht konkretisieren und welches Gewicht die Fachleute dem jeweiligen Bewertungskriterium innerhalb des Prognoseberichts beimessen. Da die Qualität der Angaben im Prognosebericht sowohl von deren Genauigkeit als auch von deren Sicherheit abhängt, wurden die Fachleute zusätzlich gebeten, die Bedeutung der unterschiedlichen Genauigkeitsgrade anzugeben sowie Angaben zum präferierten Prognosezeitraum und der Bedeutung, der den Prognosen zugrunde liegenden Annahmen, zu machen. Die Befragung ergab die folgenden Qualitätsstufen für prognostische Angaben im Konzernlagebericht: • keine oder nicht zu klassifizierende Angabe: 0 %, • qualitative Angabe: 10 %, • komparative Angabe: 20 %, • Intervallangabe: 40 %, • Punktangabe: 30 %.

Wenn Konzernlageberichtangaben zusätzlich aufgeschlüsselt und/oder erläutert werden, haben die Befragten hierfür zusätzlich 30 % und für Begründungen oder eine grafische Veranschaulichung weitere 30 % vergeben. Eine Grafik ist indes nur dann die Voraussetzung für 100 %-Punkte, wenn sie wesentlich dazu beiträgt, die inhaltliche Aussagekraft der verbalen Informationen zu erhöhen oder zu vervollständigen.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

525

Tabelle 2: Die einzelnen Bewertungskriterien des Prognoseberichts, deren Verbindlichkeitsgrad und die von den Befragten zugemessene Bedeutung56 Bewertungskriterium 1. Ausrichtung des Konzerns in den folgenden zwei Geschäftsjahren 1.1. Geplante Änderungen in der Geschäftspolitik sowie nichtfinanzielle Ziele 1.2. Künftige Absatzmärkte 1.3. Künftige Verwendung neuer Technologien/Prozesse 1.4. Künftige Produkte und Dienstleistungen 2. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen in den folgenden zwei Geschäftsjahren 2.1. Künftige gesamtwirtschaftliche Situation 2.2. Künftige Branchensituation 3. Erwartete Ertragslage 3.1. Voraussichtliche Ergebnisentwicklung 3.2. Voraussichtliche Umsatzentwicklung 3.3. Voraussichtliche Entwicklung wesentlicher GuV-Posten 3.4. Voraussichtliche Entwicklung der Dividende 4. Erwartete Finanzlage 4.1. Geplante Finanzierungsmaßnahmen 4.2. Geplante Investitionen 4.3. Voraussichtliche Entwicklung der Liquidität

Quelle

Pflichtangabe

Freiwillige Angabe

Bedeutung 17,80 %

DRS 15.84

X

13,20 % DRS 15.88

X

DRS 15.89

X

21,40 %

DRS 15.12

X

DRS 15.121

X

/ X 18,60 % DRS 15.84

X

DRS 15.85 DRS 15.122

X X

5. Chancen 5.1. Chancen aus Entwicklung der Rahmenbedingungen 5.2. Unternehmensstrategische Chancen 5.3. Leistungswirtschaftliche Chancen 5.4. Sonstige Chancen

§ 315 Abs. 1 Satz 5 HGB

X

6. Gesamtaussage zur voraussichtlichen Entwicklung des Konzerns

DRS 15.85

X

56

Empfohlene Angabe

11,50 %

17,50 %

Angelehnt an Baetge, J./Prigge, C., Anforderungen an Angaben des Konzernlageberichts, S. 405-407.

526

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Die inhaltliche Aussagekraft von Geschäftsberichten zu bewerten, ist schwierig, da eine Messung nur anhand einer zuvor ermittelten Checkliste möglich ist57. Der individuelle Wert einer Information für die verschiedenen Adressaten kann aber weder exakt bestimmt werden, noch kann gemessen werden, wieweit die Angaben den Jahresabschlusszwecken gerecht werden58. So kann die Einschätzung der befragten Fachleute hinsichtlich der Bedeutung der unterschiedlichen Kriterien lediglich als ein Vergleichs-Maßstab für die Entscheidungsnützlichkeit der Informationen im Lagebericht herangezogen werden. Die Qualitätswerte bei den Teilbereichen des Lageberichts sind im Wettbewerb 2008 gegenüber dem Vorjahr mit Ausnahme des Nachtragsberichts angestiegen. Allerdings sind die Unternehmen bei Prognosen weiterhin zurückhaltend. Beim Prognosebericht wurde im Jahr 2008 ein durchschnittlicher Qualitätswert von nur 35 % von möglichen 100 % erzielt. Bei den anderen Teilbereichen wurden beim Nachtragsbericht ein durchschnittlicher Qualitätswert von 74 %, bei Geschäft und Rahmenbedingungen von 53,6 %, beim Risikobericht von 51,2 % und bei der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage von 48,9 % erzielt. Somit liegt der durchschnittliche Qualitätswert des Prognoseberichts deutlich hinter den anderen Teilbereichen des Lageberichts zurück. Die untersuchten Prognoseberichte dürften daher vermutlich kaum dazu geeignet sein, den Lageberichtadressaten bei ihren Anlage-Dispositionen (kaufen/halten/verkaufen) in Bezug auf das berichterstattende Unternehmen zu dienen. Die Praxis der Prognoseberichterstattung bleibt weit hinter den Erwartungen an eine den Informationsbedürfnissen der Adressaten entsprechende Berichterstattung zurück59. Aufgrund der vergleichsweise schlechten Berichterstattungsqualität im Prognosebericht ist es für berichterstattende Unternehmen vermutlich hilfreich Best Practices für die Prognoseberichterstattung vorzustellen. Bei den im folgenden Abschnitt dargestellten Best-Practice-Beispielen handelt es sich um Auszüge aus Berichten von Unternehmen, die beim Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht 2008“ im entsprechenden Teil des Prognoseberichts einen Qualitätswert von 100 % erzielt haben, d. h., dass sie sehr gut im jeweiligen Teilbereich berichtet haben und ihre Berichterstattung gewissen Vorbildcharakter für andere Unternehmen haben kann. Beispielhaft greifen wir die Prognoseberichterstattung über künftige Produkte und Dienstleistungen, über die voraussichtliche Entwicklung der Dividende, über geplante Investitionen und die Gesamtaussage zur voraussichtlichen Entwicklung des Konzerns heraus.

57 58 59

Vgl. Baetge, J., Der beste Geschäftsbericht, S. 203. Vgl. Baetge, J., Der beste Geschäftsbericht, S. 203. So bereits Dörner, D., Publizitätsanforderungen, S. 217-251 oder Baetge, J./Armeloh, K.H./Schulze, D., Qualität der Geschäftsberichterstattung, S. 214.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

527

4

Vom Forschungsteam Baetge ermittelte Best Practices bei der Prognoseberichterstattung für den Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht 2008“ des manager magazins

4.1

Die Berichterstattung über künftige Produkte und Dienstleistungen

Prognosen über künftige Produkte und Dienstleistungen sollen es den Geschäftsberichtadressaten ermöglichen, künftige Absatzchancen des berichterstattenden Unternehmens auf den Absatzmärkten und die Bedrohung durch Wettbewerber zu beurteilen. Hierzu sind im Wesentlichen Prognosen über geplante produktpolitische Maßnahmen erforderlich. Plant die Unternehmensleitung, innerhalb der folgenden zwei Geschäftsjahre neue Produkte bzw. Dienstleistungen anzubieten, so ist dies gemäß DRS 15.84 anzugeben. Darüber hinaus sind die wirtschaftlichen Erwartungen hinsichtlich deren Absatzchancen und Beiträgen zum Unternehmenserfolg und der erwarteten Kapazitätsauslastung anzugeben. Zudem sollten die Unternehmen Informationen über jene Produkte bzw. Dienstleistungen geben, die künftig nicht mehr angeboten werden. Plant die Konzernleitung innerhalb der folgenden zwei Geschäftsjahre keine neuen Produkte bzw. Dienstleistungen, so sollte ein Fehlbericht gegeben werden. Bei der Berichterstattung hierzu kann die SolarWorld AG überzeugen. So berichtet das Unternehmen zu künftigen Produkten und Dienstleistungen60: „Kristalline Solarstromprodukte mit stets optimiertem Preis-Leistungs-Verhältnis bleiben in naher Zukunft unser Kerngeschäft. Eine Umstellung auf dünnere Wafer der Dicke 180 (derzeit 210) μm erfolgt sukzessive und verbessert Materialausbeute und Kosteneffizienz, was sich wiederum im Konzernergebnis niederschlagen wird. […] Darüber hinaus entwickeln wir stetig neue Zell- und Modulgenerationen mit höheren Wirkungsgraden. Unser Gestellsystem Sunfix® mit verbesserten statischen Eigenschaften und deutlichen Montagevorteilen zu herkömmlichen Produkten werden wir 2008 deutschlandweit und in der Folge in unseren europäischen Märkten einführen. Bei gleichbleibender Qualität senken wir damit die System- und Montagekosten für den Monteur und durch effizientere Abläufe auch für unseren Innendienst. Über diesen Mehrwert stärken wir die Bindung zu unseren Kunden. Eine unter dieser Marke weiterentwickelte, patentierte Flachdachlösung bietet uns neue Absatzchancen, da Flachdächer in der südeuropäischen Architektur dominieren. Unser Standard-Aufdachsystem in der Ausführung für Schrägdächer entwickeln wir hinsichtlich Materialoptimierung, Montageoptimierung und Kosteneffizienz für 2008 stetig in den Einzelkomponenten weiter. Mit unserem Energiedach® haben wir ein optimales Produkt zur Marktdurchdringung des französischen Solarmarktes im Sortiment. Ebenfalls für 60

Vgl. SolarWorld AG (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 100 f.

528

Jörg Baetge / Dominic Sommerhoff

2008 planen wir die Markteinführung unserer aus eigener Entwicklung stammenden nachgeführten Solarstromsysteme (tracking systems; Suntrac®), die durch ihre sensorgesteuerte Ausrichtung zur Sonne den Ertrag um rund 35 Prozent steigern.“ Die SolarWorld AG beschreibt somit detailliert ihre neuen Produkte sowie deren erwartete Absatzchancen und Beiträge zum Unternehmenserfolg. Die Gesellschaft hat das Beurteilungskriterium damit zusammen mit (nur) drei weiteren untersuchten Unternehmen optimal, d. h. zu 100 %, erfüllt. Bei dem Beurteilungskriterium wurde im Jahr 2008 ein durchschnittlicher Qualitätswert aller 184 untersuchten Unternehmen von ca. 37 % von möglichen 100 % erzielt. 4.2

Die Berichterstattung über die voraussichtliche Entwicklung der Dividende

Prognosen über die Dividendenausschüttungen betreffen die Ziele von Aktionären sowie die Ziele des Unternehmens: Während aktuelle und potentielle Aktionäre ihr Vermögen durch laufende Dividendenerträge (und durch Veräußerungsgewinne) vermehren möchten, belastet die Dividendenausschüttung die Liquidität des Unternehmens. In Höhe der ausgeschütteten Gewinne kann ein Unternehmen keine Rücklagen bilden. Darüber hinaus sind mit wesentlichen Ausschüttungserhöhungen bzw. Ausschüttungsverringerungen grundsätzlich steigende bzw. fallende Aktienkurse verbunden. Aus diesen Gründen sollten Unternehmen Angaben zur angestrebten Dividendenzahlung machen. Aufgrund der hohen Bedeutung der Dividendenentwicklung sollte auch für die Folgejahre die beabsichtigte Dividendenzahlung entweder quantifiziert werden oder es sollte zumindest über die geplante Ausschüttungsquote informiert werden. Verfolgt ein Unternehmen eine konstante Dividendenpolitik oder soll die Ausschüttung vorerst ausgesetzt werden, ist im Konzernlagebericht explizit darauf hinzuweisen. Bei der Berichterstattung hierzu kann die K+S AG überzeugen. So berichtet das Unternehmen zur voraussichtlichen Dividendenentwicklung61: „Aus dem am Ende des Jahres 2006 vorhandenen Bilanzgewinn von 82,5 Mio. € erfolgte am 10. Mai 2007 die Dividendenzahlung für das Jahr 2006 in gleicher Höhe. Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die K+S AG einen Jahresüberschuss von 82,5 Mio. € (2006: 136,0 Mio. €); dieser wird in voller Höhe als Bilanzgewinn ausgewiesen. Aufgrund des weitgehend unveränderten bereinigten Ergebnisses der K+S Gruppe (Vorjahreswert adjustiert um den einmaligen latenten Steuerertrag) und unserer langfristigen Dividendenpolitik folgend schlagen Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung vor, erneut eine Dividende von 2,00 € je Aktie auszuschütten. Unter der Annahme, dass wir am Tag der Hauptversammlung 61

K+S Aktiengesellschaft (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 122 f.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

529

keine eigenen Aktien halten, ergibt sich eine auszuschüttende Dividendensumme von 82,5 Mio. €; diese liegt mit einer Ausschüttungsquote von 47 % in der Mitte unseres nachhaltig angestrebten Ausschüttungskorridors von 40 bis 50 % des bereinigten Konzernergebnisses der K+S Gruppe. Wir verfolgen eine ertragsorientierte Dividendenpolitik. Die K+S-Aktie soll auch künftig eine wachstumsund renditestarke Anlage bleiben. Eine dem tendenziell hohen freien Cashflow Rechnung tragende Ausschüttungsquote von 40 bis 50 % bildet die Grundlage für die mit dem Aufsichtsrat gemeinsam zu bestimmende Höhe der künftigen Dividendenvorschläge. Der für das Jahr 2008 erwartete deutliche Anstieg des bereinigten Konzernergebnisses nach Steuern sollte sich auch positiv auf die künftige Dividendenzahlung auswirken.“ Die Gesellschaft beschreibt ihre vergangene und künftige Dividendenpolitik somit sehr ausführlich. Darüber hinaus stellt die Gesellschaft ihre Dividendenentwicklung der vergangenen 5 Jahre tabellarisch dar62. Die K+S Aktiengesellschaft hat das Beurteilungskriterium damit zusammen mit (nur) drei weiteren Unternehmen optimal erfüllt. Bei dem Beurteilungskriterium wurde im Jahr 2008 ein durchschnittlicher Qualitätswert aller 184 untersuchten Unternehmen von ca. 37 % erzielt. 4.3

Die Berichterstattung über geplante Investitionen

Prognosen über geplante Investitionen lassen auf die Erwartungen und die Geschäftspolitik der Geschäftsführung schließen. Hierzu sollten im Prognosebericht neben der Art der wesentlichen geplanten Investitionsvorhaben zumindest das geplante Investitionsvolumen, die Struktur der geplanten Investitionen, die an die Investitionsvorhaben geknüpften Erwartungen hinsichtlich der Unternehmensziele und der Strategie sowie die mit den Investitionen verbundenen Risiken angegeben und erläutert werden. Die geplanten Investitionen sollten segmentbezogen dargestellt werden. Bei der Berichterstattung hierzu kann die Gildemeister AG überzeugen. So berichtet das Unternehmen über seine geplanten Investitionen63: „Im Geschäftsjahr 2008 planen wir in den Konzerngesellschaften Investitionen von rund 50 Mio. €. Darin enthalten sind rund 7 Mio. € aktivierte Entwicklungskosten. Der Umfang der Investitionen wird über dem geplanten Niveau der Abschreibungen liegen. Im Segment „Werkzeugmaschinen“ werden wir ca. 33,1 Mio. € für Investitionen in Sachanlagen und Immaterielle Vermögenswerte aufwenden. Der Schwerpunkt wird auf Modellen, Vorrichtungen und Betriebsmitteln für neue Maschinentypen liegen. Des Weiteren planen wir, bei Graziano in Tortona (Italien) die Ferti-

62 63

Vgl. K+S Aktiengesellschaft (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 122. Gildemeister AG (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 104.

530

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gungskapazitäten auszubauen und bei Deckel Maho in Pfronten Büroflächen für die kaufmännische Abwicklung aufzustocken. Zur Produktionsabsicherung mit Fertigungsteilen werden wir selektiv Produktionsanlagen ergänzen. Im Segment „Services“ planen wir Investitionen von 11,5 Mio. €. Im Mittelpunkt stehen die Errichtung eines Technologiezentrums in Indien sowie die weltweite Ersatzteilversorgung vom Standort Geretsried aus. […] Es sind keine Investitionen in Finanzanlagen geplant. Für das Geschäftsjahr 2009 planen wir Investitionen auf dem Niveau des laufenden Geschäftsjahres. Ein Schwerpunkt soll die Neuentwicklung von Maschinentypen mit dazugehörigen Modellen und Vorrichtungen für die EMO in Mailand vom 5. bis 10. Oktober 2009 sein. Die Struktur der Investitionen bleibt ausgewogen. [...] Risiken aus den Investitionsvorhaben sind nach jetziger Einschätzung nicht erkennbar.“ Für das Geschäftsjahr 2008 werden das geplante Investitionsvolumen, die Art und die Struktur der geplanten Investitionen sowie ihre Risiken angegeben. Diese Ausführungen ergänzt die Gildemeister AG durch eine grafische Darstellung, in der die Anteile der einzelnen Segmente an den geplanten Investitionen gezeigt werden64. Die Gildemeister AG hat das Beurteilungskriterium damit optimal erfüllt. Der durchschnittliche Qualitätswert aller 184 untersuchten Unternehmen betrug bei diesem Beurteilungskriterium ca. 38 % von möglichen 100 %. 4.4

Die Gesamtaussage zur voraussichtlichen Entwicklung des Konzerns

Die Unternehmensleitung sollte gemäß DRS 15.85 ihre Erwartungen über die voraussichtliche Entwicklung des Konzerns erläutern und zu einer Gesamtaussage verdichten. Dabei sollte die Unternehmensleitung zunächst beurteilen, ob mit einer insgesamt positiven oder einer negativen Gesamtentwicklung im Prognosezeitraum zu rechnen ist. Sind die Abweichungen zwischen aktueller und erwarteter Konzernsituation wesentlich, dann sollten die Gründe dafür erläutert werden. Zudem sollte das Management die wesentlichen Einflussfaktoren auf die Unternehmensentwicklung zeigen. Aus den vorangegangenen Abschnitten des Prognoseberichts sollten die wesentlichen quantifizierten Größen (vor allem zur Ergebnis-, Umsatz- und GuV-Entwicklung) tabellarisch und nach Segmenten gegliedert zusammengefasst werden. Bei der Berichterstattung hierzu kann wiederum die K+S AG überzeugen. So macht das Unternehmen die folgende Gesamtaussage zur voraussichtlichen Entwicklung65: „Wir gehen davon aus, dass die positive Geschäftsentwicklung für die K+S Gruppe in diesem und dem nächsten Jahr anhalten wird. Dabei wird die Entwicklung im Geschäftsbereich Kali- und Magnesiumprodukte ganz entschei-

64 65

Vgl. Gildemeister AG (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 105. K+S Aktiengesellschaft (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 125.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

531

dend für das Ausmaß von Umsatz- und Ergebniswachstum der K+S Gruppe sein: So erwarten wir sowohl beim Umsatz als auch beim Ergebnis im Jahr 2008 jeweils eine kräftige und im Jahr 2009 eine weitere leichte Steigerung. Unser Ausblick stützt sich dabei vor allem auf die folgenden Prämissen: eine weltweit weiter steigende Nachfrage nach Kalidüngemitteln, einen US-Dollarkurs in der Nähe des aktuellen Kurses bei 1,44 USD/EUR, Öl- und Gaspreise auf dem derzeitigen Niveau sowie ein durchschnittliches Auftausalzgeschäft im vierten Quartal 2008 sowie einen normalisierten Auftausalzabsatz im Jahr 2009 in Europa und Nordamerika. Darüber hinaus bleibt es Schwerpunkt unserer Strategie, in den angestammten Geschäftsfeldern weiter zu wachsen; dies schließt Akquisitionen und Kooperationen ein.“ Die Gesellschaft gibt an, dass sie insgesamt von einer positiven Gesamtentwicklung ausgeht. Darüber hinaus werden die wesentlichen Einflussfaktoren auf die Gesamtentwicklung und die Prognoseprämissen angegeben. Diese Ausführungen ergänzt die Gesellschaft durch eine tabellarische und segmentbezogene Übersicht über die von ihr beschriebenen Umsatz- und Ergebnistrends für das laufende und die zwei folgenden Geschäftsjahre66. Die K+S Aktiengesellschaft hat das Beurteilungskriterium damit neben (immerhin) 13 weiteren untersuchten Unternehmen optimal erfüllt. Der durchschnittliche Qualitätswert aller untersuchten Unternehmen betrug bei diesem Beurteilungskriterium ca. 46 %. 5

Zusammenfassung und Ausblick

Vor dem Hintergrund der Bilanzskandale der jüngsten Vergangenheit wurde deutlich, dass das Zahlenwerk (Bilanz und GuV) um verbale Erläuterungen und Prognosen – deren Ungewissheit und Prämissen vom berichterstattenden Unternehmen offengelegt werden sollen – ergänzt werden muss, um dem Ziel einer angemessenen Information der Jahresabschlussadressaten gerecht zu werden67. Mit der Verabschiedung des BilReG, des BilMoG und der Bekanntmachung des DRS 15 wurden die Berichtsinhalte des Lageberichts erheblich erweitert und konkretisiert. Somit liefert der Lagebericht vor allem durch den erweiterten Prognosebericht und die Implementierung der Analysefunktion ein Mehr an entscheidungsrelevanten Informationen. Lageberichte und vor allem Prognoseberichte sind indes von unterschiedlicher Qualität, da sie sich hinsichtlich ihrer Berichtsintensität, ihrer Genauigkeit und (Prognose-)Sicherheit unterscheiden. Sie erfüllen ihre Aufgabe, die Lageberichtadressaten bei ihren Dispositionen zu unterstützen, somit in unterschiedlichem – 66 67

Vgl. K+S Aktiengesellschaft (Hrsg.), Geschäftsbericht 2007, S. 124. Vgl. ähnlich Krawitz, N./Hartmann, C., Internationalisierung, S. 303.

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meistens noch unzureichendem – Maße. Daher haben wir anhand ausgewählter Beispiele Best Practices für eine bessere Prognoseberichterstattung vorgestellt, denn ein aussagekräftiger Prognosebericht ist für die Geschäftsberichtadressaten als Informationsbasis für ihre Anlageentscheidungen unerlässlich. Darüber hinaus kann eine gute Prognosepublizität der Unternehmen auch aus einer verbesserten Unternehmensplanung resultieren68. Eine Prognose ist dementsprechend umso besser, je mehr die Unternehmensleitung die Zusammenhänge in der Wirklichkeit explizit analysiert und bewertet69. Im Wettbewerb „Der beste Geschäftsbericht“ wird versucht, die Qualität der Berichterstattung im Prognosebericht zu messen und die Prognoseberichterstattung vergleichbar zu machen. Vor dem Hintergrund, dass beim Prognosebericht im Jahr 2008 ein durchschnittlicher Qualitätswert von nur 35 % erzielt wurde, hat die Untersuchung klar gemacht, dass es noch erhebliches Verbesserungspotential gibt. Daher ist zu wünschen, dass sich der Jubilar noch viele Jahre kritisch mit der Ausgestaltung der Lageberichterstattung und im Speziellen der Prognoseberichterstattung und ihrer Prüfung durch den Abschlussprüfer auseinandersetzt.

68 69

So auch Busse von Colbe, W., Prognosepublizität, S. 118. So auch Wanik, O., Probleme der Aufstellung von Prognosen, S. 54.

Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

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Jörg Baetge / Dominic Sommerhoff

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Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

535

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Best Practices bei der Prognoseberichterstattung

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Latente Steuern – Konzeptionen und Entscheidungsnützlichkeit Wolfgang Ballwieser

Inhaltsverzeichnis 1 2 3 4 5 6 

Problemstellung ........................................................................................ 541 Konzeptionen zur Erfassung latenter Steuern ........................................... 541 Latente Steuern nach IFRS ....................................................................... 543 Latente Steuern nach HGB ....................................................................... 544 Entscheidungsnützlichkeit latenter Steuern............................................... 547 Thesenförmige Zusammenfassung ............................................................ 549

Latente Steuern – Konzeptionen und Entscheidungsnützlichkeit

1

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Problemstellung

Latente Steuern sind nach IFRS bilanziell zwingend anzusetzen. Nach HGB gilt dies für passive latente Steuern, während für aktive latente Steuern ein Ansatzwahlrecht besteht. Nimmt man die Zielsetzung der IFRS, entscheidungsnützliche Informationen zu liefern, zum Maßstab, muss das IASB von der Entscheidungsnützlichkeit bilanzierter latenter Steuern ausgehen. Was die bilanztheoretischen Gründe für diese These sein könnten und ob sich empirisch ein Beleg der Entscheidungsnützlichkeit finden lässt, ist das Problem dieses Beitrags. Letzteres wird in der deutschen Literatur kaum behandelt. Zugleich wird geprüft, weshalb das deutsche Bilanzrecht eine andere Regelung als die IFRS aufweist. Norbert Krawitz hat sich ein (Arbeits-)Leben lang mit Steuern und Rechnungslegung beschäftigt. Es besteht deshalb die Gefahr, dass er die Frage als trivial, weil klar ansieht, zumal er sich mit latenten Steuern direkt1 wie indirekt2 auseinandergesetzt hat. In der Hoffnung, dass dieses Risiko nicht schlagend wird, sei ihm dieser Beitrag, verbunden mit allen guten Wünschen für die nahe und ferne Zukunft, gewidmet. 2

Konzeptionen zur Erfassung latenter Steuern

Latente Steuern sind keine beobachtbare, sondern eine erst zu konstruierende Größe. Sie werden nach verschiedenen Regeln definiert und tragen dazu bei, den Gewinn eines Unternehmens, der bestimmte Eigenschaften aufweisen soll, zu bestimmen. Konzeptionell entstehen latente Steuern aus der Abweichung von Handels- und Steuerbilanz. Wie sie im Einzelnen erfasst werden sollen, resultiert jedoch aus weiteren Überlegungen. Danach werden unterschieden3: a)

der „partial approach“ und der „comprehensive approach“ hinsichtlich des Umfangs der einzubeziehenden latenten Steuern,

b) die „deferred method“ und die „liability method“ hinsichtlich der theoretischen Grundlage der latenten Steuern, c)

das „timing concept“ und das „temporary concept“ hinsichtlich der Menge der abzugrenzenden Differenzen.

1 2 3

Vgl. Krawitz (2000). Vgl. die von ihm betreute Arbeit von Nolte (2008). Vgl. Schäffeler (2000), S. 32-37, m.w.N.

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Wolfgang Ballwieser

Nach dem „partial approach“ werden nur solche Differenzen zwischen Handelsund Steuerbilanzgewinn in die Steuerabgrenzung einbezogen, die sich nach einer gewissen Zeit (z.B. fünf Jahre) wieder ausgleichen. Nicht erfasst werden Differenzen, die sich erst nach Ablauf des kritischen Zeitpunkts ausgleichen oder durch neu entstehende Differenzen verstetigt werden. Nach dem „comprehensive approach“ werden alle Differenzen unabhängig von dem Ausgleichszeitpunkt und ihrer Verstetigung einbezogen. Jedes zeitliche Differenzen auslösende Ereignis ist nach diesem Ansatz isoliert zu erfassen und unabhängig von Kompensationseffekten abzugrenzen. Während die „deferred method“ den Erfolgsausweis im Sinne des „matching principle“ fördern soll, soll die „liability method“, das „matching principle“ einschränkend, den Vermögensausweis unterstützen. Der dem „matching principle“ folgende Erfolg zeichnet sich – unter der Annahme gleichbleibender Umweltentwicklungen – als gut extrapolierbar aus und nimmt u. U. nur schwer interpretierbare Bilanzposten in Kauf. Hingegen wird nach dem Ziel des Vermögensausweises auf die Darstellung marktgängiger Posten wert gelegt. Bekanntermaßen sind beide Ziele (extrapolierbare Erfolge und Ausweis marktgängiger Posten in der Bilanz) nicht simultan durch Anwendung derselben Menge an Bilanzregeln erreichbar4. Nach der „deferred method“ wird fiktiv der handelsrechtliche Bruttogewinn besteuert. Hierzu sind neben den tatsächlichen Steuerlasten oder Steuererstattungen einer Abrechnungsperiode schwebende Steuervor- und Steuernachleistungen zu erfassen. Sie stellen reine Verrechnungsposten dar, die sich in Jahren der Umkehrung der zeitlichen Differenzen auflösen. Die „liability method“ orientiert sich hingegen an der tatsächlichen steuerlichen Be- oder Entlastung künftiger Veranlagungszeiträume aufgrund von zeitlichen Differenzen. Ein wesentlicher Unterschied der beiden Methoden besteht in dem für die Berechnung der Steuerlatenz heranzuziehenden Steuersatz: Nach der „deferred method“ ist es der in der aktuellen Periode geltende Steuersatz, nach der „liability method“ sind die zeitlichen Differenzen mit dem künftig geltenden Steuersatz zu bewerten. Die häufig im Zusammenhang mit den beiden Methoden ebenfalls erwähnte „net of tax method“ basiert jeweils auf einer der beiden Methoden, beschreibt jedoch eine spezielle Bewertungs- und Ausweistechnik von Bilanzposten, die für die weitere Diskussion vernachlässigt werden kann, weil sie gegen das Saldierungsverbot verstößt und praktisch unbedeutend ist5.

4 5

Vgl. insb. Moxter (1985). Vgl. Coenenberg/Hille (2002), Rz. 32, S. 11 f.

Latente Steuern – Konzeptionen und Entscheidungsnützlichkeit

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Dem „timing concept“ liegt wie der „deferred method“ die GuV als Ausgangsbasis zugrunde. Die durch latente Steuern zu berücksichtigenden zeitlichen Differenzen müssen sich sowohl bei ihrer Entstehung als auch bei ihrer Auflösung in diesem Rechenwerk niederschlagen. So genannte permanente Differenzen, bei denen es nie zu einem Ausgleich kommt, führen danach zu keinen latenten Steuern. Beispiele sind Aufwendungen, die steuerlich generell nicht als Betriebsausgabe anerkannt werden, oder steuerfreie Erträge. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben erfolgsneutral entstandene Bewertungsdifferenzen, selbst wenn die Posten später erfolgswirksam aufgelöst werden, wie dies z.B. bei der Bewertung von zur Veräußerung verfügbaren finanziellen Vermögenswerten nach IFRS der Fall ist. Das „temporary concept“ basiert hingegen auf unterschiedlichen Ansätzen und Werten in Handels- und Steuerbilanz und ist wie die „liability method“ vermögensorientiert. Sind aus den Wertunterschieden künftige Steuerwirkungen zu erwarten, werden diese durch latente Steuern abgegrenzt. Nach diesem Konzept werden deutlich mehr Steuerlatenzen ausgewiesen, weil es auf den Zeitpunkt der Umkehrung einer Differenz nicht ankommt sowie keine Entstehung und Auflösung der Differenz in der GuV verlangt wird. Offenbar sind die „deferred method“ und das „timing concept“ miteinander verbunden bzw. identisch, wenn sie in Reinkultur betrachtet werden. Unterschiede ergeben sich durch die rechtlichen Verankerungen, wenn man beispielsweise dort an der GuV ansetzt, aber Ausnahmen von den theoretisch gebotenen Steuerlatenzen zulässt. Entsprechendes gilt für den Verbund von dem „temporary concept“ und der „liability method“. 3

Latente Steuern nach IFRS

Latente Steuern nach IFRS sind in IAS 12 geregelt, der allerdings aufgrund des Entwurfs eines neuen Standards vom März 2009 (ED/2009/2 Income Tax)6 derzeit zur Disposition steht. Die konzeptionelle Grundlage wird durch den Neuentwurf aber nicht verändert. IAS 12 folgt dem bilanzorientierten Konzept („temporary concept“). Temporäre Differenzen sind Unterschiedsbeträge zwischen IFRS- und Steuerbilanzwert. Grundsätzlich erfordert der Standard eine passivische (aktivische) latente Steuerabgrenzung in allen Fällen, in denen Wertdifferenzen für Posten in IFRS- und Steuerbilanz bei ihrer Auflösung in späteren Perioden zu einer höheren (niedrigeren) Steuerbelastung führen, als dies aus Sicht der IFRS-Bilanz gerechtfertigt wäre. Das Konzept wird zwar in IAS 12.15 durch zwei Ausnahmen von der Notwendigkeit der Bildung einer latenten Steuerschuld eingeschränkt, von denen 6

Vgl. a. Simlacher/Schurbohm-Ebneth (2009).

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aber die zweite Ausnahme in der deutschen Praxis unbedeutend sein dürfte7. Die erste Ausnahme behandelt den erstmaligen Ansatz des Geschäfts- oder Firmenwerts in der IFRS-Bilanz, dessen spätere Abschreibung mit steuerlicher Wirkung nicht möglich ist (IAS 12.15(a)). „Das betrifft im deutschen Recht die im Rahmen der Kapitalkonsolidierung entstehenden oder verbleibenden Unterschiedsbeträge. Dementgegen sind Geschäfts- oder Firmenwerte, die aus Unternehmenserwerben durch Übernahme der einzelnen Vermögenswerte (asset deal) entstehen, im Rahmen der Steuerabgrenzung zu berücksichtigen.“ 8 Diese zweite Einschränkung der Bildung einer latenten Steuerschuld hat aber insoweit gute theoretische Gründe, als für die Berechnung des Geschäfts- oder Firmenwerts bereits latente Steuern erfasst wurden und eine zusätzliche Berechnung latenter Steuern den vorher berechneten Goodwill aufblähen würde (IAS 12.21)9. Ähnliche Ausnahmen für den grundsätzlich gebotenen Ansatz aktivischer Unterschiedsbeträge mit mindestens z.T. ähnlich überzeugender Begründung finden sich in IAS 12.24. Grundsätzlich werden latente Steuern konsistent zu den sie auslösenden Geschäftsvorfällen behandelt, d.h. erfolgswirksame Geschäftsvorfälle erzeugen erfolgswirksame latente Steuern, erfolgsneutrale Geschäftsvorfälle bewirken erfolgsneutrale latente Steuern (IAS 12.57). Die Steuerlatenzen werden aus Praktikabilitätsgründen nicht abgezinst (IAS 12.53). 4

Latente Steuern nach HGB

Das HGB ist bis zur Novellierung durch das BilMoG dem „timing concept“ mit der GuV als Ausgangsbasis der Berechnung latenter Steuern gefolgt. Hierbei blieben neben permanenten Differenzen auch so genannte quasi-permanente Differenzen unberücksichtigt. Schon die Einführung latenter Steuern durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. Dezember 1985 war sehr umstritten. Die Hauptgründe lagen darin, dass das Verhältnis von passiven latenten Steuern zu Rückstellungen nicht klar erschien10 und aktive latente Steuern eindeutig weder einen Vermögensgegenstand noch einen Rechnungsabgrenzungsposten darstellen. Zugleich wurde durch die Einführung latenter Steuern die Möglichkeit erschwert, vom handelsrechtlichen

7 8 9 10

Vgl. Coenenberg/Hille (2002), Rz. 56, S. 18. Coenenberg/Hille (2002), Rz. 56, S. 18 (Hervorhebung im Original). Vgl. a. das Beispiel bei Coenenberg/Hille (2002), Rz. 65, S. 21 f. Vgl. insb. die Auseinandersetzung bei v. Wysocki (1987), S. 836-838; Reiner (2008), Rz. 18 f., S. 538 f.; Eberhartinger (2002), Rz. 102-107, S. 21 f.; Hoyos/Fischer (2006), Rz. 33., S. 1044.

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Erfolg auf den Erfolg nach Steuerrecht im Rahmen der Bilanzanalyse zu schließen11. Das HGB in der Fassung nach Verabschiedung des BilMoG ist zum „temporary concept“ gewechselt und hat sich insoweit den IFRS angeschlossen. Die Begründung zum Regierungsentwurf des BilMoG besagt hierzu: „Da eine erfolgsneutrale Erfassung von Wertänderungen handelsrechtlich gegenwärtig grundsätzlich nicht zulässig ist, resultieren aus dem konzeptionellen Übergang vom GuV-orientierten Konzept auf das Bilanz-orientierte Konzept für die Aufstellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses keine signifikanten Auswirkungen für den handelsrechtlichen Jahresabschluss. In die Ermittlung der abzugrenzenden Steuern sind – entsprechend der international üblichen Praxis – auch die quasi-permanenten Differenzen einzubeziehen. (…) Darüber hinaus sind – auch wenn es sich nicht um Differenzen im eigentlichen Sinne handelt – auch Verlustvorträge zu berücksichtigen (…). Nur auf diese Weise wird dem Zweck des § 274 HGB Rechnung getragen und eine den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im handelsrechtlichen Jahresabschluss erreicht, die Informationsinteressen der Abschlussadressaten hinreichend berücksichtigt. Die in § 268 Abs. 8 HGB vorgesehene Ausschüttungssperre trägt dem Vorsichtsprinzip in ausreichendem Umfang Rechnung.“ 12 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BilMoG sah neben der Passivierungs- auch eine Aktivierungspflicht und den getrennten Ausweis vor, letzteres deshalb, weil „den passiven latenten Steuern zwar teilweise der Charakter von Rückstellungen zukommen mag, dies aber nicht für den Posten in seiner Gesamtheit gilt.“13 Die aktiven latenten Steuern werden in diesem Entwurf als Sonderposten eigener Art in Abgrenzung von Vermögensgegenstand, RAP und Bilanzierungshilfe bezeichnet14. Hingegen stellt das verabschiedete BilMoG und damit der neue § 274 Abs. 1 HGB die Aktivierung und die Verrechnung zur Wahl. Diese Regelung ist als Ausdruck des Unbehagens an aktiven latenten Steuern und Ergebnis eines politischen Kompromisses zu verstehen. So hatte Karlheinz Küting bei der Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 17. Dezember 2008 latente Steuern in Gänze für den Einzelabschluss abgelehnt. Er begründete dies 11 12

13 14

Vgl. insb. Krawitz (2000), S. 719-731; Rammert (2005), S. 10 f. RegE-BilMoG (2008), S. 67, sowie Petersen/Zwirner (2009), S. 225. Der letzte Satz ist insoweit falsch, als das Vorsichtsprinzip als Grundsatz der Gewinnermittlung von Ausschüttungen, die eine Gewinnverwendung darstellen, zu trennen ist. Vgl. a. Dobler/Kurz (2008), S. 492. RegE-BilMoG (2008), S. 67, sowie Petersen/Zwirner (2009), S. 226. Vgl. RegE-BilMoG (2008), S. 67 und S. 68, sowie Petersen/Zwirner (2009), S. 226 und S. 227.

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damit, dass sie (1) nur fiktive Steuern darstellten, die sich bei einer Besteuerung des handelsrechtlichen Gewinns ergeben würden, (2) bilanzpolitisches Gestaltungspotenzial eröffneten, (3) dem Vorsichtsprinzip widersprächen und (4) den größten Teil der Kaufleute erheblich überfordern würden15. Auf die Überforderung der Kaufleute und die hohe Prognoseunsicherheit, insbesondere bei der Berücksichtigung von Verlustvorträgen, hatte schon vorher die Stellungnahme des Deutschen Bundesrates vom 4. Juli 2008 in ihrer Begründung eines Wahlrechts verwiesen16. Dies hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Deutschen Bundesrates vom 30. Juli 2008 nicht überzeugt. Sie hielt fest: „Die Einführung eines Wahlrechts (…) würde es den Unternehmen an die Hand geben, über die Aktivierung zu entscheiden. Mit der Modernisierung des Bilanzrechts ist demgegenüber angestrebt, Bilanzierungswahlrechte innerhalb der handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften zu beseitigen, um die Vergleichbarkeit des handelsrechtlichen Jahresabschlusses auf nationaler und internationaler Ebene zu verbessern und bilanzpolitische Maßnahmen einzudämmen.“17 Dem schloss sich der Rechtsausschuss nicht an. Er erachtete es „für ausreichend, anstelle einer Aktivierungspflicht ein Ausweiswahlrecht für die aktiven latenten Steuern vorzusehen und auch die Gesamtdifferenzbetrachtung beizubehalten.“18 Das Kompromisshafte der gefundenen Gesetzesregelung ist unverkennbar19. Einen Fortschritt gibt es immerhin auf der Ebene der Darstellung, weil erstmals nach neuem Recht die aktiven und passiven latenten Steuern in der Bilanz unter einem gesonderten Posten auszuweisen sind (§ 266 Abs. 2 D., Abs. 3 E. HGB). Gleichermaßen gilt für die GuV: „Der Aufwand oder Ertrag aus der Veränderung bilanzierter latenter Steuern ist in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert unter dem Posten ‚Steuern vom Einkommen und vom Ertrag’ auszuweisen.“ (§ 274 Abs. 2 Satz 3 HGB)

15

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19

Vgl. Küting (2008), Statement vor dem Rechtsausschuss des deutschen Bundestags am 17.12.2008, S. 3-4. Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) – BR-Drs. 344/08 (Beschluss), S. 8, sowie Petersen/Zwirner (2009), S. 323. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) BR-Drs. 344/08 (Beschluss), S. 4, sowie Petersen/Zwirner (2009), S. 330 f. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung - Drucksache 16/10067, BT-Drs. 16/12407, S. 87, sowie Petersen/Zwirner (2009), S. 342. Zur berechtigten Kritik hieran vgl. Petersen/Zwirner (2009), S. 485 f.

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Entscheidungsnützlichkeit latenter Steuern

Wie erwähnt, ist das IASB der Entwicklung von Abschlussregeln mit dem Ziel der Vermittlung entscheidungsnützlicher Informationen verpflichtet: „Zielsetzung von Abschlüssen ist es, Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie Veränderungen in der Vermögens- und Finanzlage eines Unternehmens zu geben, die für einen weiten Adressatenkreis bei dessen wirtschaftlichen Entscheidungen nützlich sind.“ (R.12) Gleichermaßen hat der Regierungsentwurf zum BilMoG im Zusammenhang mit der konzeptionellen Änderung der Erfassung latenter Steuern und der Berücksichtigung quasi-permanenter Differenzen sich auf die Vermittlung des den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage bezogen20. An der Erfüllung dieser beiden Zielsetzungen (entscheidungsnützliche Informationen, Vermittlung des den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes) hat die Literatur z. T. heftige Kritik geübt, da Abschlüsse nicht zu beseitigende Aussagegrenzen aufweisen21. Dessen ungeachtet haben andere Teile der Literatur empirisch versucht, die Entscheidungsnützlichkeit von Rechnungslegungsinformationen zu testen. Hierbei wurden insbesondere kapitalmarktorientierte Studien über die Prognoseeignung, den Informationsgehalt, die Wertrelevanz, die Gewinneigenschaften und die Informationsasymmetrie betrieben22. Bei Wertrelevanzstudien werden Rechnungslegungsdaten mit Aktienkursen, Aktienkursrenditen oder deren Änderungen korreliert. Eine Abschlussgröße wird als wertrelevant definiert, wenn sie eine vorhergesagte Beziehung mit Werten des Aktienmarktes aufweist23. Wertrelevanz wird beispielsweise dann festgestellt, wenn die Rechnungslegungsdaten einen großen Anteil der Varianz in den Kapitalmarktdaten erklären, also ein hohes angepasstes R2 aufweisen. Die empirischen Studien sind in ihrem Aussagegehalt ebenfalls umstritten24; dennoch ist es einen Blick darauf wert, was sie zu latenten Steuern an Ergebnissen liefern. Hierzu liegen Untersuchungen für den US-amerikanischen, britischen und australischen Kapitalmarkt, aber – mit einer weitergehenden Fragestellung – auch für 22 verschiedene Länder vor. In einer sehr frühen Studie verglichen Beaver/Dukes die Assoziation von Aktienrendite und Gewinn für unerwartete Gewinnziffern, die einmal mit und einmal ohne latente Steuern berechnet wurden. Sie fanden, dass die Renditen stärker mit

20 21 22 23 24

Vgl. RegE-BilMoG (2008), S. 67. Vgl. insb. Moxter (2000); Streim (2000); Ballwieser (2004). Vgl. zum Überblick Ballwieser (2009), S. 194-212, m.w.N. Vgl. Barth/Beaver/Landsman (2001), S. 80. Vgl. insb. Holthausen/Watts (2001).

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Wolfgang Ballwieser

Gewinnziffern korreliert sind, welche latente Steuern enthalten, und schließen daraus, dass latente Steuern wertrelevant sind25. Eine Studie von Givoly/Hayn mit Daten des Geschäftsjahres 1987 lieferte Anhaltspunkte, dass Investoren am US-amerikanischen Kapitalmarkt passive Steuerlatenzen wie „echte“ Schulden unter Berücksichtigung von Zeitpunkt und Wahrscheinlichkeit der Begleichung einzuschätzen schienen26. Die USA hatten mit APB No. 11 aus dem Jahr 1967 das „timing concept“ realisiert, bevor sie mit SFAS No. 109, der Geschäftsjahre mit Beginn nach dem 15. Dezember 1992 betraf, auf das „temporary concept“ wechselten. SFAS No. 109 verlangt – im Gegensatz zu APB No. 11 – den getrennten Ausweis aktiver und passiver latenter Steuern sowie eine Wertberichtigung auf die aktiven latenten Steuern, sofern die Realisierung des Betrags nicht hinreichend sicher ist. Der Übergang auf den neuen Standard führte zu Untersuchungen über die Wertrelevanz durch Ayers27. Er stellte fest, dass latente Steuern nach dem neuen Standard ebenso wie die nach dem alten Standard wertrelevant sind, aber die Wertrelevanz zugenommen hat28. Grundlage war eine Stichprobe mit 498 an der NYSE und AMEX notierten Gesellschaften, die den neuen Standard in Abschlüssen des Jahres 1992 oder 1993 anwendeten. In jährlichen Querschnittsanalysen regressierte er Aktienkurse auf (auf die Zahl der ausstehenden Aktien bezogene) Aktiva, Schulden (ohne die im Folgenden genannten Posten), passive latente Steuern, Pensionslasten und andere Altersversorgungsverbindlichkeiten. Ayers zerlegte sodann die passive Steuerlatenz in (1) den Betrag nach APB No. 11 und (2) den Gesamteffekt aus Anwendung von SFAS No. 109. Letzterer war zusätzlich wertrelevant. Im Gefolge von Ayers versuchten Hanlon/Navissi/Soepriyanto, die zusätzliche Wertrelevanz der latenten Steuern, die sich aus der Neubewertung nach australischem Recht ergeben, zu zeigen29. Lynn/Seethamraju/Seetharaman zeigten für den britischen Kapitalmarkt mit Hilfe des Residualgewinnmodells von Feltham/Ohlson30, dass nicht bilanzierte Steuerabgrenzungen, die nach SSAP No. 15 des ASB 1985 im Anhang anzugeben waren, wertrelevant sind31. Sie analysierten Abschlüsse nach britischem Recht aus den Jahren 1993 bis 1998, in denen die bilanzierten Steuerlatenzen 25 26 27

28 29 30 31

Vgl. Beaver/Dukes (1972), S. 329-332. Vgl. Givoly/Hayn (1992). Die Studie von Amir/Kirschenheiter/Willard (1997) bezieht sich auf den Vergleich von SFAS No. 109 gegenüber SFAS No. 96. Letzterer war unverbindlich und entfaltete geringe Wirkung. Deshalb gehe ich daran vorbei. Vgl. Ayers (1998), S. 205 f. Vgl. Hanlon/Navissi/Soepriyanto (2008). Vgl. Feltham/Ohlson (1995). Vgl. Lynn/Seethamraju/Seetharaman (2008), S. 121.

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sich in einer bestimmten Zeit auflösen mussten („partial approach“), während die darüber hinausgehenden Steuerlatenzen in einer Fußnote erwähnt werden mussten. Sie fanden Anhaltspunkte dafür, dass der nur in der Fußnote erwähnte Teil genauso wertrelevant war wie der bilanzierte Teil, d.h. dass der Zeitpunkt der Umkehrung unmaßgeblich ist32. Yoon testete die Wertrelevanz von Steuern in der GuV in Abhängigkeit des landesspezifischen Grades an Übereinstimmung von Handels- und Steuerbilanz. Seine Daten basieren auf Abschlüssen der Jahre 1995 bis 2003 aus 22 Ländern, von denen 10 Ländern (inklusive Deutschland) ein hohes, 12 Ländern ein niedriges Maß an Übereinstimmung zugesprochen wird. Er zeigte, dass Umsätze, Abschreibungen und Steuern höhere Wertrelevanz in Ländern mit niedriger Übereinstimmung haben33. Die Übereinstimmungsmessung basiert auf einem Index von Hung34 und erfolgte durch eine binäre Variable. Auch wenn in der Untersuchung der Anteil latenter Steuern nicht extrahiert wird, zeigt die Untersuchung die Wertrelevanz von Steuern schlechthin. Begründbar ist dieses Ergebnis damit, dass Steuerbilanzen eine andere Zielsetzung als die Vermittlung entscheidungsnützlicher Informationen haben. 6

Thesenförmige Zusammenfassung

(1)

Latente Steuern sind in Konzept und Berechnungsart umstritten, aber seit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz Bestandteil des HGB. Während in den USA und in Deutschland anfangs das GuV-orientierte Verfahren („timing concept“) realisiert wurde, wandte sich der US-amerikanische Regulierer 1992 und der deutsche Gesetzgeber 2009 dem bilanzorientierten Verfahren („temporary concept“) zu. Das letztgenannte Verfahren liegt auch den IFRS zugrunde.

(2)

Über die Entscheidungsnützlichkeit latenter Steuern gibt es widerstrebende Thesen, die z. T. modellanalytisch zu stützen versucht werden. Mit den Modellen lässt sich kein eindeutiges Ergebnis erzielen.

(3)

In mehreren Ländern wurde deshalb versucht, die Entscheidungsnützlichkeit empirisch zu testen. Hierzu hat man sich insbesondere verschiedenster Wertrelevanzstudien bedient. Bei diesen werden Aktienkurse oder Ak-

32

33 34

Vgl. Lynn/Seethamraju/Seetharaman (2008), S. 108. Weber (2008), S. 134 f. kritisiert u. a. die Skalierung der Daten mit den ausstehenden Aktien und vermisst eine Auseinandersetzung mit deren Überlegenheit gegenüber anderen Skalierungen. Vgl. Yoon (2008), S. 46. Vgl. Hung (2001), S. 410 f.; Yoon (2008), S. 37.

550

Wolfgang Ballwieser

tienkursrenditen auf Rechnungslegungsdaten regressiert, wobei den Regressionsgleichungen nur teilweise analytische Modelle zugrunde liegen. (4)

Ergebnisse aus den USA legen den Schluss nahe, dass mit dem Übergang vom GuV-orientierten zum bilanzorientierten Verfahren die Wertrelevanz gestiegen ist. Ein Rückschluss aus diesen Ergebnissen für Deutschland ist allerdings u. a. deshalb nicht möglich, weil Deutschland ein Wahlrecht für aktive latente Steuern geschaffen hat und die Saldierung erlaubt, während beides in den USA nicht erlaubt ist und dort die aktiven latenten Steuern u. U. wertberichtigt werden müssen.

(5)

Interessant sind die Ergebnisse einer Studie mit Abschlüssen nach (mittlerweile überkommenem) britischem Rechnungslegungsrecht, weil sie zeigen, dass den in einer Fußnote genannten latenten Steuern dieselbe Wertrelevanz wie den bilanzierten latenten Steuern zukommt. Wäre dieses Ergebnis auch für Deutschland zutreffend, ließe sich fragen, ob eine Bilanzierung überhaupt geboten ist.

Latente Steuern – Konzeptionen und Entscheidungsnützlichkeit

551

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Konzernabschluss nach HGB und IFRS - Anmerkungen zu Unterschieden und Gemeinsamkeiten Walther Busse von Colbe

Inhaltsverzeichnis 1 Problemstellung ........................................................................................ 557 1.1 Spaltung der Konzernrechnungslegungsvorschriften zwischen kapitalmarktorientierten und anderen Unternehmen .................... 557 1.2

Unterschiedliche Detaillierung der Vorschriften........................... 558

1.3

IFRS als Auslegungshilfen für Konzernrechnungslegungsvorschriften des HGB ? ................................................................. 558

1.4

Unterschiedliche Bilanzierungsziele ............................................. 559

2 Aufstellungspflicht und Konsolidierungskreis .......................................... 560 2.1 Unterschiedliche Rechnungslegungspflichten ............................... 560 2.2

Beherrschungsmöglichkeit als Einbeziehungskriterium ................ 561

2.3

Zweckgesellschaften ...................................................................... 561

2.4

Einbeziehungswahlrechte .............................................................. 562

3 Umrechnungsmethoden für Fremdwährungsabschlüsse ........................... 562 4 Kapitalkonsolidierung............................................................................... 563 4.1 Neubewertungsmethode ................................................................ 563 4.2

Bewertungszeitpunkt...................................................................... 564

4.3

Purchase Price Allocation ............................................................. 564

4.4

Latente Steuern nach dem Temporary-Konzept ............................. 565

4.5

Tranchenweiser Erwerb einer zu konsolidierenden Beteiligung ... 565

4.6

Veränderung des Anteilsbesitzes an bereits und weiterhin konsolidierten Unternehmen ......................................................... 566

4.7

Entkonsolidierung ......................................................................... 567

5 Firmenwert und passiver Unterschiedsbetrag ........................................... 567 5.1 Planmäßige Abschreibung versus Amortisationsverbot ................ 567

556

Walther Busse von Colbe

5.2

Außerplanmäßige Abschreibung und Impairmenttest ................... 568

5.3

Passiver Unterschiedsbetrag und Excess ...................................... 569

6 Zusammenfassung..................................................................................... 570 

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

1

Problemstellung

1.1

Spaltung der Konzernrechnungslegungsvorschriften zwischen kapitalmarktorientierten und anderen Unternehmen

557

Mutterunternehmen, die nach dem HGB konzernrechnungslegungspflichtig und im Sinne des § 264d HGB kapitalmarktorientiert sind, haben nach § 315a Abs. 1 HGB auf ihren Konzernabschluss gemäß der Verordnung der EG Nr. 1602 von 2002 die von der EU übernommenen internationalen Rechnungslegungsvorschriften (IFRS) des International Accounting Standards Board (IASB) anzuwenden. Andere Mutterunternehmen dürfen ihren Konzernabschluss nach den übernommenen IFRS aufstellen. Alle übrigen konzernrechnungslegungspflichtigen Muttergesellschaften in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft und ihr gleichgestellten Unternehmen haben nach den Vorschriften des HGB und die im Sinne des PublG offenlegungspflichtige Unternehmen nach den entsprechenden Vorschriften des PublG für ihren Konzern Rechnung zu legen. Damit ist die Konzernrechnungslegung zwischen den IFRS-Anwendern und den übrigen Unternehmen in dem Maße gespalten, wie die entsprechenden Vorschriften sich unterscheiden. Die Vergleichbarkeit der Konzernabschlüsse zwischen den Unternehmen der beiden Gruppen ist entsprechend beeinträchtigt. Im Folgenden soll untersucht werden, worin die konzeptionellen und die wichtigsten Unterschiede im Einzelnen einerseits und Gemeinsamkeiten andererseits bestehen. Das mag Hinweise geben, worauf besonders bei Vergleichen zu achten ist. Konzernabschlüsse, die nach den IFRS aufgestellt sind, werden gewöhnlich als informativer für Kapitalanleger angesehen. Der IASB reklamiert für die von ihm entwickelten Standards die höchste Qualität – offenbar verglichen mit nationalen Rechnungslegungsvorschriften. In der Begründung des RegE zum BilMoG wird der Anspruch erhoben, zu den IFRS „eine gleichwertige, aber einfachere und kostengünstigere Alternative zu bieten“ 1. Ob der Anspruch erfüllt wird, bleibt abzuwarten. In welchem Ausmaß dennoch nicht kapitalmarktorientierte Mutternunternehmen freiwillig ihren Konzernabschluss nach den IFRS aufstellen, ist statistisch nicht zuverlässig belegt. Ein Anreiz zur freiwilligen Übernahme der IFRS für den Konzernabschluss könnte darin bestehen, dass Mutterunternehmen durch eine Rechnungslegung, die internationale besser verständlich ist als die deutsche, sich gegenüber Kunden, Lieferanten und Kreditgeber aus anderen Ländern sowie einem ausländischen Management von Tochtergesellschaften in anderen Ländern besser präsentieren können. Im Lauf der Zeit könnten auch 1

Gesetzentwurf der Bundesregierung des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BiMoG), Begründung, A. Allgemeiner Teil, S.67 (hektographiert).

558

Walther Busse von Colbe

deutsche Geschäftspartner eine solche Rechnungslegung honorieren, wenn sie sich aussagefähiger als die nach HGB erwiese. 1.2

Unterschiedliche Detaillierung der Vorschriften

Deutscher Gesetzgebungstradition entsprechend beschränken sich die Vorschriften des HGB über den Konzernabschluss auf einige Grundsätze. Sie sind in 15 Paragraphen zusammengefasst, die allerdings zum Teil mehrere lange Absätze enthalten. Die prinzipienbasierten Vorschriften sind daher auslegungsbedürftig. Die Auslegung wird im Schrifttum, vor allen in umfangreichen Kommentaren, in Zeitschriften und Monographien vorgenommen. Im Gegensatz dazu gehen die internationalen Konzernrechnungslegungsvorschriften fallbasierend sehr in die Einzelheiten. Sie bestehen im Kern aus den IAS 27 (rev. 2008) und IFRS 3 (rev. 2008), ergänzt um Spezialvorschriften für assoziierte Unternehmen (IAS 28) und Gemeinschaftsunternehmen (IAS 31). Darüber hinaus finden sich aber weitere umfangreiche Regelungen in anderen Standards, z. B. über außerplanmäßige Abschreibungen, insbesondere des Firmenwerten (IAS 36), oder über die Umrechnung zu konsolidierender Abschlüsse in fremder Währung (IAS 21, rev. 2004) sowie in Interpretations, z. B. über die Konsolidierung von Zweckgesellschaften (SIC12) . Zum Beispiel begnügt sich das HGB bei der Umrechnung ausländischer Abschlüsse mit vier kurzen Sätzen in § 308a HGB, das mit dem BilMoG diese Materie überhaupt erstmalig angesprochen hat, während IAS 21 ein Dutzend Paragraphen dazu enthält. Ähnlich verhält es sich mit der Regelung latenter Steuern im Konzernabschluss in § 306 HGB verglichen mit der in IAS 12, ganz zu schweigen von der minutiösen Regelung der außerplanmäßigen Abschreibung (impairment) des Goodwill in IAS 36. 1.3

IFRS als Auslegungshilfen für Konzernrechnungslegungsvorschriften des HGB ?

Wenn die IFRS die Aufstellung des Konzernabschlusses so viel detaillierter behandeln als die entsprechenden Konzernrechnungslegungsvorschriften des HGB, liegt die Frage nahe, ob und inwieweit sie zur Auslegung der deutschen Regelungen geeignet sind. Wenn es in der Begründung des Regierungsentwurfs des BilMoG heißt „die Auslegung der handelsrechtlichen Vorschriften hat weiterhin im Lichte handelsrechtlicher Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung zu erfolgen, letztlich aus den eigenen handelsrechtlichen Wertungen heraus“, so bedeutet das offenbar,

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

559

dass die IFRS nicht zur Auslegung herangezogen werden sollen2. Mit dem Bezug auf die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) zielt die Begründung auf die Regelungen für den Jahresabschluss, die für alle Kaufleute gelten. Die GoB sind zwar ein unbestimmter Rechtsbegriff, doch umfassen sie nach herrschender Meinung nur die allgemeinen, z. T. in den §§ 238 bis 263 HGB kodifizierten Regeln für Buchführung und Bilanzierung, nicht jedoch die speziellen Vorschriften für Kapitalgesellschaften und damit auch nicht die Vorschriften der Konsolidierungstechnik der §§ 297 bis 312 HGB3. Damit können zur Auslegung der Konsolidierungsvorschriften des HGB die IFRS herangezogen werden, sofern Regelungen in den Standards nicht gegen die deutschen GoB verstoßen. Daher ist es nicht erstaunlich, dass die den Konzernabschluss betreffenden Rechnungslegungsstandards (DRS) des Deutschen Standardisierungsrats (DSR), insbesondere DRS 4 „Unternehmenserwerbe im Konzernabschluss“ von 2005 sich stark an die damals gültigen IFRS anlehnen. Der Gesetzgeber ist mit dem BilMoG von 2009 gerade für den Konzernabschluss den entsprechenden IFRS zumindest grundsätzlich gefolgt, wenn auch wichtige Unterschiede zu ihnen geblieben sind. 1.4

Unterschiedliche Bilanzierungsziele

Die Ermittlung des ausschüttbaren und im Grundsatz auch des besteuerbaren Jahresüberschusses ist ein wichtiges Ziel der Rechnungslegung nach dem HGB. Der Konzernabschluss ist zwar nicht die gesetzliche Grundlage für die Gewinnausschüttung und Gewinnbesteuerung, doch sind gemäß § 298 HGB die wesentlichen Bilanzierungsvorschriften für den Jahresabschluss auch auf den Konzernabschluss anzuwenden. Darüber hinaus bildet der Konzernabschluss in der Praxis gewöhnlich die Basis für die Gewinnausschüttung der Muttergesellschaft. Die Konzernleitung lässt zumindest so viel an Gewinnen der Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft abführen, dass sie nach Maßgabe des Jahresüberschusses des Mutterunternehmens den Teil des Konzerngewinns ausschütten kann, der ihrer Dividendenpolitik entspricht, damit z.B. der Dividendenvorschlag für Aktiengesellschaften im Rahmen den § 58 AktG. bleibt. Damit ist der Konzernabschluss des HGB ähnlich wie der Jahresabschluss des einzelnen Unternehmens ergebnisorientiert.

2

3

Im Einzelnen Stibi, Bernd/Fuchs, Markus: Zur Umsetzung der HGB-Modernisierung durch das BilMoG: Konzeption des HGB – Auslegung und Interpretation der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung unter dem Einfluss der IFRS? BB Beilage Nr. 5/ 2009 zu Nr. 23, S. 9-15. Vgl. z. B. Baetge, J/Kirsch, H.-J.: Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in: HdR, 4. Aufl,. 1995, Sp. 135 ff.; Moxter, A.: Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in: HWRP, 3. Aufl. 2002, Sp. 1041 ff.

560

Walther Busse von Colbe

Im Unterschied dazu zielt der Abschluss nach den IFRS auf eine möglichst zutreffende Darstellung der Vermögens- und Schuldensituation des einzelnen Unternehmens und auch des Konzerns. Die Tendenz dazu wird besonders deutlich daran ersichtlich, dass der IASB für die Bewertung von Vermögen und Schulden den Fair Value, zu deutsch den beizulegenden Zeitwert, bevorzugt. Dieser Tendenz ist der deutsche Gesetzgeber für den Jahres- wie für den Konzernabschluss nur zögernd gefolgt oder hat sie in manchen Punkten ausdrücklich abgelehnt. 2

Aufstellungspflicht und Konsolidierungskreis

2.1

Unterschiedliche Rechnungslegungspflichten

Konzernrechnungslegungspflichtig nach dem HGB sind nur Kapitalgesellschaften und die haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften im Sinne des § 264a HGB, die am letzten und am vorhergehenden Abschlussstichtag zwei der in § 293 HGB genannten Größenmerkmale überschreiten. Einer gleichen Konzernrechnungslegungspflicht unterliegen nach dem PublG Unternehmen in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft und eines Vereins sowie Stiftungen mit Kaufmannseigenschaft, die drei Jahre lang zwei der drei in § 11 PublG genannten Größenmerkmale überschreiten. Sie sind wie nach dem HGB Umsatzerlöse, Bilanzsumme und Zahl der Arbeitnehmer, allerdings von höherer Größenordnung. Die Konzernrechnungslegungspflicht entfällt für nicht kapitalmarktorientierte Teilkonzerne, die in übergeordnete Konzernabschlüsse einbezogen sind. Anders nach den IFRS: Jedes Unternehmen, das nach den IFRS Rechnung legt und mindestens eine Tochtergesellschaft beherrscht, hat einen konsolidierten Abschluss aufzustellen. Ausnahmen gelten zwar auch für Mutterunternehmen, deren Teilkonzern in einen übergeordneten Konzernabschluss einbezogen worden ist, bisher nicht aber für kleine und mittlere Unternehmen. Der deutsche Gesetzgeber ist auch mit dem BilMoG der allgemeinen Konzernrechnungspflicht der IFRS nicht gefolgt, sondern bei den selektiven Vorschriften geblieben und hat sogar die Größenschwellen des HGB erhöht. Damit sollen kleine und mittlere Unternehmen nicht der Belastung durch eine Konzernrechnungspflicht ausgesetzt werden. Ob diesen Unternehmen damit aber ein Gefallen erwiesen wird, sei dahingestellt. Die Jahresabschlüsse der zu einem Konzern gehörenden Unternehmen bieten in der Regel wegen der Einflussmöglichkeiten der Konzernleitung kein hinreichend informatives Bild der Vermögens-, Finanzund Ertragslage des einzelnen abhängigen Konzernunternehmens und schon gar nicht des Konzerns als ökonomische Einheit, wie es in § 264 Abs. 2 für Kapitalgesellschaften und in § 297 Abs. 2 HGB für Konzerne verlangt wird. Die Ver-

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

561

mittlung eines solchen Bildes durch den Abschluss ist für die Steuerung des Unternehmens und zur Information der Kapitalgeber aber erforderlich. Daher sollte erwogen werden, ob nicht eine allgemeine Konzernrechnungslegungspflicht auch nach dem HGB zu empfehlen ist4. Manche Kapitalgeber verlangen ohnehin einen Konzernabschluss von nicht konzernrechnungslegungspflichtigen Mutterunternehmen. 2.2

Beherrschungsmöglichkeit als Einbeziehungskriterium

Bisher galten nach § 290 HGB a. F. das ökonomische Kriterium der tatsächlich ausgeübten einheitlichen Leitung eines anderen Unternehmens oder drei alternative juristische Kriterien, die einen beherrschenden Einfluss vermitteln (Mehrheit der Stimmrechte; das Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu berufen oder abzuberufen; Beherrschung per Vertrag oder Satzung) als Bedingung für die obligatorische Einbeziehung eines solchen Tochterunternehmens in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens. Gewöhnlich trafen das ökonomische und ein juristische Kriterium zugleich zu. In Anlehnung an die IFRS (IAS 27. 13 (rev. 2008)) hat der Gesetzgeber mit der Novellierung des § 290 HGB die Beherrschungsmöglichkeit eines Unternehmens als einziges Kriterium für die Aufstellungs- und Konsolidierungspflicht kodifiziert, aber die drei juristischen Kriterien als typische Ausprägungen der Beherrschungsmöglichkeit weiterhin genannt. Dabei hat er als Organ, dessen Mitglieder das Mutterunternehmen beruft, wie in IAS 27. 13 (b) als das jenige näher definiert, das die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmt. Darüber hinaus kann nach der Gesetzesbegründung die Beherrschungsmöglichkeit – den Intentionen des IAASB folgend – bereits dann gegeben sein, wenn die Hauptversammlungsmehrheit über eine gewisse Dauer besteht. Das war bisher in der Literatur zumindest strittig. Mit der Novellierung des § 290 Abs. 2 HGB nähert sich die Konzernrechnungslegungspflicht mit dem allgemeineren Kriterium der Beherrschungsmöglichkeit den IFRS weiter an. Allerdings erwägt der Board für die Konzernrechnungslegungspflicht bereits eine noch weiter ausgedehnte und spezifizierte Definition der „Control of an entity“ 5. 2.3

Zweckgesellschaften

Unter dem Eindruck der gegenwärtigen Finanzkrise hat der Gesetzgeber zusätzlich die Konsolidierungspflicht für so genannte Zweckgesellschaften eingeführt. Zweckgesellschaft eines Mutterunternehmens ist gem. § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB 4

5

Vgl. Busse von Colbe, W.: Konsolidierte Abschlüsse als Teil der GoB?, in: Kirsch/Thiele (Hrsg.), Rechnungslegung und Wirtschaftsprüfung, Festschrift für Baetge, 2007, S.121 ff. Vgl. IASB: Exposure Draft 10 Consolidated Financial Statements vom Dec. 2008.

562

Walther Busse von Colbe

ein Unternehmen oder eine sonstige juristische Person oder ein Sondervermögen des Privatrechts, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Zweck besteht und dessen Chancen und Risiken bei wirtschaftlicher Betrachtung das Mutterunternehmen trägt. Damit folgt der deutsche Gesetzgeber auch in diesem Punkt dem IASB, nämlich SIC 12. Diese Quelle mag zur Auslegung der relativ knappen Vorschrift nützlich sein. 2.4

Einbeziehungswahlrechte

In einem anderen Punkt ist der Gesetzgeber den IFRS nicht gefolgt: Die Einbeziehungswahlrechte des § 296 Abs. 1 HGB wurden durch das BilMoG nicht verändert. Der deutsche Gesetzgeber ist durch Art. 13 der 7. EG-Richtlinie, der diese Wahlrechte als Unternehmenswahlrechte enthält, in seiner Gestaltungsmöglichkeit eingeschränkt. Der Vorstoß der DSR mit dem Entwurf eines DRS 16 von 2001, der diese Wahlrechte abschaffen wollte, wurde abgebrochen. Die IFRS kennen keine Einbeziehungswahlrechte. Wenn, wie in § 296 Abs. 1 Nr. 1 HGB ausgeführt, die Ausübung der Rechte des Mutterunternehmens in Bezug auf Vermögen und Geschäftsführung erheblich und dauernd beeinträchtig ist, besteht keine „Control“, womit die Einbeziehung eines solchen Unternehmens ausgeschlossen ist. Das müsste auch nach Einführung der Kontrollmöglichkeit als grundlegendes Konsolidierungskriterium nach deutschem Recht gelten. § 296 ist aber als lex spezialis zu verstehen, das diese Ausnahme kodifiziert. Das in Nr. 2 in § 296 Abs. 1 HGB genannte Wahlrecht wegen hoher Kosten oder Verzögerungen bei der Beschaffung der für die Konsolidierung erforderlichen Angabe hat der DSR schon 2001 nicht mehr für gerechtfertigt gehalten. An die Stelle des Einbeziehungswahlrechts für Tochtergesellschaften, deren Anteile zur Weiterveräußerung gehalten werden (§ 296 Abs. 1 Nr. 3 HGB), tritt nach IFRS 5 der zusammengefasste Ausweis zum niedrigeren Buch- oder Zeitwert in der Konzernbilanz. 3

Umrechnungsmethoden für Fremdwährungsabschlüsse

Während bisher im HGB keine Umrechnungsvorschriften für in fremder Währung aufgestellten Abschlüsse einbezogenen Tochterunternehmen enthalten, sondern nur im Anhang die Grundlagen für die Umrechnung anzugeben waren (§ 313, Abs. 1 Nr. 3 HGB a. F.), ist mit dem BilMoG in § 308a HGB eine explizite Umrechnungsvorschrift eingefügt worden. Danach sind die Eigenkapitalposten zu historischen Kursen, die anderen Aktiv- und Passivposten zu Devisenmittelkursen am Abschlussstichtag und die Posten der Gewinn- und Verlustrechnung zu Durchschnittskursen des Berichtsjahres umzurechnen. Eine sich ergebende

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

563

Umrechnungsdifferenz ist erfolgsneutral als Sonderposten im Eigenkapital auszuweisen; bei Ausscheiden der Tochtergesellschaft ist sie erfolgswirksam aufzulösen. Damit ist die sogenannte modifizierte Stichtagsmethode festgeschrieben worden. Die Neuregelung in § 308a HGB entspricht insoweit den IFRS (IAS 21). Jedoch folgt der Gesetzgeber den IFRS nur halbherzig. Das umfassendere Konzept der funktionalen Währung hat der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen nicht übernommen, wonach bei den Tochtergesellschaften in Fremdwährungsgebieten danach unterschieden wird, ob sie relativ selbständig agieren oder in das Mutterunternehmen integriert, also „verlängerte Werkbänke“, sind. Im letzten Fall sollen ihre Abschlüsse gemäß IAS 21 nach der Zeitbezugsmethode umgerechnet werden, d. h. die Abschlussposten zu jeweils historischen Kursen zur Zeit ihrer Entstehung. Allerdings wird diese Methode von den nach IFRS bilanzierenden Muttergesellschaften nur selten angewendet. Was sich aber künftig als wichtiger herausstellen könnte, ist das Fehlen einer Sonderregelung für die Umrechnung von auf Anschaffungswerten beruhenden Abschlüssen aus hochinflationären Ländern, wie sie IAS 29 zu finden ist. Ohne Eliminierung der Inflationswirkungen kann die Stichtagsumrechnung zu unsinnigen Ergebnissen führen. Daher fände nach der Begründung zum RegE des BilMoG die Stichtagsmethode dann keine Anwendung. Das ist eine Auslegung gegen den Wortsinn des Gesetzes. Fraglich bleibt dann auch, ab welche Inflationsrate von der Regelung in § 308a HGB abgewichen werden darf oder muss. 4

Kapitalkonsolidierung

4.1

Neubewertungsmethode

Der Regelung in IAS 27 folgend ist mit der Novellierung des § 301 HGB nunmehr unter Streichung der Buchwertmethode die Neubewertungsmethode die einzig zulässige Methode für die Kapitalkonsolidierung. Die Änderung ist allerdings nur materiell, wenn Minderheiten an dem Tochterunternehmen beteiligt sind. Dann sind auch ihnen anteilig bei der Erstkonsolidierung stille Rücklagen und Lasten und bei den Folgekonsolidierungen deren Auflösung zuzurechnen. Mit dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber zwar von der vorherrschenden Praxis in Deutschland ab-, aber der internationalen Regelung zugewandt. Damit wird auch die in Deutschland bisher vorherrschende und vom DSR in DRS 40.18 gestützte Methode obsolet, die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden aus der Sicht des Erwerbers zu bewerten. Der IASB hatte diese Methode schon vor Jahren aufgegeben, weil sie nicht mit dem Fair ValueGrundsatz vereinbar ist.

564

Walther Busse von Colbe

In einem bei der Neufassung des IFRS 3 „Business combinations“ von 2008 besonders strittigen Punkt, der Einführung der „Full Goodwill“-Methode ist der Gesetzgeber den IFRS nicht gefolgt: Das dort etablierte Wahlrecht, anteilig einen Goodwill auch für Minderheitsgesellschafter zu bilanzieren, bleibt nach HGB nicht zulässig. Die Full-Goodwill-Methode entspricht der Einheitstheorie für den Abschluss des Konzerns als ökonomischer Einheit. Sie hat sich zumindest im Grundsatz international und auch im HGB durchgesetzt6. Infolge heftigen Widerspruchs aus der Praxis hat der IASB die Pflicht zur Anwendung der Full-Goodwill-Methode zu einem Wahlrecht aufgeweicht, die er sonst vermieden wissen will, und der deutsche Gesetzgeber hat nicht einmal das Wahlrecht zugelassen. 4.2

Bewertungszeitpunkt

Einer längst überfälligen Änderung des § 301 HGB ist der Gesetzgeber in Anlehnung an IFRS 3 mit dem BilMoG nachgekommen: Künftig ist für die Wertansätze der Aktiva und Passiva des übernommenen Unternehmens allein der Zeitpunkt maßgebend, zu dem es Tochterunternehmen geworden ist, also das Mutterunternehmen die Kontrollmöglichkeit im Sinne des § 290 gewinnt. Die nach altem Recht alternativ zulässigen Bezugszeitpunkte des Anteilserwerbs und der späteren erstmaligen Konsolidierung sind generell nicht mehr zulässig. Allerdings hat der Gesetzgeber mit § 301 Abs. 2 Satz 3 und 4 HGB den Bezugszeitpunkt der erstmaligen Einbeziehung eines Tochterunternehmens in jenen Fällen nicht nur zugelassen, sondern sogar vorgeschrieben, in denen das Mutterunternehmen erstmalig infolge der Überschreitung der Größenmerkmale des § 293 HGB konzernrechnungslegungspflichtig wird oder die Einbeziehungswahlrechte des § 296 ausgeübt hatte und die Vorrausetzungen für sie nicht mehr zutreffen. Diese Vorschrift wird mit der Vereinfachung für die erstmalige Aufstellung begründet. Freilich führt sie zu Verzerrungen. Ein Wahlrecht dafür wäre eher angemessen gewesen. Die IFRS kennen solche Ausnahmen nicht, weil sie weder Größenschwellen noch Einbeziehungswahlrechte enthalten. 4.3

Purchase Price Allocation

Bei der Erstkonsolidierung eines Tochterunternehmens ist die Gegenleistung, also der Anschaffungskostenbetrag, den Zeitwerten der übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden zuzuordnen. Dabei machen die Abgrenzung und Bewertung der immateriellen Vermögensgegenstände, insbesondere die vom 6

Vgl. Busse von Colbe, Walther: Internationale Entwicklungstendenzen zur Einheitstheorie für den Konzernabschluss, in: Göbel, Stefan/Heni, Bernhard (Hrsg.), Unternehmensrechnung, Festschrift für Gerhard Scherrer, 2004, S. 42-63.

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

565

übernommenen Unternehmen wegen eines Bilanzierungsverbots nicht aktivierten Vermögensgegenstände, wie Markenrechte, Kundenlisten, geschützt oder geheime Produktionsverfahren besondere Schwierigkeiten. Insoweit unterscheiden sich das Vorgehen nach IFRS und HGB nicht. Jedoch bietet IAS 38 nützliche Hinweise für die Abgrenzung der immateriellen Werte. Zusätzlich ist nach IAS 36.80 ff. auch der schließlich verbleibende Goodwill (Firmenwert) auf die sogenannten Cash generierenden Einheiten schon im Hinblick auf eine später eventuell notwendig werdende Abschreibung aufzuschlüsseln. Eine solche Zuordnung schreibt des HGB nicht vor, jedoch ist sie vom DSR in DRS 4.30 vorgesehen. Eine solche Zuordnung ist nicht für die Firmenwertabschreibung, sondern auch für die Konzernsteuerung zweckmäßig. 4.4

Latente Steuern nach dem Temporary-Konzept

Auch hinsichtlich der latenten Steuern hat sich der Gesetzgeber durch Neufassung des § 274 für den Jahresabschluss und des § 306 HGB für den Konzernabschluss mit dem Abstand von einigen Jahren den internationalen Regelungen zur Definition, Ermittlung und Anwendungsbereich angeschlossen. Mit dem BilMoG ist als Konzept für latente Steuern an die Stelle des an der Gewinn- und Verlustrechnung orientierten Timing–Konzepts das an der Bilanz orientierte Temporary-Konzept getreten. Auf Grund dieses Konzepts knüpft die Bildung latenter Steuern an die bilanziellen Wertdifferenzen zwischen den Ansätzen in der Konzernbilanz und dem steuerlichen Ansätzen an. Damit wird auch geklärt, dass auf die im Rahmen der Erstkonsolidierung auftretenden Differenzen zwischen den Buchwerten und den beizulegenden Zeitwerten der übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden, aber mit Ausnahme des Firmenwertes, latente Steuern zu bilden sind. Bisher war der Ansatz latenter Steuer auf diese Differenzen strittig, aber in der Praxis anzutreffen. Auch mit dem Gebot, unternehmensindividuelle Steuersätze zu verwenden (§ 306 i. V. m. §274 HGB), folgt der Gesetzgeber internationalen Regelungen und beendet damit die Praxis, Konzerndurchschnittssätze zu benutzen. Im Unterschied zu IAS 12 besteht für den Jahresabschluss, nicht aber für den Konzernabschluss, ein Ansatzwahlrecht ein Ansatzwahlrecht für aktive latente Steuern. Auch die Zulässigkeit eines saldierten Ausweises entspricht nicht den IFRS. 4.5

Tranchenweiser Erwerb einer zu konsolidierenden Beteiligung

Mitunter wird eine Beteiligung zu verschiedenen Zeitpunkten nacheinander in einzelnen Tranchen erworben. Im Unterschied zum alten Recht gilt als Bezugszeitpunkt für die Erstkonsolidierung auch in diesem Fall allein der Zeitpunkt, zu dem das Unternehmen Tochtergesellschaft geworden ist, also der Erwerber die

566

Walther Busse von Colbe

Beherrschungsmöglichkeit gewinnt. Insoweit folgt der Gesetzgeber den IFRS. Mithin sind die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden auf diesen Zeitpunkt zu bewerten. Ihnen stehen die Anschaffungswerte der sukzessiv erworbenen Anteile gegenüber. Damit entsprechen sich aber die aus früheren Perioden stammenden Anschaffungszeitpunkte der Beteiligung nicht den Wertansätzen für das übernommene Reinvermögen in dem späteren Zeitpunkt, zu dem die Beherrschungsmöglichkeit erlangt wurde. In der Zwischenzeit mag das übernommene Unternehmen Gewinne thesauriert haben oder die Zeitwerte von Vermögen oder Schulden haben sich anderen Gründen verändert7. Die 2008 neu gefasste Regelung in IFRS 3.42 bestimmt daher, dass die früher erworbenen Anteile auf den Zeitpunkt der Kontrollübernahme neu zu bewerten sind. Eine entstehende Differenz ist erfolgswirksam behandeln. Im Falle einer Wertminderung der Anteile wäre auch nach dem HGB so zu verfahren. Bei einer Werterhöhung entsteht ein unrealisierter Gewinn, der nach HGB nicht vereinnahmt werden darf. 4.6

Veränderung des Anteilsbesitzes an bereits und weiterhin konsolidierten Unternehmen

Die häufig vorkommenden Fälle der Auf- oder Abstockung des Beteiligungsbesitzes an Tochtergesellschaften, die bisher bereits konsolidiert waren und es auch weiterhin bleiben, unter entsprechender Veränderung der Minderheitenanteile hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Bisher fehlten auch in IFRS Regelungen für diese Fälle. Mit der Revision des IAS 27 im Jahr 2008 wurde jedoch festgelegt, dass diese Vorgänge erfolgsneutral zu behandeln seien. So sind Überschüsse des Verkaufswertes über den bisherigen Buchwert direkt mit dem Eigenkapital zu verrechnen. Damit ergibt sich auch kein Einfluss auf die Höhe des Goodwill. Der Vorgang ist als Kapitaltransaktion zwischen Gruppen von Gesellschaftern des Unternehmens anzusehen8. In deutschen HGB-Konzernabschlüssen wurden dagegen solche Ergebnisse gewöhnlich ergebniswirksam und unter entsprechender Veränderung des Firmenwertes behandelt. Dabei konnten sich die Konzernleitungen auf die Regelungen in DRS 4.47 f. stützen, der allerdings verabschiedet wurde, als IAS 27 noch keine Regelung enthielt. Ob nach der Revision des IAS 27 DRS 4.47 f. noch als Rechtfertigung einer erfolgswirksamen Behandlung herangezogen werden kann, ist zu bezweifeln, weil sich der DSR sonst im DRS 4 ziemlich eng an

7

8

Vgl. Klaholz, Eva/Stibi, Bernd: Sukzessiver Anteilserwerb nach altem und neuem Handelsrecht, KoR 2009, S.297 ff. Ausführlich hierzu Falkenhahn, Gunther: Änderungen der Beteiligungsstruktur an Tochterunternehmen im Konzernabschluss, 2006.

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

567

die jeweils gültigen IFRS hält. Zumindest erscheint eine erfolgneutrale Behandlung dieser Auf- und Abstockungen des Anteilsbesitzes mit dem HGB vereinbar. 4.7

Entkonsolidierung

Die Entkonsolidierung bei Beendigung der Beherrschungsmöglichkeit insbesondere durch vollständigen oder teilweisen Verkauf der Anteile oder eine staatliche Übernahme der Kontrolle ist im HGB nicht geregelt. Die Entkonsolidierung muss analog zu Erstkonsolidierung vorgenommen werden9. Der DRS 40.44 ff. enthält jedoch einige Regelungen dafür. In IAS 27.34 (rev. 2008) ist das Vorgehen ziemlich eingehend normiert. Für einen Konzernabschluss nach HGB kann die Gesetzeslücke durch Rückgriff darauf weitgehend geschlossen werden. 5

Firmenwert und passiver Unterschiedsbetrag

5.1

Planmäßige Abschreibung versus Amortisationsverbot

Der Gesetzgeber hat mit den Neuregelungen des Firmenwertes im Einzel- und Konzernabschluss einen großen Schritt hin zu den internationalen Rechnungslegungsvorschriften gemacht, allerdings ohne sie vollständig zu übernehmen. Die fast beliebige Behandlung des Firmenwertes aus einem asset deal gemäß § 255 Abs. 4 HGB a.F. und des aus einem Unternehmenszusammenschluss resultierenden Konsolidierungsgoodwill im Konzernabschluss gemäß § 309 Abs. 1 HGB a. F. ist durch eine stringente Aktivierungspflicht mit dem Zwang zur planmäßigen Abschreibung über die geschätzte Nutzungsdauer ersetzt worden. Mit dem BilMoG gilt nun für beide Fälle gemäß § 246 Abs.1 Satz 3 und § 309 Abs. 1 HGB der Firmwert als Vermögensgegenstand von begrenzter Nutzungsdauer. Falls im Konzernabschluss eine Nutzungsdauer von mehr 5 Jahren für die Abschreibung zugrunde gelegt wird, sind gemäß einer erst durch den Rechtsausschuss des Bundestages eingefügten Nr. 20 in § 314 Abs. 1 HGB die Gründe darzulegen, die dies rechtfertigen. Die Festlegung auf 5 Jahre erscheint eher willkürlich. Ob die Fünfjahresfrist – im Unterschied zu den 15 Jahren in § 7 Abs. 1 EStG – zur Regel wird, bleibt abzuwarten. Hinweise für die Festlegung der Nutzungsdauer enthält DRS 4.33. Mit der Definition des Firmenwertes als Vermögensgegenstand von begrenzter Nutzungsdauer hat sich der Gesetzgeber deutlich von den IFRS abgesetzt. Der IASB hat in Anlehnung an die US-amerikanischen Standards 141 und 142 die planmäßige Amortisation des Goodwill mit Verabschiedung des IFRS 3 2004 9

Vgl. Busse von Colbe, Walther/Ordelheide, Dieter/Gebhardt, Günther/Pellens, Bernhard: Konzernabschlüsse, 9. Aufl. 2010, 5. Kapitel, V. (in Druck).

568

Walther Busse von Colbe

abgeschafft und allein die außerplanmäßige Abschreibung auf Grund eines Impairmenttests vorgeschrieben. Diese Impairment-only-Methode resultiert aus der Bevorzugung des Fair Values durch den IASB. Sie impliziert jedoch, dass der ursprünglich derivative Goodwill allmählich durch einen originären Goodwill ersetzt werden kann. Sonst ist die Aktivierung eines originären Goodwill auch nach den IFRS nicht zulässig. Wie die gegenwärtige Wirtschaftskrise gezeigt hat, treten solche Impairmentverluste insbesondere dann auf, wenn das Unternehmen schon aus anderen Gründen Gewinneinbußen oder Verluste erleidet. Die Erfolgentwicklung wird damit volatiler. Insofern entspricht die Abschreibungspflicht des Firmenwertes nach dem HGB einer eher konservativen Bewertung. 5.2

Außerplanmäßige Abschreibung und Impairmenttest

Da der Firmenwert gesetzlich als Vermögensgegenstand von beschränkter Nutzungsdauer definiert ist, unterliegt er der Pflicht zur außerplanmäßigen Abschreibung bei dauernder Wertminderung gemäß § 253 Abs.3 Satz 3 HGB. Eine Wertaufholung bei Wegfall der Gründe für die Wertminderung ist für den Firmenwert durch § 253 Abs. 5 Satz 2 HGB – im Gegensatz zu DRS 4.36 – ausdrücklich ausgeschlossen. Das entspricht auch den IFRS. Die Feststellung einer dauernden Wertminderung des Firmenwertes ist schwierig. Anhaltspunkte für die Ermittlung der Wertminderung des Firmenwertes enthält DRS 4 nicht. Daher liegt es nahe, auf die ausführlichen Regelungen der IFRS zurückzugreifen. Allerdings hat der Gesetzgeber den in § 253 Abs. 3 RefE des BilMoG enthaltene Vorschrift, wonach für die Ermittlung einer dauernden Wertminderung von Anlagegegenständen, die nur zusammen genutzt werden können, als ein Vermögensgegenstand gelten, nicht übernommen. Aus dieser Formulierung hätte zumindest ein Hinweis auf das Konzept der zahlungsmittelgenerierenden Einheiten für die außerplanmäßige Abschreibung des Firmenwertes gewonnen werden können. Aber auch ohne diese Vorschrift ist die Tatsache nicht zu ignorieren, dass eine isolierte Bewertung des Firmenwertes nicht möglich ist und man für die Ermittlung einer Wertminderung auf eine Gruppe von Vermögensgegenständen zurückgreifen muss10. Gemäß IAS 36.90 ff. ist jährlich und wenn immer sich ein Anhaltpunkt für eine Wertminderung ergibt, die zahlungsmittelgenerierende Einheit (siehe Abschnitt 4.3), der ein Goodwill ganz oder zum Teil im Rahmen der Erstkonsolidierung zugeordnet worden war, daraufhin zu überprüfen, ob ihr Gebrauchs- oder Netto-

10

Vgl. Schurbohm-Ebnet, Anne/Zoeger, Oliver: Zur Umsetzung der HGB-Modernisierung durch das BilMoG: Internationalisierung des handelsrechtlichen Konzernabschlusses, BB Beilage Nr. 5/2009 zu Nr. 23, S. 57.

Konzernabschluss nach HGB und IFRS

569

veräußerungswert einschließlich des Goodwills unter ihren Buchwert gesunken ist. Ist ein solcher Wertverlust eingetreten, wird zunächst der Goodwill entsprechend erfolgswirksam abgeschrieben und bei höherem Wertverlust andere Vermögensgegenstände der Einheit. Das in IAS 36 regelte Verfahren ist zwar kompliziert und wird noch komplizierter bei Vorhandensein von Minderheiten11, doch wurde bisher kein einfacherer Weg gewiesen, der trotz aller Ermessenspielräume, die auch IAS 36 nicht vermeiden kann, ein hinreichend informatives Ergebnis liefert. 5.3

Passiver Unterschiedsbetrag und Excess

Ein aus der Kapitalkonsolidierung resultierender passiver Unterschiedsbetrag ist gemäß § 309 Abs. 2 HGB wie bisher auf der Passivseite auszuweisen Er ist künftig in dem Maße erfolgswirksam aufzulösen, wie die bei der Erstkonsolidierung erwartete ungünstige Entwicklung eintritt oder aber an einem Abschlussstichtag feststeht, dass er einem realisierten Gewinn entspricht, also die erwarteten Aufwendungen, deretwegen er sich bei der Erstkonsolidierung ergab, definitiv nicht eintreten. Ganz anders die Regelung nach IFRS 3.34 ff. (rev. 2008): Auch hier folgt der IASB seiner zeitpunktbezogenen Fair Value-Ideologie. Wenn ein Überschuss des Zeitwertes des übernommenen Reinvermögens über die Gegenleistung, insbesondere infolge eines Notverkaufs, auftritt, sind zunächst die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden sowie gegebenenfalls die Bewertung des Minderheitenanteils (non-contolling interest) und die Gegenleistung zu überprüfen und, falls erforderlich zu korrigieren. Ein verbleibender Überschuss ist sofort erfolgswirksam zu vereinnahmen. Damit wird die Möglichkeit, dass der Überschuss daraus resultiert, dass der Erwerber mit außerordentlichen Aufwendungen oder Verlusten beim Beteiligungserwerb für die Zukunft rechnet, für die Bewertung im Erstkonsolidierungszeitpunkt als nicht relevant angesehen. Die Gewinnvereinnahmung beim Erwerb der Beteiligung widerspricht dem sonst geltenden Grundsatz, dass Beschaffungsvorgänge erfolgsneutral behandelt werden; wird z. B. ein Grundstück aus einer Konkursmasse unter dem Marktpreis erworben, wird die Differenz zum Marktpreis nicht als Gewinn vereinnahmt. Zudem erhöht diese Art der Bilanzierung die Volatilität des Ergebnisausweises.

11

Vgl. Pellens, Bernhard/Füllbier, Uwe/Gassen, Joachim/Sellhorn, Thorsten: Internationale Rechnungslegung, 7. Aufl. 2008, S.722 ff.

570

6

Walther Busse von Colbe

Zusammenfassung

Der deutsche Gesetzgeber ist mit den durch das BilMoG 2009 novellierten Vorschriften im HGB für die Konzernrechnungslegung an die IFRS herangerückt, ohne sie vollständig zu übernehmen, obgleich die Zielsetzung der Informationsvermittlung durch den Konzernabschluss nach HGB und IFRS die gleiche ist. Ob der Ehrgeiz des Gesetzgebers, mit seinen Vorschriften eine gleichwertige, aber einfachere und kostengünstigere Alternative auch für die Konzernrechnungslegung zu bieten, sich erfüllen wird, bleibt abzuwarten. Immerhin wurden die Konzernrechnungslegungsvorschriften in wichtigen Punkten den IFRS stark angenähert. Das gilt insbesondere für die Übernahme der Beherrschungsmöglichkeit als Aufstellungs- und Einbeziehungskriterium, die Einbeziehung von Zweckgesellschaften in die Konsolidierungspflicht, die Regelung der Umrechnung von in fremder Währung aufgestellten Abschlüssen einbezogener Unternehmen nach der Stichtagsmethode zumindest im Normalfall, die Aufwertung der Neubewertungsmethode zur alleinigen Kapitalkonsolidierungsmethode, die Einführung des Zeitwertes im Zeitpunkt der Gewinnung der Beherrschungsmöglichkeit für die Bewertung des Reinvermögens des erworbenen Unternehmens, die Fiktion des Firmenwertes als Vermögensgegenstandes und der Umstellung der Berechnung der latenten Steuern auf die bilanzorientierte Temporary-Methode. In einigen Fällen ist der Gesetzgeber den IFRS nur halbherzig gefolgt. Das gilt insbesondere für die Umrechnungsmethode und die Kapitalkonsolidierung im Falle des sukzessiven Beteiligungserwerbs. An anderen Fällen hat er sich deutlich von den IFRS abgesetzt. Das trifft insbesondere für die Behandlung des Firmenwertes und des passiven Unterschiedsbetrages aus der Konsolidierung zu, womit die Volativität des Ergebnisausweises gedämpft wird. In einer Reihe von Fällen enthält das HGB auch in der durch BilMoG novellierten Fassung keine Regelungen, z. B. für die außerplanmäßige Abschreibung des Firmenwertes, die Veränderung des Anteilsbesitzes weiterhin konsolidierter Unternehmen und für die Entkonsolidierung.

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571

Literaturverzeichnis Baetge, Jörg: Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in: Handwörterbuch Unternehmensrechnung und Controlling, hrsg. von Küpper/Wagenhofer, 4. Aufl. 2002, Sp. 635 - 647. Baetge, Jörg/Kirsch, Hans-Jürgen: Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in: Handbuch der Rechnungslegung, hrsg. von Küting/Weber, 4. Aufl. 1995, S. 135 - 151. Busse von Colbe, Walther: Internationale Entwicklungstendenzen zur Einheitstheorie für den Konzernabschluss, in: Unternehmensrechnung, Festschrift für Gerhard Scherrer, hrsg. von Göbel/Heni, 2004, S. 42 - 63. Busse von Colbe, Walther: Konsolidierte Abschlüsse als Teil der GoB?, in: Rechnungslegung und Wirtschaftsprüfung, Festschrift für Jörg Baetge, hsg. von Kirsch/Thiele, 2007, S.121- 138. Busse von Colbe, Walther/Ordelheide, Dieter/Gebhardt, Günther/Pellens, Bernhard: Konzernabschlüsse, 9. Aufl. 2009. Busse von Colbe, Walther/Schurbohm-Ebneth, Anne: Neue Vorschriften für den Konzernabschluss nach dem Entwurf für ein BilMoG, in BetriebsBerater, 2008, S. 98 - 102. Falkenhahn, Gunther: Änderungen der Beteiligungsstruktur an Tochterunternehmen im Konzernabschluss, 2006. IASB: Exposure Draft 10, Consolidated Finnciasl Statements Dec.2008. Klaholz, Eva/Stibi, Bernd: Sukzessiver Anteilserwerb nach altem und neuem Handelsrecht, in: Zeitschrift für kapitalmarktorientierte Rechnungslegung, 2009, S. 297 - 301. Moxter, Adolf: Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in: Handwörterbuch der Rechnungslegung und Prüfung, hrsg. von Ballwieser/Coenenberg/v. Wysicki, 3. Aufl. 2002, Sp. 1042 - 1052. Pellens, Bernhard/Fülbier, Rolf Uwe/Gassen, Joachim/Sellhorn, Thorsten: Internationale Rechnungslegung, 7. Aufl. 2008. Schurbohm-Ebnet, Anne/Zoeger, Oliver: Zur Umsetzung der HGBModernisierung durch das BilMoG: Internationalisierung des handelsrechtlichen Konzernabschlusses, in: Der Betrieb, 2009, S.53 - 57. Stibi, Bernd/Fuchs, Markus: Zur Umsetzung der HGB-Modernisierung durch das BilMoG: Konzeption des HGB – Auslegung und Interpretation der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung unter dem Einfluss der IFRS? In BetriebsBerater Beilage Nr. 5/2009, S. 9 - 15.

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsform der Personengesellschaft Reinhard Dücker

Inhaltsverzeichnis 1 2 3 4

Problemstellung ........................................................................................ 575 Änderungen durch den IDW Standard S 1 i. d .F. 2008 ............................ 577 Auswirkungen durch die Unternehmenssteuerreform 2008 ...................... 579 Bei der Bewertung zu berücksichtigende Besonderheiten ........................ 581 4.1 Tätigkeitsvergütungen ................................................................... 581 4.2

Abgrenzung des Bewertungsobjektes............................................. 582

4.3

Bilanzierungs- und Bewertungsansätze......................................... 583

5 Schlussbemerkung .................................................................................... 584 

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften, insbesondere Personengesellschaften

1

575

Problemstellung

Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (IDW) hat den Standard zur Unternehmensbewertung (IDW S 1) in 2008 (Stand 02.04.2008) neu vorgelegt1. Insbesondere diente die Überarbeitung des Standards der Anpassung der Grundsätze zur Ermittlung von objektivierten Unternehmenswerten an die Neuregelung der Unternehmenssteuerreform 2008. Ebenfalls wird das Konzept des objektivierten Unternehmenswertes fortentwickelt, so dass in Abhängigkeit des Bewertungsanlasses Typisierungen für die Berücksichtigung persönlicher Steuern der Anteilseigner vorgenommen werden können. In der betriebswirtschaftlichen Literatur geht es bei der Bewertung von Unternehmen meist um börsennotierte Kapitalgesellschaften. Die Bewertung von mittelständischen Gesellschaften, die nicht kapitalmarktorientiert sind, oder die Bewertung von Personengesellschaften hat demgegenüber eine nur deutlich geringere Aufmerksamkeit erhalten. Dabei ist die Bewertung von nicht börsennotierten Gesellschaften und Personengesellschaften der deutlich häufigere Anwendungsfall. Nach Untersuchung des Instituts für Mittelstandsforschung Bonn2 sind nach der dort skizzierten Abgrenzung 95,1 % aller Unternehmen als Unternehmen zu charakterisieren, die eigentümergeführt sind. Auf sie entfallen 41,5 % aller Umsätze und sie vereinen 57,3 % aller Beschäftigten. Nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen und insbesondere Personengesellschaften spielen demzufolge im Wirtschaftsleben Deutschlands eine bedeutendere Rolle als börsennotierte Kapitalgesellschaften. Doch nicht nur in der Literatur werden Personengesellschaften kaum behandelt, sondern auch in der Rechtsprechung finden sich wenige Entscheidungen zu Fragen der methodischen Bewertung von Personengesellschaften3. Auch ertragssteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften erfordern spezielle Bewertungsüberlegungen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Bewertung solcher Unternehmen zunehmend an Bedeutung gewinnt. Durch die Verabschiedung der Erbschaftsteuerreform 2009 haben Bewertungen gerade in mittelständischen Unternehmen

1

2 3

IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1) i.d.F. 2008, WPg Supplements 3/2008, S. 68; FN 2008, S. 271. Institut für Mittelstandsforschung, Bonn, www.ism-bonn.org. Popp, Ausgewählte Aspekte der objektivierten Bewertung von Personengesellschaften, WPg 2008, S. 935.

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Reinhard Dücker

an Bedeutung gewonnen4. So finden vermehrt (Teil)-Übertragungen auf die nächste Generation zur Sicherung der Unternehmensnachfolge statt. Der im Bewertungsgesetz festgelegte Kapitalisierungsfaktor führt im Ergebnis zu einer Faktorbewertung, die nicht nur vor dem Hintergrund der aktuellen wirtschaftlichen Situation unrealistisch ist und die nur mit einer fundierten Unternehmensbewertung widerlegt werden kann. Auch rückt ein steuerliches Problem stärker in den Fokus der Bewertung von Personengesellschaften. Durch die dargestellte Faktorbewertung werden für Unternehmenswerte steuerliche Wertmaßstäbe kodifiziert. Hierdurch kann es bei gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln, die unter dem steuerlichen Wertansatz liegen, zu fingierten Schenkungen des ausscheidenden Gesellschafters an die verbleibenden Gesellschafter kommen5. Außerdem sind aktuell weitere Bewertungsanlässe die Aufnahme von Fremdgesellschaftern oder -kapitalgebern, die Ermittlung von Ansprüchen „weichender“ Erben, wenn ein primus inter pares eingesetzt wird und andere Familiengesellschafter mit sonstigem Vermögen bedacht werden sollen oder die Ermittlung von Zugewinnausgleichsansprüchen. Häufig wird in der Literatur von mittelständischen Unternehmen, KMU’s oder auch Klein- und Mittelbetrieben gesprochen. Die Abgrenzung erfolgt somit meist über quantitative Merkmale. Eine rein quantitative Abgrenzung erscheint aber wenig sachgerecht. Auch kleine Unternehmen liefern oftmals aussagekräftige Abschlussdaten und können, allein schon zur Sicherstellung ihrer Finanzierung, ebenfalls Planungsdaten vorlegen. Die Abgrenzung des Untersuchungsobjektes soll vielmehr auf qualitative Merkmale abgestellt werden. Bei nicht kapitalmarktorientierten Gesellschaften ist i.d.R. der Gesellschafterkreis bekannt. Gesellschafter sind häufig auch zugleich handelnde Personen und der Einfluss der Gesellschafter auf die Unternehmen und ihre Bilanzierung ist weitaus größer als bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften. Deshalb soll nicht die Größe als Abgrenzungskriterium herangezogen werden, sondern entscheidender ist, dass der Gesellschafterkreis überschaubar ist, teilweise im Unternehmen tätig ist, evtl. auch Familienangehörige in Unternehmensentscheidungen einbezogen werden oder auch betriebsnotwendiges Vermögen im Gesellschafterkreis gehalten wird. Außerdem wird eine Vielzahl solcher Unternehmen, bis hin zu international tätigen Gesellschaften, in der Rechtsform der Personengesellschaft geführt. Im Folgenden wird deshalb zur Abgrenzung nicht von Klein- und mittelständischen

4

5

Schoberth, Ihlau, Besonderheiten und Handlungsempfehlungen bei der Bewertung von Familienunternehmen, BB 2008, S. 2114. Vgl. die Regelungen in § 3 Abs. 1 Nr. 2 und § 7 Abs. 7 ErbStG.

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften, insbesondere Personengesellschaften

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Unternehmen gesprochen, sondern der Begriff „Familienunternehmen“ verwendet. Dabei wird beim Bewertungsobjekt ein gewerblich tätiges Unternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co KG unterstellt. Dieser Beitrag kann dabei nicht auf alle Besonderheiten bei der Bewertung von Personengesellschaften eingehen, sondern beschränkt sich auf einige ausgewählte Aspekte. 2

Änderungen durch den IDW Standard S 1 i. d .F. 2008

Das Konzept des objektivierten Unternehmenswertes wird auch im neuen Standard beibehalten. Bei der Bewertung von Unternehmen kann der Wirtschaftsprüfer in der Funktion als neutraler Gutachter, Berater oder Schiedsgutachter/Vermittler tätig sein6. Beibehalten werden ebenfalls typisierte Betrachtungen, da unterstellt wird, dass der Bewerter über die große Anzahl abzufindender Unternehmenseigner keine Informationen erhalten kann, so dass ein Zwang zur Typisierung besteht7. Unverändert beibehalten wurde ebenfalls das bisherige Bewertungskonzept, also die Maßgeblichkeit des Barwertkalküls nach der Ertrags- oder DCF-Methode unter Berücksichtigung kapitalmarktorientierter Parameter und Ausgangsgrößen. Auch wird die Notwendigkeit der Berücksichtigung der persönlichen Ertragssteuern der Anteilseigner herausgestellt. Klargestellt wird allerdings, dass in Abhängigkeit vom Bewertungsanlass differenzierte Typisierungen hinsichtlich der Anteilseigner und damit ihrer Ertragssteuern zu treffen sind. Hierbei wird konzeptionell zwischen einer mittelbaren und unmittelbaren Typisierung unterschieden8. Ist der Wirtschaftsprüfer als neutraler Gutachter zur Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes im Rahmen unternehmerischer Initiativen tätig, ist eine mittelbare Typisierung angebracht. Im Hinblick auf das Informationsbedürfnis und die Informationserwartungen der Adressaten der Bewertung sowie vor dem Hintergrund der Internationalisierung der Kapitalmärkte und der Unternehmenstransaktionen ist in diesen Fällen die Typisierung der steuerlichen Verhältnisse der Anteilseigner sachgerecht9. Diese Typisierung geht davon aus, dass im Bewertungsfall die persönliche Ertragssteuerbelastung der Nettozuflüsse aus dem zu bewertenden Unternehmen der persönlichen Ertragssteuerbelastung der Alternativinvestition in ein Aktienportfolio entspricht. Bei dieser mittelbaren Typisierung soll auf eine Berücksichtigung persönlicher Ertragsteuern bei den finanziellen Überschüssen verzichtet werden. Nur bei Unternehmensbewertungen aufgrund gesellschaftsrechtlicher oder ver6 7

8

9

IDW S 1, (Fn 1), Tz. 12. Dörschell, Franken, Schulte, Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes für Personengesellschaften nach der Unternehmenssteuerreform 2008, WPg 2008, S. 444 (445). IDW S 1 (Fn 1) Tz. 7, Wagner, Saur, Willershausen, Zur Anwendung der Neuerung der Unternehmensbewertungsgrundsätze des IDW S 1 i.d.F. 2008 in der Praxis, WPg 2008, S. 731 (732). IDW S 1 (Fn 1), Tz. 30 und Tz. 45.

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Reinhard Dücker

traglicher Vorschriften, insbesondere zur Ermittlung eines Abfindungsanspruches bei Verlust von Eigentums- und Gesellschaftsrechten, sind wegen der Typisierung einer inländischen unbeschränkt steuerpflichtigen natürlichen Person persönliche Ertragsteuern bei den zukünftigen Nettozuflüssen und dem Kapitalisierungszinssatz zu berücksichtigen10. Die mittelbare Typisierung im Falle unternehmerisch veranlasster Bewertung ist jedoch für die Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht geeignet. Deshalb wird in Tz. 47 des IDW S 1 nur kurz ausgeführt, dass die Bewertung eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft stets eine Berücksichtigung persönlicher Ertragssteuern notwendig macht. Ausführliche Regelungen zur Berücksichtigung von Steuern, zu Unternehmensbewertungsgrundsätzen und zur Berücksichtigung von Besonderheiten im Rahmen der Unternehmensbewertung sind im WP-Handbuch 200811, dargestellt. Der IDW S 1 unterscheidet somit zwischen mittelbarer und unmittelbarer Typisierung der persönlichen Ertragssteuer. Die mittelbare Typisierung stellt dabei auf steuerliche Verhältnisse aller Teilnehmer am Kapitalmarkt ab. Hier wird auf beobachtete Vorsteuerrenditen Bezug genommen, in denen die steuerlichen Verhältnisse der Kapitalmarktteilnehmer in Form der Renditeforderungen vor Ertragsteuer zum Ausdruck kommen12. Bei der mittelbaren Typisierung soll deshalb eine Berücksichtigung persönlicher Ertragssteuern nicht erfolgen. Gerade bei der Bewertung von Personengesellschaften ergeben sich aber Besonderheiten. Die Einkommensteuer der Anteilseigner ist um die Gewerbesteueranrechnung zu mindern. Diese gekürzte persönliche Einkommensteuer tritt an die Stelle der in der Alternativrendite zu berücksichtigenden Unternehmenssteuer, so dass es zu unterschiedlichen Wirkungen der Besteuerung auf die finanziellen Überschüsse und auf den Kapitalisierungszinssatz kommen kann13. Der mittelbaren Typisierung liegt eine Steueräquivalenz der Objekte zugrunde, die bei der Bewertung von Personengesellschaften nicht gegeben ist. Des Weiteren ist bei der Bewertung von Familiengesellschaften der Steuersatz dem Bewerter bekannt und kann unter Umständen unzweifelhaft den Spitzensteuersatz erreichen. Auch in diesen Fällen ist es sachgerecht, bei der objektivierten Wertermittlung bei Verkäufen, Übertragungen im Rahmen der Unternehmensnachfolge oder Ermittlung von Abfindungen diesen Grenzsteuersatz bei 10 11

12

13

IDW S 1 (Fn 1), Tz. 46. Vgl. IDW (Hrsg), WP-Handbuch 2008, Wirtschaftsprüfung, Rechnungslegung, Beratung, Band 2, Düsseldorf 2007, Kap. A. Wagner, Saur, Willershausen, Zur Anwendung der Neuerungen der Unternehmensbewertungsgrundsätze des IDW S 1 i.d.F. 2008 in der Praxis, WPg 2008, S. 731 (733). Dörschell u. a., (Fn 7), S. 445.

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften, insbesondere Personengesellschaften

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der Typisierung der steuerlichen Verhältnisse ebenfalls zu berücksichtigen. Diese Öffnung hin zu individuellen Verhältnissen ist ausdrücklich zu begrüßen. Der bisherige IDW-Standard ging grundsätzlich, selbst wenn steuerliche Verhältnisse bekannt waren, von einem typisierten persönlichen Ertragssteuersatz von 35 % aus. Das nun fortentwickelte Konzept im neuen IDW S 1 lässt nun ausdrücklich Spielraum bei anlassbezogenen Untersuchungen und lässt Freiräume zur Berücksichtigung wertrelevanter persönlicher Verhältnisse der Anteilseigner oder der potentiellen Erwerber. Eine strenge Vorgabe für einen typisierten persönlichen Ertragssteuersatz ist deshalb konsequenterweise im neuen IDW S 1 nicht mehr zu finden. Aufgrund der Unternehmenssteuerreform 2008 sind die Regelungen und Überlegungen allgemeingültiger gehalten, so dass steuerliche Änderungen der Zukunft eine erneute Änderung des Unternehmensbewertungsgrundsatzes nicht zwingend nach sich ziehen. 3

Auswirkungen durch die Unternehmenssteuerreform 2008

Der Wert eines Unternehmens bestimmt sich unter der Voraussetzung ausschließlich finanzieller Ziele durch den Barwert der mit dem Eigentum an dem Unternehmen verbundenen Nettozuflüsse an die Unternehmenseigner (Nettoentnahmen als Saldo von Ausschüttungen bzw. Entnahmen, Kapitalrückzahlungen und Einlagen)14. Entscheidend ist also weiterhin, welche Nettozuflüsse bzw. Entnahmen bei Personengesellschaften den Gesellschaftern künftig zur Verfügung stehen. Diese Nettoentnahmen sind auf Grundlage der prognostizierten Ergebnisse im Rahmen der Unternehmensplanung zu ermitteln. Im Rahmen dieser Planungsrechnung sind sämtliche vom Unternehmen zu tragenden Steuern in Abzug zu bringen. Bei Personengesellschaften ist dies in erster Linie die Gewerbesteuer. Danach verbleibt es bei einem entnahmefähigen Ergebnis. Dieses wurde bisher aufgrund der Gewinnverwendungspolitik des Unternehmens ermittelt und für die Zukunft prognostiziert. In der Vergangenheit wurde dabei regelmäßig von einer Vollausschüttung der Gewinne ausgegangen. Bis zur Reform der Unternehmenssteuern 2008 wurde deshalb auch bei Personengesellschaften stets eine Vollentnahme der betrieblichen Ergebnisse prognostiziert und bei der Ermittlung des Unternehmenswertes zugrunde gelegt. Die Unterstellung einer Vollentnahme der betrieblichen Nettoergebnisse erscheint aber nach Einführung der Begünstigung der nicht entnommenen Gewinne nicht mehr sachgerecht. Um eine (möglichst) rechtsformneutrale Besteuerung herzustellen, hat der Gesetzgeber mit § 34 a Abs. 1 EStG eine Begünstigung der nicht entnommenen Gewinne bei Personengesellschaften eingeführt. Da die nicht an die Anteilseigner ausgezahlten Gewinne lediglich einem Steuersatz von 28,25 % (zuzüglich SolZ) un14

IDW S 1, (Fn 1), Tz. 4.

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Reinhard Dücker

terliegen, wird zukünftig die Entnahmepolitik bei der Planung zu berücksichtigen sein und findet somit Eingang in die Unternehmensbewertung. Ertragsstarke Unternehmen werden bei der Planung der zukünftigen Entnahmen ihrer Gesellschafter eine hohe Sicherheit aufweisen können. Bei ertragsschwächeren Unternehmen oder bei zukünftig schwankenden bzw. rückläufigen Ergebnissen steht dem Vorteil der niedrigen Thesaurierungsbesteuerung die Nachversteuerungsproblematik gegenüber, die immer dann entsteht, wenn in einem späteren Zeitpunkt eine Entnahme der zuvor begünstigt besteuerten Gewinne erfolgt15. Der Vorteil einer Thesaurierungsbesteuerung kann sich später in einen Nachteil umwandeln, da insgesamt eine höhere Steuerbelastung entstehen kann. Durch die Thesaurierungsbesteuerung besteht die Möglichkeit, auf Entnahmen ganz zu verzichten oder zumindest durch Verschiebung der Entnahmezeitpunkte Steuerstundungseffekte zu erreichen. Deshalb müssen zur Ermittlung einer Gesamtsteuerbelastung Annahmen über den Zeitpunkt der Nachversteuerung und den zu berücksichtigenden Barwert getroffen werden. Soweit ersichtlich, wird in der Literatur zur Unternehmensbewertung bei Personengesellschaften als Nachversteuerungssatz nicht der nominale Satz, sondern der hälftige Nominalsatz als typisierter Nachversteuerungssatz mit 12,5 % (zuzüglich SolZ) angenommen16. Grund für den Ansatz eines nur hälftigen Nachversteuerungssatzes ist die Überlegung, dass positive Steuerverschiebungseffekte über viele Jahre erfolgen können. Dieses Ergebnis entspricht dabei auch grundsätzlich dem derzeitigen Diskussionsstand über effektive Belastungen künftiger Veräußerungsgewinne bei Kapitalgesellschaften. Auch nach IDW S 1 sind persönliche Steuerbelastungen der Anteilseigner nicht mehr nur typisierend anzunehmen. Vielmehr sind Besonderheiten, wie z. B. höhere Steuerbelastungen als der typisierte Steuersatz von 35 % zu erfassen. In Abhängigkeit von den persönlichen Steuersätzen der Anteilseigner kann somit die Nachversteuerung zu Nachteilen führen. Dabei hat sich gezeigt, dass die Thesaurierung im Vergleich zur Ausschüttung nur für den Fall des Spitzensteuersatzes vorteilhaft ist, da für den Fall des typisierten Steuersatzes von 35 % die Nachversteuerung zu einer höheren Gesamtsteuerbelastung führt17.

15

16 17

Vgl. auch Popp, (Fn 3) S. 936, der ausführlich zur Nachversteuerung mit Zahlenbeispielen Stellung nimmt. So z. B. Popp (Fn 3) S. 937, Dörschell u. a. (Fn 7) S.449. Vgl. die Bespiele zur Ermittlung der effektiven Gesamtsteuerlast im Thesaurierungsfall bei Dörschell u.a. (Fn 7), S. 449 f.

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften, insbesondere Personengesellschaften

581

Somit können bei einem hohen Grenzsteuersatz von 45 %, der bei Anteilseignern von Personengesellschaften nicht unüblich ist, die Nettoeinnahmen durch die Thesaurierung gesteigert werden, während hingegen bei einem Grenzsteuersatz von 35 % die Nettoentnahmen bei einer Vollentnahme über dem Betrag bei Thesaurierung und Nachversteuerung liegen. Aus alldem folgt, dass künftig bei der Bewertung von Personengesellschaften die Ermittlung und Festlegung des Grenzsteuersatzes notwendig ist. Erschwerend kommt hinzu, dass die Thesaurierungsbegünstigung nur auf Antrag gewährt wird und von jedem Mitunternehmer unterschiedlich ausgeübt werden kann. Somit kann eine Berücksichtigung der künftigen Entnahmepolitik nur dann unterbleiben, wenn aufgrund niedriger Grenzsteuersätze durch die Thesaurierung kein Vorteil zu erzielen ist. Bei ertragsstarken Personengesellschaften ist hingegen davon auszugehen, dass zum einen die Gesellschafter ihre Ergebnisse mit dem hohen Grenzsteuersatz versteuern müssen und außerdem auch liquiditätsmäßig in der Lage sind, entsprechende Ergebnisse in der Gesellschaft stehen zu lassen. In diesen Fällen ist der Vorteil aus der Thesaurierungsbesteuerung im Rahmen der Unternehmensbewertung zu berücksichtigen. Außerdem erscheint es nicht sachgerecht, bei ertragsstarken Personengesellschaften einen typisierten Ertragssteuersatz anzusetzen, der nicht dem Grenzsteuersatz von 45 % entspricht. In den Fällen also, in denen entsprechende Ergebnisse in der Personengesellschaft prognostiziert werden und der Anteilseignerkreis bekannt ist, also bei den meisten Familiengesellschaften, wird grundsätzlich ein Spitzensteuersatz für gewerbliche Einkünfte in Höhe von 45 % (zzgl. SolZ) bei der Unternehmensbewertung anzuwenden sein. 4

Bei der Bewertung zu berücksichtigende Besonderheiten

4.1

Tätigkeitsvergütungen

Bei der Mehrzahl der Personengesellschaften – von international tätigen Personengesellschaften abgesehen – sind Gesellschafter auch im Unternehmen tätig. Die Alternativanlage erfordert keinen persönlichen Arbeitseinsatz, jedoch ist der Erfolg der Personengesellschaft mit Geschäftsführungsleistungen der Anteilseigner verbunden. Um die Vergleichbarkeit mit der Alternativanlage herzustellen, ist deshalb ein Unternehmerlohn zu berücksichtigen. Bei der Bewertung von Kapitalgesellschaften stellt sich naturgemäß diese Frage nicht. Bezüge von Vorständen oder Geschäftsführern sind handels- und steuerrechtlich als Aufwand erfasst und mindern sowohl Ertragssteuern als auch zukünftige Unternehmenserfolge. Sie haben direkten Einfluss auf den Unternehmenswert. Die Versteuerung dieser Bezüge erfolgt beim Vorstand/Geschäftsführer auf der privaten Ebene und hat keinen Einfluss auf die Bewertung. Auf-

582

Reinhard Dücker

grund der Hinzurechnungsvorschriften des Gewerbesteuergesetzes werden die Tätigkeitsvergütungen der Kommanditisten dem steuerlichen Gewinn hinzugerechnet. Die handelsrechtliche Aufwandsbuchung wird für steuerliche Zwecke korrigiert. Aus Sicht der Gesellschaft führen somit Vergütungen für Tätigkeiten bei Personen- oder Kapitalgesellschaften zu unterschiedlichen Besteuerungen, ebenso wie Tätigkeitsvergütungen für Fremdgeschäftsführer bei der Personengesellschaft steuerlich abziehbar sind, für Gesellschafter-Geschäftsführer hingegen nicht. Um diese Ungleichbehandlung zu beseitigen kann deshalb auf die gewerbesteuerliche Korrektur verzichtet werden und die Tätigkeitsvergütung der Mitunternehmer im Rahmen der Unternehmensbewertung auch steuerlich als Betriebsausgaben abgezogen werden. Unabhängig von der Frage der gewerbesteuerlichen Berücksichtigung stellt sich bei Familiengesellschaften immer die Frage nach der Angemessenheit der berücksichtigten Bezüge. Anders als in Kapitalgesellschaften ist bei Familiengesellschaften oftmals kein unabhängiges Organ einem Aufsichtsrat vergleichbar vorhanden, der die Bezüge wie unter fremden Dritten regelt. Daneben sind Vergütungen von Familienmitgliedern oder nahe stehenden Personen ebenfalls einer Prüfung zu unterziehen. Bei der Analyse der Vergangenheitswerte und der Prognose zukünftiger Ergebnisse müssen deshalb auch alle Vergütungen an Eigentümer und nahe stehenden Personen kritisch überprüft und versucht werden, hierfür angemessene Beträge festzulegen. Sind Bezüge aus Sicht eines außenstehenden Dritten unangemessen, so sind sie bei den Ergebnisprognosen oder ansonsten im Rahmen der gutachterlichen Stellungnahme zu kürzen. Auch die Rechtsprechung des BGH hat klargestellt, dass nur ein auf die individuellen Verhältnisse abgestellter Unternehmerlohn in Abzug zu bringen ist18. Um also eine Vergleichbarkeit zwischen Kapital- und Personengesellschaften bzw. Personengesellschaftern mit Fremdgeschäftsführern und GesellschafterGeschäftsführern herstellen zu können, ist bei Unternehmensbewertungen von Familiengesellschaften generell zu unterstellen, dass Tätigkeitsvergütungen nur an nicht an der Gesellschaft beteiligte Personen erfolgen. 4.2

Abgrenzung des Bewertungsobjektes

Bei Familienunternehmen kommt der Abgrenzung des Bewertungsobjektes, also der Ermittlung von notwendigem und nicht notwendigem Vermögen, eine höhere Bedeutung zu als bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften. Im Rahmen der Bestimmung der zu bewertenden wirtschaftlichen Unternehmenseinheit sind deshalb auch Unternehmenswerte zu berücksichtigen, die eventuell nicht in der Gesamthandsbilanz bilanziert sind. Insbesondere wird häufig Anlagevermögen

18

BGH-Urteil vom 06.02.2008, XIIZR 45/06, NJW 2008, S. 1221.

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften, insbesondere Personengesellschaften

583

außerhalb der Gesamthandsbilanz erfasst, da es zivilrechtlich nicht allen Gesellschaftern zugerechnet wird. Sind solche Vermögensgegenstände für das Unternehmen aber notwendig, sind z. B. steuerliche Sonderbilanzen zur Erfassung von nicht bilanziertem, aber betriebsnotwendigem Vermögen und damit korrespondierenden künftigen finanziellen Überschüssen heranzuziehen19. Bei der Unternehmensbewertung sind sie entweder in das Bewertungsobjekt mit einzubeziehen oder über Miet-, Pacht- oder Lizenzgebühren zu berücksichtigen20. In solchen Fällen ist bei der Prognose zukünftiger Ergebnisse darauf zu achten, dass marktgerechte Preise für vereinbarte Miet- oder Pachtzahlungen angesetzt worden sind. Insofern ist bei der Abgrenzung des Bewertungsobjektes bei Familienunternehmen stärker als bei Kapitalgesellschaften darauf zu achten, dass alle Überschüsse vollständig erfasst und andererseits nicht betrieblich veranlasste Zahlungen im Rahmen der Prognosen korrigiert werden. Daneben sind Familiengesellschaften häufig teilweise über Gesellschafterdarlehen finanziert, da ihnen aufgrund eines fehlenden Zugangs zum Kapitalmarkt Kapitalerhöhungen erschwert sind. Eine zu geringe Eigenkapitalausstattung muss im Rahmen der Planung durch Anpassung der Kapitalstruktur berücksichtigt werden und entsprechende Auswirkungen bei den finanziellen Überschüssen sind zu planen. 4.3

Bilanzierungs- und Bewertungsansätze

Tätige Gesellschafter nehmen in Familienunternehmen einen größeren Einfluss auf die Bilanzierung und Bewertung, als es Organe in Kapitalgesellschaften tun. Auch haben Familiengesellschafter bei der Bilanzierung und Bewertung oft eher langfristige Ziele – z. B. Sicherung der Unternehmensnachfolge – im Auge, als kurzfristige Gewinnmaximierung. Darüber hinaus führt der Erfolg der Personengesellschaft auch automatisch zu direkten Einkommsteuerzahlungen. Familiengesellschafter sind deshalb nicht an kurzfristiger Gewinnmaximierung, shareholder value oder sonstigen Erfolgen interessiert, die bei stark erfolgsabhängigen Vergütungen des Managements von börsennotierten Gesellschaften im Fokus leitender Personen stehen. Ebenfalls kann nicht notwendiges Betriebsvermögen vorhanden sein. Aus emotionalen Gründen wird an bisherigem festgehalten. Grundstücke oder Gebäude sind zu groß, Wohn- oder Mietshäuser werden bilanziert. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen kann zum einen der Höhe nach vorliegen und zum anderen nach dem Unternehmenszweck. Alles was also der Höhe nach nicht benötigt wird oder nicht der Ausführung des operativen Geschäftszwecks dient, ist als nicht

19 20

WP-Handbuch (Fn 11), Tz. 422 ff. So auch Peemöller, Bewertung von Klein- und Mittelbetrieben, BB 2005, S.30 (31).

584

Reinhard Dücker

betriebsnotwendig einzustufen. Dieses Vermögen ist mit Einzelveräußerungspreisen anzusetzen und bei der Unternehmensbewertung dem Ertragswert hinzuzurechnen. Bilanzierungs- und Bewertungsansätze sind deshalb in Familienunternehmen von persönlichen Strategien und steuerlichen Konsequenzen beeinflusst. Wertansätze in Planbilanzen und die Ermittlung künftiger Überschüsse sind vor diesem Hintergrund kritisch zu überprüfen. 5

Schlussbemerkung

Die Bewertung von Familienunternehmen und insbesondere von Personengesellschaften ist in der bisherigen Literatur nur wenig berücksichtigt worden. Die Probleme, die sich bei der Bewertung von Personengesellschaften ergeben, sind aber weitaus vielschichtiger und komplexer als die Bewertung von kapitalmarkorientierten Unternehmen. Gerade auch vor dem Hintergrund der aktuellen Gesetzesänderungen und des Übergangs einer Vielzahl von Unternehmen auf nachfolgende Generationen wäre es wünschenswert, wenn die hier nur angerissenen Probleme angemessen in der betriebswirtschaftlichen Literatur Berücksichtigung finden würden. Es konnten nur einige wesentliche aktuell diskutierte Probleme aufgezeigt werden. Wesentliche andere Problemfelder, wie Risikoprämie, Managementfaktoren, oder der Sinn von Betafaktoren bei Familienunternehmen bleiben der weiteren Diskussion vorbehalten. Insbesondere aber auch die Öffnung des IDW S 1 zur Berücksichtigung unterschiedlicher Steuersätze bei den Anteilseignern führt dazu, dass Planung zukünftiger Nettoüberschüsse und das Entnahmeverhalten von Personengesellschaftern eine viel komplexere Planungsleistung erfordern, als dies bei Kapitalgesellschaften notwendig ist.

Unternehmensbewertung von Familiengesellschaften, insbesondere Personengesellschaften

585

Literaturverzeichnis Bluhm, Auswirkungen der Unternehmensteuerreform 2008 auf die Bewertung von Unternehmen mittels AVP-Ansatz, WPg 2008, S. 455 Brähler, Der Wertmaßstab der Unternehmensbewertung nach § 738 BGB, WPg 2008, S. 209 Dörschell/ Franken/ Schulte, Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes für Personengesellschaften nach der Unternehmensteuerreform 2008, WPg 2008, S. 444 Drukarczyk, IDW, Unternehmensbewertung München 2003 IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1 i.d.F. 2008); WPg Supplements 3/2008, S 68 IDW (Hrsg.), WP Handbuch 2008 Wirtschaftsprüfung, Rechnungslegung, Beratung, Band II, 13. Aufl., Düsseldorf 2007 Jonas, Mittelbare und unmittelbare Typisierung der Einkommensteuer in der Unternehmensbewertung, WPg 2008, S. 826 ff. Peemöller, Bewertung von Klein- und Mittelbetrieben, BB 2005, S. 30 Peemöller (Hrsg.), Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, Herne, Berlin Popp, Ausgewählte Aspekte der objektivierten Bewertung von Personengesellschaften, WPg 2008, S. 935 Richter, Timmreck (Hrsg.), Unternehmensbewertung. Moderne Instrumente und Lösungsansätze, Stuttgart 2004 Schoberth/Ihlau, Besonderheiten und Handlungsempfehlungen bei der Bewertung von Familienunternehmen, BB 2008, S. 2114 Schultze, Methoden der Unternehmensbewertung, Düsseldorf 2003 Wagner, Der Einfluss der Besteuerung auf zivilrechtliche Abfindungs- und Ausgleichsansprüche bei Personengesellschaften, WPg 2007, S. 929 Wagner/Saur/Willershausen, Zur Anwendung der Neuerung der Unternehmensbewertungsgrundsätze des IDW S 1 i.d.F. 2008 in der Praxis, WPg 2008, S. 731

Das IASB und die Finanzmarktkrise – Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS

Markus Fuchs

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 589 2 Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf die Arbeit des IASB ................. 589 3 Grundzüge des ED/2009/7 Financial Instruments: Classification and Measurement ............................................................................................ 594 3.1 Die Klassifikation von Finanzinstrumenten .................................. 594 3.2

Verfügbare Bilanzierungsalternativen ........................................... 597

3.3

Alternativ diskutierte Modelle ....................................................... 599

3.4

Auswirkungen auf Nicht-Finanzinstitute ....................................... 600

3.5

Konvergenz mit den US-GAAP? .................................................... 603

4 Zusammenfassung und Ausblick ............................................................... 605 

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 589

1

Einleitung

Vor 15 Jahren – im Jahr 1994 – nahm ich den Umschlag mit meinem Diplomarbeitsthema im Prüfungsamt der Universität Siegen entgegen. Er enthielt das Thema: „Kritische Beurteilung der International Accounting Standards vor dem Hintergrundgrund des deutschen Rechungslegungsrechts für Kapitalgesellschaften.“ Zu diesem Zeitpunkt hatte ich noch nie etwas von „International Accounting Standards“ gehört und eine Datenbanksuche in der Bibliothek ergab genau null Treffer. Welchen Weitblick der zu ehrende Jubilar mit seiner Themenwahl damals allerdings bewiesen hat, wurde mir erst einige Jahre später klar. Das mir zugewiesene Thema fand ich aber so interessant, dass ich ihm bis heute treu geblieben bin. Zu dem Zeitpunkt als ich meine Dissertation zu diesem Themengebiet einreichte, befanden ich die IFRS (damals noch IAS) gerade in einer (von vielen) Phasen der Überarbeitung. Prof Krawitz würdigte dies im Vorwort zu meiner Dissertation folgendermaßen: „Dem Verfasser muss darüber hinaus großer Mut bescheinigt werden, im derzeitigen Entwicklungsstand der IAS dieses Thema abgehandelt zu haben. Das System der Regelungen kann keineswegs als abgeschlossen angesehen werden, sondern unterliegt einer laufenden Bearbeitung und Anpassung.“1 Danach hat sich kontinuierlich so viel getan, so dass ich meine im Jahr 1997 veröffentlichte Dissertation heute durchaus als „Geschichtsbuch“ bezeichnen könnte. Auch derzeit befinden sich die IFRS wieder in einer Phase einschneidender Überarbeitungen und Reformen, die zu weiten Teilen durch die weltweite Finanzmarktkrise angestoßen oder dadurch zumindest stark beschleunigt wurden. Auch wenn zum Zeitpunkt der Übergabe dieser Festschrift viele dieser Entwicklungen bereits abgeschlossen sein dürften (oder sich bereits wieder neue abzeichnen), möchte ich dennoch (im August 2009) wieder einmal den Versuch einer aktuellen Bestandaufnahme wagen. Dazu werden zunächst kurz sämtliche Initiativen im Hinblick auf die Bilanzierung von Finanzinstrumenten und verwandten Sachverhalten kurz dargestellt und eingeordnet. Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt auf der Analyse der neuen Regelungen hinsichtlich Ansatz/Klassifikation und Bewertung von Finanzinstrumenten. 2

Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf die Arbeit des IASB

Die weltweite Wirtschaftskrise, die als Bankenkrise in den USA begann, und die damit einhergehenden Versuche zahlreicher Regierungen “das Schlimmste zu

1

Vgl. Fuchs, Jahresabschlusspolitik und International Accounting Standards, Wiesbaden 1997, S. VIII.

590

Markus Fuchs

verhindern“, hat auch die Rechnungslegung ins Rampenlicht gerückt2. Insbesondere die Bewertung von Finanzinstrumenten zum beizulegenden Zeitwert („Fair Value“) hat die Kritik hervorgerufen, diese wirke prozyklisch3. Des weiteren wurde in Europa häufig ein Vergleich der IFRS mit den US-GAAP angestrengt und analysiert, ob die US-amerikanischen Rechungslegungsvorschriften nicht zu „inakzeptablen Wettbewerbsvorteilen“ für US-Unternehmen führten. In diesem Zusammenhang sah sich das IASB in den Jahren 2008 und 2009 einem starken Druck seitens der Politik ausgesetzt, auf die Finanzmarktkrise mit einer Änderung der Regelungen zu reagieren4. Diese Bestrebungen seitens der Politik manifestierten sich unter anderem auch in einer Erklärung der sog. G20 im April 2009, die eine Verbesserung der Rechnungslegungsnormen bzgl. der Bewertung von Finanzinstrumenten fordert, aber nichtsdestotrotz an dem Grundprinzip im Hinblick auf die Bewertung zu beizulegenden Zeitwerten festhält. Die G20 fordern weiterhin: •

Eine Vereinfachung der Rechungslegungsstandards für Finanzinstrumente.

•

Eine Stärkung des Rechungslegungsnormen im Hinblick auf Wertberichtigungen für Finanzinstrumente („loan loss provisions“), indem eine breitere Palette von Informationen berücksichtigt wird.

•

Eine Verbesserung der Rechnungslegungsnormen im Hinblick auf Wertberichtigungen, sog. „off balance sheet exposures“ und Bewertungsunsicherheiten.

•

Das Erreichen von Klarheit und Stetigkeit bei der Anwendung von Bewertungsstandards.

•

Signifikante Fortschritte bei der Erreichung eines einheitlichen weltweiten Systems qualitativ hochwertiger Rechnungslegungsstandards.

2

3

4

Zur Entwicklung der Krise vgl. z.B. Baetge/Brembt/Brüggemann, Die Mark-to-ModelBewertung des IAS 39 in der Subprime-Krise, Die Wirtschaftsprüfung 2008, S. 1003 f.; Rudolph, Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung 2008, S. 713 ff. Vgl. z.B. das Statement der Ecofin vom 04.04.2009 in Internet erhältlich unter: http://www.eu2009.cz/en/news-and-documents/news/statement-by-the-informal-ecofin-15621/ (Stand Juli 2009). Auch eine Studie von Pellens/Sawatzki/Zimmermann stellt generell bzgl. der Bewertung zum beizulegenden Zeitwert fest: „IFRS-Fair Value Accounting bedingt insbes. bei Banken, Versicherungen und Immobilienwerten einen prozyklischen Ergebniseffekt und eine stark steigende Ergebnisvolatilität“, Pellens/Sawatzki/Zimmermann, Herausgeber: Oppenheim Research GmbH, Accounting does matter - IFRS-Fair Value Accouting: Fluch oder Segen?, Frankfurt 23.09.2008, S. 2. Politischer Druck führte beispielsweise im Oktober 2008 zu einer Anpassung des IAS 39 Financial Instruments: Recognition and Measurement, die eine Umklassifizierung von Finanzinstruments aus der Kategorie „at fair value through profit or loss“ ermöglichte. Vgl. auch Financial Crisis Advisory Group, Report of the Financial Crisis Advisory Group, London 2009, S. 14 f.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 591

•

Im Rahmen eines unabhängigen Prozesses zum Erlass von Rechnungslegungsstandards die verstärkte Einbeziehung von Stakeholdern, wie Regulierungsbehörden etc.5.

Auf diese Erklärung antwortete das IASB mit einer Pressemitteilung bereits am 7. April, in der es mitteilte, jeden der von den G20 angesprochenen Punkte bis zum Ende des Jahres 2009 zu adressieren. Desweiteren veröffentlichte das IASB seine im Hinblick auf die Finanzkrise ergriffenen Maßnahmen. Unter anderem befassten bzw. befassen sich folgende Projekte mit Bewertungsfragen und anderen Aspekten der Bilanzierung von Finanzinstrumenten6: Bewertungsfragen •

Als unmittelbare Reaktion des IASB auf die Finanzkrise wurde im Jahr 2008 ein „Expert Advisory Panel“ einberufen, das sich mit Fragen der Bewertung zu beizulegenden Zeitwerten befasste. Dieses Panel hat Ende Oktober 2008 seinen Bericht zu Bewertung und Angabepflichten bzgl. beizulegender Zeitwerte von Finanzinstrumenten in Märkten, die nicht länger aktiv sind, vorgelegt.

•

Im Mai 2009 veröffentlichte das IASB den Entwurf ED/2009/5 Fair Value Measurement. Dieser Exposure Draft enthält die Grundzüge der Ermittlung von beizulegenden Zeitwerten. Der endgültige Standard soll die Grundlage für die Bestimmung von Zeitwerten in allen anderen Standards, die diesen Bewertungsmaßstab vorsehen, beinhalten. Die Regelungen gelten insofern nicht nur für Finanzinstrumente. Der Vorschlag basiert weitgehend auf einem amerikanischen Pendant (FAS 157 Fair Value Measurements). Das IASB beabsichtigt, den endgültigen Standard im 2 Quartal 2010 zu veröffentlichen7.

•

Im Juni 2009 veröffentliche das IASB das Diskussionspapier Credit Risk in Liability Measurement8, dessen Kommentierungsfrist Anfang September 2009 endet. Das Papier beschäftigt sich mit der allgemeinen Frage, ob und

5

6

7

8

Vgl. G20, Declaration on stregthening the financial system, London 2009, S. 5 f. Die Publikation ist im Internet erhältlich unter: http://www.g20.org/Documents/Fin_Deps_Fin_ Reg_Annex_020409_-_1615_final.pdf (Stand 31. Juli 2009). Ein Überblick über die Projekte und der aktuelle Stand finden sich auf einer eigens dafür eingerichteten Website des IASB: http://www.iasb.org/About+Us/About+the+IASB/ Response+to+the+credit+crisis.htm. Vgl. auch Financial Crisis Advisory Group, Report of the Financial Crisis Advisory Group, London 2009, S. 28. Die aktuellen Projekte lassen sich im Internet unter http://www.iasb.org/Current+Projects /IASB+Projects/IASB+Work+Plan.htm verfolgen. Das Diskussionspapier Credit Risk in Liability Measurement ist im Internet erhältlich unter: http://www.iasb.org/NR/rdonlyres/F57B3E62-41F1-4817-B32D-531354E03D10/ 0/CreditRiskLiabilitStaff.pdf (Stand August 2009).

592

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wann bei der Bewertung einer Schuld („liability“) das eigene Kreditrisiko des Unternehmens berücksichtigt werden sollte. Die Rückmeldungen zu dieser Frage sollten rechtzeitig vorliegen, so dass sie noch in der ersten Phase des „IAS 39 Replacement Projektes“ – wie weiter unten beschrieben – berücksichtigt werden können. Off balance sheet-Finanzierung •

Das IASB adressiert Fragen der „off balance sheet“-Finanzierung auf zwei Ebenen, die häufig miteinander verflochten sind. Zum einen legte das IASB im März 2009 den Entwurf ED/2009/3 Derecognition vor. Dieser Entwurf enthält Vorschläge, die Ausbuchung insbesondere von finanziellen Vermögenswerten im Vergleich zu IAS 39 Financial Instruments: Recognition and Measurement zu modifizieren9. Das IASB rechnet im zweiten Halbjahr 2010 mit der Verabschiedung eines endgültigen Standards. Die endgültigen Regelungen könnten dabei durchaus von den neuen Überlegungen zu Klassifizierung und Bewertung beeinflusst werden.

•

Bereits im Dezember 2008 veröffentlichte das IASB den Entwurf ED 10 Consolidated Financial Statements10, der die Vorschriften zur Konsolidierung in IAS 27 Consolidated and Separate Financial Statements und in SIC 12 Consolidation – Special Purpose Entities ablösen und zusammenführen soll. Angestrebt wird damit ein „einheitliches Prinzip“ für die Konsolidierung von „normalen“ oder „operativen“ Gesellschaften und von Zweckgesellschaften. Da finanzielle Vermögenswerte, z. B. im Rahmen von Verbriefungstransaktionen, ggf. auf Zweckgesellschaften übertragen werden, sieht auch der Exposure Draft zu Derecognition – wie derzeit noch IAS 39 – vor, dass zunächst der Konsolidierungskreis zu bestimmen und dann die Frage nach der Ausbuchung von finanziellen Vermögenswerten aus Konzernsicht zu beurteilen ist11. Neben der Frage, ob Zweckgesellschaften zu konsolidieren sind, sieht der Entwurf noch umfangreiche Anhangangaben für nicht konsolidierte Zweckgesellschaften vor. Das IASB beabsichtigt, den neuen Konsolidierungsstandard noch im 4. Quartal 2009 zu veröffentlichen.

9

10

11

Zu Einzelheiten vgl. Doleczik/Färber, ED Derecognition: Änderungsvorschlag zu IAS 39 und IFRS 7, Der Betrieb 2009, S. 1193 ff. Zu Einzelheiten vgl. Beyhs/Buschhüter/Wagner, Die neuen Vorschläge des IASB zur Abbildung von Tochter- und Zweckgesellschaften in ED 10, KoR 2009, S 61 ff. Vgl. IASB ED 10.15A und IAS 39.15.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 593

Neue Vorschriften zu Abbildung von Finanzinstrumenten

Das Kernstück der Anstrengungen des IASB bildet wohl das Projekt den derzeitigen Standard zu Ansatz und Bewertung von Finanzinstrumenten (IAS 39) zu ersetzen. Das IASB hatte bereits im Jahr 2008 um Feedback hinsichtlich des Diskussionspapiers Reducing Complexity in Reporting Financial Instruments gebeten. Der Zeitrahmen für das „Nachfolgeprojekt“ ist durchaus ambitioniert, wenn man bedenkt, das IAS 39, der sich momentan mit dieser Frage beschäftigt, eine Entwicklungszeit von vielen Jahren beansprucht hat12. Das aktuelle Projekt gliedert sich in mehrere Phasen. •

Derecognition: Wie beschrieben, werden die Regeln zur Ausbuchung von Vermögenswerten und Schulden im Rahmen des ED/2009/3 analysiert und teilweise neu gefasst.

•

Classification and Measurement (1 Phase): Das Kernstück der Arbeiten des IASB bildet wohl der im Juli 2009 vorgelegte Entwurf ED/2009/7 Financial Instruments: Classification and Mesurement, der im folgenden näher dargestellt wird13. Dieser Entwurf befasst sich mit den verfügbaren Bewertungskategorien und der entsprechenden Klassifikation von Finanzinstrumenten. Das IASB beabsichtigt, den Standard bis zum Jahresende 2009 zu verabschieden, so dass der Standard bereits freiwillig auf Geschäftsjahre, die am 31. Dezember 2009 enden, angewendet werden kann14.

•

Impairment (2 Phase): Für die zweite Phase des „IAS 39 Replacement Project“ wird voraussichtlich im Oktober 2009 ein entsprechender Exposure Draft veröffentlicht. Derzeit enthält IAS 39 im Hinblick auf die Notwendigkeit von Wertberichtigungen ein sog. „incurred loss model“, das nur eingetretene Verluste berücksichtigt15. Momentan diskutiert das IASB aber ein sog. „expected loss model“, bei dem erwartete Verluste antizipiert werden sollen16. Zu diesem Modell hat das IASB einen „Request for in-

12

Die Website www.iasplus.com verzeichnet den ersten Exposure Draft E40 Financial Instruments im Jahre 1991 und den endgültigen IAS 39 im Dezember 1998. Siehe http://www.iasplus.com/standard/ias39.htm (Stand Juli 2009). Auch nach 1998 wurde IAS 39 mehrfach geändert. Auch die Financial Crisis Advisory Group (FVAG), die das IASB und das FASB in Fragen der Finanzkrise berät, räumt der Überarbeitung der Vorschriften zur Abbildung von Finanzinstrumenten höchste Priorität ein. Vgl. Financial Crisis Advisory Group, Report of the Financial Crisis Advisory Group, London 2009, S.7. Vgl. ED/2009/7.IN10. Vgl. IAS 39.58 ff. Vgl. zu den Modellen auch Wohlmannstetter/Eckert/Maifarth/Wolfgarten, Rechnungslegung für Kreditrisiken, Die Wirtschaftsprüfung 2009, S. 531 ff.

13

14 15 16

594

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formation“17 gestartet. Die Ergebnisse dieser Befragung werden ggf. im Exposure Draft berücksichtigt werden. Ein endgültiger Standard soll bereits im zweiten Quartal 2010 vorliegen. •

Hedge Accounting (3 Phase): Die letzte Phase des Projekts befasst sich mit Hedge Accounting. Bis August 2009 hat noch keine offizielle diesbezügliche Diskussion im Board stattgefunden, aber ein Exposure Draft soll bereits im Dezember 2009 veröffentlicht werden, der dann wiederum bereits im 2. Quartal 2010 zu einem endgültigen Standard führen soll.

Die Ergebnisse aller drei Phasen werden gemeinsam voraussichtlich ab dem 1. Januar 2012 zwingend anwendbar sein. Alles in allem kann man wohl guten Gewissens feststellen, dass die Vorschriften zur Abbildung von Finanzinstrumenten derzeit einer Großbaustelle gleichen. Die sich aktuell in der Entwicklung befindlichen Regeln werden nicht nur Banken und andere Finanzdienstleister betreffen. Auch alle anderen Unternehmen haben in irgendeiner Form einen Bezug zu Finanzinstrumenten, seien es im einfachsten Fall auch „nur“ die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen. Daher sind alle Unternehmen gut beraten, die aktuellen Entwicklungen im Auge zu behalten. 3

Grundzüge des ED/2009/7 Financial Instruments: Classification and Measurement

3.1

Die Klassifikation von Finanzinstrumenten

Das IASB versucht im Exposure Draft Financial Instruments: Classification and Measurement im Vergleich zu IAS 39 vereinfachte Regelungen hinsichtlich der Klassifikation und Bewertung von Finanzinstrumenten zu entwickeln. Dazu enthält der Entwurf nur noch zwei grundsätzliche Bewertungskategorien: • Fortgeführte Anschaffungskosten (amortised cost), und • den beizulegenden Zeitwert (fair value) 18.

Bei Erfüllung gewisser Voraussetzungen sind Finanzinstrumente19 zu fortgeführten Anschaffungskosten zu bewerten, anderenfalls zum beizulegenden Zeitwert.

17

18 19

Vgl. IASB, Request for Information (‘Expected Loss Model’) Impairment of Financial Assets: Expected Cash Flow Approach, London 2009. Vgl. ED/2009/7.3 Der Entwurf ändert den Anwendungsbereich des IAS 39 nicht. Allerdings beabsichtigt das IASB, die Frage des Anwendungsbereichs später noch einmal zu diskutieren. Vgl. ED/2009/7.BC7.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 595

Um ein Finanzinstrument mit fortgeführten Anschaffungskosten zu bewerten, müssen die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sein: •

das Finanzinstrument weist ausschließlich grundlegende Kreditmerkmale („only basic loan features“) auf, und

•

es wird auf einer vertraglichen Ertragsbasis gehandhabt („managed on a contractual yield basis“) 20.

Sind diese Bedingungen nicht erfüllt und wird damit das Finanzinstrument zum beizulegenden Zeitwert bewertet, sind alle Wertänderungen grundsätzlich erfolgswirksam im Gewinn oder Verlust der Periode zu erfassen21. Damit werden insbesondere die bisherigen Kategorien „held-to-maturity“, „available-for-sale“ und “loans and receivables” des IAS 39 abgeschafft. Die Finanzinstrumente, die zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden, erfahren praktisch dieselbe Behandlung wie Finanzinstrumente, die bisher als „at fair value through profit or loss“ nach IAS 39 klassifiziert werden. Grundsätzlich würde damit auch die Erfassung von Gewinnen oder Verlusten im „Other Comprehensive Income“ (OCI) eliminiert. Auch Fragen bzgl. des „Impairment“ von „available-for-sale“Finanzinstrumenten stellten sich somit nicht mehr22. All dies soll offenbar zur von den G20 geforderten Vereinfachung der Rechnungslegungsnormen beitragen23. Eine zentrale Rolle bei der Beurteilung, ob tatsächlich eine Vereinfachung erreicht wird, kommt der Frage zu, wie die Klassifikationskriterien in der Praxis zu handhaben sind. Grundlegende Kreditmerkmale

Ein Finanzinstrument weist ausschließlich grundlegende Kreditmerkmale auf, wenn die Vertragsbedingungen lediglich Cashflows für Zins und Tilgung vorsehen („cash flows that are payments of principal and interest on the principal outstanding“). Zins ist dabei definiert als Entgelt für den Zeitwert des Geldes sowie das Kreditrisiko im Hinblick auf den ungetilgten Betrag24. Zinsen können fix oder variabel sein oder auch aus einer Kombination aus beiden Varianten bestehen, z. B. LIBOR plus 50 Basispunkte. Als eine Kombination werden auch Begrenzungen der Zinszahlungen durch Caps, Floors oder Collars angesehen. Enthalten die Konditionen eines Finanzinstruments eine Möglichkeit zur vorzeitigen Rückzahlungen durch den Emittenten oder eine Put-Möglichkeit des Halters des Instruments, stünden diese Merkmale grundsätzlich einer Beurteilung als „nur grundlegende Kreditmerkmale beinhaltend“ nicht entgegen, wenn der

20 21 22 23 24

Vgl. ED/2009/7.4 f. Vgl. ED/2009/7.5. Vgl. ED/2009/7.BC72. Vgl. ED/2009/7.BC4. Vgl. ED/2009/7.B1.

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Rückzahlungsbetrag im Wesentlichen dem noch ausstehenden Betrag entspricht. Auch Konditionen, die den Halter vor einer Verschlechterung des Kreditrisikos schützen, wie Verschlechterung eines Ratings oder Zahlungsverzug, stünden einer solchen Beurteilung nicht entgegen25. Die letztgenannten Regelungen des Standards sind um so bedeutsamer, da der Entwurf die Abspaltung von eingebetteten Derivaten in hybriden Verträgen für Basisverträge, die in den Anwendungsbereich des bisherigen IAS 39 fallen, abschaffen will. Die Verträge sind gemäß des Entwurfs als eine Einheit zu beurteilen und es wäre dann für die gesamte Einheit festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Bilanzierung zu fortgeführten Anschaffungskosten vorliegen. Für Basisverträge, die nicht in den Anwendungsbereich des bisherigen IAS 39 fallen, gelten die bisherigen Regelungen allerdings fort26. Das IASB spricht auch von einen sog. „one classification approach“. Da derivative Finanzinstrumente grundsätzlich nicht nur grundlegende Kreditmerkmale aufweisen27, würde es also in vielen Fällen zu einer Bewertung des gesamten Finanzinstruments mit dem beizulegenden Zweitwert kommen, d.h. auch der bisher separierte Basisvertrag, der ggf. mit fortgeführten Anschaffungskosten bewertet wurde, würde faktisch zum beizulegenden Zeitwert bewertet28. Eine weitere Einschränkung enthält der Entwurf im Hinblick auf die Konzentration von Kreditrisiko. Dazu wird ausgeführt, dass in praxi in vielen Fällen eine gestaffelte Nachrangigkeit von Kreditgebern existiert. Die Nachrangigkeit an sich soll aber noch nicht zum Ausschluss von der Bilanzierung von Finanzinstrumenten zu fortgeführten Anschaffungskosten führen, z. B. auch dann nicht, wenn einige Verbindlichkeiten eines Unternehmens besichert sind und andere nicht. Allerdings zielt der Entwurf explizit darauf ab, Finanzinstrumente in sog. „waterfall structures“ von einer Bilanzierung zu fortgeführten Anschaffungskosten auszuschließen. Hat ein Unternehmen verschiedene Tranchen von Verbindlichkeiten, die auf vertraglicher Basis in einer gewissen Reihenfolge bedient werden, schließt diese Form der Nachrangigkeit alle nachrangigen Tranchen, die eine sog. „credit protection“ gewähren, von der Bilanzierung zu fortgeführten Anschaffungskosten aus29. Das IASB will offenbar auf diese Art und Weise sicherstellen, dass einige Finanzinstrumente, wie z. B. CDOs30, zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden. Im Hinblick auf Zweckgesellschaften schließt das 25 26 27 28

29 30

Vgl. ED/2009/7.B3. Vgl. ED/2009/7.7 f. und .BC42 ff. Vgl. ED/2009/7.B5. Vgl. KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 16. Vgl. ED/2009/7.B6 ff. Vgl. dazu auch Franke/Weber, Wie werden Collateralized Debt Obligation-Transaktionen gestaltet?, in: Zeitschrift für betriebswirtschaftlich Forschung Sonderheft 57/07, S. 95-123.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 597

IASB aber aus, dass durch die rechtliche Hülle eine wirtschaftliche Betrachtungsweise erfolgt („look through“), so dass hier eine Strukturierung entsprechender Produkte leicht möglich sein dürfte31. Handhabung auf einer vertraglichen Ertragsbasis

Das Management der Finanzinstrumente auf einer vertraglichen Ertragsbasis ist gegeben, wenn das Finanzinstrument von der Unternehmensleitung, wie in IAS 24 Related Party Disclosures definiert, auf Basis vertraglicher Cashflows handhabt und die Leistung („performance“) des Finanzinstruments entsprechend beurteilt wird. Diese Beurteilung erfolgt nicht auf Grundlage einzelner Instrumente, sondern basiert auf dem Geschäftsmodell des gesamten Unternehmens. Das IASB vertritt die Auffassung, dass das Geschäftsmodell eine „Tatsache“ darstellt. Laut dem Entwurf kann ein „Unternehmen“ allerdings verschiedene Bereiche mit verschiedenen Geschäftsmodellen besitzen32. Letztendlich ist damit wohl häufig eine Beurteilung auf einer Portfoliobasis möglich. Ist ein Finanzinstrument einmal klassifiziert, kommt nach den Vorschlägen des IASB eine Umklassifizierung in keinem Fall in Betracht. Dies gilt sowohl für Änderungen im Geschäftsmodell als auch für alle anderen Änderungen der internen und externen Umstände33. 3.2

Verfügbare Bilanzierungsalternativen

Das IASB beabsichtigt, zwei Wahlmöglichkeiten bzgl. der Bilanzierung von Finanzinstrumenten zur Verfügung zu stellen. Danach besteht zunächst die Möglichkeit der Designation von Finanzinstrumenten in die Kategorie, die mit dem beizulegenden Zeitwert bewertet wird. Diese Designationsmöglichkeit steht aber nur dann zur Verfügung, wenn dadurch Inkongruenzen bei der Bewertung oder beim Ansatz, die aus der Bewertung von Vermögenswerten oder Verbindlichkeiten oder der Erfassung von Gewinnen und Verlusten auf unterschiedlicher Grundlage resultieren, beseitigt oder erheblich verringert werden („accounting mismatch“). Diese Option wird faktisch aus dem gegenwärtigen IAS 39 übernommen34. Die beiden anderen Designationsmöglichkeiten, die noch unter IAS 39 bestehen, wären nach dem Entwurf obsolet35.

31

32 33 34

35

Vgl. ED/2009/7.BC28. KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 12. Vgl. ED/2009/7.B10 ff. und .BC32. Vgl. ED/2009/7.B11. Vgl. ED/2009/7.9 und .B14 ff. Zu der Option in IAS 39 vgl. KPMG, Insights into IFRSs, 5. Auflage, London 2008, S. 415 ff., Pricewaterhousecoopers, IFRS Manual of Accounting 2009, London 2008, S. 6111 ff. Vgl. ED/2009/7.BC28. Vgl. näher KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 14.

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Das IASB beabsichtigt mit dem Entwurf weiterhin, die Ausnahme des IAS 39 abzuschaffen, wonach „Finanzinvestitionen in Eigenkapitalinstrumente, für die kein auf einem aktiven Markt notierter Preis vorliegt und deren beizulegender Zeitwert nicht verlässlich ermittelt werden kann“36 sowie entsprechende Derivate mit ihren Anschaffungskosten (anstelle des Fair Value) bewertet werden. Da die entsprechenden Finanzinstrumente keine vertraglichen Cashflows aufweisen, wären damit alle entsprechenden Investitionen und Derivate in Zukunft mit dem beizulegenden Zeitwert zu bewerten37. Allerdings schlägt das IASB vor, ein unwiderrufliches Wahlrecht einzuräumen, die entsprechenden Investitionen zwar mit dem beizulegenden Zeitwert zu bewerten, die entsprechenden Wertänderungen sowie Dividenden aber im Other Comprehensive Income zu erfassen. Ein „Recycling“ der so erfassten Beträge durch den Gewinn oder Verlust der Periode ist dann aber in jedem Fall untersagt38. Das Wahlrecht soll für jedes Finanzinstrument separat zur Verfügung stehen39. Hinter dieser Möglichkeit steht die konzeptionelle Überlegung, dass Unternehmen dieses Wahlrecht nur für Finanzinstrumente ausüben werden, die eine „strategische Investition“ darstellen40, da ansonsten eine endgültige Nichterfassung von Gewinnen und Dividenden im „Periodenerfolg“ wohl zu in der Praxis ungewünschten Ergebnissen führen würde. Unter Berücksichtigung der Designationsmöglichkeiten ergibt sich ein durchaus anspruchsvoller, aber wohl nicht hochkomplexer Entscheidungsbaum, wie in der nachfolgenden Abbildung dargestellt41. Dies könnte ein Indikator sein, dass das IASB dem Anliegen der G20 nach einer Vereinfachung der Vorschriften in dem Entwurf durchaus Rechnung getragen hat. Allerdings liegen in praxi die Schwierigkeiten in der Anwendung des Entscheidungsbaums wohl primär in der Beurteilung der Kriterien, die zu einer Klassifikation als „mit fortgeführten Anschaffungskosten“ führen, was in der Abbildung naturgemäß nicht vollumfänglich zum Ausdruck kommen kann42.

36 37 38 39

40 41

42

Vgl. IAS 39.46(c). Vgl. ED/2009/7.BC61 ff. Vgl. ED/2009/7.21 f. und BC24 ff. Vgl. ED/2009/7.BC28. KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 15. Vgl. ED/2009/7.BC 68 ff. Abbildung in enger Anlehnung an KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S.8. So auch KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 9 ff.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 599

Abb 1. 3.3

Überblick über die Klassifizierung von Finanzinstrumenten nach ED/2009/7 Alternativ diskutierte Modelle

Neben dem oben vorgestellten Grundmodell stellt das IASB auch weitere Modelle zur Diskussion, die den dargestellten Entscheidungsbaum deutlich komple-

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xer werden lassen43. Die erste Alternative besteht darin, die beiden Kriterien zur Beurteilung, ob ein Finanzinstrument mit fortgeführten Anschaffungskosten zu bewerten ist, um ein drittes Kriterium zu ergänzen. Dieses dritte Kriterium ist die Erfüllung der Definition der Kategorie „Kredite und Forderungen“ in IAS 39. Das zentrale Merkmal dürfte hier wohl sein, dass Finanzinstrumente in dieser Kategorie nicht auf einem aktiven Markt notiert sein dürfen44. Ist dieses Kriterium erfüllt, würden die finanziellen Vermögenswerte mit fortgeführten Anschaffungskosten bewertet. Sind aber nur die ersten zwei Bedingungen – wie oben dargestellt – erfüllt, würde das Finanzinstrument mit dem beizulegenden Zeitwert in der Bilanz zum Abschlussstichtag bewertet, die Auswirkungen auf den Gewinn oder Verlust der Periode würden aber nach dem Modell für fortgeführte Anschaffungskosten bestimmt. Die Differenz zwischen den fortgeführten Kosten und dem beizulegenden Zeitwert würde im Other Comprehensive Income erfasst. Ein „Recycling“ der im OCI erfassten Beträge soll aber ausgeschlossen sein. Dieses Konzept repräsentiert nach Ansicht einiger Board-Mitglieder ein einfaches Modell zur Aufspaltung der Veränderungen des beizulegenden Zeitwertes45. Eine Abwandlung dieses Alternativmodells schlägt vor, dass die Veränderungen, die im OCI erfasst würden, separat im „Statement of Comprehensive Income“ bei der Ermittlung des Gewinns oder Verlusts der Periode ausgewiesen werden. Eine weitere (somit dritte) Alternative sieht vor, dass alle Finanzinstrumente, einschließlich finanzieller Verbindlichkeiten, im Rahmen der Darstellungsform der erste Alternative – Erfassung der Wertänderungen teilweise im OCI – mit dem beizulegenden Zeitwert bewertet würden. 3.4

Auswirkungen auf Nicht-Finanzinstitute

Auch wenn die vorliegende Überarbeitung der Vorschriften für Finanzinstrumente vor allem auf Banken und andere Finanzinstitutionen zielt, treffen die überarbeiteten Regelungen alle Unternehmen, die Finanzinstrumente halten und nach IFRS bilanzieren. Daher erscheint es angebracht, die Auswirkungen auch speziell für Nicht-Finanzinstitute abzuschätzen. Ein solches Unterfangen kann aufgrund der Vielzahl denkbarer Sachverhalte naturgemäß nicht vollständig sein. Daher seien im Folgenden einige ausgewählte Aspekte herausgestellt, die für Nicht-Finanzinstitute regelmäßig von größerer Bedeutung sein können.

43

44 45

Vgl. ED/2009/7 Summary of the proposals and invitation to comment - An alternative approach. Zum Entscheidungsbaum vgl. KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S.21. Vgl. IAS 39.9. Vgl. ED/2009/7.BC39.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 601

Die bedeutendsten Finanzinstrumente vieler Unternehmen sind die Forderungen und Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen. Das IASB stellt explizit klar, dass es sich bei diesen Instrumenten grundsätzlich um Instrumente handelt, die auf einer vertraglichen Ertragsbasis gehandhabt werden, soweit sie gehalten werden, um die vertraglichen Zahlungen zu vereinnahmen bzw. zu verausgaben. Damit sind diese Finanzinstrumente wohl grundsätzlich mit fortgeführten Anschaffungskosten zu bewerten46. Betreibt ein Unternehmen Factoring, ist eine solche Klassifizierung allerdings zumindest fraglich47. Ob die Klassifizierung dieser Art von kurzfristigen Forderungen und Verbindlichkeiten allerdings von praktischer Bedeutung ist, ist eine andere Frage, da die fortgeführten Anschaffungskosten und der beizulegende Zeitwert in der Regel nicht weit auseinanderfallen dürften. Die finanziellen Verbindlichkeiten von Unternehmen, die einer langfristigen Finanzierung dienen, z. B. Bankkredite oder Schuldverschreibungen, dürften häufig ebenfalls die Anforderungen an die Bewertung mit fortgeführten Anschaffungskosten erfüllen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass „Modifikationen“ des Zinssatzes durch Caps, Floors und Collars sowie unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit einer vorzeitigen Begleichung und Konditionen, die den Kreditgeber schützen, nicht automatisch eine solche Bewertung ausschließen sollen. Allerdings könnte es bei komplexeren Finanzierungsinstrumenten durchaus zu einer Bilanzierung zum beizulegenden Zeitwert kommen. Dies basiert unter anderem auf der Tatsache, dass nach dem vorgeschlagenen Modell des IASB eingebettete Derivate nicht mehr abgespalten würden und sie somit ggf. zu einer Nichterfüllung des Kriteriums „ausschließlich grundlegende Kreditmerkmale“ führen dürften. Fraglich sind danach z. B. auch schon „einfachere“ Fälle, bei denen ein Zinssatz auf zwei Indizes basiert48 oder Fälle, bei denen die Zinskomponente eine explizite und vordefinierte Inflationsanpassung vorsieht. Liegen Finanzinstrumente in Fremdwährung vor, kann es von großer Bedeutung sein, dass die Beurteilung der grundlegenden Kreditmerkmale in der Währung erfolgen soll, in der das Finanzinstrument denominiert ist, und nicht in der funktionalen Währung des Unternehmens49. Ansonsten könnte allein die Fremdwäh46

47 48

49

Vgl. ED/2009/7.B12. Rein formal könnte wohl noch in Frage gestellt werden, ob die Instrumente ausschließlich grundlegende Kreditmerkmale aufweisen, da sie prinzipiell unverzinslich sind und damit formal unter Umständen nicht der entsprechenden Definition gerecht werden. Allerdings ist m. E. davon auszugehen, dass wohl noch vom IASB klargestellt wird, dass auch unverzinsliche Finanzinstrumente dem Kriterium genügen können. Vgl. Deloitte, IAS 39 - the sequal, London August 2009, S. 4. Vgl KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 11. Vgl. ED/2009/7.B2.

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rungskomponente zu der Schlussfolgerung führen, dass die Vorrausetzung einer Bewertung zu fortgeführten Anschaffungskosten nicht vorliegt. Werden Schulden mit dem beizulegenden Zeitwert bewertet, stellt sich die Frage, ob das Kreditrisiko des Unternehmens zu berücksichtigen ist. Wird es berücksichtigt, kommt es zu einer Erfassung von Gewinnen, wenn sich die Bonität des Unternehmens verschlechtert und vice versa. Derzeit scheint das IASB davon auszugehen, dass dieses Risiko zu berücksichtigen ist. Allerdings bleibt abzuwarten, wie das IASB auf die Stellungnahmen zu dem oben erwähnten Diskussionspapier50 reagiert. Die Beurteilung der Liquiditätsreserven von Unternehmen dürfte ebenfalls diskutiert werden. Besitzen alle Finanzinstrumente einer Liquiditätsreserve die Merkmale von Zahlungsmitteläquivalenten nach IAS 7 Statement of Cash Flows51, wäre sinnvollerweise davon auszugehen, dass eine Bilanzierung zu fortgeführten Anschaffungskosten erfolgen würde. Dies kann derzeit allerdings nicht abschließend beurteilt werden. Eine Bewertung zum beizulegenden Zeitwert kann nicht ausgeschlossen werden. Insbesondere bei komplexeren und langfristigeren Anlagestrategien (bei denen Investitionen je nach Bedarf verkauft werden) kann es bereits fraglich sein, ob diese auf einer vertraglichen Ertragsbasis gehandhabt werden. Alle Unternehmen, die (quasi) Liquiditätsreserven in Form von available-for-sale-Finanzinstrumenten besitzen, sind also gut beraten, die entsprechen Umstände genau zu analysieren, da die Wertschwankungen der Investitionen ggf. in Zukunft unmittelbar das Jahresergebnis berühren könnten. Ein weiterer relevanter Punkt für einige Unternehmen dürfte die Tatsache sein, dass die Ausnahme für die Bewertung von nicht notierten Investitionen in Eigenkapitalinstrumente und für entsprechende Derivate gestrichen werden soll. Entsprechende Finanzinstrumente sind dann mit dem beizulegenden Zeitwert zu bewerten. Für solche Instrumente wäre in Zukunft damit faktisch eine Art „Unternehmensbewertung“ durchzuführen. In einigen Fällen dürfte die erforderliche Datenbeschaffung durchaus zu praktischen Problemen führen52. Die Annahme, dass der Buchwert dem Zeitwert entspricht, ist hier nicht hinreichend. Zu erwähnen bleibt, dass Investitionen in Tochterunternehmen, Joint Ventures und assoziierte Unternehmen nicht in den Anwendungsbereich des Standards fallen, entsprechende Derivate allerdings erfasst werden53.

50 51 52

53

Vgl. FN 8. Vgl. IAS 7.7 ff. Einige Experten sprechen in diesem Zusammenhang davon, dass dies praktisch nicht durchführbar sei. Vgl. Naumann, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 05.08.2009, Neue Regeln zur Bilanzierung. S. 19. Vgl ED/2009/7.2 i.V.m. IAS 39.2(a).

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 603

Die Vorschriften zur Abbildung von hybriden Verträgen mit eingebetteten Derivaten stellt für Verträge mit Basisverträgen im Anwendungsbereich der IAS 39 vermeintlich ein Erleichterung dar, da nun keine Entscheidung mehr zu treffen ist, ob die eingebetteten Derivate abzutrennen sind. Ob dies mit einer komplexeren Bewertung des Finanzinstruments erkauft wird, bleibt im Einzelfall festzustellen. Für Basisverträge, die nicht in den Anwendungsbereich des IAS 39 fallen, z. B. Lieferungs- und Leistungsverträge, bleibt es hingegen bei den bestehenden Regeln und eingebettete Derivate sind ggf. abzuspalten. Es kommt somit in diesem Bereich zunächst zu keinen Erleichterungen. Eines der größten praktischen Probleme könnte der Übergang von IAS 39 auf einen neuen Standard darstellen. Das IASB beabsichtigt, dass die neuen Vorschriften retrospektiv angewendet werden sollen, sieht aber zahlreiche Ausnahmen vor54. Unternehmen, die den neuen Standard nach Verabschiedung anwenden, müssen also alle Finanzinstrumente nach den neuen Kriterien klassifizieren und ggf. neue Bewertungen anstellen. Dies kann je nach Umständen des Einzelfalls zu einem erheblichen Aufwand führen. 3.5

Konvergenz mit den US-GAAP?

Das US-amerikanische Financial Accounting Standard Board (FASB) arbeitet derzeit ebenfalls an der Überarbeitung seiner Standards zu Finanzinstrumenten. Anders als das IASB hat das FASB sein Projekt aber nicht in Phasen aufgeteilt, sondern beabsichtigt einen Entwurf zur Diskussion zu stellen, wenn es zu allen Fragen, angefangen bei der Klassifizierung und Bewertung, über das Impairment-Modell bis hin zum Hedge Accounting, entsprechende Positionen entwickelt hat. Ein solcher Exposure Draft wird wohl frühestens zum Jahresende 2009 vorliegen55. Allerdings hat das FASB vorläufige Entscheidungen auf seiner Website. Im Hinblick auf die Klassifizierung und Bewertung veröffentlicht, die folgendes vorsehen:56 •

Alle Finanzinstrumente sollen grundsätzlich mit dem beizulegenden Zeitwert bewertet werden. Wertänderungen würden entweder im Jahresergebnis

54

Vgl ED/2009/7.24 ff. sowie KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009, S. 26 ff. Vgl. IASB, IASB Update, Juli 2009, S 4. Die Entscheidungen vom 15. Juli 2009 sind im Internet erhältlich unter: http:// www.fasb.org/cs/ContentServer?c=FASBContent_C&pagename=FASB%2FFASBContent_C% 2FActionAlertPage&cid=1176156351499 (Stand Juli 2009). Die Entscheidungen vom 13. August 2009 sind im Internet erhältlich unter: http://www.fasb.org/cs/ContentServer?c=FASB Content_C&pagename=FASB%2FFASBContent_C%2FActionAlertPage&cid=1176156407961 (Stand August 2009).

55 56

604

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oder im Other Comprehensive Income (OCI) erfasst; ausgenommen wären optional nur einige finanzielle Verbindlichkeiten unter gewissen Voraussetzungen. •

Werden Wertänderungen erfolgswirksam erfasst, ist eine separate Angabe der fortgeführten Kosten in der Bilanz nicht ausgeschlossen und wird für finanzielle Verbindlichkeiten explizit verlangt. Realisierte und unrealisierte Gewinne und Verluste sind im Fall der erfolgswirksamen Erfassung in aggregierter Form separat auszuweisen.

•

Wertänderungen würden im OCI erfasst, basierend auf Kriterien, die sich auf die Absichten des Managements („management intent“)/das Geschäftsmodell und die Cashflow-Variabilität eines Finanzinstruments beziehen.

•

Für Finanzinstrumente, deren Wertänderungen im OCI erfasst würden, würde in der Bilanz der beizulegende Zeitwert prinzipiell aufgespalten in den Wert, der sich nach fortgeführten Anschaffungskosten ergibt, und eine Zeitwertanpassungskomponente. Außerdem sind „cumulative credit losses“ separat in der Bilanz auszuweisen. Außerdem würden Gewinne und Verluste aus der Währungsumrechnung ebenfalls im OCI erfasst.

•

Zeitwertänderungen aus hybriden Finanzinstrumenten sollen im Jahresergebnis erfasst werden.

•

Zinsen und Dividenden sollen für alle Finanzinstrumente weiterhin im Jahresergebnis erfasst werden. Dies gilt auch für sog. „Credit Impairments“ und realisierte Gewinne und Verluste bei Veräußerung bzw. Begleichung.

•

Des Weiteren ist vorgesehen, das Jahresergebnis („net income“) und OCI zukünftig im einem Spiegel („statement“) gezeigt werden.

Vergleicht man diese – noch rudimentären – Pläne mit denen des IASB, erkennt man, dass die Vorschriften nicht deckungsgleich sind. Fortgeführte Anschaffungskosten kommen nach dem FASB-Modell z. B. offenbar in weniger Fällen in Betracht als im IASB Modell. Das Konzept der Erfassung von Gewinnen und Verlusten ist ebenfalls nicht in allen Fällen kongruent; dies schließt in vielen Fällen auch die Erfassung von Fremdwährungsgewinnen oder -verlusten ein. Das US-amerikanische Modell weist allerdings einige Ähnlichkeiten mit dem oben dargestellten dritten Alternativmodell des IASB auf. Die G20 fordern eine Konvergenz internationaler Rechnungslegungsstandards. Auch die Europäer haben während der Finanzkrise immer wieder betont, dass es in speziellen Situationen keine Wettbewerbsvorteile durch unterschiedliche Rechnungslegungsnormen geben dürfe. Durch den Zeitplan des IASB, der ebenfalls von den Forderungen der G20 getrieben ist, ist aber zumindest die gemein-

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 605

same Entwicklung eines konvergierten Standards – wie dies beispielsweise im Bereich der Abbildung von Unternehmenszusammenschlüssen erfolgt ist – möglicherweise ausgeschlossen. Eine Konvergenz kann wohl nur erreicht werden, wenn das FASB sich den Vorschlägen des IASB anpasst oder das IASB die Verabschiedung eines neuen Standards entweder verzögert oder den „neuen Standard“ kurzfristig nach Verabschiedung wieder ändert. Letzteres dürfte aber politisch schwer durchsetzbar sein, da der Standard bereits für das Geschäftsjahr 2009 anwendbar sein soll und vorzeitige Anwender – sollte es tatsächlich solche geben – zweifellos einer erneuten Anpassung in 2010 kritisch gegenüberstehen würden. Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass es auch aus anderen Gründen zu einer Anpassung kommen kann. In einem Board-Meeting hieß es, dass es durchaus möglich ist, dass man Anpassungen vornehmen „muss“, wenn man später die Vorschriften zum Hedge Accounting diskutiert. 4

Zusammenfassung und Ausblick

Das IASB stand und steht mit der Überarbeitung der Regelungen zur Abbildung von Finanzinstrumenten unter hohem politischem Druck. Welchen Weg das IASB auch immer einschlägt, es wird immer Kritik erfahren. Von großer Bedeutung ist daher, dass in jedem Fall der sog. „Due Process“ zur Erarbeitung eines Standards eingehalten wird und es nicht zu kurzfristigen Anpassungen ohne entsprechende Konsultationen und transparente Diskussionen kommt. Dies hat auch die FCAG in Ihrem Bericht bekräftigt57. Mit dem aktuellen und hier analysierten Vorschlag wird m. E. zwei Zielen, die von den G20 gefordert wurden, Rechnung getragen: Zum einen werden die Probleme zügig adressiert und es kommt wohl tatsächlich zu einer Vereinfachung der Rechnungslegungsnormen für Finanzinstrumente. Auf der anderen Seite kann aufgrund des engen Zeitplans ggf. die auch von den G20 und der FCAG geforderte Konvergenz mit den US-GAAP (zumindest in Teilen) auf der Strecke bleiben. Vor dem Hintergrund, dass ein neuer Standard zur Klassifikation und Bewertung von Finanzinstrumenten wahrscheinlich in diversen Fällen dennoch komplexe neue Analysen und Bewertungen der vorhandenen Finanzinstrumente erfordert, ist fraglich, ob ein solcher Standard effektiv schon für das am 31. Dezember endende Geschäftsjahr 2009 angewendet werden kann. Ein etwas längerer Zeithorizont, in dem alle drei Phasen des „IAS 39 ReplacementProjektes“ zusammen erstellt würden und eine umfassendere Abstimmung mit dem FASB erfolgte, könnte durchaus sinnvoller sein.

57

Vgl. Financial Crisis Advisory Group, Report of the Financial Crisis Advisory Group, London 2009, S. 14 ff.

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Zum Zeitpunkt der Übergabe dieser Festschrift an den Jubilar wird voraussichtlich ein großer Fortschritt bei der Abarbeitung der Projekte, die sich auf die Abbildung von Finanzinstrumenten fokussieren, durch das IASB erfolgt sein. Diese Momentaufnahme aus dem August 2009 wird dann hoffentlich ein beredtes Zeugnis für den erreichten Fortschritt sein58. Der Jubilar kann sich zweifellos auch in Zukunft noch mit vielen rasanten Entwicklungen im Bereich der IFRSRechnungslegung befassen. Sollte er aber andere Dinge mit seiner kostbaren Zeit anfangen wollen, hat der Autor auch dafür vollstes Verständnis.

58

Nachtrag: Am 12. November 2009 veröffentlichte das IASB IFRS 9: Financial Instruments. Der neue Standad wird IAS 39 sukzessive ersetzen. Er enthält in der verabschiedeten Version lediglich Vorschriften zu finanziellen Vermögenswerten. Finanzielle Verbindlichkeiten sind aufgrund der Problematik des eigenen Kreditrisikos, die im erwähnten Diskussionpapier erörtert wurde, aus dem Anwendungsbereich zunächst ausgenommen und entsprechende Vorschriften werden nach weiteren Erörterungen voraussichtlich im Jahr 2010 in den Standard aufgenommen werden. Der endgültige Standard hält an den Grundprinzipien des Entwurfs fest. Allerdings wurden einige Unklarheiten und Probleme beseitigt und einige spezifische Änderungen im Vergleich zu ED/2009/7 vorgenommen.

IASB und die Finanzmarktkrise - Reform der Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS 607

Literaturverzeichnis Baetge/Brembt/Brüggemann, Die Mark-to-Model-Bewertung des IAS 39 in der Subprime-Krise, Die Wirtschaftsprüfung 2008, S. 1001 - 1010 Beyhs/Buschhüter/Wagner, Die neuen Vorschläge des IASB zur Abbildung von Tochter- und Zweckgesellschaften in ED 10, KoR 2009, S. 61 - 73 Deloitte, IAS 39 – the sequal, London 2009 Doleczik/Färber, ED Derecognition: Änderungsvorschlag zu IAS 39 und IFRS 7, Der Betrieb 2009, S. 1193 - 1199 Financial Crisis Advisory Group, Report of the Financial Crisis Advisory Group, London 2009 Franke/Weber, Wie werden Collateralized Debt Obligation-Transaktionen gestaltet?, in: Zeitschrift für betriebswirtschaftlich Forschung Sonderheft 57/07, S. 95-123 Fuchs, Jahresabschlusspolitik und International Accounting Standards, Wiesbaden 1997. G20, Declaration on stregthening the financial system, London 2009 IASB, Discussion Paper Credit Risk in Liability Measurement, London 2009 IASB, Exposure Draft ED/2009/7, Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009 IASB, Request for Information (‘Expected Loss Model’) Impairment of Financial Assets: Expected Cash Flow Approach, London 2009 IASB, Exposure Draft, ED 10 Consolidated Financial Statements, London 2008 KPMG, First Impressions: ED/2009/7: Financial Instruments: Classification and Measurement, London 2009 KPMG, Insights into IFRSs, 5. Auflage, London 2008 Naumann, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 05.08.2009, Neue Regeln zur Bilanzierung. S. 19 Pellens/ Sawatzki/ Zimmermann, Herausgeber: Oppenheim Research GmbH, Accounting does matter – IFRS-Fair Value Accouting: Fluch oder Segen?, Frankfurt 23.09.2008.

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Pricewaterhousecoopers, IFRS Manual of Accounting 2009, London 2008 Rudolph, Lehren aus den Ursachen und dem Verlauf der internationalen Finanzkrise, Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung 2008, S. 713 -741 Wohlmannstetter/Eckert/Maifarth/Wolfgarten, Rechnungslegung für Kreditrisiken, Die Wirtschaftsprüfung 2009, S. 531 - 536

Die regulatorische Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung im Rahmen der Unternehmenskommunikation Christina Hartmann

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 611 2 Regulatorische Meilensteine der Lageberichterstattung ........................... 612 2.1 Die Lageberichterstattung im rein nationalen Recht .................... 612 2.2

Der Lagebericht nach EU-Richtlinien .......................................... 614

2.3

Der „neue“ Lagebericht ............................................................... 616

2.3.1 Die grundlegende Überarbeitung durch das Bilanzrechtsreformgesetz ................................................... 616 2.3.2 Die Erweiterung des Lageberichts um neue Berichtsteile ....................................................................... 617 2.3.3 Der Einfluss des DRSC auf die Lageberichterstattung ....... 618 2.3.4 Der Lagebericht als Ergänzung eines IFRS-Abschlusses ... 619 2.4

Der Lagebericht als Pflichtbestandteil der unterjährigen Finanzberichte............................................................................... 620

3 Der Lagebericht als zentrales Element der Unternehmenskommunikation621 3.1 Die Rolle des Lageberichts in der Unternehmenskommunikation 621 3.2

Der Lagebericht im Verhältnis zu anderen Publikationen des Unternehmens ............................................................................... 623

3.2.1 Das Verhältnis des Lageberichts zu ausländischen Börsenprospekten ............................................................... 623 3.2.2 Das Verhältnis von Lagebericht und Nachhaltigkeitsbericht ........................................................ 624 3.3

Die Rolle des Lageberichts im Rahmen der Investor- und Creditor Relations ......................................................................... 625

4 Zusammenfassung und Ausblick ............................................................... 626 

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 611

1

Einleitung

Die Lageberichterstattung in Deutschland kann auf eine mehr als 100-jährige Tradition zurückblicken. In den letzten Jahren sind die Bedeutung und der Stellenwert des Lageberichts1 kontinuierlich gestiegen. Sein Umfang und die Häufigkeit seiner Veröffentlichung haben deutlich zugenommen. Der Lagebericht ist – insbesondere bei den börsennotierten Gesellschaften – nicht aus der Unternehmenskommunikation wegzudenken. Durch die Verpflichtung zur regelmäßigen Publikation ist der Lagebericht zwangsläufig ein Instrument der Unternehmenskommunikation. Die meisten börsennotierten Unternehmen informieren quartalsweise über die Lage der Konzerne. Dabei stellen die (verkürzten) Lageberichte einen wesentlichen Teil der Berichtswerke dar, die – neben dem Abschluss – Interpretationen und qualitative Aussagen liefern. Die wachsende Bedeutung des Lageberichts zeigt sich auch in der Häufigkeit der Änderung der Lageberichtsnormen und im Erlass von ergänzenden Regelungen zur Lageberichterstattung. Während der Lagebericht von Mitte der 80er bis Ende der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts eher ein Schattendasein fristete, hat sich dies zu Beginn des 21. Jahrhunderts deutlich verändert. Wesentliche Teile der traditionell freiwilligen oder zusätzlichen Angaben wurden durch zahlreiche Gesetzesänderungen in den Lagebericht integriert. Dabei ist insbesondere an die Berichterstattung zu den nicht-finanziellen Leistungsindikatoren und die Berichterstattung zur Corporate Governance zu denken. Neben den ausgeweiteten inhaltlichen Anforderungen führten die Neuerungen im Bereich der Veröffentlichungspflichten zu einer Aufwertung der Lageberichterstattung. Der Bedeutungszuwachs schlägt sich auch in der Berücksichtigung von Lageberichtsthemen in der Literatur nieder. Während sich lange Jahre nur wenige Autoren, unter ihnen auch der in dieser Festschrift zu Ehrende, mit dem Thema „Lagebericht“ befasst haben, findet in der jüngeren Literatur eine intensivere Auseinandersetzung mit diesem Thema statt.

1

Zur besseren Lesbarkeit steht in diesem Beitrag der Begriff „Lagebericht“ gleichbedeutend für den Konzernlagebericht nach § 315 HGB und für den Lagebericht des Einzelabschlusses nach § 289 HGB.

612

Christina Hartmann

2

Regulatorische Meilensteine der Lageberichterstattung

2.1

Die Lageberichterstattung im rein nationalen Recht

Die Wurzeln der Lageberichterstattung reichen zurück bis ins 19. Jahrhundert. Bereits in der ursprünglichen Fassung des § 260 des Handelsgesetzbuchs von 1897 wurde ein den Vermögensstand und die Verhältnisse der Gesellschaft entwickelnder Bericht verlangt. Jedoch gab es auch vorher schon von der Unternehmensleitung verfasste Darstellungen über den Geschäftsverlauf und die Lage des Unternehmens. So verfasste z. Β. die Bayer AG (damals Farbenfabriken vorm. Friedrich Bayer & Co.) bereits für das Geschäftsjahr 1883/1884 neben der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung einen zweiseitigen „Bericht des Aufsichtsraths und der Direction“ in dem u. a. auf die Entwicklung der Rohmaterialpreise und einen Patenterwerb eingegangen wurde. 1931 normierte das HGB erstmals explizit die Verpflichtung, in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresabschluss2 und einen „Geschäftsbericht“ aufzustellen3. Der Geschäftsbericht diente zum einen der Erläuterung des Jahresabschlusses und zum anderen sollte er über den Vermögensstand und die Verhältnisse der Gesellschaft sowie Vorgänge nach Ende des Geschäftsjahrs berichten. Somit umfasste der damalige Geschäftsbericht die Informationen, die heute von Anhang und Lagebericht abgedeckt werden. Mit dem Aktiengesetz 19374 wurden die Regelungen zum „Geschäftsbericht“ vom HGB in das Aktiengesetz überführt und unverändert im AktG 1965 beibehalten5. Inhaltlich umfasste der Geschäftsbericht zwei Berichtsteile6. Im sog. Erläuterungsbericht sollten allgemeine und spezielle Abschlusserläuterungen

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6

Der Jahresabschluss bestand aus Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung. Die Aufstellungspflicht ergab sich aus § 260 HGB. Der Inhalt des Geschäftsberichts wurde in § 260a HGB konkretisiert. Eingeführt wurden die Regelungen durch die Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie v. 19.09.1931. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v. 30.01.1937 (RGBl. I 1937, S. 107, ber. S. 588, 1140). Zur Aufstellung des Geschäftsberichts waren jedoch nur Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und bestimmte Großunternehmen i. S. d. §§ 1 und 3 PublG verpflichtet. Die Verpflichtung zur Aufstellung des Geschäftsberichts ergab sich aus § 127 des AktG 1937. Vgl. Claussen, C. P., 1971, Rz. 1. Der Inhalt des Geschäftsberichts war in § 128 AktG 1937 geregelt. Siehe dazu z. B. Blohm, H., 1962, S. 16 ff. Bezogen auf den Lagebericht stimmten die Regelungen von § 128 AktG 1937 mit denen von § 160 Aktiengesetz v. 06.09.1965 (BGBl. I 1965, S. 1089) überein. Vgl. dazu z. B. Goerdeler, R., 1966, S. 114. Zum Lagebericht des AktG 1965 siehe Unseld, M., 1976, S. 34 ff.

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 613

aufgenommen werden. Im zweiten Berichtsteil, für den sich der Begriff „Lagebericht“ etablierte7, war der Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft darzulegen. Zu berichten war auch über Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nach dem Schluss des Geschäftsjahrs eingetreten waren. Bezogen auf den Konzern galten ab 1965 analoge Bestimmungen8.

Der Lagebericht – historische Entwicklung

BilReG 2004

Gesetz zur Umsetzung der 11. EU-RL 1993

AktG 1937

HGB

AktG 1965

BiRiLiG 1985

AktG

ÜbRiUG 2006

KonTraG 1998

VorstOG 2005

BilMoG 2009

TUG 2007

HGB

1. Phase

2. Phase

Teil des Geschäftsberichts

Eigenständiger Bericht

rein deutsches Recht

durch EU-Recht geprägt

Abbildung 1: Der Lagebericht

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8

Vgl. Kuhn, W., 1992, S. 8; Kamp, R., 1988, S. 2; Lück, W., 1995, § 289, Rz. 1; Emmerich, G./Künnemann, M., 1986, S. 145; Kropff, B., 1980, S. 514. Die Aufstellungspflicht für Konzerne ergab sich aus § 329 Abs. 1 AktG 1965. Die inhaltliche Regelung befand sich in § 334 Abs. 2 AktG 1965. Vgl. dazu z. B. Goerdeler, R., 1966, S. 119 ff. Die Pflicht zur Konzernrechnungslegung wurde mit dem AktG 1965 erstmalig gesetzlich geregelt.

614

2.2

Christina Hartmann

Der Lagebericht nach EU-Richtlinien

Mit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG)9 begann die 2. Phase der regulatorischen Entwicklung für den Lagebericht. Die Lageberichtsnormen basieren nicht mehr länger auf rein deutschem Recht, sondern stellen die Transformation der entsprechenden Artikel der 4. bzw. der 7. EG-Richtlinie10 und damit der europäischen Vorgaben dar. Durch das BiRiLiG wurde der Lagebericht von den den Jahresabschluss erläuternden Anhangsangaben getrennt11. Seither ist der Lagebericht ein eigenständiges externes Rechnungslegungsinstrument, das als 2. Säule neben dem Jahresabschluss steht. Durch die Neuregelung wurde der Kreis der zur Aufstellung eines Lageberichts verpflichteten Unternehmen auf alle Kapitalgesellschaften ausgeweitet, sodass nicht mehr nur die Aktiengesellschaften der Aufstellungspflicht unterliegen12. Die inhaltliche Regelung des Lageberichts in Deutschland ergibt sich seit dem BiRiLiG aus § 289 HGB bzw. § 315 HGB. Dabei blieb der grundsätzliche Berichtsgegenstand mit der Forderung nach einer Darstellung von Geschäftsverlauf und Lage, sowie den Vorgängen von besonderer Bedeutung, die nach dem Schluss des Geschäftsjahres eingetreten waren, gegenüber der Vorgängernorm unverändert13. Ergänzt wurde die explizite Verpflichtung über Forschung und Entwicklung zu berichten. Ebenfalls neu in die Lageberichtsvorschrift aufgenommen wurde die Vorgabe, Angaben zur voraussichtlichen Entwicklung der Kapitalgesellschaft zu machen. Damit waren erstmalig auch rein zukunftsgerichtete Informationen explizit berichtspflichtig. Jedoch wurde teilweise auch zuvor schon unter der Regelung des Aktiengesetzes die Notwendigkeit zur Berücksichtigung von Prognosen aus der Pflicht zur Darstellung der Lage der Gesellschaft abgeleitet. Die Befürworter dieser Sichtweise begründeten die Angabepflicht

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Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v. 19.12.1985 (BGBl. I 1985, S. 2355). Die inhaltliche Ausgestaltung des Lageberichts basiert auf Art. 46 der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft, für den Konzernlagebericht ist Art. 36 der Siebenten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft einschlägig. Der Begriff „Geschäftsbericht“ ist nicht mehr gesetzlich normiert, er etablierte sich jedoch als Bezeichnung für den jährlichen Bericht des Unternehmens, der neben weiteren freiwilligen Unternehmensinformationen auch den Jahresabschluss und den Lagebericht beinhaltet. Zum Lagebericht nach BiRiLiG siehe z. B. Krawitz, N., 1986, S. 335 ff.; Krawitz, N., 1990, S. 1 ff. Zunächst waren alle Kapitalgesellschaften zur Aufstellung eines Lageberichts verpflichtet. Mit der 1994 erfolgten Umsetzung der sog. Mittelstandsrichtlinie wurden die kleinen Kapitalgesellschaften von der Pflicht zur Lageberichtserstellung befreit. Die Regelung des deutschen Aktiengesetzes diente als Vorlage für die durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz in deutsches Recht transformierte Regelung aus der Vierten EG-Richtlinie. Vgl. Begr. zu § 273 HGB im Regierungsentwurf zur Umsetzung des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BTDrs. 10/317 v. 26.08.1983).

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 615

damit, dass die Lage eines Unternehmens nicht zutreffend beschrieben werden könne, ohne auch auf zukunftsgerichtete Informationen einzugehen. Über die inhaltlichen Vorgaben zur Lageberichterstattung hinaus ergänzte der Gesetzgeber mit dem BiRiLiG die Forderung nach der „Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes“. Damit wurde der aus dem Angelsächsischen stammende Grundsatz des „true and fair view“ für den Lagebericht verpflichtend. Da der Vorstand bzw. die Geschäftsführung zur Aufstellung des Lageberichts verpflichtet ist, handelt es sich um das Bild, das der Vorstand bzw. die Geschäftsführung von der Lage des Unternehmens bzw. Konzerns hat. Somit soll der Lagebericht dem sog. „management approach“ folgen14. Mit der Regelung des DRS 15.28 f. wurde die Verpflichtung, dem „management approach“ zu folgen, als Grundsatz der Lageberichterstattung regulatorisch verankert. Durch den Wortlaut der im Jahre 2007 eingeführten „Versicherung der gesetzlichen Vertreter“ wird dieser Grundsatz noch einmal unterstrichen. In den knapp 20 Jahren nach dem BiRiLiG blieben die Lageberichtsregelungen nahezu unverändert. Lediglich zwei Ergänzungen stammen aus dieser Zeit. 1993 führte der Gesetzgeber die Angabepflicht zu Zweigniederlassungen (§ 289 Abs. 2 Nr. 4 HGB) ein, die jedoch lediglich für den Lagebericht nach § 289 HGB verpflichtend ist15. Mit dem KonTraG16 wurde 1998 der Lagebericht um die Berichterstattung über die Risiken der voraussichtlichen Entwicklung erweitert. Basis dafür soll das im Unternehmen eingerichtete Überwachungssystem zur frühzeitigen Erkennung von bestandsgefährdenden Risiken sein17. Auch hierbei handelte es sich nicht um eine vollkommen neue Berichtspflicht sondern um eine weitere gesetzliche Konkretisierung der Angabepflichten zur zukünftigen Entwicklung. Diese kann schließlich kaum ohne eine Betrachtung der Risiken zutreffend dargestellt werden.

14 15

16

17

Vgl. auch Schultze, W./Fink, C./Straub, B., 2007, S. 567. § 289 Abs. 2 Nr. 4 HGB wurde durch das Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse v. 22.07.1993 (BGBl. I 1993, S. 1282) aufgenommen. Zur Berichtspflicht über bestehende Zweigniederlassungen siehe z. B. Krawitz, N., 2007, Rz. 205 ff.; Hartmann, C., 2006, S. 143 ff. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v. 27.04.1998 (BGBl. I 1998, S. 786). Zu den Auswirkungen des KonTraG auf den Lagebericht siehe Selch, B., 2003, S. 15 ff. Vgl. dazu auch DRS 5; Krawitz, N., 2007, Rz. 146 ff., zu verschiedenen Auslegungen des Begriffs „Risiko“ siehe Krawitz, N., 2007, Rz. 140 ff.

616

Christina Hartmann

2.3

Der „neue“ Lagebericht

2.3.1

Die grundlegende Überarbeitung durch das Bilanzrechtsreformgesetz

Der Gesetzestext zum Lagebericht hat Ende 2004 eine grundlegende Überarbeitung und Erweiterung erfahren. Basis für das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG)18 war die sog. EU-Modernisierungsrichtlinie19, die im Hinblick auf den Lagebericht zur Verbesserung von Informationsgehalt und Vergleichbarkeit beitragen sollte20. Diesem Ziel folgend wurden die bestehenden Regelungen ergänzt und neu formuliert, sodass die derzeitige Gesetzesformulierung konkreter und umfangreicher als die vorangegangene ist. Inhaltlich wirkte sich die Gesetzesänderung jedoch kaum aus, da im Wesentlichen das normiert wurde, was in den Standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer und der Kommentarliteratur bereits zuvor für den Lagebericht gefordert wurde. Der Lagebericht dient der Darstellung und Analyse des Geschäftsverlaufs einschließlich des Geschäftsergebnisses und der Lage des Unternehmens. Durch die Neufassung wurde klargestellt, dass eine schlichte Angabe relevanter Informationen nicht ausreicht. Vielmehr ist eine ausgewogene und umfassende Analyse von Geschäftsverlauf und Lage vorzunehmen. Dabei ist es erforderlich auch über einmalige Effekte zu berichten21. Die Analyse soll sich an Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeit orientieren. Im Bereich der finanziellen Berichterstattung ist auf die Umsatz- und Ergebnisentwicklung einzugehen. Des Weiteren müssen die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage eingehend betrachtet und analysiert werden. Neben den Berichtsteilen zu den finanziellen Leistungsindikatoren müssen auch nicht-finanzielle Leistungsindikatoren betrachtet werden. Als Beispiele für die nicht-finanziellen Leistungsindikatoren werden insbesondere Umweltaspekte22 und Mitarbeiterbelange aufgeführt. Über die vergan-

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19

20

21 22

Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReG) v. 04.12.2004 (BGBl. I S. 3166). Siehe dazu Stahlschmidt, M., 2004, S. 993 ff.; Pfitzer, N./Oser, P./Orth, C., 2004, S. 2593 ff. Richtlinie 2003/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.06.2003 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG, 83/349/EWG, 86/635/EWG und 91/674/EWG über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, von Banken und anderen Finanzinstituten sowie von Versicherungsunternehmen (ABl. EU Nr. L 178 S. 16). Vgl. Stahlschmidt, M., 2004, S. 994; Lange, K. W., 2004, S. 982; ähnlich Wendlandt, K./Knorr, L., 2004, S. 47. Eine Gegenüberstellung der alten und neuen Lageberichtsvorschrift findet sich bei Kaiser, K., 2005, S. 406. Kajüter, P., 2004, S. 203 spricht von der umfassendsten Änderung seit Einführung des Lageberichts in das HGB. Siehe Deutscher Rechnungslegungs Standard 15, Tz. 33. Hinsichtlich der Umweltaspekte ist auch die entsprechende Empfehlung der EU-Kommision vom 30.05.2001 zu beachten. Vgl. dazu auch Krawitz, N./Hartmann, C., 2003, S. 292.

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 617

genheits- und gegenwartsorientierten Angaben hinaus ist auf die zukünftige Unternehmensentwicklung einschließlich der Chancen und Risiken einzugehen23. Zusätzlich zu den allgemein formulierten Angabepflichten des Abs. 1 von § 289 bzw. § 315 HGB fordert Abs. 2 explizit weitere spezifische Einzelinformationen. So werden – wie bereits in der Vergangenheit – die Darstellung der Forschungsund Entwicklungsaktivitäten und die Berichterstattung über Vorgänge von besonderer Bedeutung nach dem Schluss des Geschäftsjahres gefordert. Durch das BilReG wurden erstmalig auch weitgehende Berichtspflichten zu den Risiken und deren Management in Bezug auf die Verwendung von Finanzinstrumenten in den Lagebericht aufgenommen. 2.3.2

Die Erweiterung des Lageberichts um neue Berichtsteile

In den letzten fünf Jahren ist die Bedeutung des Lageberichts durch die fortwährende Ausdehnung der Berichtspflichten weiter gesteigert worden. Mit dem Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz24 erweiterten sich die Regelungen für börsennotierte Aktiengesellschaften25 im Jahr 2005 um dezidierte Angaben zur Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung26. Seit dem müssen diese zuvor nur im Rahmen der Corporate Governance-Berichterstattung geforderten Angaben in den Lagebericht integriert werden und unterliegen damit auch der Prüfungspflicht durch den Abschlussprüfer. Seit der Umsetzung der Übernahmerichtlinie im Jahr 2006 verlangt § 289 Abs. 4 HGB verschiedene Informationen zu übernahmerechtlichen Angaben. Dabei handelt es sich um eine Reihe verschiedener Einzelangaben, wie z. B. Informationen über wesentliche „Change of Control“-Klauseln27. Mit dem Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG)28 wurde der Inhalt des Lageberichts zwar nicht erweitert. Jedoch ist der Lagebericht seitdem expliziter Teil der unterjährigen Berichterstattung. Mit dem TUG wurde der Begriff „Finanzbericht“ eingeführt. Der Finanzbericht besteht aus dem Jahresabschluss bzw. Konzernabschluss, dem (Konzern-) Lagebericht und der mit gleichem Ge23 24

25

26 27

28

Vgl. dazu ausführlich Hartmann, C., 2006, S. 103 ff. Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz – VorstOG) vom 3.8.2005, in: BGBl. I 2005, S. 2267. Da der Gesetzgeber den Begriff in § 289 HGB ohne nähere Konkretisierung verwendet, ist hier von der engen Definition des Begriffs „börsennotiert” i. S. v. § 3 Abs. 2 AktG auszugehen. Damit wurden unter anderem § 289 Abs. 2 Nr. 5 HGB und § 315 Abs. 2 Nr. 4 HGB eingefügt. Siehe dazu kritisch Rabenhorst, D., 2008, S. 139 ff. Für bestimmte dieser Angaben besteht seit dem Bilanzrechtsmodernisierungs-Gesetz (siehe Fußnote 33) die Möglichkeit entsprechende Informationen alternativ auch im Anhang zu berichten. Hierdurch sollen Dopplungen vermieden werden. Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 05.01.2007, BGBl. I 2007, S. 10.

618

Christina Hartmann

setz eingeführten Versicherung der gesetzlichen Vertreter. Mit der Abgabe der Versicherung der gesetzlichen Vertreter bestätigen diese explizit, dass der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und die Lage so dargestellt sind, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt wird, sowie die wesentlichen Chancen und Risiken der voraussichtlichen Entwicklung beschrieben sind. Damit wird die persönliche Verantwortung der gesetzlichen Vertreter für den Inhalt des Lageberichts noch mal hervorgehoben. Durch das Bilanzrechtsmodernisierungs-Gesetz (BilMoG)29 hat der Gesetzgeber weitere Berichtspflichten in den Lagebericht integriert. So müssen die Unternehmen ab dem Geschäftsjahr 2009 einen Bericht zum rechnungslegungsbezogenen internen Kontroll- und Risikomanagementsystem und die Erklärung zur Unternehmensführung in den Lagebericht aufnehmen. Weite Teile der Erklärung zur Unternehmensführung entsprechen den Angaben, die bislang als „Corporate Governance Bericht“ meist im Rahmen des Geschäftsberichts veröffentlicht wurden. Neben der Ausdehnung der Angabepflichten stellt diese Integration ein Novum in der Lageberichterstattung da. Dieser Berichtsteil ist gem. § 289a HGB zwar verpflichtender Teil des prüfungspflichtigen Lageberichts30, die Inhalte des Berichts unterliegen nach § 317 Abs. 2 HGB jedoch nicht der Prüfungspflicht durch den Abschlussprüfer. Außerdem besteht die Möglichkeit, die Angaben alternativ auch auf der Internetseite des Unternehmens zu veröffentlichen und in diesem Fall in den Lagebericht lediglich einen Verweis aufzunehmen. 2.3.3

Der Einfluss des DRSC auf die Lageberichterstattung

Deutsche Konzerne sollen neben den gesetzlichen Regelungen auch die Standards des Deutschen Rechnungslegungs Standard Committee (DRSC) befolgen. Soweit die durch das Bundesministerium der Justiz bekanntgegebenen Deutschen Rechnungslegungsstandards (DRS) beachtet wurden, besteht die Vermutung, dass die Grundsätze ordnungsmäßiger Konzernrechungslegung eingehalten wurden31. Im Bereich der Lageberichterstattung verabschiedete das DRSC zunächst DRS 5, 5-10 und 5-20 zur Risikoberichterstattung. Zum Lagebericht ist DRS 15 einschlägig, der entsprechend der gesetzlichen Entwicklung durch DRS 17 (Vergütung der Organmitglieder), DRS 15a (Übernahmerechtliche Angaben und Erläuterungen) sowie DRS 16 (Zwischenberichterstattung) ergänzt wurde. Die DRS enthalten Interpretationen und Konkretisierungen der gesetzlichen 29

30

31

Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungs-Gesetz - BilMoG), BGBl. I 2009, S. 1102 vom 25.05.2009. Zu den Auswirkungen auf den Lagebericht siehe Strieder, T., 2009, S. 1002 ff. Die Regelung betrifft nur den Lagebericht nach § 289 HGB. Auf eine analoge Regelung für den Konzerlagebericht hat der Gesetzgeber verzichtet. Vgl. § 342 Abs. 2 HGB.

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 619

Bestimmungen und engen so den Gestaltungsspielraum bei der Erstellung des Lageberichts weiter ein. Aufgrund der gesetzlichen Änderungen seit dem Erlass der DRS sollen auch die Standards zum Lagebericht noch im Jahr 2009 überarbeitet werden. 2.3.4

Der Lagebericht als Ergänzung eines IFRS-Abschlusses

Die generelle Verpflichtung zur Aufstellung eines Lageberichts als eigenständigem Bericht ergibt sich für deutsche Unternehmen aus den Vorschriften des HGB. Auch die Konzerne, die ihren Konzernabschluss nach den internationalen Rechnungslegungsvorschriften des IASB erstellen, sind entsprechend § 290 HGB i. V. m. § 315a HGB zur Aufstellung eines Konzernlageberichts nach § 315 HGB verpflichtet. Soweit der Abschluss nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) erstellt wird, stellt dieser die Zahlengrundlage für den Lagebericht dar. Somit beziehen sich die Erläuterungen und Analysen im Lagebericht auf den IFRS-Abschluss. Bestimmte lageberichtsrelevante Informationen werden auch für den Anhang (notes) des IFRS-Abschlusses gefordert. Hier ist insbesondere an die Angaben zu Vorgängen nach dem Schluss des Geschäftsjahres, zu Finanzinstrumenten, zu Forschung und Entwicklung und zum Vergütungssystem der Führungs- und Aufsichtsorgane zu denken32. Da Dopplungen generell vermieden werden sollten, ist fallweise zu prüfen, ob und in wie weit Verweise möglich und sinnvoll sind. In den letzten Jahren hat sowohl das IASB als auch der deutsche Gesetzgeber hierauf reagiert. So sieht IFRS 7 bei bestimmten Angaben zu den Finanzinstrumenten vor, dass diese auch im Lagebericht platziert werden dürfen. Seit dem BilMoG sind einige übernahmerechtliche Angaben nur dann verpflichtend in den Lagebericht aufzunehmen, wenn sie nicht im Anhang berichtet werden. In der unterjährigen Berichterstattung dürfen die Angaben zu nahe stehenden Personen, die für den Zwischenlagebericht vorgesehen sind, alternativ auch im verkürzten Anhang erfolgen. Das IASB hat mit dem Entwurf „Management Commentary“ am 23. Juni 2009 einen Entwurf zu einem lageberichtsähnlichen Bericht zur Diskussion gestellt33. Der Entwurf beinhaltet Vorschläge für ein freiwillig anzuwendendes Konzept zur Erstellung und Darstellung eines erläuternden Berichts. Die ManagementCommentary-Berichterstattung soll die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vor dem Hintergrund der Unternehmensziele und der Strategien zur Zielerreichung durch die Unternehmensführung umfassen. Daneben werden aber auch Angaben zum Geschäft, Prognoseinformationen und Angaben zu den Risi32 33

Vgl. dazu ausführlicher Krawitz, N./Hartmann, C., 2006, S. 1267 ff. Siehe dazu Unrein, D., 2009, S. 259 ff.; Buchheim, R., 2009, S. 1685 ff. Die Kommentierungsfrist für den Entwurf läuft bis zum 1. März 2010.

620

Christina Hartmann

ken gefordert. Das IASB verfolgt mit dem Entwurf „Management Commentary“ das Ziel, die Vergleichbarkeit von lageberichtsähnlichen Berichten zwischen verschiedenen Rechtskreisen zu erhöhen. Dabei soll der vorliegende Entwurf jedoch nur zu einer unverbindlichen Leitlinie und nicht in einen verbindlichen International Financial Reporting Standard (IFRS) führen. 2.4

Der Lagebericht als Pflichtbestandteil der unterjährigen Finanzberichte

Der Zwischenlagebericht34 ist nach § 37w WpHG für alle Inlandsemittenten i. S. des § 2 Abs. 7 WpHG gesetzlich verpflichtender Teil der unterjährigen Finanzberichte35. Mit dem TUG wurde der Zwischenlagebericht auch in der unterjährigen Finanzberichterstattung als 2. Säule neben den Abschluss gestellt. Aufgrund der „alten“ Verpflichtungen stellten zwar die meisten der berichtspflichtigen Unternehmen bereits einen lageberichtsähnlichen Bericht im Rahmen der quartalsweisen Börsenberichterstattung auf, jedoch wurde er erst mit seiner Normierung gesetzlich verpflichtend und zu einem eigenständigen, in sich abgeschlossenen Berichtsteil36. Im Rahmen der unterjährigen Finanzberichte muss der Zwischenlagebericht zwei Funktionen erfüllen: Zum einen bezieht sich der Zwischenlagebericht auf die Rechenwerke des Zwischenabschlusses und soll diese erläutern bzw. ergänzen. Zum anderen führt er den letzten Lagebericht fort. Dafür sollen wesentliche Geschäftsvorfälle des Berichtszeitraums erläutert und prognoseorientierte Informationen aktualisiert werden. Hinsichtlich der Grundsätze, die für die Zwischenlageberichterstattung zu beachten sind, wird auf die Grundsätze der Lageberichterstattung verwiesen37. Der Zwischenlagebericht muss auf die wichtigen Ereignisse des Berichtszeitraums und deren Auswirkungen auf den verkürzten Abschluss eingehen. Zusätzlich soll er die wesentlichen Chancen und Risiken der verbleibenden Monate bis zum Geschäftsjahresende beschreiben. Für die Angaben zu den wesentlichen

34

35

36 37

Die nähere Ausgestaltung des Zwischenlageberichts erfolgt durch DRS 16. Zum Zwischenlagebericht siehe z.B. Strieder, T./Ammedick, O., 2007, S. 1368 ff.; Phillips, H., 2007, S. 2326 ff. Zu den Ergebnissen ihrer empirischen Analysen vgl. Kajüter, P./Barth, D./Meyer, J., 2009, S. 462 ff. und Rabenhorst, D./Wiechens, G., 2009, S. 521 ff. Mit dem Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG) wurde diese Regelung in das WpHG (§§ 37w bis 37z) aufgenommen. Die alten Regelungen zur Zwischenberichterstattung aus § 40 BörsG (alt) i.V.m. §§ 53-62 Börsenzulassungsverordnung (alt) sowie der Börsenordnungen, z. B. aus §§ 63, 78 der Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse in der bis zum 31.10.2007 geltenden Fassung, wurden damit aufgehoben. Vgl. auch Kajüter, P./Barth, D./Meyer, J., 2009, S. 463. DRS 16.37 verweist auf die Grundsätze der Lageberichterstattung nach DRS 15. Zu den Grundsätzen der Lageberichterstattung siehe z. B. Krawitz, N., 2007, Rz. 48 ff.

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 621

Geschäften mit nahe stehenden Personen besteht ein Ausweiswahlrecht in der Form, dass die Angaben entweder im Zwischenlagebericht oder im Anhang des Zwischenabschlusses erfolgen können. Die Konkretisierung der Angabepflichten im Zwischenlagebericht erfolgt durch DRS 16, Tz. 34 ff. 3

Der Lagebericht als zentrales Element der Unternehmenskommunikation

3.1

Die Rolle des Lageberichts in der Unternehmenskommunikation

Die Unternehmenskommunikation dient dazu das Unternehmen und seine Leistungen gegenüber allen relevanten Zielgruppen darzustellen. Dabei verfolgt sie verschiedene Ziele, wie die Schaffung von Vertrauen, die Steigerung des Bekanntheitsgrades, die Verbesserung des Informationsstandards sowie die positive Beeinflussung des Images38. Eine offene und vertrauensvolle Unternehmenskommunikation trägt entscheidend zu einer angemessenen und fairen Bewertung der Unternehmensanteile auf den Kapitalmärkten bei39. Feste Termine der Unternehmenskommunikation sind die jährlich stattfindenden Bilanzpresse-Konferenzen sowie die quartalsweise durchgeführten Presseinformationen zur Bekanntgabe der Unternehmenszahlen und damit zur wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens. Viele Unternehmen haben diese Termine zusammengelegt mit dem Erscheinungstermin des Geschäftsberichts40 bzw. der jeweiligen unterjährigen Finanzberichte. Dabei stellen die Informationen, die für den Lagebericht ermittelt werden – neben den Rechenwerken des Abschlusses – eine wesentliche Grundlage für die von den Unternehmen herausgegebenen Presseinformationen dar. Hierbei ist es unabdingbar, dass die Zahlen und Aussagen der Presseinformationen mit denen der Finanzberichte übereinstimmen. Insbesondere durch die Verpflichtung, einen Zwischenlagebericht aufzustellen, hat der Lagebericht eine weitere Aufwertung als Kommunikationsinstrument erfahren. Die durch die Einreichung und Veröffentlichung des Finanzberichts im elektronischen Bundesanzeiger deutlich leichtere Verfügbarkeit der Lageberichte von Unternehmen, die bisher eher Veröffentlichungsscheu waren und ihre Finanzbe-

38 39 40

Vgl. auch Tesch, J./Wissmann, R., 2009, S. 174. Siehe Menn, B.-J., 2000, S. 204. Der Begriff „Geschäftsbericht“, wenn auch nicht mehr gesetzlich normiert, ist als gängiger Begriff für die jährliche Veröffentlichung der Unternehmensberichte etabliert. In der Regel umfasst der Geschäftsbericht neben dem Finanzbericht noch weitere Berichtsteile. Jedoch werden lediglich die Finanzberichte im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.

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Christina Hartmann

richte nicht über das Internet zur Verfügung gestellt haben, verschafft dem Lagebericht eine erheblich größere Bedeutung in der Unternehmenskommunikation. Darüber hinaus stellen die Lageberichtsinformationen in vielen Fällen eine Basis für die verschiedenen anderen Unternehmenspublikationen, wie z. B. Unternehmensbroschüren oder Mitarbeiterzeitungen dar. Auch bei der Erstellung von Unternehmenspräsentationen dient der Geschäftsbericht vielfach als Grundlage. Dabei ist der Lagebericht, anders als die den Abschluss erläuternden Anhangsangaben, durch deutlich höhere Freiheitsgrade geprägt. Hinzukommt, dass er die in der Kommunikation verwendeten Analysen und Erläuterungen für die Unternehmenslage liefert und damit auch die Gründe für bestimmte Entwicklungen beschrieben werden. Betrachtet man das Kommunikationsziel der Schaffung von Vertrauen, so ist der Lagebericht hier in besonderem Maße als Kommunikationsmedium geeignet41. Zum einen wird er durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer regelmäßig überprüft. Zum anderen versichern die gesetzlichen Vertreter über die Abgabe der entsprechenden Erklärung nochmals explizit die zutreffende Darstellung und damit die Richtigkeit der Informationen. Die Finanzberichterstattung trägt in mehrfacher Form zur Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens bei. Insbesondere die Veröffentlichung der Finanzberichte ist nicht selten Anlass für die Berichterstattung der verschiedenen Medien, wie der Lokal- und Wirtschaftspresse sowie in diversen InvestorPortalen. Im Rahmen dieser Berichterstattung wird oft neben der konkreten Nennung der Unternehmenszahlen auch über das Unternehmen als solches berichtet. Die Geschäfts- und Finanzberichte werden zu ihren Veröffentlichungsterminen – insbesondere bei den großen Publikumsgesellschaften – einem großen Adressatenkreis zugestellt. Die Finanzintermediäre und Wirtschaftsjournale benutzen die Informationen aus dem Lagebericht, wenn sie über das Unternehmen berichten, um das konkrete Ergebnis in den Unternehmenskontext einzuordnen. Im Hinblick auf das Ziel der Verbesserung des Informationsstandards ist mit dem Lagebericht und der fortschreitenden Konkretisierung und Ausdehnung der an ihn gestellten Informationsanforderungen ein Instrument gegeben, das es den Unternehmen ermöglicht, quartalsweise bestimmte Informationen in kontinuierlicher Weise aufzubereiten und zu veröffentlichen. Damit trägt eine gute Lageberichterstattung entscheidend zur Verbesserung der Informationsqualität bei. Die positive Beeinflussung des Images als Ziel der Unternehmenskommunikation könnte man dem Lagebericht – insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Phasen – absprechen, da hier verpflichtend auch über negative Entwicklungen 41

Ähnlich Piwinger, M., 2007, S. 453.

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 623

berichtet werden muss. Anders als die reinen Abschlusszahlen bietet der Lagebericht jedoch auch den Raum, die Gründe für negative Entwicklungen oder die Strategien zu deren Bewältigung darzustellen. Eine offene Kommunikation über positive und negative Entwicklungen kann sich gerade in wirtschaftlich schwierigen Phasen positiv auf das Image auswirken. Darüber hinaus umfasst der Lagebericht Informationen, insbesondere aus dem Bereich der nicht-finanziellen Leistungsindikatoren, wie Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten oder Informationen zum gesellschaftlichen Engagement des Unternehmens, die imagefördernd sein können. Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass die Lageberichterstattung mit den wesentlichen Zielen der Unternehmenskommunikation leicht in Einklang zu bringen ist und sich somit in besonderer Weise als Instrument der Unternehmenskommunikation eignet. 3.2

Der Lagebericht im Verhältnis zu anderen Publikationen des Unternehmens

3.2.1

Das Verhältnis des Lageberichts zu ausländischen Börsenprospekten

Insbesondere die kapitalmarktorientierten Unternehmen erstellen meist nicht mehr „nur“ einen Geschäftsbericht, um die verschiedenen Interessengruppen im In- und Ausland zu informieren. Viele Konzerne haben ihre Aktien und andere Finanzinstrumente an ausländischen Börsen registriert. Hierfür müssen sie den jeweiligen landesspezifischen Vorgaben entsprechende, jährliche und z. T. auch unterjährige Berichte erstellen und offenlegen. Bekanntestes Beispiel hierfür ist sicherlich der Report entsprechend Form 20-F, den ausländische Unternehmen jährlich bei der US-amerikanischen Securities and Exchange Commission (SEC) einreichen müssen, wenn sie unter den Anwendungsbereich der USamerikanischen Wertpapiernormen fallen. Aber auch andere Länder haben vergleichbare Vorschriften; so verlangen z. B. auch die Japaner einen eigenen Jahres- und Halbjahresbericht, soweit eine Registrierung an der Tokio Stock Exchange vorliegt. Die grundsätzlichen inhaltlichen Anforderungen dieser verschiedenen Berichte lassen sich in weiten Teilen mit denen zur Lageberichterstattung in Einklang bringen. So weisen die US-amerikanischen Regelungen zur Management Discussion & Analysis deutliche Parallelen zu den deutschen Lageberichtsnormen auf.42 Neben den inhaltlichen Gemeinsamkeiten sind auch die zeitlichen Vorgaben, innerhalb derer die Berichte veröffentlicht bzw. eingereicht werden müssen,

42

Vgl. dazu ausführlich Hartmann, C., 2006, S. 271 ff.

624

Christina Hartmann

ähnlich. Darüber hinaus fordert die IOSCO43 eine Gleichbehandlung aller Adressaten hinsichtlich der Bekanntgabe von Informationen44. Vor diesem Hintergrund stellt der Lagebericht in einigen Unternehmen eine wesentliche Grundlage für diese nach ausländischen Rechtsnormen aufgestellten Berichte dar. Andere Unternehmen erstellen den Lagebericht auf Grundlage des 20-F-Berichts. In jedem Fall werden die Berichte soweit möglich inhaltlich denkungsgleich und zeitlich parallel verfasst. 3.2.2

Das Verhältnis von Lagebericht und Nachhaltigkeitsbericht

Im Zuge der zunehmenden Orientierung an Umwelt- und Nachhaltigkeitsaspekten hat sich in den vergangenen Jahren der Trend entwickelt, dass die Unternehmen jährlich spezielle Nachhaltigkeitsberichte herausgeben. Diese umfassen dann die Bereiche Ökonomie, Ökologie und Gesellschaft/Soziales45. Teilweise werden die Nachhaltigkeitsberichte, ähnlich wie der Finanzbericht, einer Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer unterzogen und stellen eine Voraussetzung für die Aufnahme in bestimmte sog. Nachhaltigkeits-Indizes dar. In den Nachhaltigkeitsberichten werden zum besseren Verständnis und zur Einordnung des Unternehmens bzw. Konzerns Informationen über die ökonomischen Verhältnisse vermittelt. Für diese Aussagen fungiert insbesondere der Lagebericht als relevante Informationsbasis, da der Finanzbericht hier deutlich ausführlicher ist und in der Regel zeitlich früher als der Nachhaltigkeitsbericht veröffentlicht wird. In den Bereichen Ökologie und Gesellschaft/Soziales ist über umweltrelevante Themen sowie über Mitarbeiter und die gesellschaftliche Verantwortung zu berichten. Durch die Forderung, auch auf die nicht-finanziellen Leistungsindikatoren einzugehen, sind Kennzahlen und Aussagen zu Umweltschutz und Mitarbeitern auch Pflichtbestandteile des Lageberichts. Jedoch werden diese Angaben im Nachhaltigkeitsbericht, da es sich um einen speziell für diese Fragen verfassten Bericht handelt, deutlich ausführlicher gefasst. Unabhängig von der größeren Detaillierung müssen jedoch die Kernaussagen und Kennzahlen beider Berichte zwingend übereinstimmen, sodass sich die entsprechenden Anforderungen und inhaltlichen Ausgestaltungen dieser Berichte gegenseitig bedingen. Dies führt innerhalb der berichtenden Unternehmen zu einer entsprechenden zeitlichen wie personellen Harmonisierung der für den Nachhaltigkeitsbericht erforderlichen Prozesse mit dem Finanzbericht. 43 44

45

International Organisation of Securities Commissions. Siehe Principles for Ongoing Disclosure and Material Development Reporting by Listed Entities; A Statement of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions, October 2002. Vgl. dazu Krawitz, N., 2005, S. 220. Zum Begriff der Nachhaltigkeit siehe z. B. Labbé, M./Stein, H.-J., 2007, S. 2661 f.

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 625

3.3

Die Rolle des Lageberichts im Rahmen der Investor- und Creditor Relations

Ein spezielles Aktivitätsfeld im Rahmen der Außendarstellung des Unternehmens ist die Kommunikation mit den Kapitalgebern des Unternehmens, das im Verhältnis zu den Eigenkapitalgebern als Investor Relations46 und im Verhältnis zu den Fremdkapitalgebern als Creditor Relations bezeichnet wird. Bei beiden Gruppen handelt es sich um Adressaten des Lageberichts, sodass der Lagebericht ein originäres Instrument der Investor- und Creditor Relations47 ist. Dabei nimmt der Lagebericht mit seinen über das Zahlenwerk des Jahresabschlusses hinausgehenden Informationen selbst eine wichtige Stellung innerhalb der Investor-Relations-Instrumente ein48. Der Lagebericht stellt aber auch eine wesentliche Informationsbasis dar, auf der die weiteren Investor-Relations-Aktivitäten und -Instrumente aufbauen. Insbesondere die Prognosen als Pflichtbestandteil des Lageberichts sind von besonderer Relevanz im Rahmen der Investor-Relations-Arbeit. Die vom Unternehmen bekanntgegebenen Erwartungen für die Zukunft stellen eine wesentliche Grundlage für die Beurteilung der Analysten dar, die nicht unerheblichen Einfluss auf die Entwicklung der Aktienkurse hat. Im Rahmen der Investor- und Creditor Relations werden insbesondere finanzwirtschaftliche Ziele wie die Schaffung eines guten Zugangs zum Kapitalmarkt, die Verbreiterung der Kapitalgeberbasis, der Schutz vor feindlichen Übernahmen sowie die Unterstützung bei Unternehmenskrisen verfolgt49. Neben dem Abbau von Informationsasymmetrien geht es auch um die Verlässlichkeit der Informationen. Dafür sind Transparenz, Glaubwürdigkeit und Kontinuität in der Kommunikation unerlässlich50. Der Lagebericht kann sowohl durch seinen rechtlichen Verpflichtungsgrad als auch durch die Prüfungspflicht einen wesentlichen Beitrag zur Erfüllung dieser Ziele leisten. Bei den Informationen, die in den Lagebericht aufgenommen werden, kann der Adressat auf die Richtigkeit der Information vertrauen. Die Aufnahme bestimmter Informationen in den Lagebericht bringt den Vorteil mit sich, dass alle Adressaten in gleicher Weise informiert werden. Im Rahmen der gesetzlichen Anforderungen eröffnet der Lagebericht Spielräume für die informative Selbstdarstellung des Unternehmens.51 Dies gilt 46

47 48

49 50 51

Zum Begriff der Investor Relations siehe z. B. Hütten, C., 2000, S. 54 ff., Schnorrenberg, T., 2008, 13. Zu den verschiedenen Instrumenten der Investor Relations vgl. Hütten, C., 2000, S. 74 ff. Vgl. z. B. Piwinger, M., 2007, S. 454; Prigge, C., 2006, S. 47, Rodewald, J., 2001, S. 2155; Hütten, C., 2000, S. 84 mit weiteren Nennungen. Vgl. auch Tesch, J./Wissmann, R., 2009, S. 174 ff. Ähnlich Lehner, U., 2004, S. 12 f. Schnorrenberg, T., 2008, S. 87 spricht bei Lagebericht von „mehr Raum für Kreativität und Ausführlichkeit“.

626

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vor allem im Bereich der Darstellung der Chancen, der nicht-finanziellen Leistungsindikatoren und der Möglichkeit, freiwillige Angaben aufzunehmen. Dabei ist im konkreten Einzelfall darauf zu achten, dass eine zu große Fülle an Detailinformationen zu einer Informationsüberflutung und damit zu einer Verringerung des Nutzens führt. Als Instrument der Investor- und Creditor-Relations kann der Lagebericht dazu beitragen die Kapitalkosten des Unternehmens zu senken und leistet somit neben der reinen Pflichterfüllung einen weiteren ökonomischen Beitrag. 4

Zusammenfassung und Ausblick

Der Lagebericht stellt ein wichtiges und zentrales Instrument der Unternehmenskommunikation dar, dessen Bedeutung im Zeitverlauf deutlich zugenommen hat. Die Anforderungen an die Lageberichterstattung in Deutschland haben in ihrer über 100-jährigen Geschichte eine stetige Konkretisierung und Ausweitung erfahren. Im Laufe der letzten Jahre ist die Regelungsdichte kontinuierlich erhöht worden. Dadurch sind die Lageberichte deutlich umfangreicher geworden. Weitere Berichtsanforderungen, vor allem zu den „weichen“ Faktoren, könnten in Zukunft die Diskussionen über die Lageberichterstattung bestimmen. Dabei sind zusätzliche Angabepflichten z. B. zu immateriellen Vermögensgegenständen, zum Intellectual Capital oder zu Kapitalmarktdaten denkbar. Es ist jedoch zu beachten, dass heute schon die Lageberichte einen Umfang angenommen haben, der die Gefahr einer Informationsüberflutung mit sich bringt. Diese Problematik würde sich durch die stetige Erweiterung der Berichtspflichten weiter verschärfen. Die Lageberichterstattung entwickelte sich im Laufe der Zeit von einem rein nationalen Rechenschaftsinstrument hin zu einem international üblichen Bericht. Durch die Verankerung der Lageberichte in den EU-Richtlinien haben sie seit Mitte der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts bereits eine weite regionale Verbreitung, die mit der EU-Erweiterung stetig gewachsen ist. Die inhaltlichen Berichtspflichten bestehen, wenn auch in unterschiedlicher Form, ebenfalls in anderen nationalen Rechtssystemen wie z. B. der USA oder Japans im Rahmen der jährlichen Unternehmensberichterstattung. Das IASB hat mit dem Standardentwurf „Management Commentary“ einen weiteren Schritt zur weltweiten Vereinheitlichung der Berichtspflichten initiiert. Durch die quasi weltweite Vergleichbarkeit der Lageberichtspflichten und der weltweiten Vernetzung der Kapitalmärkte steigt auch die Bedeutung der Lageberichterstattung in der Unternehmenskommunikation und der Investor- sowie Creditor-Relations. Auch die Entwicklungen im Bereich der Veröffentlichung haben zu einer Aufwertung der Lageberichterstattung geführt. Durch die Möglichkeiten der Infor-

Die Entwicklung des Lageberichts und seine Bedeutung bei der Unternehmenskommunikation 627

mationsvermittlung und -beschaffung über das Internet sowie die Verpflichtung zur Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger sind die Lageberichtsinformationen heute für einen großen Adressatenkreis leicht und zeitnah verfügbar. Die Funktion des Lagebericht als Kommunikationsinstrument ist auch aufgrund der verschärften Regelungen und die konsequentere Durchsetzung der Einhaltung der Veröffentlichungspflichten vor allem bei den Unternehmen, die bisher eher zurückhaltend in der Veröffentlichung von Unternehmensinformationen waren, gestärkt worden. Dabei ist abzuwarten, wie sich die technische Entwicklung auf Inhalt und Informationsaufbereitung auswirken wird.

628

Christina Hartmann

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Zur Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG Holger Karrenbrock

Inhaltsverzeichnis 1 2 3 4 5

Einleitung.................................................................................................. 633 Übergang auf das Temporary-Konzept ..................................................... 634 Bilanzieller Charakter und Ausweis latenter Steuern ................................ 635 Ermittlung und Saldierung latenter Steuern .............................................. 638 Ermittlung und Ausweis latenter Steuern im Jahresabschluss kleiner Kapitalgesellschaften nach § 274a HGB .................................................. 643 6 Zusammenfassung..................................................................................... 644



Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

1

633

Einleitung

Wenn Norbert Krawitz am 20. Februar 2010 sein 65. Lebensjahr vollendet, kann er auf eine über dreißigjährige äußert kreative und fruchtbare Tätigkeit als Hochschullehrer und Wissenschaftler zurückblicken. Die Auswahl eines Themas für einen Beitrag in einer zu seinen Ehren veröffentlichten Festschrift fällt deshalb leicht und schwer zugleich. Leicht insofern, als sich angesichts der Breite und Vielzahl der Veröffentlichungen des Jubilars unschwer ein Thema finden lässt, das der Bearbeitung lohnt. Schwer fällt die Auswahl andererseits, weil der Autor insoweit vor der Qual der Wahl steht. Wenn sich der folgende Beitrag mit dem Problem der Bilanzierung latenter Steuern befasst, so hat dies seinen Grund darin, dass diese Thematik die Nahtstelle derjenigen Bereiche berührt, denen sich der Jubilar in seiner Lehr- und Forschungstätigkeit vorzugsweise gewidmet hat: der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre und der handelsrechtlichen Rechnungslegung und Prüfung1. Worum geht es? In seiner Sitzung vom 27.3.2009 hat der Deutsche Bundestag das „Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG)“ verabschiedet. Gegenüber dem Regierungsentwurf vom Mai 2008 (RegE-HGB) sieht das Gesetz eine Reihe bedeutender Änderungen vor. Zu den hiervon betroffenen Vorschriften gehören nicht zuletzt auch die in den §§ 274 und 306 HGB enthaltenen Regelungen zur Bilanzierung latenter Steuern. Zwar hält das Gesetz diesbezüglich an dem bereits im Regierungsentwurf enthaltenen Konzeptionswechsel vom GuV-orientierten „Timing-Konzept“ zum bilanzorientierten „Temporary-Konzept“ ebenso fest wie an der Aufgabe des Grundsatzes der umgekehrten Maßgeblichkeit. Im Detail weicht die verabschiedete Fassung jedoch vom Regierungsentwurf erheblich ab. So wurde die zunächst vorgesehene Aktivierungspflicht für latente Steuerentlastungen durch ein Aktivierungswahlrecht ersetzt und eine Saldierung aktiver und passiver latenter Steuern ausdrücklich zugelassen. Zugleich wurden die Angabepflichten für den Anhang deutlich reduziert. Insgesamt fallen die Änderungen gegenüber dem bisherigen Recht damit deutlich geringer aus, als dies bei Umsetzung des Regierungsentwurfs der Fall gewesen wäre. Gleichwohl wirft die nunmehr verabschiedete Fassung eine Reihe von Problemen auf. So ist beispielsweise fraglich, ob die vorgesehene Saldierungsregelung für latente Steuerzahlungen zu der angestrebten „besseren Information der Abschlussadressaten“2 führt und – in Verbindung 1

2

Freilich hat sich der Jubilar auch schon zu dieser Problematik fundiert geäußert. Vgl. Krawitz, Latente Steuern als Problem der Konzernabschlussanalyse, in: Lachnit/Freidank (Hrsg.), Investororientierte Unternehmenspublizität, Wiesbaden 2000, S. 700 – 736. BT-Dr. 16/12407, S. 114.

634

Holger Karrenbrock

mit der Ausschüttungssperre nach § 268 HGB – dem Vorsichtsprinzip hinreichend Rechnung trägt. Darüber hinaus gilt es zu klären, welche Konsequenzen sich aus der Lösung der Ausweis- und Saldierungsfrage für die Bilanzierung latenter Steuern bei solchen Unternehmen ergeben, bei denen § 274 HGB aufgrund der Rechtsform bzw. der Größe des Unternehmens nicht einschlägig ist. Ziel des nachfolgenden Beitrags ist es vor diesem Hintergrund, die Neuregelung darzustellen und Lösungen für die damit verbundenen Fragen aufzuzeigen. 2

Übergang auf das Temporary-Konzept

Mit der Neufassung der §§ 274 und 306 HGB vollzieht der Gesetzgeber den Übergang vom Timing-Konzept auf das international übliche TemporaryKonzept. Im Vordergrund der Bilanzierung latenter Steuerzahlungen steht danach weniger die periodengerechte Abgrenzung des ertragsabhängigen Steueraufwands als vielmehr der zutreffende Ausweis der Vermögenslage3. Ausgangspunkt der Verrechnung latenter Steuern sind dementsprechend auch nicht mehr zeitlich begrenzte Differenzen zwischen handels- und steuerrechtlichem Ergebnis (timing differences), sondern temporäre Ansatz- und Bewertungsdifferenzen zwischen den in Handels- und Steuerbilanz ausgewiesenen Vermögensgegenständen und Schulden (temporary differences). Dabei ist es unerheblich, ob diese Differenzen erfolgswirksam oder erfolgsneutral entstanden sind. Entscheidend ist allein, dass sich die Differenzen in späteren Perioden erfolgswirksam auflösen und in der betreffenden Periode zu Steuermehr- oder -minderbelastungen führen. Da abgesehen von Ausnahmefällen4 eine erfolgsneutrale Erfassung von Wertänderungen an Vermögensgegenständen auch nach neuem Recht nicht zulässig ist, dürfte hiermit für den Normalfall allerdings keine Ausweitung der berücksichtigungspflichtigen Differenzen verbunden sein. Hinsichtlich der bilanziellen Berücksichtigung der mit der Auflösung temporärer Differenzen verbundenen Steuereffekte bleibt es bei der schon bisher bestehenden imparitätischen Behandlung von latenten Steuerbe- und -entlastungen: Während nach § 274 Abs. 1 Satz 1 HGB für passive latente Steuern eine Bilanzierungspflicht besteht, bleibt es für aktive latente Steuern bei dem schon in der Vergangenheit bestehenden Aktivierungswahlrecht in Verbindung mit einer Ausschüttungssperre (§ 274 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 268 Abs. 8 Satz 2 HGB). Die noch im Regierungsentwurf vorgesehene Aktivierungspflicht hat der Gesetzge3

4

Das findet seinen Ausdruck auch in entsprechend geänderten Paragraphenüberschriften. Während die betreffenden Vorschriften bisher einem eher dynamischen Bilanzverständnis entsprechend mit „Steuerabgrenzung“ betitelt waren, lautet die Überschrift nunmehr „Latente Steuern“. Vgl. zu einem diesbezüglichen Vorschlag Karrenbrock, WPg 2008, S. 329. Vgl. zu entsprechenden Ausnahmefällen Küting/Seel, DB 2009, S. 922.

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

635

ber aufgrund der vom Bundesrat und vom Rechtsausschuss des Bundestags geäußerten Bedenken5 bezüglich des mit der Ermittlung latenter Steuern verbundenen Aufwands nicht in die verabschiedete Gesetzesfassung übernommen. Insofern wurde das Temporary-Konzept letztlich nicht konsequent umgesetzt. Keine grundsätzlichen Bedenken hatte der Gesetzgeber dagegen – ungeachtet der diesbezüglich in der Literatur geäußerten Kritik6 – hinsichtlich der Aktivierbarkeit des latenten Steuervorteils aus einem steuerlichen Verlustvortrag. Dieser ist nach § 274 Abs. 1 Satz 4 HGB bei der Ermittlung latenter Steuerzahlungen zu berücksichtigen, soweit mit einer Realisierung des Steuervorteils innerhalb der nächsten fünf Jahre zu rechnen ist. Entsprechendes gilt für latente Steuerentlastungen auf Zinsvorträge infolge der sog. Zinsschrankenregelung des § 4h EStG7. Damit nähert sich das HGB auch insoweit der entsprechenden IAS Regelung an. 3

Bilanzieller Charakter und Ausweis latenter Steuern

Aktive latente Steuern stellen einen wirtschaftlichen Vorteil dar, der aus einer möglichen steuerlichen Entlastung in späteren Perioden resultiert. Die Realisation dieses Vorteils ist allerdings keineswegs sicher. Sie hängt letztlich davon ab, ob in den Perioden, in denen sich die Bilanzdifferenz abbaut, insgesamt ein positives steuerpflichtiges Einkommen erwirtschaftet bzw. ein steuerlicher Verlustvor- oder -rücktrag wirksam wird. Es handelt sich so gesehen um eine „ungewisse Forderung“. Derart ungewisse, noch nicht konkretisierte Forderungen können aber nicht nach § 46 AO i. V. m. § 398 BGB an einen Dritten abgetreten werden8. Damit mangelt es für den Ansatz aktiver latenter Steuern als Vermögensgegenstand an der Erfüllung des Kriteriums der selbständigen Verwertbarkeit. Auch ein Ansatz als Rechnungsabgrenzungsposten kommt mangels Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen nicht in Betracht. Mit Recht hat der Gesetzgeber deshalb einen Ausweis als Sonderposten mit der Bezeichnung „Aktive latente Steuern“ (§ 266 Abs. 2 D. HGB) vorgesehen und einen die passiven latenten Steuern übersteigenden Betrag mit einer Ausschüttungssperre versehen (§ 268 Abs. 8 HGB). Eine andere Beurteilung ergibt sich hinsichtlich des vorgesehenen Ausweises passiver latenter Steuern: Passive latente Steuern stellen eine am Bilanzstichtag 5 6

7

8

Vgl. BR-Dr. 344/08, S. 8 und BT-Dr. 16/12407, S. 114. Zur Kritik an der Aktivierung latenter Steuern auf steuerliche Verlustvorträge vgl. beispielsweise Karrenbrock, WPg 2008, S. 330 f.; Karrenbrock, in: HdJ, Abt. IIIa/1, Rz. 51 und 172 ff. Vgl. BT-Dr. 16/10067, S. 67; Loitz, DB 2009, S. 917; Wendholt/Wesemann, DB 2009, Beilage 5, S. 70. Vgl. Hille, Latente Steuern im Einzel- und Konzernabschluss, Frankfurt a. M. 1982, S. 201.

636

Holger Karrenbrock

bestehende wirtschaftliche Belastung dar, der sich das bilanzierende Unternehmen bei Eintritt der Voraussetzungen nicht entziehen kann. Zwar besteht hinsichtlich der Entstehung, der Höhe und des Zeitpunktes der Fälligkeit der Steuerzahlungen noch Ungewissheit. Das schließt jedoch eine Passivierung nicht aus. Passive latente Steuern stellen vielmehr ungewisse Verbindlichkeiten dar, für die bereits nach allgemeinen Grundsätzen eine Rückstellung i. S. d. § 249 Abs. 1 HGB zu bilden ist9. Dementsprechend bestand auch bereits unter der Geltung des AktG von 1937 und von 1965 für latente Steuermehrzahlungen Passivierungspflicht10. Auch nach den IAS/IFRS sind passive latente Steuern unzweifelhaft als Schuld zu klassifizieren11. Vor diesem Hintergrund überrascht es, dass der Gesetzgeber abweichend von der bisher geltenden Rechtslage für passive latente Steuern nunmehr den Ausweis im Rahmen eines Sonderpostens vorsieht (§ 266 Abs. 3 E.). Begründet wird die Änderung des Ausweises passiver latenter Steuern mit der Überlegung, dass den passiven latenten Steuern zwar teilweise der Charakter von Rückstellungen zukomme, dies aber nicht für den Posten in seiner Gesamtheit gelte. Insbesondere für den Bereich der nun auch zu berücksichtigenden quasi-permanenten Differenzen könne gerade nicht zweifelsfrei vom generellen Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB für den Ansatz von Rückstellungen ausgegangen werden. Gleiche sich beispielsweise die Differenz aufgrund eines unterschiedlichen Wertansatzes einer Beteiligung in der Handelsund Steuerbilanz nur durch deren Verkauf aus, würde eine Rückstellung für künftig zu entrichtende Steuern nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht gebildet werden, denn es fehle an einer rechtlichen Verpflichtung des Kaufmanns zur Entrichtung von Steuern. Auch eine faktische Verpflichtung könne nicht zweifelsfrei angenommen werden. Zwar werde die Beteiligung zu irgendeinem Zeitpunkt einmal veräußert werden und dann bei entsprechender Ertragslage möglicherweise auch eine Verpflichtung zur Entrichtung von Steuern entstehen, daran jedoch die Annahme einer faktischen Verpflichtung zu knüpfen, gehe fehl. Der Kaufmann bestimme den Zeitpunkt der Veräußerung regelmäßig selbst, könne sich also dem für die Annahme einer faktischen Verpflichtung erforderlichen Leistungszwang jederzeit einseitig entziehen. Deswegen werde es als sinnvoll erachtet, die passiven latenten Steuern in ihrer Gesamtheit als Sonderposten eigener Art einzustufen12. 9 10

11 12

Vgl. Karrenbrock, Latente Steuern in Bilanz und Anhang, Düsseldorf 1991, S. 351. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 3. Aufl., Stuttgart 1957, § 131 AktG 1937, Tz. 158; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl., Stuttgart 1968, § 152 AktG 1965, Tz. 70; IDW, WPHandbuch 1981, Düsseldorf 1981, S. 661 und 754. Vgl. Karrenbrock, in: HdJ, Abt. IIIa/1, Rz. 152. Vgl. BT-Dr. 16/10067, S. 67.

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

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Diese Begründung ist indessen nichts weniger als überzeugend. Die Tatsache, dass bei quasi-permanenten Differenzen der Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld noch nicht absehbar bzw. von einer Disposition des Steuerpflichtigen abhängig ist, schließt lediglich den Ansatz einer Verbindlichkeit aus; der Bildung einer Rückstellung steht die Ungewissheit bezüglich des Entstehungszeitpunktes der Steuerverbindlichkeit nicht entgegen. Im Gegenteil: Verbindlichkeitsrückstellungen sind nach wohl übereinstimmender Auffassung gerade dadurch gekennzeichnet, dass hinsichtlich des Bestehens, Entstehens und/oder der Höhe der zugrundeliegenden Verbindlichkeit Ungewissheit besteht13. Neben der Ungewissheit über den rechtlichen Bestand einer Verbindlichkeit wird damit auch die Ungewissheit über eine erst künftig entstehende Verbindlichkeit als hinreichende Bedingung für die Bildung einer Rückstellung angesehen. Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass das Entstehen der Verbindlichkeit mit hinreichender Sicherheit erwartet werden kann und die wirtschaftliche Verursachung der künftigen Verbindlichkeit in der abzuschließenden Periode liegt. Das aber ist bei passiven latenten Steuern erfüllt: Einerseits ist die künftige steuerliche Erfassung der bei Auflösung der entsprechenden Bilanzdifferenzen entstehenden Gewinnkomponenten aufgrund des Bilanzzusammenhangs unzweifelhaft. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Fiskus auf den entstehenden Steueranspruch verzichten wird14. Andererseits liegt die wirtschaftliche Verursachung der bei Auflösung der Bilanzdifferenz entstehenden Steuerzahlungen in der Periode, in der die zur Entstehung der Bilanzdifferenz führenden Gewinnkomponenten handelsrechtlich ausgewiesen werden. Das aber ist die Periode, in der es zum erstmaligen Ausweis der Bilanzdifferenz kommt. Passive latente Steuern erfüllen damit unzweifelhaft und uneingeschränkt die Voraussetzungen für den Ansatz einer Verbindlichkeitsrückstellung. Sie sollten daher in der Bilanz auch entsprechend ausgewiesen werden. Unabhängig davon enthält die Gesetzesbegründung in Bezug auf die Wertung quasi-permanenter Differenzen gleich in mehrfacher Hinsicht einen Wertungswiderspruch. So wird hinsichtlich der Notwendigkeit der Einbeziehung quasipermanenter Differenzen zunächst zutreffend festgestellt, dass schon die bisherige Fassung von § 274 HGB – die für passive latente Steuern ja noch den Aus13

14

Vgl. Börner/Krawitz, Steuerbilanzpolitik, Herne/Berlin 1977, S. 47; Naumann, Die Bewertung von Rückstellungen in der Einzelbilanz nach Handels- und Ertragsteuerrecht, Düsseldorf 1989, S. 92; Herzig/Köster, in: HdJ, Abt. III/5, Rz. 91; Hommel, in: Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.), Bilanzrecht Kommentar, § 249 HGB, Rz. 39 ff.; Scheffler, Besteuerung von Unternehmen II, 5. Aufl., Heidelberg 2007, S. 289. Da insoweit ein rechtlicher Anspruch des Fiskus auf Steuerzahlungen entsteht, muss die in der Begründung zum Regierungsentwurf enthaltene Prüfung des Vorliegens einer faktischen Verpflichtung als geradezu abwegig bezeichnet werden. Faktische Verpflichtungen sind schließlich gerade dadurch gekennzeichnet, dass es an einem rechtlich durchsetzbaren Anspruch eines Dritten fehlt.

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weis als Verbindlichkeitsrückstellung vorsah – keinen Anhaltspunkt für deren Außerachtlassung bot15. Im Zusammenhang mit der Begründung der Ausweisfrage wird dann aber von den „nun auch zu berücksichtigenden quasipermanenten Differenzen“ gesprochen und mit deren Einbeziehung der Rückstellungscharakter der Position verneint16. Es scheint, als sei der Charakter passiver latenter Steuern bei Vorliegen quasi-permanenter Differenzen den Entwurfsverfassern selbst nicht hinreichend klar gewesen. Möglicherweise handelt es sich aber auch nur um eine Argumentation vom gewünschten Ergebnis her, um eine von den im Übrigen geltenden Grundsätzen abweichende Behandlung latenter Steuern (z. B. Abzinsungsverbot, Saldierung) rechtfertigen zu können17. Wie auch immer: Die Einstufung passiver latenter Steuern als Sonderposten ist nicht nur falsch, sondern in Verbindung mit der in diesem Zusammenhang gegebenen Begründung auch dazu angetan, sowohl die Adressaten des Jahresabschlusses als auch die Bilanzierenden selbst hinsichtlich des Charakters passiver latenter Steuern zu verunsichern. Das gilt hinsichtlich der Bilanzierenden insonderheit für diejenigen Kaufleute, für die § 274 HGB aufgrund von Rechtsform oder Größe des Unternehmens nicht einschlägig ist. Der Gesetzgeber wäre deshalb gut beraten, wenn er zur bisherigen Regelung des Ausweises passiver latenter Steuern zurückkehren würde. Unproblematisch ist dagegen der Ausweis latenter Steuern in der Gewinn- und Verlustrechnung. Nach § 274 Abs. 2 Satz 3 HGB ist der Aufwand oder Ertrag aus der Veränderung der bilanzierten latenten Steuern in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert unter dem Posten „Steuern vom Einkommen und vom Ertrag“ auszuweisen. Das entspricht der schon bisher als sachgerecht erachteten Ausweisform latenter Steueraufwendungen und -erträge. 4

Ermittlung und Saldierung latenter Steuern

Die Lösung der Saldierungsfrage latenter Steuerzahlungen hat im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eine wechselvolle Geschichte erfahren. Während nach dem Wortlaut des Referentenentwurfs zunächst von einer Saldierungspflicht bei gleichzeitigem Aktivierungsgebot auszugehen war, sah der Regierungsentwurf

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16 17

Vgl. BT-Dr. 16/10067, S. 67. Zur Notwendigkeit der Einbeziehung quasi-permanenter Differenzen nach bisherigem Recht vgl. bereits Karrenbrock, Latente Steuern in Bilanz und Anhang, Düsseldorf 1991, S. 224 f.; Langenbucher/Blaum, Latente Steuern im Wandel - was bringt das BilMoG?, in: Weber/Lorson/Pfitzer/Kessler/Wirth (Hrsg.), Berichterstattung für den Kapitalmarkt, Festschrift für Karlheinz Küting, Stuttgart 2009, S. 31. Vgl. BT-Dr. 16/10067, S. 67. Vgl. dazu die Begründung für das Abzinsungsverbot passiver latenter Steuern: BT-Dr. 16/10067, S. 68.

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

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im Interesse „einer besseren Information der Abschlussadressaten“18 für latente Steuerbe- und -entlastungen ein explizites Verrechnungsverbot vor. Die schließlich verabschiedete Fassung enthält demgegenüber nunmehr im Ergebnis ein faktisches Saldierungswahlrecht. So deutet zwar die Formulierung von § 274 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 HGB, wonach für den Ansatz aktiver oder passiver latenter Steuern auf eine sich insgesamt ergebende Steuerbe- bzw. -entlastung abzustellen ist, zunächst auf ein Saldierungsgebot hin; in Satz 3 der Regelung wird jedoch klargestellt, dass die sich ergebende Steuerbe- und die sich ergebende Steuerentlastung auch unverrechnet angesetzt werden können. Dabei sind im Rahmen der Ermittlung der aktiven latenten Steuern steuerliche Verlustvorträge nur in Höhe der innerhalb der nächsten fünf Jahre zu erwartenden Verlustverrechnung zu berücksichtigen (§ 274 Abs. 1 Satz 4 HGB). Das Saldierungswahlrecht ist erst im Zuge der Beratungen im Rechtsausschuss in das Gesetz eingefügt worden. Eine Begründung dafür sucht man indessen in den Gesetzesmaterialien vergeblich. Anhaltspunkte ergeben sich lediglich aus dem Bericht des Rechtsausschusses. Danach – so scheint es – sollte den Unternehmen mit der für den Regelfall vorgesehenen Saldierung einerseits die Möglichkeit eröffnet werden, bei der Ermittlung latenter Steuern von einer Gesamtdifferenzenbetrachtung auszugehen, andererseits sollte der noch im Regierungsentwurf allein vorgesehene und unter Informationsgesichtspunkten eigentlich präferierte Bruttoausweis latenter Steuern nicht ausgeschlossen werden19. Letzterem Zweck dient die in § 274 Abs. 1 Satz 3 HGB vorgesehene Option, die latenten Steuern auch unverrechnet auszuweisen. Indessen wird entgegen der Intention des Gesetzgebers mit dem durch das BilMoG vollzogenen Übergang auf das Temporary-Konzept eine Gesamtdifferenzenbetrachtung konzeptionsbedingt künftig nicht mehr möglich sein20. Insofern hat der Gesetzgeber mit der Einräumung eines Saldierungswahlrechts die bilanzpolitischen Spielräume der Unternehmen gegenüber der Fassung des Regierungsentwurfs unnötigerweise erweitert. In Verbindung mit dem für aktive latente Steuern bestehenden Ansatzwahlrecht ergeben sich damit je nach Fallkonstellation für die Unternehmen folgende Möglichkeiten, latente Steuern im Jahresabschluss auszuweisen: Bei einem (im Wege der Einzeldifferenzenbetrachtung ermittelten) Passivüberhang latenter Steuern kann der Bilanzierende entweder nur den nach Abzug der aktiven latenten Steuern verbleibenden Betrag latenter Steuerbelastungen passivieren (Saldierung gemäß § 274 Abs. 1 Satz 1 HGB) oder aber für die latenten

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BT-Dr. 16/10067, S. 67. Vgl. BT-Dr.16/12407, S. 114. Vgl. Küting/Seel, DB 2009, S. 924.

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Steuermehr- und -minderzahlungen auf der Aktiv- und Passivseite der Bilanz jeweils einen gesonderten Posten bilden (Bruttoausweis gemäß § 274 Abs. 1 Satz 3 HGB). Nicht zulässig ist es dagegen in einem solchen Fall, nur die Summe der passiven latenten Steuern brutto auszuweisen und in Ausübung des Aktivierungswahlrechts auf eine Aktivierung der latenten Steuerentlastungen zu verzichten, da nach dem Gesetzeswortlaut für den Ausweis latenter Steuerzahlungen auf die sich „insgesamt“ ergebende latente Steuerbe- bzw. -entlastung abzustellen ist (§ 274 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 HGB) 21. Übersteigen dagegen die aktiven latenten Steuern die latenten Steuermehrzahlungen, ist also per Saldo mit einer Steuerentlastung nachfolgender Perioden zu rechnen (Aktivüberhang), so hat der Bilanzierende gleich drei Möglichkeiten, die latenten Steuerzahlungen im Jahresabschluss abzubilden: •

unsaldierter Ausweis je eines Aktiv- bzw. Passivpostens für latente Steuern (Bruttoausweis),

•

Saldierung und Aktivierung des Aktivüberhangs latenter Steuern,

•

Saldierung und Verzicht auf die Aktivierung des Aktivüberhangs.

Die damit eröffneten Spielräume kann der Bilanzierende gezielt dazu einsetzen, das dem Jahresabschlussleser vermittelte Bild von der Vermögens- und Ertragslage zu beeinflussen. Soweit er dabei von der Aktivierungsmöglichkeit Gebrauch macht, besteht indessen nach § 268 Abs. 8 HGB in Höhe des aktivierten Betrags eine Ausschüttungssperre: Danach dürfen Gewinne nur ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden frei verfügbaren Rücklagen zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags mindestens den insgesamt angesetzten Beträgen entsprechen. Allerdings bezieht sich die Ausschüttungssperre nur auf den Betrag aktiver latenter Steuern, der die passiven latenten Steuern übersteigt (§ 268 Abs. 8 Satz 2 HGB). Aktive latente Steuern, die mit passiven latenten Steuern verrechnet wurden oder denen im Falle des Bruttoausweises passive latente Steuern in entsprechender Höhe gegenüberstehen, werden von der Ausschüttungssperre nicht erfasst. Offenbar geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine uneingeschränkte Saldierung latenter Steuermehr- und -minderzahlungen im Hinblick auf die Ausschüttungsbemessungsbzw. Kapitalerhaltungsfunktion des Jahresabschlusses unproblematisch ist. Die damit verabschiedete Lösung der Saldierungsfrage weicht nicht nur von der entsprechenden Regelung nach IAS 12 ab, sondern verkennt auch die Realebene des Steuerrechts: Ertragsteuern sind regelmäßig Jahressteuern; die Grundlagen für ihre Festsetzung sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln (§§ 2 Abs. 7 EStG, 7 Abs. 3 KStG, 14 GewStG). Der Steueranspruch entsteht mit Ablauf des 21

Gl. A. Küting/Seel, DB 2009, S. 924; Loitz, DB 2009, S. 918.

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

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Veranlagungszeitraums, für den ein steuerpflichtiges Einkommen festgestellt wird (§§ 38 AO, 36 Abs. 1 EStG, 30 KStG, 18 GewStG). Daraus folgt: Die Ertragsteuerzahlungen ergeben sich nicht aus einem einzelnen Geschäftsvorfall, sondern periodenbezogen aus der rechnerischen Zusammenfassung aller Geschäftsvorfälle des betreffenden Kalender- bzw. Wirtschaftsjahres. Dabei sind sowohl steuerlasterhöhende (Erträge) als auch steuerlastermäßigende Bemessungsgrundlagenkomponenten (Aufwendungen) zu berücksichtigen. Dementsprechend ergibt sich auch die latente Ertragsteuerbe- bzw. -entlastung weder aus der Auflösung einer einzelnen Bilanzdifferenz noch aus der Auflösung der Summe aller am Bilanzstichtag vorhandenen Bilanzdifferenzen. Vielmehr ist auch insoweit eine periodenbezogene Betrachtung anzustellen. Dabei sind alle diejenigen latenten Steuerbe- und -entlastungen aus der Auflösung von Bilanzdifferenzen zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, deren Eintritt für dieselbe Periode erwartet wird. Oder anders formuliert: Soweit sich aktive und passive Differenzen in derselben Periode auflösen, ist eine Verrechnung der daraus resultierenden latenten Steuerbe- und -entlastungen nicht nur zulässig, sondern geboten; denn eine Steuerbe- oder -entlastung ist nur für den Saldo zu erwarten. Eine Saldierung im eigentlichen Sinne liegt insoweit nicht vor. Entsprechend ist auch nach IAS 12.74 in diesen Fällen eine Verrechnung vorzunehmen. Auch eine Ausschüttungssperre ist nur im Falle der Aktivierung eines Aktivüberhangs latenter Steuerentlastungen erforderlich. Entsprechendes gilt, soweit sich die aktiven vor den passiven Differenzen auflösen. Zwar ist die Realisation der mit der Auflösung der aktiven Differenzen verbundenen latenten Steuerentlastung in der jeweiligen Auflösungsperiode nicht sicher. Soweit die Steuerentlastung mangels eines entsprechend positiven zu versteuernden Einkommens in der betreffenden Periode nicht eintritt, kommt es jedoch zur Erhöhung eines steuerlichen Verlustvortrags, der in späteren Veranlagungszeiträumen mit den aus der Auflösung der passiven Differenzen resultierenden steuerlichen Mehrergebnissen verrechnet werden kann. Gegen eine Saldierung ist in diesem Falle nichts einzuwenden, da nur per Saldo mit einer Steuerbe- bzw. -entlastung zu rechnen ist. Auch einer Ausschüttungssperre bedarf es insoweit nicht. Problematisch erscheint dagegen der Fall, dass sich die aktiven Differenzen erst in einer späteren Periode auflösen als die passiven Differenzen. In diesem Fall hängt die Realisation der latenten Steuerentlastung auch davon ab, ob in der (bzw. den) Auflösungsperiode(n) der aktiven Differenzen ein entsprechend positives zu versteuerndes Einkommen realisiert wird, gegen das die mit der Auflösung der Differenzen verbundenen Minderungen des steuerlichen Ergebnisses verrechnet werden können. Tritt nämlich die Steuermehrbelastung aufgrund der Auflösung der passiven Differenzen früher ein, so steht der späteren Ergebnis-

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minderung aus der Auflösung der aktiven Differenzen keine entsprechende Ergebniserhöhung mehr gegenüber. Die Realisation der latenten Steuerentlastung ist damit ungewiss. Eine Saldierung dergestalt ungewisser Forderungen mit latenten Steuerverbindlichkeiten, deren Eintritt für eine frühere Periode erwartet wird, verstößt deshalb gegen das Vorsichtsprinzip. Dieser Verstoß wird auch durch die in § 268 Abs. 8 HGB kodifizierte Ausschüttungssperre nicht geheilt, da sich letztere lediglich auf einen Aktivüberhang, nicht aber auf einen mit passiven latenten Steuern verrechneten Betrag aktiver latenter Steuern bezieht. Die Neuregelung nimmt die dargestellte Differenzierung nicht vor. Je nach Lage des Einzelfalles sind damit Verstöße gegen das Realisationsprinzip selbst dann möglich, wenn auf eine Aktivierung latenter Steuern verzichtet wird. Das ist um so mehr zu kritisieren, als die für eine GoB-konforme Lösung des Saldierungsproblems notwendige Einzeldifferenzenbetrachtung sowohl konzeptionsbedingt als auch wegen der vorgeschriebenen Berücksichtigung der Steuersätze in den Auflösungsperioden der Differenzen ohnehin erforderlich ist. Der Gesetzgeber ist vor diesem Hintergrund dringend dazu aufgerufen, die Vorschrift jedenfalls in diesem Punkt nachzubessern und eine Saldierung latenter Steuerzahlungen nur insoweit zuzulassen, als die Auflösung der aktiven Differenzen für dieselbe oder eine frühere Periode erwartet wird als die Auflösung der in die Verrechnung einzubeziehenden passiven Differenzen. Denn nur insoweit ist die Realisation der latenten Steuerentlastung hinreichend sicher. Unverständlich ist vor diesem Hintergrund auch, aus welchem Grund der Rechtsausschuss die Berücksichtigung steuerlicher Verlustvorträge bei der Saldierung latenter Steuern auf die Beträge beschränken will, mit deren Geltendmachung innerhalb der nächsten fünf Jahre zu rechnen ist22. Zwar ist die gegenüber dem Referentenentwurf vorgenommene Beschränkung der Aktivierbarkeit latenter Steuern aus steuerlichen Verlustvorträgen jedenfalls insoweit zu begrüßen, als damit die Aktivierung mehr oder weniger (un-)begründeter Hoffnungen zumindest begrenzt wird23, im Hinblick auf die Saldierungsfrage ist für die Berücksichtigungsfähigkeit aktiver latenter Steuern aus steuerlichen Verlustvorträgen jedoch eine abweichende Beurteilung erforderlich; denn insoweit geht es nicht um die Frage der Realisation einer latenten Steuerentlastung, sondern um die Frage, ob angesichts bestehender Verlustverrechnungsmöglichkeiten eine Steuermehrbelastung aus der Auflösung passiver Differenzen zu erwarten ist. Berücksichtigt man diese Tatsache, dann liegen die aus einem steuerlichen Verlustvortrag resultierenden Konsequenzen für die Bilanzierung latenter Steuern auf 22 23

Vgl. BT-Dr. 16/12407, S. 114. Zur Kritik an der Aktivierung latenter Steuern auf steuerliche Verlustvorträge vgl. Schildbach, WPg 1998, S. 945; Karrenbrock, in: HdJ, Abt. IIIa/1, Tz. 174 ff.; Karrenbrock, WPg 2008, S. 330 f.

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

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der Hand: Ein am Bilanzstichtag bestehender Passivüberhang temporärer Differenzen lässt eine gegenüber dem handelsrechtlichen Ergebnis höhere steuerliche Bemessungsgrundlage und damit höhere Steuerbelastung in künftigen Geschäftsjahren erwarten. Verfügt das Unternehmen jedoch gleichzeitig über einen steuerlichen Verlustvortrag, so stehen diesen latenten Steuermehrbelastungen latente Steuerentlastungen aus dem Verlustvortrag gegenüber. Eine Steuermehrbelastung künftiger Geschäftsjahre ist deshalb nur insoweit zu erwarten, als die aus dem Passivüberhang temporärer Differenzen resultierenden passiven latenten Steuern die latenten Steuerentlastungen aus dem Verlustvortrag übersteigen. Dementsprechend besteht auch ein Passivierungsbedarf nur in Höhe der auf die Differenz zwischen Passivüberhang temporärer Differenzen und Verlustvortrag berechneten latenten Steuern. Für eine Beschränkung der Berücksichtigung des Steuervorteils aus dem Verlustvortrag auf einen Fünfjahreszeitraum besteht dabei angesichts der Tatsache, dass der steuerliche Verlustvortrag in der Bundesrepublik Deutschland zeitlich nicht befristet ist, kein Raum. Im Gegenteil: Sie hätte zur Folge, dass es zum Ausweis einer latenten Steuermehrbelastung käme, „die in dieser Höhe tatsächlich gar nicht zu erwarten ist24.“ Entgegen der Auffassung des Rechtsausschusses – und in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut – sind damit latente Steuerentlastungen aus steuerlichen Verlustvorträgen ohne zeitliche Befristung in die Berechnung latenter Steuern einzubeziehen25. 5

Ermittlung und Ausweis latenter Steuern im Jahresabschluss kleiner Kapitalgesellschaften nach § 274a HGB

Kleine Kapitalgesellschaften werden durch die Neuformulierung des § 274a Nr. 5 HGB von der Anwendung der Vorschriften über die Bilanzierung latenter Steuern nach § 274 HGB befreit. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf sollen Kapitalgesellschaften, die die in § 267 HGB genannten Schwellenwerte nicht überschreiten, damit de facto nur passive latente Steuern zu ermitteln haben und dies auch nur dann, wenn gleichzeitig die Tatbestandsvoraussetzungen für den Ansatz einer Rückstellung gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB vorliegen26. Dabei gingen die Entwurfsverfasser wegen des seinerzeit im Regierungsentwurf noch vorgesehenen Saldierungsverbots latenter Steuern davon aus, dass eine Ermittlung aktiver latenter Steuern bei diesen Unternehmen nicht erforderlich ist27. Entsprechend vertrat auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf die Auffassung, dass der Ermittlungs- und Dokumentations24 25 26 27

IDW, ERS HFA 27, S. 5. Gl. A. IDW, ERS HFA 27, S. 5. Vgl. BT-Dr. 16/10067, S. 68. Vgl. BT-Dr. 16/10067, S. 68.

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aufwand für den Ansatz latenter Steuern mit der Einführung eines Aktivierungswahlrechts für mittelgroße und große Kapitalgesellschaften vermieden werden kann28. Tatsächlich wird die beabsichtigte Reduktion des Ermittlungsaufwands latenter Steuern für kleine Kapitalgesellschaften durch die Regelung des § 274a HGB nicht erreicht. Mangels entsprechender Spezialvorschrift richtet sich die bilanzielle Behandlung latenter Steuern für diese Unternehmen ebenso wie bei Personenunternehmen nach den allgemeinen Grundsätzen für die Bilanzierung von Vermögensgegenständen und Schulden. Das bedeutet, dass es für passive latente Steuern bei der schon bisher bestehenden Verpflichtung zur Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten i. S. d. § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB bleibt. Dabei sind nach den obigen Ausführungen auch quasi-permanente Differenzen in die Ermittlung der latenten Steuermehrzahlungen einzubeziehen29. Aktive latente Steuern erfüllen dagegen nicht die Voraussetzungen für den Ansatz als Vermögensgegenstand. In Ermangelung einer entsprechenden Ausnahmeregelung besteht für latente Steuerentlastungen daher ein Aktivierungsverbot. Das bedeutet entgegen der Auffassung der Verfasser des Regierungsentwurfs indessen nicht, dass auf eine Ermittlung aktiver latenter Steuern verzichtet werden kann. Vielmehr sind die aus aktiven Differenzen resultierenden latenten Steuerentlastungen bei der Ermittlung der zu passivierenden latenten Steuern ebenso zu berücksichtigen wie die latenten Steuervorteile aus einem steuerlichen Verlustvortrag30. Das gilt – wie oben dargestellt – jedenfalls insoweit, als sich die aktiven Differenzen in einer früheren Periode auflösen als die passiven Differenzen. Im Ergebnis wird durch § 274a Nr. 5 HGB somit keine Erleichterung für kleine Kapitalgesellschaften geschaffen. 6

Zusammenfassung

Mit der Verabschiedung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes hat der Gesetzgeber die Bilanzierung latenter Steuern grundlegend neu geregelt. Während latente Steuern bisher auf der Basis des GuV-orientierten Timing-Konzepts zu bilanzieren waren, liegt der Neufassung von § 274 HGB das eher bilanzorientierte Temporary-Konzept zugrunde. Ziel der Verrechnung latenter Steuerzahlungen ist danach nicht mehr primär die periodengerechte Erfassung des ertragsabhängigen Steueraufwands, sondern die zutreffende Darstellung der Vermögenslage des bilanzierenden Unternehmens. Damit stellen sich auch Einzelfragen der bilanziellen Behandlung latenter Steuerzahlungen grundsätzlich neu. Zu den 28 29 30

Vgl. BR-Dr. 344/08, S. 8. A. A. IDW, ERS HFA 27, S. 7. Gl. A. IDW, ERS HFA 27, S. 7.

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

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zahlreichen Problemen, die die Neuregelung aufwirft, sind nicht zuletzt auch die Fragen des Ausweises und der Saldierung latenter Steuern zu rechnen. Der vorliegende Beitrag hat insoweit gezeigt, dass beide Fragen in der verabschiedeten Gesetzesfassung nicht befriedigend gelöst worden sind. So kann die vorgesehene Regelung des Ausweises latenter Steuern bestenfalls als missglückt bezeichnet werden. Zwar kann man den Ausweis aktiver latenter Steuern als Sonderposten als gerechtfertigt ansehen, für passive latente Steuern erscheint eine solche Einordnung jedoch völlig ungeeignet. Letztere erfüllen entgegen der Gesetzesbegründung uneingeschränkt die Voraussetzungen für den Ansatz als Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten. Sie sollten daher auch als solche ausgewiesen werden. Der vorgeschriebene Ausweis als Sonderposten ist insofern eher geeignet, die Anwender und Adressaten des Jahresabschlusses hinsichtlich des bilanziellen Charakters passiver latenter Steuern zu verunsichern. Entsprechend kritisch muss auch die Lösung der Saldierungsfrage beurteilt werden. Insoweit hat der Gesetzgeber nicht nur mit einem faktischen Saldierungswahlrecht die bilanzpolitischen Spielräume der Unternehmen unnötigerweise erweitert, sondern auch missachtet, dass eine Saldierung latenter Steuern nur dann unproblematisch ist, wenn sich die aktiven Differenzen in einer früheren Periode auflösen als die in die Verrechnung einzubeziehenden passiven Differenzen. Die damit verbundene Vernachlässigung unterschiedlicher Auflösungszeitpunkte der einzelnen Differenzen beeinträchtigt nicht nur den zutreffenden Einblick in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage; sie verhindert auch, dass die in § 268 Abs. 8 HGB vorgesehene Ausschüttungssperre in jedem Falle die erforderliche Wirkung entfaltet. Insgesamt besteht damit in Bezug auf die Regelung der Bilanzierung latenter Steuerzahlungen noch erheblicher Nachbesserungsbedarf. Den Gesetzgeber dabei zu beraten, ist eine in seiner Bedeutung nicht zu unterschätzende Aufgabe der Wissenschaft. Insofern darf man weiteren Beiträgen des Jubilars auch zu diesem Thema mit Spannung entgegensehen.

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Literaturverzeichnis Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, Handkommentar, 3. Aufl., Stuttgart 1957. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, Handkommentar, Bd. 1 Rechnungslegung, 4. Aufl., Stuttgart 1968. Börner, Dietrich/Krawitz, Norbert, Steuerbilanzpolitik, Eine entscheidungsorientierte Analyse der Wahlrechte zur steuerlichen Gewinnermittlung, Herne/Berlin 1977. Herzig, Norbert/Köster, Thomas, Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften, für unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung und Abraumbeseitigung sowie für Kulanzleistungen, in: von Wysocki/Schulze-Osterloh/Hennrichs/Kuhner (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses (HdJ), Abt. III/5 (1999). Hille, Klaus, Latente Steuern im Einzel- und Konzernabschluß, Frankfurt a. M. 1982. Hommel, Michael, Kommentierung § 249 HGB, in: Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.), Bilanzrecht Kommentar, Bonn 2002. IDW, WP-Handbuch 1981, Düsseldorf 1981. IDW, Entwurf IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Einzelfragen zur Bilanzierung latenter Steuern nach den Vorschriften des HGB in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (IDW ERS HFA 27). Karrenbrock, Holger, Latente Steuern in Bilanz und Anhang, Düsseldorf 1991. Karrenbrock, Holger, Latente Steuern, in: von Wysocki/SchulzeOsterloh/Hennrichs/Kuhner (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses (HdJ), Abt. IIIa/1 (2007). Karrenbrock, Holger, Von der Steuerabgrenzung zur Bilanzierung latenter Steuern – Die Neuregelung der Bilanzierung latenter Steuerzahlungen nach dem Entwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG), WPg 2008, S. 328 - 337. Krawitz, Norbert, Latente Steuern als Problem der Konzernabschlußanalyse, in: Lachnit/Freidank (Hrsg.), Investororientierte Unternehmenspublizität, Wiesbaden 2000, S. 700 - 736. Küting, Karlheinz/ Seel, Christoph, Die Ungereimtheiten der Regelungen zu latenten Steuern im neuen Bilanzrecht, DB 2009, S. 922 - 925. Langenbucher, Günther/Blaum, Ulf, Latente Steuern im Wandel – was bringt das BilMoG?, in: Weber/Lorson/Pfitzer/Keßler/Wirth (Hrsg.), Berichterstattung

Ausweis- und Saldierungsproblematik latenter Steuern im Einzelabschluss nach dem BilMoG

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Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB: Zur möglichen Wirkung einer Deregulierungsmaßnahme Kai-Uwe Marten / Daniela Maccari

Inhaltsverzeichnis 1 Einführung ................................................................................................ 651 2 Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Rechnungslegung von Kleinstunternehmen ............................................................... 652 2.1 Determinierende Entwicklungen im europäischen Rechtsraum .... 652 2.2

Entwicklungen auf nationaler Ebene ............................................ 654

3 Charakteristika des Informationsmarktes kleiner Einzelkaufleute ............ 656 4 Nutzen der Buchführung ........................................................................... 657 5 Zusammenfassung und Schlussfolgerung ................................................. 661 

Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB

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Einführung

Aufgrund der hohen Regulierungsdichte der OECD-Länder, die auch in der Bundesrepublik Deutschland (BRD) nachgewiesen werden konnte1, scheint es konsistent, dass sowohl in der Europäischen Union als auch in Deutschland Tendenzen zur Deregulierung – verstanden als „die Abschaffung staatlicher Interventionen, die Reduzierung ihrer Eingriffsintensität oder ihre anderweitige Ersetzung durch institutionelle Strukturen, die eine Stärkung marktlicher Mechanismen zur Folge haben“2 – und zur Reduzierung des Verwaltungsaufwandes der Wirtschaft bestehen. Entlastungen sind hierbei unter anderem im Bereich der Rechnungslegung geplant, denn obwohl alle Unternehmen Rechnungslegungsinformationen generieren, sind Angebot, Nachfrage und Zweckdienlichkeit der Informationen stark von Art und Zielsetzung des Unternehmens sowie von den Stakeholdern abhängig3. Demzufolge ist anzunehmen, dass der Nutzen, den Rechnungslegungsadressaten aus Unternehmensinformationen ziehen, heterogen ist, womit auch einheitliche Rechnungslegungsregeln für alle Unternehmen nicht angezeigt sind. Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen (KMU)4 weisen bezüglich der Rechnungslegung, aber auch bezüglich anderer administrativer Tätigkeiten, ein weitaus ungünstigeres Kosten-Nutzen-Verhältnis auf, als große Unternehmen, da diese den Vorteil haben, dass deren Kosten aufgrund von Fixkostendegression und „economies of scale“ mit der Unternehmensgröße sinken. Ferner ist anzunehmen, dass der mit den Rechnungslegungsinformationen von KMUs verbundene Nutzen für die Adressaten unter dem durchschnittlichen Nutzenniveau am Gesamtmarkt für Unternehmensinformationen liegt, da die Rechnungslegungsadressaten gerade bei KMUs zahlenmäßig geringer und häufig einflussreicher sind5. Weil aber der von Unternehmensinformationen gestifte-

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In einem Vergleich der gesamtwirtschaftlichen Regulierungsintensität von 28 OECD-Ländern belegte die BRD Platz 22. Hierbei belegt das Land, in dem anhand der Daten des Betrachtungszeitraums 2002 bis 2005 die höchste Regulierungsintensität nachgewiesen wurde, Platz 28; vgl. Enste, D./Hardege, S. (2006), S. 7, S. 24 und S. 83. Kruse, J. (1989), S. 10. Etwa Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2007a), Köhler, A. G. (2008b), S. 270. Es sei darauf hingewiesen, dass sich der hier verwendete Begriff KMU aus der quantitativen Mittelstandsdefinition ableitet. Nach dieser Definition wird der Mittelstand über die Unternehmensgröße definiert, indem zunächst eine Unterteilung der Unternehmensgesamtheit in die Größenklassen Groß, Mittel, Klein – und seit neuestem Mikro – erfolgt. Somit bezeichnet der Begriff KMU die durch bestimmte Schwellenwerte abgegrenzten Gruppen der kleinsten, kleinen und mittleren Unternehmen. Zu den Kosten-Nutzen-Annahmen der Rechnungslegung von KMUs etwa Köhler, A. G. (2008b), S. 270.

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Kai-Uwe Marten / Daniela Maccari

te Nutzen stets über den Kosten liegen sollte6, scheint es wahrscheinlich, dass diese – in der deutschen und europäischen Wirtschaft bedeutenden – Unternehmen im Bereich der Rechnungslegungspflichten entlastet werden können. Hierauf zielt der deutsche Gesetzgeber mit den auf eine Deregulierung hinwirkenden Maßnahmen des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) ab, zu denen die §§ 241a, 242 Abs. 4 HGB zählen, die den Einzelkaufmann von der gesetzlichen Pflicht zur Buchführung und Bilanzierung befreien7. Ziel dieses Beitrags ist es, diese Maßnahme in das Gesamtgefüge der Deregulierungsbemühungen einzuordnen, um so exemplarisch ein Verständnis für den tatsächlichen Deregulierungsbeitrag, den einzelne Maßnahmen leisten können, zu erlangen. In diesem Zusammenhang soll zunächst die europäische Deregulierungsbewegung im Bereich der Rechnungslegung – als Rahmenbedingung nationaler Deregulierungsmaßnahmen – erläutert werden. Nach der Darstellung des § 241a HGB als Beispiel für eine bundesdeutsche Deregulierungsmaßnahme im Bereich der Rechnungslegung soll beurteilt werden, wie diese auf das KostenNutzen-Verhältnis der Generierung von Informationen bei Kleinstunternehmen wirkt. 2

Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Rechnungslegung von Kleinstunternehmen

2.1

Determinierende Entwicklungen im europäischen Rechtsraum

Vor dem Hintergrund des strategischen Ziels der EU-Kommission für das erste Jahrzehnt des neuen Jahrtausends, „die Union zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum in der Welt zu machen“8, und dem daraus abgeleiteten Unterziel, insbesondere für KMUs, die Kosten der Unternehmenstätigkeit zu senken und den bürokratischen Aufwand zu beseitigen9, schlug die EU-Kommission im Jahre 2006 vor, geltende Rechtsvorschriften zu vereinfachen sowie bestehende Verwaltungslasten zu erheben und um

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Ein solcher (gesamtwirtschaftlicher) Kosten-Nutzen-Vergleich zur Bewertung der Regulierung ist notwendig, da die Grenzen der Rechnungslegungsregulierung zum einen durch den Punkt definiert werden, ab dem die mit der Regulierung einhergehenden Kosten den durch sie gestifteten Nutzen übersteigen. Zum anderen müssen die regulativen Maßnahmen ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis als privatrechtliche Arrangements aufweisen. Siehe Bundesregierung (Hrsg.) (2008), S. 1. Rat der Europäischen Union (Hrsg.) (2000), S. 2. Siehe Rat der Europäischen Union (Hrsg.) (2000), S. 5.

Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB

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25 % zu verringern10. Um diese Vorsätze umzusetzen, wurde ein zeitlich gestaffelter Maßnahmenkatalog11 erstellt, in dem unter anderem festgelegt ist, dass im Jahre 2008 die europäischen Vorschriften zur Rechnungslegung überarbeitet und insbesondere die Vorschriften der 4. und 7. EU-Richtlinie an die Erfordernisse von KMUs angepasst werden sollen12. Nachdem verschiedene Handlungsalternativen zur Erreichung der gesetzten Ziele zunächst zur Diskussion gestellt wurden13, schlug die EU-Kommission in ihrer Mitteilung vom 10. Juli 2007 als nächsten Schritt vor, die Unternehmensgruppe der sogenannten Mikros14 zu definieren und diese optional von der Anwendung der Rechnungslegungsrichtlinien auszunehmen. Begründet wurde dieser Vorschlag vor allem mit der ungünstigen Kosten-Nutzen-Relation, die deren Rechnungslegung aufweist15. Um die EU-Kommission bei der Erarbeitung konkreter Maßnahmen zu unterstützen, wurde Ende des Jahres 2007 beschlossen, die Hochrangige Gruppe unabhängiger Interessenträger im Bereich Verwaltungslasten (HRG) unter dem Vorsitz des ehemaligen Ministerpräsidenten des Freistaates Bayern, Herrn Dr. Edmund Stoiber, einzurichten, die seither die Kommissionsarbeit unterstützt16. Diese sprach sich ebenfalls für den Vorschlag der Kommission aus, eine eigene Kategorie der Mikros einzuführen und diese durch Vereinfachungen im Bereich Rechnungslegung und Offenlegung zu entlasten17. Im März 2008 veröffentlichte die Kommission zum zweiten Mal eine Liste mit Fast Track Actions – verstanden als technische Änderungsmaßnahmen rechtskräftiger Regelungen, die kurzfristig zu Kostenentlastungen führen können –, die den Vorschlag enthielt, bestimmte Offenlegungspflichten18 aus der 4. EURichtlinie zu streichen und so insbesondere KMUs von unangemessenem Aufwand zu befreien. 10

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Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2006a), S. 3 f. und S. 13. Der Europäische Rat stimmte diesem Vorschlag in seiner Sitzung vom 8./9. März 2009 zu; siehe Rat der Europäischen Union (Hrsg.) (2007), S. 10. Siehe Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2006b), Annex 1, Simplification Rolling programme (2006-2009), S. 22 ff. Nach Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2006b), S. 43. Siehe hierzu Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2006c). Nach Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2007a), S. 17 f. definiert als Unternehmen, deren Bilanzsumme 500.000 Euro und deren Umsatzerlöse 1 Mio. Euro nicht überschreiten und die weniger als zehn Beschäftigte haben. Vgl. hierzu Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2007a), S. 8. Siehe Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2007b), S. 1, Tz. 4 f. Nach Hochrangige Gruppe unabhängiger Interessenträger im Bereich Verwaltungslasten (2008). Namentlich die Erläuterung zu den Anwendungen für die Einrichtung und Erweiterung des Unternehmens im Anhang (Artikel 24 Absatz 2) und die Untergliederung der Nettoumsatzerlöse nach Tätigkeitsbereichen und geografisch bestimmten Märkten (Artikel 43 Absatz 1 Nummer 8); siehe Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2008), S. 7 f.

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Nach weiteren Konsultationen veröffentlichte die Kommission am 26. Januar 2009 einen Vorschlag für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG des Rates über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen im Hinblick auf Kleinstunternehmen, die nun konkret vorsieht, die 4. EU-Richtlinie um einen Artikel 1a zu erweitern, der den Mitgliedstaaten gestattet, Kleinstunternehmen von der Anwendung dieser Richtlinie auszunehmen19. Nachdem diese EU-Richtlinien auch für den deutschen Gesetzgeber maßgeblich sind, muss jedwede nationale Deregulierung mit diesen konform sein. Es scheint wahrscheinlich, dass ein Vorschlag auf europäischer Ebene auch einen Impuls für die Entlastung von Kleinstunternehmen gleicher Größe, die aufgrund ihrer Rechtsform nicht unter die Rechnungslegungsrichtlinien fielen, geben könnte20. 2.2

Entwicklungen auf nationaler Ebene

Die mit dem am 29. Mai 2009 in Kraft getretenen BilMoG einhergegangene Ergänzung des HGB um §§ 214a, 242 Abs. 4 HGB könnte als Effekt dieses europäischen Impulses in Deutschland gesehen werden. Demnach sollen sehr kleine Einzelunternehmen von der Buchführungs-, Inventarisierungs- und Bilanzierungspflicht befreit werden21. Formell würde § 238 HGB zwar weiterhin für alle Kaufleute gelten, nach § 241a HGB brauchen aber „Einzelkaufleute, die an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren nicht mehr als 500.000 Euro Umsatzerlöse und 50.000 Euro Jahresüberschuss aufweisen, […] die §§ 238 bis 241 HGB nicht anzuwenden“22. Ferner sind diese nach § 242 Abs. 4 HGB von der Anwendung des § 242 Abs. 1-3 HGB ausgenommen; somit sind diese Unternehmen von der Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses befreit. Diese Einzelunternehmen, im Folgenden als Kleinstunternehmen bezeichnet, waren vor den Änderungen des BilMoG als Kaufleute im Sinne der §§ 1-7 HGB zu verstehen und demzufolge nach § 238 HGB zur Führung von Büchern, nach § 240 HGB zur Aufstellung eines Inventars und nach § 242 HGB zur Erstellung eines Jahresabschlusses verpflichtet23. Von der handelsrechtlichen, auf der Kaufmannseigenschaft beruhenden Buchführungspflicht waren bisher auch die sogenannten nicht kaufmännischen Gewerbetreibenden ausgenommen, deren Unternehmensführung keinen Geschäftsbetrieb, der in kaufmännischer Weise

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Siehe Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.) (2009), S. 8. Etwa Knorr, L./Beiersdorf, K./Schmidt, M. (2007), S. 2113; Lenz, H. (2007), S. I. Die Ausführungen beziehen sich im Folgenden lediglich auf § 241a HGB, wobei die Befreiung von der Pflicht zur Inventarisierung nicht explizit dargestellt werden wird. § 241a Abs. 1 HGB. Zur Offenlegung sind die betrachteten Kleinstunternehmen nach § 3 PublG nicht verpflichtet.

Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB

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eingerichtet ist, verlangt24. Ein nicht kaufmännischer Gewerbetreibender gilt – unabhängig von der kaufmännischen Einrichtung seines Gewerbebetriebs – nur als solcher, wenn er nicht die seit dem Jahr 1998 bestehende Möglichkeit wahrnimmt, sich nach § 2 HGB durch eine freiwillige, konstitutive Eintragung ins Handelsregister zum Kann-Kaufmann zu erklären25. Aus der handelsrechtlichen Verpflichtung, Bücher zu führen, resultiert für diese Unternehmen nach § 140 AO auch die steuerrechtliche Pflicht hierzu. § 141 Abs. 1 AO erweitert diese Verpflichtung, indem nicht kaufmännischen Gewerbetreibenden die Führung von Büchern vorgeschrieben wird, „die nach den Feststellungen der Finanzbehörde für den einzelnen Betrieb […] Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze, ausgenommen die Umsätze nach § 4 Nr. 8 bis 10 des Umsatzsteuergesetzes, von mehr als 500.000 Euro im Kalenderjahr oder […] einen Gewinn aus Gewerbebetrieb von mehr als 50.000 Euro im Wirtschaftsjahr“26 erzielen27. Der steuerliche Gewinn eines Buchführungspflichtigen muss nach § 5 Abs. 1 EStG mit einem Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG bestimmt werden28. Nicht kaufmännische Gewerbetreibende sowie die unter § 241a HGB fallenden Kleinstunternehmen können gemäß §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG statt des Betriebsvermögensvergleichs eine Einnahmen-Überschussrechnung (EÜR) nach § 4 Abs. 3 EStG erstellen29.

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Der Begriff des nicht kaufmännischen Gewerbetreibenden soll im Folgenden synonym für Kleingewerbetreibende verwendet werden, deren Gewerbebetriebe keiner kaufmännischen Einrichtung bedürfen und die den handelsrechtlichen Vorschriften nur eingeschränkt unterliegen. Der Begriff des Minderkaufmanns existiert seit der Streichung des § 4 HGB nicht mehr. Siehe Schmidt, K. (2005), § 1 HGB, RdNr. 3; Pfitzer, N./Oser, P. (2006), § 238 HGB, Rn. 4. Hierbei ist es die Aufgabe des Kleingewerbetreibenden, zu beweisen, dass er kein Handelsgewerbe betreibt; vgl. Ballwieser, W. (2008), § 238 HGB, RdNr. 2. Zu den Abgrenzungsproblemen eines nach Art und Umfang kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetriebs und zur Kritik an der widerlegbaren Vermutung eines vorliegenden Handelsgewerbes siehe etwa Kögel, S. (1998). Siehe hierzu auch Schmidt, K. (2005), § 1 HGB, RdNr. 3, RdNr. 5, § 2 HGB, RdNr. 2. Es sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass auch ein fälschlicherweise eingetragener Gewerbetreibender aufgrund der Eintragung nach § 5 HGB zum Kaufmann werden kann. Über die Frage, ob sich hieraus eine Buchführungspflicht nach §§ 238 ff. HGB ergibt, herrscht in der Fachliteratur Uneinigkeit. Im Folgenden soll sich die Betrachtung jedoch auf Kaufleute im Sinn von §§ 1, 2 HGB beziehen. § 141 Abs. 1 AO. Unter Vorgriff auf die folgenden Darstellungen betrifft diese originäre steuerliche Buchführungspflicht – neben den Land- und Forstwirten – lediglich die nicht kaufmännischen Gewerbetreibenden, da die Kaufleute bereits durch § 238 HGB aufgrund ihrer Kaufmannseigenschaft buchführungspflichtig sind. Siehe hierzu Kußmaul, H./Meyering, S. (2008), S. 1446. Es sei angemerkt, dass die Schwellenwerte des § 241a HGB und des § 141 AO sich zwar entsprechen, die Normen in ihrer Anwendung aber nicht deckungsgleich sind. Vgl. § 5 Abs. 1 EStG; Heinicke, W. (2005), Rz. 3 f.; Weber-Grellet, H. (2005), Rz. 1, Rz. 21. Siehe auch BFH (2009); Heinicke, W. (2005), Rz. 4.

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Anders als die vorstehenden bundesdeutschen Entlastungsvorschläge beziehen sich die europäischen Erleichterungen nur auf die Kleinstunternehmen, die bisher unter die 4. EU-Richtlinie fielen. Demzufolge weitet die Befreiung von der Buchführungspflicht die europäischen Entlastungsvorschläge auf eine weitere Dokumentations-, beziehungsweise Informationspflicht (die Buchführungspflicht) und auf einen weiteren Unternehmenskreis (die Kleinstunternehmen) aus. Die Entlastung dieses Unternehmenskreises im Bereich der Rechnungslegung scheint indes konsequent, da sich diese mit Blick auf die Rechtsform, respektive die Haftung und deren Unternehmensspezifika als weniger kritisch darstellt, was im nächsten Abschnitt dargestellt werden soll. 3

Charakteristika des Informationsmarktes kleiner Einzelkaufleute

Den größten Adressatenkreis bilden bei Kleinstunternehmen oft die Kapitaleigentümer selbst, die aber auch mit der Person des Rechnungslegers identisch sind. Weitere bedeutende Rechnungslegungsadressaten sind primär Kreditinstitute und Lieferanten, deren Nachfrage sich in erster Linie auf Informationen bezüglich der Solvenz des Unternehmens beschränkt. Der Kreis der berechtigt interessierten Öffentlichkeit ist demzufolge klein und darüber hinaus in der Lage, Informationen gezielt beim Unternehmen nachzufragen, so dass das für die Erstellungs- und Offenlegungspflicht von Unternehmensinformationen entscheidende Kriterium, nämlich das Interesse der Öffentlichkeit an diesen Informationen, nicht erfüllt ist. Aufgrund des kleinen und durchsetzungsfähigen Interessentenkreises besteht dieses dort nicht oder in vernachlässigbar geringem Maß. Informationsasymmetrien, die aus der Trennung von Eigentum und Verfügungsmacht entstehen, bestehen naturgemäß nicht. Das Informationsinstrumentarium eines Kleinstunternehmens erstreckt sich auf die Buchführung zur Dokumentation und Rechenschaftslegung sowie den Jahresabschluss mit seiner Informations- und Ausschüttungsbemessungsfunktion. Dem Instrumenteneinsatz stehen die für gewöhnlich knappen Ressourcen der Kleinstunternehmungen gegenüber. Diese Problematik verstärkt sich durch den überproportional hohen Aufwand, den die Informationsgenerierung bei den Kleinstunternehmen verursacht, so dass Kleinstunternehmen bei der Informationsgenerierung generell ein ungünstigeres Kosten-Nutzen-Verhältnis als große Unternehmen aufweisen, und ihre Opportunitätskosten aufgrund der gebundenen Ressourcen steigen30. Darüber hinaus verfügen Kleinstunternehmen oft nicht über die nötigen Kenntnisse, um alle gesetzlichen Vorgaben zu erfüllen, wodurch oft Kosten für die Inanspruchnahme externer Berater entstehen.

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Etwa Köhler, A. G. (2008a), S. 10; Köhler, A. G. (2008b), S. 270.

Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB

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Die Regulierung des Marktes für deren Informationen bezieht sich folglich in erster Linie auf die vorgeschriebene Generierung von bezüglich Umfang und Art standardisierten Informationen sowie die freiwillige Weitergabe dieser Informationen an Kreditinstitute. Grundsätzlich kann angenommen werden, dass Kleinstunternehmen und deren Rechnungslegungsadressaten ihren Informationsbedarf ohne rechtliche Vorgaben befriedigen werden, und der Markt funktionsfähig bleibt. Eine Deregulierung im Sinne der Abschaffung der gesetzlichen Rechnungslegungspflicht durch § 241a HGB ist somit zu befürworten. Es ist jedoch zu hinterfragen, welche Wirkung diese Maßnahme haben wird. Einerseits könnte der Großteil der Kleinstunternehmen das System der doppelten Buchführung beibehalten. Die Kosten der Buchführung wären dann nicht als Verwaltungs-, sondern als Sowieso-Kosten31 und die Abschaffung der gesetzlichen Verpflichtung als Deregulierung eines Bereiches, den die Marktkräfte im Umfang des bisherigen Gesetzes zufrieden stellend regeln, zu verstehen. § 241a HGB hätte also faktisch nur eine geringe Entlastungswirkung, wäre jedoch vor dem Hintergrund der Bereinigung der Gesetze um nicht angezeigte Regelungen dennoch zu begrüßen. Andererseits könnte § 241a HGB zu einem weitgehenden Verzicht auf die Buchführung und somit zu einer tatsächlichen Kostenentlastung führen. Dies würde zeigen, dass die bisherigen gesetzlichen Regelungen ein ungünstiges KostenNutzen-Verhältnis aufgewiesen haben, und die vom Markt generierte Lösung dieses verbessert. In diesem Fall hätte § 241a HGB eine echte Kostenentlastung für Kleinstunternehmen zur Folge. 4

Nutzen der Buchführung

Entscheidend für die tatsächliche Entlastungswirkung einer fakultativen Buchführungspflicht ist der Nutzen, den die Buchführung dem Kaufmann stiftet. Da die Buchführung in erster Linie eine Dokumentations- und Informationsfunktion hat, und ihr primärer Zweck die Information des Buchführenden selbst ist, sind der Kaufmann und dessen Nutzen die entscheidenden Elemente32. Die handelsrechtliche Buchführungspflicht bewirkt für den Kaufmann eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung, gegenüber sich selbst Rechenschaft abzulegen und sich zu informieren. Da der Kaufmann in der Regel das Ziel verfolgt, langfristig erfolgreich zu sein, kann angenommen werden, dass der Buchführende selbst ein Interesse daran hat, durch Dokumentation und Information sowie die 31 32

Siehe Statistisches Bundesamt (Hrsg.) (2006), S. 21. Es sei darauf hingewiesen, dass Interessen von Stakeholdern und deren Auswirkungen demzufolge nicht betrachtet werden sollen.

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damit ermöglichte Kontrolle Unwirtschaftlichkeiten zu vermeiden. Ergo wird der Kaufmann in seinem Unternehmen ein System implementieren, das ihm zum einen die Grundlagen für eine Übersicht über die Lage des Unternehmens, insbesondere die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, schafft und zum anderen auswertbare Informationen generiert, aufgrund derer er die Geschäftsprozesse planen, zahlenmäßig begründbare Entscheidungen treffen sowie diese dann kontrollieren kann33. Der Buchführende wird folglich auch ohne gesetzliche Vorschriften und aufgrund intrinsischer Motivation ein zweckmäßiges Dokumentationsinstrument wählen, das seine Interessen möglichst kostengünstig befriedigt und den generierten Nutzen maximiert. Ferner wird er in eigenem Interesse ein Dokumentationssystem einrichten, das ihm im Behörden- und Rechtsverkehr sowie bei zivilrechtlichen Prozessen zur Beweissicherung und -führung dient34. Im nächsten Schritt ist zu fragen, ob der Kaufmann als System der Selbstinformation die Buchführung wählen wird. So dient diese, im Gegensatz zur EÜR, primär einer systematischen, internen Information, indem im Rahmen genau festgelegter organisatorischer Regeln in Büchern (im Sinne von Grund- und Hauptbuch sowie gegebenenfalls Nebenbüchern) die „laufende, systematische und in Geldgrößen bewertete Dokumentation von Geschäftsvorfällen“35 erfolgt. Dass die doppelte Buchführung das für den Kaufmann zweckmäßige System ist, lässt sich aus der Kaufmannsdefinition folgern, da ein solcher jeder Gewerbebetreibende ist, der einen Geschäftsbetrieb führt, der nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichtet sein muss36. Die Buchführung und die Bilanzierung sind als diese kaufmännische Weise zu verstehen37. Soweit ein Unternehmer den Nutzen eines systematischen Informationsinstruments benötigt, um sein Unternehmen effizient zu führen, kann das mit der Notwendigkeit zur kaufmännischen Einrichtung des Unternehmens gleichgesetzt werden. Das zweckmäßige Instrument hierfür ist die doppelte Buchführung, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass einzelne, zur Inanspruchnahme von § 241a HGB 33

34 35 36 37

Zur Selbstinformation des Kaufmanns durch die Buchführung siehe Adler, H./Düring, W./Schmaltz, K. (1998), § 238 HGB, Rn. 38, Rn. 39. Hierzu Adler, H./Düring, W./Schmaltz, K. (1998), § 238 HGB, Rn. 33 ff. Quick, R./Wolz, M. (2002), § 238 HGB, Rz. 26. Nach § 1 HGB. Vgl. Hopt, K. J. (2006), § 1 HGB, Rn. 23; Pfitzer, N./Oser, P. (2006), § 238 HGB, Rn. 11 f. Es sei auf die Problematik der Bestimmung der Kaufmannseigenschaft hingewiesen, wenn die Notwendigkeit der Buchführung und Bilanzierung nicht mehr als Rechtsfolge herangezogen werden kann, die Rückschlüsse auf die Kaufmannseigenschaften und somit auf die Erfüllung des Tatbestands ermöglicht; nach Kersting, C. (2008), S. 792. Dieser Problemkreis ist jedoch juristischer Natur und soll in dieser ökonomischen Analyse folglich nicht betrachtet werden. Weitere Argumente, die für die Buchführung als zweckadäquates System sprechen, sind, dass sich im 15. Jahrhundert ebendieses System entwickelt hat, um den Unternehmen die benötigten Informationen bereitzustellen und sie als zweckadäquates Instrument angesehen wird, um die Beweisführung des Kaufmanns in zivilrechtlichen Prozessen zu sichern.

Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB

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berechtigte Einzelkaufleute zu einfacheren und kostengünstigeren Arten der Dokumentation übergehen werden38. Aus diesem Zusammenhang folgt, dass § 241a HGB von den Kleinstunternehmen höchstens in Einzelfällen angewendet werden wird, da in der Anwendbarkeit von § 241a HGB ein Widerspruch enthalten ist39. Die Buchführungspflicht nach § 238 HGB stellt auf die Kaufmannseigenschaft nach § 1 Abs. 2 HGB ab, die einen „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“40 verlangt, unter dem wiederum die Buchführung zu verstehen ist41. Die Rechtsfolge selbst erfüllt folglich erst den Tatbestand42. Analog benötigt man auch keinen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb und ist demzufolge ein nicht kaufmännischer Gewerbetreibender, wenn keine Buchführung benötigt wird. Bei Kaufleuten, die § 241a HGB in Anspruch nehmen möchten, ist demnach zu prüfen, ob ein Handelsgewerbe überhaupt vorliegt, da sie auch bisher nicht kaufmännische Gewerbetreibende gewesen wären, wenn sie keinen „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“43 benötigten44. Ergo werden die meisten Unternehmen, die die Befreiung der nicht kaufmännischen

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Die in der Fachliteratur geäußerten Vermutungen zum Verzicht auf eine doppelte Buchführung und Bilanzierung widersprechen sich. So nehmen einige Publikationen an, dass wahrscheinlich nur vereinzelte Kaufleute die rationale und auf die doppelte Buchführung gestützte Unternehmenssteuerung aufgeben werden. Vgl. etwa Fülbier, R. U./Gassen, J. (2007), S. 2607; Kußmaul, H./Meyering, S. (2008), S. 1447; Schulze-Osterloh, J. (2008), S. 73. Andere Veröffentlichungen prognostizieren hingegen, dass die Zahl der auf die EÜR beschränkt buchführenden Kleinstunternehmen ansteigen wird. Siehe Herzig, N. (2008), S. 2. Es erscheint uns opportun, unserer Ansicht die Beurteilung der Zweckmäßigkeit des Informationssystems zugrunde zu legen. So kann etwa auf Basis von Pfitzer, N./Oser, P. (2006), § 238, Rn. 11 f. angenommen werden, dass sich als Buchführungssystem die doppelte Buchführung durchsetzen wird. Denn auch wenn gesetzlich kein System der Buchführung festgelegt sei, würden rational betrachtet die Vorteile der doppelten Buchführung die der anderen Systeme (einfache oder kameralistische Buchführung) überwiegen. Zur gegenteiligen Position siehe etwa Kögel, S. (1998), S. 1804. Unseres Erachtens ist es wahrscheinlich, dass sich, bedingt durch die Tatsache, dass bisher doppelte Buchführung betrieben wurde und – wie oben festgestellt – die Kleinstunternehmen ihre Buchhaltung in der Regel auslagern, beispielsweise auf den Steuerberater, die doppelte Buchführung als Buchführungssystem beim Großteil der buchführenden Kleinstunternehmen beibehalten wird. Siehe hierzu Arbeitskreis Bilanzrecht der Hochschullehrer Rechtswissenschaft (2008), S. 155; Kersting, C. (2008), S. 792; Schulze-Osterloh, J. (2008), S. 71. § 1 Abs. 2 HGB. Vgl. Hopt, K. J. (2008), § 1 HGB, Rn. 23. Siehe Kersting, C. (2008), S. 792. § 1 Abs. 2 HGB. Laut Tanski, J. S. (2007), S. 36 werden die Schwellenwerte des § 141 AO in der Praxis genutzt, um den Begriff des nicht kaufmännischen Gewerbetreibenden auszulegen. Dies stützt die rechtliche Folgerung, dass Unternehmen, die § 241a HGB beanspruchen wollen, auch bisher aus Sicht der Praxis nicht buchführungspflichtig gewesen wären; vgl. auch Kußmaul, H./Meyering, S. (2008), S. 1446 f.

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Gewerbetreibenden bisher nicht für sich in Anspruch nahmen und es demzufolge unter Kosten-Nutzen-Aspekten für angezeigt hielten, Buch zu führen, dies auch weiterhin tun, da sich an der Kosten-Nutzen-Struktur nichts geändert hat – unabhängig davon, ob sie hierzu aufgrund ihrer Größe nicht gesetzlich verpflichtet sind. Handelt es sich bei einem Kleinstunternehmen um einen eingetragenen Kaufmann, der nach § 2 HGB buchführungspflichtig ist, führt dies zu einem ähnlichen Ergebnis. Seine Kaufmannseigenschaft nach § 2 Satz 1 HGB und die damit verbundene Buchführungspflicht beruht auf einer rationalen und bewussten Entscheidung zur Eintragung. Da es sich in diesem Fall um eine freie Entscheidung handelt, muss der durch das System der doppelten Buchführung und die weiteren Regelungen des HGB gestiftete Gesamtnutzen aus Sicht des Kaufmanns die hierdurch verursachten Kosten überstiegen haben45. Insbesondere die Argumente bezüglich des Schutzes des Kaufmanns vor sich selbst scheinen ökonomisch nicht haltbar, da jeder rationale Kaufmann an einer effizienten Unternehmensführung interessiert ist und folglich aus eigener Intention ein System der Selbstinformation in seinem Unternehmen installieren und aufrechterhalten wird, das seinen Nutzen maximiert. Da ihm schließlich die Vorzüge der doppelten Buchführung bewusst sein dürften, respektive sollten, scheint eine gesetzliche Verpflichtung hierzu aus ökonomischer Sicht nicht nötig. Demzufolge gilt: Auch wenn der Nutzen, den die Buchführung für die Kleinstunternehmen hat, die § 241a HGB in Anspruch nehmen könnten, nicht quantifiziert werden kann, kann aus der Tatsache, dass diese bisher nicht die Grenzen des § 141 AO46 herangezogen haben, um sich zu nicht kaufmännischen Gewerbetreibenden zu deklarieren, oder sich aus freier Entscheidung der Buch45

46

Eine Inanspruchnahme von § 241a HGB kommt folglich nur bei den Kaufleuten in Betracht, bei denen der mit dem System der doppelten Buchführung einhergehende Nutzen dessen Kosten nicht übersteigt und der positive Gesamtnutzen nur auf den positiven Nutzeneffekten der übrigen Regelungen des HGB beruht. Unseres Erachtens ist dieser Personenkreis als eher klein einzuschätzen; die Ausführungen sind lediglich auf die Kaufleute kraft Eintragung zu beziehen, für die dies nicht zutrifft, d.h. bei denen der mit dem System der doppelten Buchführung verbundene Nettonutzen positiv ist. Der Vollständigkeit halber sei auch der Aspekt erwähnt, dass nicht kaufmännische Gewerbetreibende, die das System der doppelten Buchführung als nicht praktikabel empfinden, aber die restlichen Regelungen für Kaufleute als vorteilhaft erachten, nun § 2 HGB in Anspruch nehmen können, um sich als Kaufleute kraft Eintragung zu deklarieren, wobei sie durch § 241a HGB nicht zugleich buchführungspflichtig werden. Zwar beruhen diese Schwellenwerte auf den auf Grundlage steuerrechtlicher Regelungen ermittelten Werten für Umsatz und Jahresabschluss, jedoch dürfte dies – auch wenn sie sich nicht entsprechen – nur für die Minderheit von Unternehmen relevant sein, die am Oberrand der Schwellenwerte liegen. Die Argumentation wird dadurch aber nicht beeinträchtigt, da es mit zunehmender Nähe zu diesen Grenzen unwahrscheinlicher wird, dass kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb benötigt wird.

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führungspflicht unterworfen haben, gefolgert werden, dass sie die Buchführung als für ihr Unternehmen notwendig und die hierdurch anfallenden Kosten für geringer als den Nutzen erachtet haben. 5

Zusammenfassung und Schlussfolgerung

Die Kleinstunternehmen werden nach einer Abschaffung der Buchführungspflicht die kostensparendste Form der unternehmensspezifischen Informationsgenerierung verfolgen, die ihren spezifischen internen und externen Informationsbedürfnissen noch gerecht wird und somit das unternehmensspezifische Kosten-Nutzen-Verhältnis optimiert. Aus der Tatsache, dass viele Einzelkaufleute die Grenzen des § 141 AO bisher nicht herangezogen haben, um als nicht kaufmännische Gewerbetreibende zu gelten oder sich mit einer Eintragung im Handelsregister freiwillig der Buchführungspflicht unterworfen haben, kann gefolgert werden, dass diese Art der Informationsgenerierung in den meisten Fällen der heutigen handelsrechtlichen Buchführung entsprechen wird. Eine Abschaffung der gesetzlichen Buchführungspflicht für kleine Einzelkaufleute ist demzufolge im Zuge der Deregulierung zu befürworten und es scheint vertretbar, die bilanzrechtlich einheitliche Ordnung, die durch rechtsform- und größenabhängige Regelungen bereits zu unterschiedlichen Rechnungslegungsumfängen und -qualitäten verpflichtet, weiter zu durchbrechen, um Kleinstunternehmen von nicht notwendigen gesetzlichen Regelungen zu befreien. Allerdings ist nicht zu erwarten, dass § 241a HGB zu einer tatsächlichen Kostenentlastung der Kleinstunternehmen führen wird, so dass die handelsrechtlichen Neuerungen die europarechtlichen Vorschläge zur Entlastung von Kleinstunternehmen zwar vordergründig übersteigen, jedoch auf der Kostenseite zu keinen signifikant größeren Entlastungen führen dürften. § 241a HGB ist demzufolge als eine Konsequenz im Rahmen der Initiative Bürokratieabbau in Deutschland und als Resultat der Europäischen Deregulierungsimpulse zu sehen und zu begrüßen47. Eine signifikante Kostenentlastung von kleinsten Einzelkaufleuten hingegen ist nicht zu erwarten.

47

So fordert beispielsweise der Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung der SchmalenbachGesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEU) die Grenzen des § 241a HGB so weit, wie es europarechtliche Vorgeben erlauben, nach oben anzuheben; siehe Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (2008), S. 1.

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Die Abschaffung der Buchführungspflicht gemäß § 241a HGB

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Kai-Uwe Marten / Daniela Maccari

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Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht Winfried Mellwig

Inhaltsverzeichnis 1 Problemstellung ........................................................................................ 669 2 Abzinsung von Verbindlichkeiten ............................................................. 670 2.1 Grundlagen und Grundsätze der Verbindlichkeitsbewertung........ 670 2.2

Marktkonform verzinste Verbindlichkeiten .................................... 675

2.3

Un(ter)verzinsliche Verbindlichkeiten ........................................... 678

2.4

Fazit: Verbindlichkeitsbewertung zum Barwert künftiger Belastungen ................................................................................... 680

3 Folgerungen für die Abzinsung von Rückstellungen ................................ 682 4 Ergebnis……… ........................................................................................ 684 

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

1

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Problemstellung

In seinem breiten Publikationsspektrum hat der Jubilar sich auch mit bilanz- und abschlussrechtlichen Fragen befasst1. Dies lässt es gerechtfertigt erscheinen, in dieser Festschrift das durch das BilMoG erneut aktuell gewordene Problem der Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen zu diskutieren. In der Neufassung des § 253 HGB wird die generelle Abzinsung von Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von über einem Jahr vorgeschrieben. Insoweit erfolgt durch das Handelsrecht für Rückstellungen – jenseits von Unterschieden in der Ausgestaltung – eine Übernahme der grundsätzlichen Abzinsungspflicht, die seit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 in der Steuerbilanz für Verbindlichkeiten und Rückstellungen ab einer Laufzeit von einem Jahr besteht (§ 6 Abs. 1 Nrn. 3. und 3a. EStG). In der Fachdiskussion werden zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen verschiedene Positionen vertreten. Konsequenter Ablehnung jeglicher Abzinsung2 stehen gemäßigtere Sichtweisen gegenüber. Mehrheitlich wird, mit Differenzierungen in Details, die Auffassung vertreten, bei (gewissen) Verbindlichkeiten habe eine Abzinsung zu erfolgen, wenn die künftigen Verpflichtungen Zinsanteile enthalten – was immerhin in einem breiteren Spektrum von Fällen bejaht wird. Bei Verbindlichkeitsrückstellungen wird die Abzinsung sehr viel kritischer gesehen; dort wird die gesetzliche Bedingung des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F. faktisch nur bei Pensions- und Versorgungsrückstellungen als erfüllt betrachtet und ansonsten unter Hinweis auf das Realisationsprinzip eine Abzinsung abgelehnt3. Bei Verlustrückstellungen wird die Abzinsung in der älteren Literatur mehrheitlich bejaht4, neuerlich aber überwiegend als Verstoß gegen das Imparitätsprinzip ebenfalls abgelehnt5. Nur vereinzelt wird auf Widersprüche in der Abzinsungsdiskussion hingewiesen und eine Abzinsung von Rückstellungen grundsätzlich befürwortet6.

1

2

3

4 5 6

Hingewiesen sei nur auf die HGB-Kommentierungen im Bonner Handbuch Rechnungslegung sowie auf zahlreiche Beiträge zu Anhang und Lagebericht, vornehmlich auf die Monographie „Anhang und Lagebericht nach IFRS“ aus dem Jahre 2005. Vgl. insbesondere Leffson, S. 295f. Für Leffson ist selbst die Akzeptanz der Abzinsung von Renten- und Pensionsverpflichtungen eher eine Kapitulation vor dem Gesetz, denn eine Zustimmung in der Sache. Für viele ADS, 6. Aufl., § 253 HGB, Tz. 200 (abweichend von Vorauflagen); Moxter (1986), S. 175; ders. in Böcking (1988), S. 1-26; Geib/Wiedmann, S. 375f.; Strobl, S. 620ff., insbes. S.630-633; Hommel. Vgl. auch die umfassende Problemanalyse bei Böcking (1988), S. 257280. Siehe dazu ADS, 6. Aufl., § 253 HGB, Tz. 201, sowie Groh (1989), S. 125. Für Viele Moxter, FN 3. Zur Problemdiskussion vgl. Böcking (1988), S. 281-297. So wohl Groh (1989), Siegel, S. 1675.

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Winfried Mellwig

Im nach dem BilMoG geltenden Handels- und Steuerbilanzrecht kommt eine Abzinsung nur in Betracht bei Verbindlichkeiten und Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von über einem Jahr7, d.h. bei Verbindlichkeiten sowie bei Verbindlichkeits- und Drohverlustrückstellungen, nicht aber bei Aufwandsrückstellungen. Die Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen kann somit nur nach einheitlichen Kriterien geprüft werden. Dies liegt bei Verbindlichkeiten und Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten auf der Hand. Es wäre abwegig, eine grundlegende Neubewertung vornehmen zu wollen, wenn aus einer zurückgestellten ungewissen Verbindlichkeit – etwa infolge eines Gerichtsurteils – eine (gewisse) Verbindlichkeit wird8. Entsprechendes muss für Drohverlustrückstellungen gelten, denn diese sind nichts anderes als ein in der Höhe noch ungewisser Saldo aus einer Leistungsverpflichtung und einem Anspruch gegenüber Dritten, ein zunächst ungewisser Verpflichtungsüberhang, der zu einer gewissen Verpflichtung werden kann oder wird. Bemerkenswert ist die „…inkonsistente Behandlung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen…“. Bei Rückstellungen erfolgt eine Abzinsung nur unter eng gezogenen Voraussetzungen (bei Pensions- und Versorgungsrückstellungen), „Verbindlichkeiten werden dagegen seit ehedem i.d.R. abgezinst passiviert9.“ Die Literatur hat sich detaillierter als bei den Rückstellungen mit der Abzinsung von Verbindlichkeiten auseinander gesetzt. Es liegt deshalb nahe zu untersuchen, ob in der Tat Verbindlichkeiten abgezinst bilanziert werden, und sodann Folgerungen zu ziehen für die Abzinsung von Rückstellungen. Dabei ist nicht beabsichtigt, die Details der gesetzlichen Regelungen, etwa zur Bestimmung des Abzinsungssatzes, zu hinterfragen und zu würdigen. Gegenstand der Untersuchung ist allein die Grundfrage, ob die gesetzlich verankerten Abzinsungspflichten mit gewachsenen Bewertungsgrundsätzen für Verbindlichkeiten und Rückstellungen vereinbar sind. 2

Abzinsung von Verbindlichkeiten

2.1

Grundlagen und Grundsätze der Verbindlichkeitsbewertung

Nach § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F. sind Verbindlichkeiten zu ihrem Rückzahlungsbetrag und Rentenverpflichtungen, für die eine Gegenleistung nicht mehr zu erwarten ist, zu ihrem Barwert anzusetzen. Das BilMoG hat hier keine inhalt7

8 9

Die unterschiedliche Freistellung von der Abzinsung bei Verpflichtungen mit einer Restlaufzeit von unter (Steuerrecht) bzw. bis zu einem Jahr (Handelsrecht) dürfte ohne praktische Bedeutung sein. So auch Schroeder, S. 55f.; Döllerer (1987a), S. 70. Siegel, S. 1675.

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

671

lichen Änderungen, sondern lediglich Klarstellungen gebracht10. In Anpassung an die Literatur wird „Rückzahlungsbetrag“ durch „Erfüllungsbetrag“ ersetzt, weil bei Sachleistungs- und Sachwertverpflichtungen keine Rückzahlung in Betracht kommt; es soll sicher gestellt werden, dass der „im Erfüllungszeitpunkt voraussichtlich aufzuwendende Geldbetrag“ (unter Berücksichtigung der bis dahin zu erwartenden Preis- und Kostensteigerungen) angesetzt wird. Unverändert sei bei Geldleistungsverpflichtungen der Rückzahlungsbetrag als Erfüllungsbetrag anzusetzen. Die Bewertung von Rentenverpflichtungen zum Barwert wird in Abs. 2 verlagert, um dort einheitlich mit den Rückstellungen geregelt zu werden. Weitere handelsrechtliche Vorschriften zur Verbindlichkeitsbewertung sind die Regelungen zu den Rechnungsabgrenzungsposten (RAP), insbesondere der § 250 Abs. 3 HGB, sowie die allgemeinen Bewertungsgrundsätze des § 252 HGB. Hier haben sich jenseits des Ersatzes von Rückzahlungsbetrag durch Erfüllungsbetrag und der nun geltenden Beibehaltungspflicht für im vorhergehenden Jahresabschluss angewandte Bewertungsmethoden durch das BilMoG keine die Verbindlichkeitsbewertung betreffenden Änderungen ergeben. Das Steuerrecht beschränkt sich in der expliziten Regelung der Bewertung von (gewissen) Verbindlichkeiten auf § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Verbindlichkeiten sind unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter zu Anschaffungskosten anzusetzen und zu 5,5% abzuzinsen. Ausgenommen von der Abzinsung sind Verbindlichkeiten mit einer Laufzeit am Bilanzstichtag von unter einem Jahr, verzinsliche Verbindlichkeiten und Verbindlichkeiten, die auf einer Anzahlung oder Vorausleistung beruhen. Die gesetzlichen Vorschriften des Handels- und Steuerrechts zur Bewertung (gewisser) Verbindlichkeiten sind wenig detailliert. Der im Vergleich zu den Vorschriften für Aktiva recht bescheidene Regelungsumfang (was, wenngleich weniger ausgeprägt, auch für Rückstellungen gilt) lässt Unsicherheiten des Gesetzgebers bei der sachgerechten Regelung der Materie vermuten. Zur Abzinsung (gewisser) Verbindlichkeiten enthält das HGB keine expliziten Regelungen; das EStG formuliert zwar eine generelle Abzinsungspflicht zum Zinsfuß von 5,5%, schränkt dies aber durch weitgreifende Ausnahmeregelungen ein. Dabei sind die Ausnahmen für Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit von unter einem Jahr (Vereinfachungsregelung) und für Verbindlichkeiten aus Anzahlungen und Vorleistungen der anderen Vertragsseite (Verhinderung einer Erfolgswirkung erhaltener Vorleistungen) präzise und in der Sache kaum diskutabel. Dies ist anders bei der Befreiung „verzinslicher“ Verbindlichkeiten: Welche der vielfälti-

10

Vgl. die Regierungsbegründung zu § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB, Bundestagsdrucksache 16/10067, S. 52.

672

Winfried Mellwig

gen praktischen Gestaltungsmöglichkeiten, d.h. welche Fälle niedriger und verdeckter Zinsleistungen von der Befreiung erfasst werden, bleibt unklar. Die geringe Ergiebigkeit gesetzlicher Vorschriften zur Bewertung und insbesondere zur Abzinsung von Verbindlichkeiten legt es nahe, auf die allgemeinen Bewertungsgrundsätze des § 252 HGB zurück zu greifen; aufgrund des auch nach dem BilMoG unverändert geltenden Maßgeblichkeitsprinzips des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten diese Grundsätze auch für die steuerliche Bilanzierung. Für die Bewertung von Verbindlichkeiten relevant sind vornehmlich die Nrn. 2-5 des § 252 Abs. 1 HGB: der Grundsatz der Unternehmensfortführung, der Grundsatz der Einzelbewertung zum Abschlussstichtag, der Grundsatz der Vorsicht mit den Konkretisierungen durch das Realisations- und das Imparitätsprinzip und der Grundsatz der Aufwands- und Ertragsperiodisierung. Die Bedeutung dieser allgemeinen Grundsätze für die Bewertung von Verbindlichkeiten sei im Folgenden am wohl einfachsten Grundfall einer Darlehensbeziehung verdeutlicht. Betrachtet wird ein über die Laufzeit für beide Seiten nicht kündbarer Kreditvertrag mit laufender Zahlung eines marktkonformen Zinses und ohne Leistungen Dritter (für Vermittlung, Sicherung o.ä.). Der Kreditnehmer erhält den vereinbarten Kapitalbetrag, zahlt einen festgelegten, zumindest zum Vertragsabschluss marktgerechten Zins auf das periodisch bereit gestellte Kapital und führt den vom Kreditgeber hergegebenen Betrag zum Ende der Vertragslaufzeit geschlossen (Fälligkeitsdarlehen) zurück. Für diesen Basisfall ist die Bewertungsvorschrift des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB unmittelbar einsichtig und in der Sache zwingend; es erfolgt eine Passivierung zum Rückzahlungsbetrag (im neuen Recht ohne inhaltliche Änderung als Erfüllungsbetrag bezeichnet). Die Verbindlichkeit wird eingebucht zu dem vom Kreditgeber bereit gestellten Betrag. Damit ist die Krediteinnahme erfolgsneutral. Wird der Vertrag vereinbarungsgemäß fortgeführt und bleibt der Marktzins konstant, so wird die Verbindlichkeit über die Vertragslaufzeit unverändert bewertet und auch die Kreditrückführung ist erfolgsneutral. Die Perioden der Kreditlaufzeit werden mit dem vereinbarten, laufend gezahlten Zins auf das bereit stehende Kapital belastet11. Allerdings bedürfte es im vorliegenden Fall keiner besonderen Vorschriften für Verbindlichkeiten, insbesondere nicht des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB; die gleiche Bilanzierung ergäbe sich bereits aus den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen. Das Realisationsprinzip verlangt eine erfolgsneutrale Einbuchung der Verbind-

11

Es ändert sich nichts Grundlegendes, wenn das Darlehen in Teilen über mehrere Perioden zurückgeführt wird (Tilgungsdarlehen). Hier wird lediglich eine zeitlich gestaffelte Ausbuchung der Verbindlichkeit erfolgen.

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

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lichkeit. Erfolgswirkungen dürfen allein durch auf die Erstellung von Marktleistungen gerichtete Aktivitäten entstehen, d.h. aufgrund eines in der Periode erfolgenden Kapitaleinsatzes und des dadurch induzierten Zinsaufwandes, nicht aber durch den Verbindlichkeitszugang mit korrespondierendem Aktivenzugang. Der Zugang einer (gewissen) Verbindlichkeit ist in aller Regel erfolgsneutral zu halten; der Zugangswert entspricht dem Aktivenzugang oder den Aktivenzugängen (bzw. Passivenabgängen). Der Verbindlichkeitszugang ist hingegen erfolgswirksam, wenn er aufgrund marktbezogener Leistungserstellung entstanden ist, etwa weil durch Kapitaleinsatz verursachte Zinsen nicht entrichtet wurden. In diesem Sinne muss auch § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG verstanden werden, Verbindlichkeiten (in sinngemäßer Anwendung der Vorschriften für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter) zu Anschaffungskosten anzusetzen: Die Bewertung zu Anschaffungskosten soll, ob nun die Aktiv- oder die Passivseite betroffen ist, Erfolgsneutralität bewirken12. Die Bewertung zum Rückzahlungsbetrag bedeutet einen Ansatz der Verbindlichkeit zu dem Betrag, den der Kreditgeber hergegeben hat. Nicht bilanziert werden die künftigen Zinszahlungsverpflichtungen, denen der Kreditnehmer ebenfalls nicht entgehen kann, solange der Kreditgeber das Kapital vertragsgerecht überlässt. Die Zinszahlungsverpflichtungen erstarken zu bilanzfähigen und bilanzpflichtigen Verbindlichkeiten erst cum rata temporis mit der Kapitalüberlassung und werden zuvor (gemäß dem Grundsatz der Nichtbilanzierung schwebender Geschäfte) in der Bilanz nicht gezeigt. Der Grundsatz der (Einzel-)Bewertung zum Abschlussstichtag fordert einen Ansatz in Höhe der zum Stichtag bestehenden Verbindlichkeiten; dies schließt insbesondere die Einbeziehung von Zinszahlungsverpflichtungen aus, die aufgrund der Kapitalnutzung in späteren Perioden entstehen werden13. Der Grundsatz der Unternehmensfortführung14 verlangt, auf den normalen Geschehensablauf abzustellen: Solange Anhaltspunkte für eine Vertragsänderung oder die vorzeitige Vertragsbeendigung nicht erkennbar sind, hat die Verbindlichkeitsbewertung sich an der vereinbarten Durchführung des Kapitalüberlassungsvertrages zu orientieren15. Sind für den Fall einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages durch den Kreditnehmer Strafzahlungen, Vorfälligkeitsentschädigungen ö.ä. vereinbart, so können diese ohne klare Indizien für eine vorzeitige Vertragsbeendigung keine bilanzfähigen Verbindlichkeiten begründen.

12 13 14 15

Vgl. dazu Moxter (1984), S. 399f. Vgl. Groh (1988), S. 30; Karrenbrock, S. 1942. Zu Bedeutung und Anwendung des Grundsatzes vgl. Krawitz, Sp. 1007-1016. Vgl. Winkeljohann/Geißler in Beck Bil-Komm., § 252, Anm 17; Ballwieser in Münchener Kommentar zum HGB, § 252, RdNr. 10f.

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Die beschriebene Bewertung der Verbindlichkeit folgt dem Grundsatz der Aufwands- und Ertragsperiodisierung. Den einzelnen Perioden der Kreditlaufzeit werden Zinsaufwendungen in Höhe des vereinbarten Zinssatzes auf das periodisch bereit gestellte Kapital zugeordnet. Aus dem hier diskutierten Grundfall einer Kreditverbindlichkeit können folgende Grundsätze der Verbindlichkeitsbewertung entwickelt werden: 1. Die Zugangsbewertung erfolgt zum Erfüllungsbetrag (Rückzahlungsbetrag), d.h. zu dem vom Kapitalgeber bereit gestellten und an ihn zurück zu zahlenden Betrag. 2. Der Zugangswert der Verbindlichkeit enthält nicht die Zinszahlungsverpflichtungen, die aufgrund der Kapitalnutzung in späteren Perioden entstehen werden, obgleich diese Zahlungen bei planmäßiger Vertragserfüllung unausweichlich sind. 3. Mit der Kapitalnutzung entstehen im Zeitablauf Zinslasten, deren Höhe durch den (explizit oder implizit) vereinbarten Zinsfuß und den periodisch bereit gestellten Kapitalbetrag bestimmt sind. Soweit nicht durch Zahlung abgebaut, entstehen weitere Verbindlichkeiten, die man der Ausgangsverbindlichkeit zuschlagen wird. 4. Bei der Verbindlichkeitsbewertung ist davon auszugehen, dass, solange keine überzeugenden gegenläufigen Erkenntnisse vorliegen, die Verpflichtungen planmäßig erfüllt werden. Die genannten Grundsätze sichern zugleich die periodengerechte Verrechnung von Zinsaufwand, d.h. eine Erfolgswirkung in Höhe des Zinssatzes auf den periodischen Kapitaleinsatz. Im Hinblick auf die Frage, ob Verbindlichkeiten abzuzinsen sind, können für den behandelten Grundfall folgende Feststellungen getroffen werden. Die Verbindlichkeit wird im Zeitablauf stets zum gleichen Wert angesetzt; insofern kann von Abzinsung der Verbindlichkeit nicht die Rede sein. Es ist jedoch eine finanzmathematische Binsenweisheit, dass der Bilanzwert der Verbindlichkeit in jeder Periode dem zum vereinbarten Zinsfuß ermittelten Barwert der künftigen, noch offenen Zahlungsverpflichtungen des Kreditnehmers entspricht. Die Frage sollte also nicht lauten, ob Verbindlichkeiten abzuzinsen sind, sondern ob der Bilanzwert einer Verbindlichkeit auch bestimmt werden kann durch Abzinsung künftiger Belastungen aus der Verbindlichkeit. Dabei sind abzuzinsen die Verbindlichkeit selbst, d.h. der Erfüllungs-/Rückzahlungsbetrag, aber auch künftige Zinszahlungsverpflichtungen, die zum Bewertungszeitpunkt noch keine Verbindlichkeiten im bilanzrechtlichen Sinne darstellen. Allerdings gelten die obigen Grundsätze der Verbindlichkeitsbewertung und die Übereinstimmung des sich ergebenden Bilanzwertes mit dem Barwert künftiger

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

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Verpflichtungen aus der Verbindlichkeit zunächst nur für den bislang angesprochenen einfachen Grundfall einer Kreditverbindlichkeit16. Fraglich ist, ob die Bewertungsgrundsätze auch in komplexeren Kredit- und Verpflichtungsbeziehungen Bestand haben (können) und ob der sich ergebende Bilanzwert unverändert als Barwert künftiger Verpflichtungen aus der Verbindlichkeit dargestellt werden kann. 2.2

Marktkonform verzinste Verbindlichkeiten

Bei marktkonform verzinsten Verbindlichkeiten erhält der Kreditgeber eine Verzinsung des bereit gestellten Kapitals in Höhe des zum Zeitpunkt der Kreditgewährung geltenden Marktzinses. Dies gilt im schon behandelten Grundfall, aber auch im typischerweise als Kredit mit Verbindlichkeitsdisagio bezeichneten Fall. Hier liegt die laufende Zinszahlung unter dem Marktzins. Zum Ausgleich erhält der Kreditnehmer zu Vertragsbeginn einen Ausgabebetrag unter der am Vertragsende zu leistenden Abschlusszahlung bzw. er muss eine über dem Ausgabebetrag liegende Abschlusszahlung leisten, sodass insgesamt eine marktkonforme Verzinsung erreicht wird. Herrschende Meinung und Rechtsprechung behandeln den Fall bekanntlich wie folgt17: Die erhöhte Abschlusszahlung wird als Rückzahlungs-/Erfüllungsbetrag i.S.v. § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB angesehen und als Verbindlichkeit passiviert. Die Differenz zum niedrigeren Bereitstellungsbetrag kann als RAP aktiviert und über die Kreditlaufzeit verteilt werden; er kann aber auch sogleich als Aufwand verrechnet werden (§ 250 Abs. 3 HGB). Steuerrechtlich ist die Aktivierung als RAP verpflichtend18. Diese Bilanzierung fußt auf der Fiktion einer zunächst vollen Bereitstellung des Kredites in Höhe der späteren Abschlusszahlung und der sofortigen Zahlung des Differenzbetrages als Zinsvorab durch den Kreditnehmer. Durch diese Zahlungsfiktion erfüllt der Differenzbetrag, das Verbindlichkeitsdisagio, die Voraussetzungen eines RAP, und erst durch diese Fiktion wird die Abschlusszahlung zum Rückzahlungs- bzw. Erfüllungsbetrag i.S.d. § 253 Abs. 1 HGB. 16

17 18

Erkennbar ist aber, dass Änderungen der die Verbindlichkeitsbewertung betreffenden Rahmenbedingungen im Zeitablauf, etwa die Änderung des Rückzahlungs-/Erfüllungsbetrages (insbesondere bei Fremdwährungsverbindlichkeiten) oder Änderungen des Marktzinsfußes, zwar den Bilanzwert und die Abzinsung künftiger Verpflichtungen aus der Verbindlichkeit beeinflussen, dass aber die Grundfrage der Abzinsung davon nicht betroffen wird. Daher braucht hier auf solche Einflüsse und insbesondere auf die Auswirkungen des Imparitätsprinzips nicht eingegangen zu werden. Es werden deshalb im Weiteren konstante Rahmenbedingungen (Währungsparitäten, Marktzinsfuß u.ä.) unterstellt. Vgl. für Viele Moxter (2007), S. 230f., und die dort angegebenen BFH-Urteile. § 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG; BFH vom 29.6.1967 IV 131/63, BStBl III 1967, 670 (671); BFH vom 20.11.1969 IV R 3/69, BStBl II 1970, 209; BFH vom 12.7.1984 IV R 76/82, BStBl II 1984, 713 (714); BFH vom 21.4.1988 IV R 47/85, BStBl II 1989, 722 (726).

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Bei ökonomischer Würdigung des Falles, in juristischer Terminologie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, wird der vom Kreditgeber bereit gestellte Kapitalbetrag nicht angemessen laufend verzinst, und dies wird ausgeglichen durch die eine Zinsnachzahlung enthaltende höhere Abschlusszahlung. Kein Kreditgeber und kein Kreditnehmer würde die beschriebene Vereinbarung als Bereitstellung eines Kreditbetrages in Höhe der Abschlusszahlung mit anschließender Zinsvorauszahlung durch den Kreditnehmer deuten. Die Zahlungsfiktion ist überaus willkürlich. Kreditbetrag ist der eingangs tatsächlich bereit gestellte Betrag, und die geringere laufende Zinszahlung wird durch die höhere Abschlusszahlung kompensiert. Der passivierungspflichtige Rückzahlungs/Erfüllungsbetrag entspricht dem vom Kreditgeber zur Verfügung gestellten Ausgangsbetrag. Dies sollte schon aus sprachlichen Gründen nicht strittig sein: Zurückgezahlt werden kann nur, was der Kreditgeber tatsächlich hergegeben hat19. In den Folgejahren liegt die laufende Zinszahlung unter der marktkonformen Verzinsung auf das eingesetzte Kapital. In Höhe der Zinsdifferenz entstehen zusätzlicher Aufwand sowie eine Erhöhung der Verbindlichkeit. So wird jede Periode mit einem angemessenen Zinsaufwand belastet und zudem die Verbindlichkeit bis Vertragsende zur Abschlusszahlung aufgebaut. In den Folgejahren wird die Verbindlichkeit zum Erfüllungsbetrag bewertet – nicht zum Rückzahlungsbetrag, weil die zusätzlich entstandenen Zinsverbindlichkeiten nicht auf einer Kapitalhergabe beruhen und somit nicht zurückgezahlt werden können. Der Erfüllungsbetrag als Stichtagswert einer Verbindlichkeit aber kann sich offenbar nur auf Verbindlichkeiten beziehen, die zum Stichtag bestehen. Dies gilt für die zugewachsenen Zinsverbindlichkeiten aufgrund zu niedriger Zinszahlung für die Kapitalnutzung in der Vergangenheit, nicht aber für die künftig entstehenden Zinsen aus der Kapitalnutzung in späteren Perioden, denn diese sind zum Stichtag noch keine bilanzfähigen Verbindlichkeiten. Die Nettobilanzierung ist zulässig20, und sie ist gesetzeskonform. § 252 Abs. 3 Satz 1 HGB „…so darf der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden“ wird gemeinhin als Wahlrecht zur sofortigen Aufwandsverrechnung gedeutet, kann aber problemlos auch anders verstanden werden. Der Unterschiedsbetrag darf aktiviert werden, muss es aber nicht, d.h. die Zinswirkungen des niedrigeren Ausgabebetrages können auch ohne RAP durch die Nettobilanzierung dargestellt werden. Praktiziert wird aber

19 20

So auch Herzig, S. 89, und Bordewin, S. 265. Vgl. Bordewin, S. 265; Groh (1988), S. 30f.; Strobl, S. 619; Windmöller, S. 699; BFH vom 30.11.2005 I R 110/04, BStBl II 2007, 251 (255). Anderer Auffassung ist Moxter, der die Bruttobilanzierung als gesetzlich erzwungen betrachtet. Vgl. Moxter (2003), S. 163.

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i.d.R. die Bruttobilanzierung, die sofortige Passivierung in Höhe der Abschlusszahlung am Vertragsende mit Ansatz eines aktiven RAP (bzw. handelsrechtlich mit sofortiger Aufwandsverrechnung der Differenz zwischen Abschlusszahlung und Zuflussbetrag21). Bei Aktivierung eines RAP besteht lediglich ein Ausweisunterschied, wenn der RAP kapitalanteilig aufgelöst wird22. Es wird zwar ein angemessener periodischer Zinsaufwand ermittelt, doch kommt es zum unrichtigen Ausweis der Verbindlichkeit, da diese Zinsen für die Kapitalnutzung späterer Perioden enthält23. Das Argument der „Bruttobilanzierer“, so werde als wichtige Information die insgesamt zu leistende Abschlusszahlung zum Ende der Vertragslaufzeit erkennbar24, ist abwegig. Im Standardfall nachschüssiger laufender Zinszahlung sind zu Vertragsende Zinsen für das letzte Jahr bzw. den letzten Zinsabschnitt fällig und erhöhen die Abschlusszahlung; doch niemand käme auf die Idee, die abschließende Zinszahlung bereits zu Vertragsbeginn als Verbindlichkeit zu zeigen. Will man sowohl eine der Kapitalnutzung entsprechende Ermittlung des periodischen Zinsaufwands als auch einen sachgerechten Ausweis der periodischen Verbindlichkeit ohne Einbezug von Zinsen für die Kapitalnutzung in späteren Perioden, so kommt nur die Nettobilanzierung der Verbindlichkeit in Betracht25. Die Nettobilanzierung genügt allen oben entwickelten Grundsätzen der Verbindlichkeitsbewertung.

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In der Literatur wird die überzeugende Auffassung vertreten, auch handelsrechtlich sei der Ansatz des aktiven RAP verpflichtend. Es handele sich um einen RAP nach § 250 Abs. 1 (Satz 1) HGB. Das Wahlrecht nach § 250 Abs. 3 HGB sei nachrangig und betreffe lediglich Fälle eines wegen zeitpunktbezogener Drittleistungen (insbesondere Kreditvermittlung) niedrigeren Ausgabebetrages und gestatte (Bilanzierungshilfe) die Verteilung dieser Zuflussminderung über die Kreditlaufzeit. Vgl. Döllerer (1987b), S. 3; Böcking (1988), S. 167. Im Rahmen der – wenngleich insgesamt abzulehnenden - Bruttobilanzierung ist die Ansatzpflicht für den RAP auch deshalb zu präferieren, weil der mit der sofortigen Aufwandsverrechnung verbundene Verstoß gegen das Realisationsprinzip vermieden wird. Zur Auflösung des RAP gilt neben der linearen Methode auch die kapitalanteilige Auflösung als zulässig. Vgl. ADS, 6. Aufl., § 250 HGB, Tz. 90. Der BFH akzeptiert die sog. Zinsstaffelmethode, BFH vom 8.11.1989 II R 29/86, BStBl II 1990, 207 (210). Dies ist lediglich dann anders, wenn man den korrigierenden Aktivposten nicht als RAP, sondern als Wertberichtigung der Verbindlichkeit deutet. Vgl. dazu Mellwig, S. 232f. So etwa Schulze-Osterloh, S. 352. Moxter begründet die Bruttobilanzierung neuerlich mit der Absicht einer Vermeidung von Bilanzierungsfehlern. „Die gesetzlich erzwungene Passivierung des vollen, den Zinsanteil umfassenden Rückzahlungsbetrags hat den Vorteil, dass in den Folgejahren die Notwendigkeit einer bilanziellen Aufstockung des Verbindlichkeitsbetrags entfällt und infolgedessen auch nicht übersehen werden kann.“ Moxter (2003), S. 163. Mit starken Vorbehalten gegenüber der Bruttobilanzierung bereits HFA 1/1986, WPg 1986, S. 248f.; Groh (1988), S. 30f.; Windmöller, S. 698f. Hingewiesen wird dabei auch auf die Unvereinbarkeit mit der Bilanzierung von Zerobonds. Zerobonds sind nach heute herrschender Literaturauffassung netto zu bilanzieren. Passiviert wird der vom Kreditgeber bereit gestellte Betrag; in der Folge wird um die entstehenden Zinsverbindlichkeiten aufgestockt. Eine Passivie-

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Bei der Nettobilanzierung ist der Zugangswert der Verbindlichkeit gleich dem Betrag, den der Kreditgeber hergibt. Ist der Ausgabebetrag (§ 250 Abs. 3 Satz 1 HGB) niedriger, weil Dritte für besondere Leistungen Teile des vom eigentlichen Kreditgeber bereit gestellten Betrages einbehalten, so mindert dies nicht den Wert der Verbindlichkeit. Die Minderung des zufließenden Betrages ist entweder sofortiger Aufwand oder als RAP zu aktivieren26. Der Bilanzwert der Verbindlichkeit ist bei Nettobilanzierung gleich dem Barwert der künftigen Belastungen. Gleiches gilt, wenn bei Bruttobilanzierung der aktivierte RAP kapitalanteilig aufgelöst wird und Bruttowert der Verbindlichkeit und RAP saldiert betrachtet werden. Beide Formen der Bilanzierung sind zulässig und gesetzeskonform, und in beiden Fällen entspricht der Bilanzwert der Verbindlichkeit dem Barwert der künftigen Verpflichtungen (Zins und Tilgung) aus der Verbindlichkeit. 2.3

Un(ter)verzinsliche Verbindlichkeiten

Der Standardfall einer unverzinslichen Verbindlichkeit ist ein Darlehen, bei dem der vom Darlehensgeber bereit gestellte Betrag mit dem an ihn zu zahlenden Betrag zum Ende der Laufzeit übereinstimmt und laufende Zinszahlungen nicht zu entrichten sind. Handelsrechtlich wird die Verbindlichkeit zum Ausgabebetrag gleich Rückzahlungsbetrag bewertet (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB); eine niedrigere Bewertung (zum Barwert des Rückführungsbetrages) kann wegen des Verstoßes gegen das Realisationsprinzip nicht in Betracht kommen. Der Vorteil der Unverzinslichkeit wird nicht der Periode der Darlehensaufnahme, sondern den Perioden der Kapitalnutzung zugeordnet. Bei Unterverzinslichkeit (laufende Zinsen unter dem Marktzins und/oder höhere Abschlusszahlung, ohne dass insgesamt die marktkonforme Verzinsung erreicht wird) ergeben sich keine Besonderheiten. Die Verbindlichkeitsbewertung erfolgt nach den gleichen Grundsätzen wie im Falle marktkonformer Verzinsung, lediglich auf Grundlage des niedrigeren, durch die Kreditvereinbarung explizit oder

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rung des Rücknahmebetrages mit Ansatz eines aktiven Rechnungsabgrenzungspostens wird abgelehnt. Vgl. Böcking (1986), insbesondere S. 940-948. Der Zerobond ist lediglich der Grenzfall eines Kredits mit Disagio. Es ist abwegig, ein Disagio als Rechnungsabgrenzungsposten zu bilanzieren, wenn der Kreditnehmer auch noch einen laufenden Zins zahlt, die völlige Substitution des laufenden Zinses durch das Disagio aber gänzlich anders zu erfassen. Zuflussminderungen oder Zahlungen für zeitpunktbezogene Leistungen Dritter (z.B. für Kreditvermittlung) sind im Leistungsjahr steuerliche Betriebsausgabe (BFH vom 4.3.1976 IV R 78/72, BStBl II 1977, 380 (381)). Handelsrechtlich dürfte nach § 250 Abs. 3 HGB ein Wahlrecht zur Aktivierung eines RAP bestehen (Bilanzierungshilfe). Ist die Leistung dagegen zeitraumbezogen (z.B. bei einer Bürgschaftsübernahme), so liegt ein ansatzpflichtiger aktiver RAP nach § 250 Abs. 2 (Satz 1) HGB bzw. nach § 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG vor (BFH vom 19.1.1978 IV R 153/72, BStBl II 1978, 262 (263)).

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

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implizit fixierten Zinssatzes. Der Zinsvorteil wird damit kapitalanteilig27 den Perioden der Kapitalnutzung zugeordnet. Die beschriebene Bilanzierung ist alternativlos. Bei echter Un(ter)verzinslichkeit wird der Aufwand in den Perioden der Kreditlaufzeit vermindert; begünstigt wird die Leistungserstellung, für die das Kapital eingesetzt wird. Die Zuordnung des Zinsvorteils zu den Perioden des Kapitaleinsatzes und nicht zur Periode der Kreditbereitstellung ist nicht nur wegen des ansonsten vorliegenden Verstoßes gegen das Realisationsprinzip, sondern auch bei wirtschaftlicher Würdigung sinnvoll. Dies ist augenscheinlich im Standardfall zinsloser oder zinsbegünstigter Kredite, bei erhaltenen Vorauszahlungen (bei langfristiger Fertigung). Hier soll die Zinsbegünstigung dem Hersteller die Fertigung bis zur Zahlung nach Lieferung erleichtern. Ein Vorziehen des Zinsvorteils in die Bereitstellungsperiode mit einhergehendem Gewinnausweis wäre offensichtlich abwegig. Doch wird echte Un(ter)verzinslichkeit die seltene Ausnahme sein. Typischerweise wird der „Zinsvorteil“ durch andere Leistungen kompensiert; für altruistisches Verhalten bleibt im Wirtschaftsleben wenig Raum. Ist die als verdeckter Zins erbrachte Ersatzleistung benennbar, so liegt es nahe, sie kapitalanteilig den Perioden der Kapitalnutzung als Aufwand zuzuordnen. Wird etwa zu Beginn der Kreditlaufzeit ein Vermögensgegenstand als Zinsersatz geliefert, so wird vorgeschlagen, für das abgehende Wirtschaftsgut einen RAP zu bilden und diesen wie bei einem Zinsvorab in Geld über die Laufzeit des Kredites zu verteilen28. Der Fall entspricht dann dem oben ausführlich behandelten Kredit mit Disagio und bedarf hier keiner weiteren Diskussion29. Die Zinsersatzleistung dürfte aber regelmäßig nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand konkretisierbar sein. Insofern scheint es angemessen, von der Vermutung einer periodischen Ersatzleistung in Höhe der jeweiligen Zinsersparnis auszugehen. Die einzige in Betracht kommende Alternative, die Verlagerung des Zinsvorteils in die Periode der Kreditaufnahme durch Abzinsung und die Belastung späterer Perioden mit einem marktgerechten Zins, wäre ein Verstoß gegen das Realisationsprinzip, d.h. eine sachlich nicht begründbare Vorverlagerung positiver Erfolgsbeiträge30.

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Dies gilt im „Disagiofall“ nicht nur bei Nettobilanzierung, sondern auch bei Bruttobilanzierung mit kapitalanteiliger Auflösung des Rechnungsabgrenzungspostens. Bei linearer Auflösung erfolgt eine kapitalanteilige Periodenzuordnung des Zinsvorteils nur näherungsweise. Zu Details und zur Behandlung verschiedener Fälle konkretisierbarer Zinsersatzleistungen vgl. Böcking, (1988), insbes. S. 215-233. Auch in diesem Fall ist die Nettobilanzierung - niedrigerer Verbindlichkeitsausweis und Wegfall des RAP - möglich und vorzuziehen. Für die Steuerbilanz kann nichts anderes gelten. § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG sieht eine Abzinsung nur bei völliger Unverzinslichkeit vor; dabei ist grundsätzlich Verzinslichkeit, ggf. durch Zinsersatzleistungen, zu vermuten. (Vgl. BMF vom 26.5.2005 - IV B 2 - S 2175 - 7/05, BStBl I 2005, 699, Rn. 13-16.) Faktisch dürften gemäß Erlass lediglich Abzinsungen zur Verhinderung von

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Im Falle einer nicht konkretisierbaren Zinsersatzleistung wird also eine Zinsersatzleistung in Höhe der periodischen „Zinsersparnis“ vermutet. Dann aber ist der Bilanzwert der Verbindlichkeit wiederum gleich dem Barwert aller Verpflichtungen (Zins, Zinsersatz und Tilgung) aus der Verbindlichkeit. Ein weiterer Fall von „Unverzinslichkeit“ ist der Kauf eines Wirtschaftsgutes mit gestundeter Zahlung des Kaufpreises und ohne explizite Vereinbarung eines Zinszuschlages. Auch hier wäre der ohne Ausgleich gewährte Verzicht auf die zeitnahe Entrichtung des Kaufpreises weltfremd. Ist der bei Barzahlung geltende Marktpreis des Wirtschaftsgutes ermessensfrei feststellbar, so entspricht dieser Fall einem Kreditgeschäft mit einem Geldzufluss zu Beginn der Laufzeit und ist nach den dafür beschriebenen Grundsätzen zu behandeln. Doch wird der Marktpreis regelmäßig nicht verlässlich bestimmbar sein, und zudem bleibt offen, ob im konkreten Fall tatsächlich zum Marktpreis geliefert würde. Vieles spricht für die Vermutung, dass der z.B. in zwei Jahren zu entrichtende „Kaufpreis“ einen Zinszuschlag enthält; es ist eine Aufteilung in Kauf und Kreditgeschäft vorzunehmen31. Ist in zwei Jahren ein Betrag von 100 zu zahlen, so beträgt bei einem Zinssatz von 5,5% der Kaufpreis (Barpreis) des Wirtschaftsgutes 89,8. Bei Nettobilanzierung ist die Verbindlichkeit ebenfalls zu 89,8 anzusetzen und mit dem Zinssatz von 5,5% bis zum Zahlungszeitpunkt auf 100 aufzustocken. Bei Bruttobilanzierung stünde dem Bilanzwert der Verbindlichkeit von 100 neben dem erworbenen Wirtschaftsgut ein aktiver RAP von 10,2 gegenüber. Alternativ wird der Ansatz von Wirtschaftsgut und Verbindlichkeit in Höhe des später zu zahlenden Betrages vorgeschlagen (Barpreis gleich Zielpreis des Wirtschaftsgutes) 32. Bei wirtschaftlicher Würdigung muss dann von Zinsersatzleistungen ausgegangen werden, und der Barpreis wird zum Barwert künftiger Belastungen. Hier braucht zwischen den beiden Bilanzierungsvarianten nicht entschieden zu werden: So oder so entspricht der Bilanzwert der Verbindlichkeit dem Barwert der künftigen Belastungen aus der Verbindlichkeit. 2.4

Fazit: Verbindlichkeitsbewertung zum Barwert künftiger Belastungen

Die handels- und steuerrechtlichen Regelungen zur Verbindlichkeitsbewertung bewirken, dass Verbindlichkeiten zum Barwert künftiger Belastungen aus der Verbindlichkeit passiviert werden. Im Regelfall wird durch Vertrag ein Zinssatz (explizit oder implizit) fixiert, wodurch die späteren Belastungen bestimmt sind. Diese Belastungen können neben der Rückführung des Kapitals aus laufenden

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Gestaltungsmissbrauch verbleiben, insbesondere bei „zinslosen Krediten“ im Gesellschafter/Gesellschafts-Verbund (vgl. ebenda Rn. 21-23). Zu Details der steuerlichen Regelung vgl. Groh (2007). So auch Groh (1989), S. 122f. Vgl. Moxter (1984), S. 402, und die dort angegebene Literatur.

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

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Zinszahlungen, aus Zinsnachzahlungen oder aus offenen oder verdeckten Zinsersatzleistungen bestehen. Bei Kreditgeschäften ist grundsätzlich nicht von altruistischen Zinsvereinbarungen auszugehen; die Zinslast wird in aller Regel durch den Marktzins bei Vertragschluss bestimmt. Damit muss umgekehrt der Bilanzwert der Verbindlichkeit, so er angemessen bestimmt und frei von Zinsen für die Kapitalnutzung in späteren Perioden ist, zu Beginn der Kreditlaufzeit gleich dem Barwert der künftigen Belastungen sein. In Einzelfällen kann aus Vereinbarungen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer nicht auf einen Zinsfuß geschlossen werden, und es ist auch nicht möglich, von der Vermutung auszugehen, dass Zinsersatzleistungen zu einer marktkonformen Verzinsung der Leistungen des Kreditgebers führen. In solchen Fällen kann es notwendig werden, einen Zinsfuß festzulegen, der für die Bestimmung des Bilanzwertes der Verbindlichkeit heranzuziehen ist. Diesem Zweck dient für die Steuerbilanz der Satz von 5,5% nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG und für die Handelsbilanz der Zinssatz nach § 253 Abs. 2 HGB n.F., der auch für die Abzinsung von (gewissen) Verbindlichkeiten relevant ist33. Mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (hier mit dem Realisationsprinzip) vereinbar ist die Abzinsung mit einem allgemein vorgegebenen Zins freilich nur dann, wenn sie nicht zu einer positiven Erfolgswirkung in der Startperiode führt. Damit dürfte eine solche Abzinsung nur in Betracht kommen zur Bestimmung des Barpreises bei Erwerb eines Wirtschaftsgutes (ggf. auch bei Inanspruchnahme einer Dienstleistung) mit verspäteter Zahlung. Diese Bilanzierung konkurriert mit der Bewertung von Wirtschaftsgut und Verbindlichkeit zum Zielpreis des Wirtschaftsgutes. Dabei wird unterstellt, dass der „zinslose“ Zahlungsaufschub kompensiert wird durch verdeckte Zinsersatzleistungen. Beide Bilanzierungsvarianten (und Kombinationen daraus) bewirken indes ebenfalls eine Verbindlichkeitsbewertung zum Barwert künftiger Belastungen aus der Verbindlichkeit. Damit verbleiben lediglich solche Fälle, in denen der Kreditgeber tatsächlich beabsichtigt, den Kreditnehmer und Geschäftspartner durch Bereitstellung eines zinsgünstigen Kredites zu fördern. Es kann hier offen bleiben, ob die selbstlose Förderung durch Zinsbegünstigung einen Bezug zum realen Wirtschaftsleben aufweist34: Jenseits von Fällen einer beabsichtigten Förderung des Kreditneh-

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So auch die Regierungsbegründung zu § 253 Abs. 1 Satz 3 HGB, Bundestagsdrucksache 16/10067, S. 55. Als Beispiele könnte man in erster Linie die Leistung von An- bzw. Vorauszahlungen bei langfristiger Fertigung und die Gewährung zinsgünstiger Kredite von Gesellschaftern an ihre Gesellschaft nennen. In beiden Fällen jedoch ist ein Ausgleich durch eine angepasste spätere Kaufpreiszahlung bzw. durch vermutete höhere Rückflüsse nach Erholung der Gesellschaft realistisch.

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mers kann allgemein der Bilanzwert von Verbindlichkeiten als Barwert der Belastungen aus dieser Verbindlichkeit verstanden werden. 3

Folgerungen für die Abzinsung von Rückstellungen

Für Rückstellungen kann es keine spezifischen, von der Verbindlichkeitsbewertung unabhängigen Bewertungsgrundsätze geben35. Die in der Literatur propagierte Bewertung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen folgt dem nicht. Dies wird jedoch verdeckt durch eine verfehlte Fragestellung: Sind Verbindlichkeiten und Rückstellungen abzuzinsen? Die Antwort konnte nach altem Bilanzrecht (vor § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG und vor dem BilMoG) nur lauten, dass eine Abzinsung einheitlich allein in Betracht kommen könne, wenn die Verbindlichkeit bzw. die der Rückstellung zugrunde liegende Verbindlichkeit einen Zinsanteil enthält. Bei Verbindlichkeiten aber scheint die Frage, ob die Verbindlichkeit abgezinst zu passivieren sei, schon nach altem Bilanzrecht falsch gestellt. Sie hätte vielmehr lauten müssen: Führen die Vorschriften zur Verbindlichkeitsbewertung zu Bilanzwerten, die dem Barwert künftiger Verpflichtungen aus der Verbindlichkeit entsprechen. Dies ist zu bejahen36. Will man eine abgestimmte Bewertung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen, so sind Rückstellungen zum Barwert künftiger Belastungen zu bewerten. Das Erfordernis abgestimmter Bewertungsgrundsätze für Verbindlichkeiten und Rückstellungen erzwingt die Abzinsung von Rückstellungen. Der Forderung nach einer Abzinsung von Rückstellungen stand allerdings der § 253 Abs. 1 HGB a.F. im Wege. Die dortige Beschränkung der Abzinsung von Rückstellungen auf den Fall eines in der Verbindlichkeit enthaltenen Zinsanteils, zusammen mit der Aussage, Rentenverpflichtungen seien zum Barwert zu bilanzieren, war nie überzeugend, weil sie zur Anwendung divergierender Bewertungsgrundsätze für Verbindlichkeiten und Rückstellungen führte. Die Literatur hat diese Vorschrift in großer Übereinstimmung als sachlich geboten verteidigt und sehr eng ausgelegt37. So stelle das Abzinsungsgebot für Rentenverpflichtungen und insbesondere für Pensions- und Versorgungsrückstellungen die erforderliche Passivierung zum Erfüllungsbetrag sicher: Rentenleistungen enthielten einen Zinsanteil und dieser werde durch die Abzinsung vom Tilgungsanteil (Erfüllungsanteil) getrennt. Jenseits von Pensions- und Versorgungsrückstellungen

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Siehe Abschnitt 1. Der angesprochene Ausnahmefall, in dem die Zinsbegünstigung auf einer beabsichtigten Förderung beruht, liegt bei Rückstellungen offensichtlich nicht vor. Die Prüfung des Zeitwertes einer Rückstellung muss in allgemeiner wirtschaftlicher Würdigung erfolgen. Vgl. z.B. Moxter (2007), S. 230-236; Geib/Wiedmann, insbes. S. 377.

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

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aber wird die Abzinsung recht einmütig abgelehnt, zumindest sehr kritisch betrachtet. Dies gilt durchweg auch für langfristige Verpflichtungen. Die Abzinsung wird offenbar nur akzeptiert für zweiseitige Verpflichtungsverträge, in denen eine Seite vorleistet und erst mit (größerer) zeitlicher Verzögerung leistungsberechtigt wird und daher eine Verzinsung als (implizit) vereinbart angenommen werden muss38. In anderen Fällen, in denen derartige Verpflichtungsverträge nicht vorliegen, wird die Abzinsung unter Hinweis auf das Realisationsprinzip abgelehnt. Wie es scheint, wird von einem die Abzinsung begründenden Zinsanteil in den Verbindlichkeiten nur dann ausgegangen, wenn eine implizite Zinsvereinbarung zwischen Vertragsparteien vermutet werden kann. Die Gewinnermittlung muss durch die Periodenumsätze induzierte künftige Belastungen und noch nicht realisierte Verluste aus bereits eingeleiteten Einzelgeschäften einbeziehen. Dies erfordert den Ansatz von Verbindlichkeits- und Drohverlustrückstellungen. Handels- und Steuerbilanz unterliegen dem Grundsatz wirtschaftlicher Betrachtungsweise; somit kann die Beantwortung der Frage, ob künftige Belastungen abgezinst oder nicht abgezinst einbezogen werden, nicht davon abhängen, ob zwischen Vertragsparteien eine implizite Zinsvereinbarung erfolgt oder erfolgen kann. Von Bedeutung ist allein, ob zeitnahe Belastungen den Periodengewinn stärker mindern sollten als zeitferne Belastungen gleicher Höhe. Eine unterschiedliche Rückstellungshöhe bei gleicher künftiger Belastung ist nicht begründbar. Bei Pensions- und Versorgungsrückstellungen muss wie auch bei anderen Rückstellungen ein Zinssatz gegriffen bzw. allgemein vorgegeben werden; Objektivierungserfordernisse können daher die ungleiche Behandlung nicht rechtfertigen. Nicht überzeugend ist der Hinweis auf den angeblichen Verstoß gegen das Realisationsprinzip: Die mit der Abzinsung einhergehende Antizipation künftiger Gewinne sei unzulässig; es sei zweifelhaft, ob künftige Perioden die Zinsen auf den jeweiligen Rückstellungsbetrag erwirtschaften könnten. In der Tat kann man in der Abzinsung von Rückstellungen eine Kollision mit einem streng verstandenen Realisationsprinzip sehen. Doch könnte man in gleicher Weise etwa gegen Abschreibungen auf abnutzbare Anlagegegenstände oder Ansparrückstellungen argumentieren. Gegen ein überbordendes Vorsichtsprinzip ist das Realisationsprinzip zu konkretisieren, und dies bedeutet, dass künftige Perioden die Belastungen tragen müssen, die die Periodenumsätze ermöglichen bzw. alimentieren. Dies rechtfertigt die Aktivierung und Abschreibung von Anlagegegenständen, die Verrechnung von Ansparrückstellungen und auch die Zuordnung von Zinsen zu den Perioden des Kapitaleinsatzes, d.h. die Nichtpassivierung von Kreditzin38

Doch wird die Abzinsung teilweise noch weiter gehend auf die im Gesetz genannten Rentenverpflichtungen beschränkt, also etwa nicht auf Gratifikationsverpflichtungen ausgeweitet. Vgl. Moxter (2007), S. 233f.

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sen für die Kapitalnutzung späterer Perioden. Ganz auf dieser Linie liegt die Abzinsung bei Versorgungsrückstellungen: Die Zinsanteile werden zunächst nicht bilanziert und durch die spätere Aufzinsung den Perioden der Kapitalnutzung zugeordnet. Der Barwert der Rückstellung verhindert den Zugriff Gewinnberechtigter, und der dadurch gesicherte Betrag wird als zusätzlich einsetzbares Kapital gesehen, was die Behandlung wie bei einem Darlehensbetrag rechtfertigt. Die Zuordnung von Zinslasten zu den späteren Perioden der Kapitalnutzung stellt bei Versorgungsrückstellungen keinen Verstoß gegen das Realisationsprinzip dar. Warum dies bei anderen Rückstellungsarten anders sein soll, ist nicht erkennbar. Rückstellungen sind zum Barwert der künftigen Belastungen aus den zugrunde liegenden Verbindlichkeiten zu passivieren. Dies ist in der Sache geboten und sichert eine konsistente Anwendung der Bewertungsgrundsätze für Verbindlichkeiten. 4

Ergebnis

Die Regelungen des deutschen Bilanzrechts führen zur Bewertung von Verbindlichkeiten in Höhe des Barwertes künftiger Belastungen aus der Verbindlichkeit. Da von altruistischen Zinsvereinbarungen grundsätzlich nicht ausgegangen werden kann, werden die künftigen Belastungen des Kapitalnutzers eine angemessene Verzinsung des bereitgestellten Kapitals beinhalten. Diese Belastungen können die Kapitalrückführung, laufende Zinszahlungen und Zinsnachzahlungen sowie offene und verdeckte Zinsersatzleistungen umfassen. Die Forderung nach übereinstimmenden Bewertungsgrundsätzen für Verbindlichkeiten und Rückstellungen verlangt eine Rückstellungsbewertung zum Barwert künftiger Belastungen. Dies geschieht bei Pensions- und Versorgungsrückstellungen durch Abzinsung mit einem marktkonformen oder einem typisierend vorgegebenen Zinsfuß. Die ehedem vorgetragenen Bedenken, in dieser Abzinsung liege ein Verstoß gegen das Realisationsprinzip, sind heute verstummt: Die Aufzinsung in den Folgeperioden bis zur Höhe der Versorgungsleistung wird als Zuordnung von Zinsen zu den Perioden der Kapitalnutzung verstanden. Dies ist eine notwendige Konsequenz aus der Tatsache, dass auch bei Kreditvereinbarungen die passivierte Verbindlichkeit nicht die Zinsen für die Kapitalnutzung in späteren Perioden umfasst. In einer dem Grundsatz wirtschaftlicher Betrachtungsweise verpflichteten Bilanz kann es nicht darauf ankommen, ob Vertragsparteien bei zeitlich auseinander fallender Leistung und Gegenleistung eine Verzinsung (explizit oder implizit) vereinbaren. Wichtig ist allein, ob der Aufwandseffekt der Rückstellung einen zusätzlichen Kapitaleinsatz ermöglicht, dessen Zinslast den künftigen Perioden

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

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der Kapitalnutzung zugeordnet werden sollte. In diesem Punkte jedenfalls ist ein Unterschied zwischen Versorgungsrückstellungen und anderen Rückstellungen nicht erkennbar; eine einheitliche Behandlung ist daher angezeigt. Die mit dem BilMoG eingeführte allgemeine Abzinsungspflicht für Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von über einem Jahr ist – wie schon zuvor die Abzinsungsverpflichtung gemäß § 6 EStG – eine seit langem überfällige Vereinheitlichung der Bewertungsgrundsätze für Verbindlichkeiten und Rückstellungen.

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Literaturverzeichnis Böcking, Hans-Joachim (1988): Bilanzrechtstheorie und Verzinslichkeit, 1988. Böcking, Hans-Joachim (1986): Der Grundsatz der Nettobilanzierung von ZeroBonds, ZfbF 1986, S. 930-955. Bordewin, Arno: Bilanzierung von Zero-Bonds, WPg 1986, S. 263-267. Döllerer, Georg (1987a): Ansatz und Bewertung von Rückstellungen in der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, DStR 1987,S. 67-72. Döllerer, Georg (1987b): Handelsbilanz und Steuerbilanz nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, BB 1987, Beilage 12, S. 1-16. Geib, Gerd / Wiedmann, Harald: Zur Abzinsung von Rückstellungen in der Handels- und Steuerbilanz, WPg 1994, S. 369-377. Groh, Manfred (1988): Verbindlichkeitsrückstellung und Verlustrückstellung: Gemeinsamkeiten und Unterschiede, BB 1988, S. 27-33. Groh, Manfred (1989): Abzinsung von Rückstellungen, in: Handelsbilanz und Steuerbilanz, hrsg. von Winfried Mellwig et al., 1989, S. 119-126. Groh, Manfred (2007): Fragen zum Abzinsungsgebot, DB 2007, S. 2275-2280. Herzig, Norbert: Rückstellungen für Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, StbJb 1985/86, S. 61-112. Hommel, Michael: Kommentar zu FG Niedersachsen, Urteil vom 18.4.2007 – 3 K 11463/05, BB 2007, S. 1556. Karrenbrock, Holger: Zur Abzinsung von Rückstellungen nach der Neufassung von § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB, DB 1994, S. 1941-1944. Krawitz, Norbert: Going Concern, Handwörterbuch der Rechnungslegung und Prüfung, 3. Aufl. 2002. Leffson, Ulrich: Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl. 1987. Mellwig, Winfried: Rechnungsabgrenzungsposten – Quelle struktureller Unstimmigkeiten im Bilanzrecht, in: Strukturelle Stimmigkeit in der Betriebswirtschaftslehre, Festschrift für Hugo Kossbiel, hrsg. von Thomas Spengler, Hagen Lindstädt, 2005, S. 217-235. Moxter, Adolf (1984): Fremdkapitalbewertung nach neuem Bilanzrecht, WPg 1984, S. 397-408. Moxter, Adolf (1986):Ulrich Leffson und die Bilanzrechtsprechung, WPg 1986, S. 173-177. Moxter, Adolf (2003): Grundsätze ordnungsgemäßer Rechnungslegung, 2003.

Zur Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen im deutschen Bilanzrecht

687

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Zweifelsfragen der Bilanzierung latenter Steuern im Einzelabschluss nach den Vorschriften des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes Klaus-Peter Naumann

Inhaltsverzeichnis 1 Einführung ................................................................................................ 691 2 Ansatz latenter Steuern nach § 274 HGB ................................................. 692 2.1 Grundlagen ................................................................................... 692 2.2 3 4 5 6 7

Steuerliche Verlustvorträge ........................................................... 695

Bewertung latenter Steuern nach § 274 HGB ........................................... 697 Ausweis latenter Steuern nach § 274 HGB ............................................... 698 Erfolgswirksame oder erfolgsneutrale Bildung und Auflösung ................ 698 Ausschüttungssperre nach § 268 Abs. 8 HGB .......................................... 699 Bilanzierung latenter Steuern bei kleinen Kapitalgesellschaften und Nichtkapitalgesellschaften ........................................................................ 699 7.1 Kleine Kapitalgesellschaften ......................................................... 699 7.2

Nichtkapitalgesellschaften............................................................. 700

8 Fazit .......................................................................................................... 701 

Zweifelsfragen der Bilanzierung latenter Steuern im Einzelabschluss gemäß BilMoG

1

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Einführung

Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) hat für Kapitalgesellschaften die Bilanzierung latenter Steuern nach handelsrechtlichen Vorschriften neu geregelt (vgl. §§ 274, 274a Nr. 5 HGB). Auch das HGB orientiert sich nunmehr an dem international üblichen Temporary-Konzept1. Anders als das bislang zugrunde liegende Timing-Konzept zielt es nicht darauf ab, den – gemessen am handelsrechtlichen Ergebnis vor Steuern – „richtigen“ Ertragsteueraufwand abzubilden. Das Temporary-Konzept will Auswirkungen aus zukünftigen Steuerbe- oder -entlastungen in der Bilanz abbilden, die sich aus dem zukünftigen Abbau von Wertdifferenzen bei Aktiva oder Passiva zwischen Handels- und Steuerbilanz ergeben2. Dieser Beitrag stellt die wesentlichen Regelungen zum Ansatz, zur Bewertung und zum Ausweis latenter Steuern im Einzelabschluss dar und diskutiert ausgewählte Einzelfragen. Die Bilanzierung latenter Steuern erlangt durch das BilMoG gegenüber dem bislang geltenden Recht erhöhte praktische Relevanz dadurch, dass zukünftig Abweichungen zwischen Wertansätzen in der Handels- und Steuerbilanz deutlich zunehmen3. Die sog. umgekehrte Maßgeblichkeit (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EStG a.F.) wurde aufgegeben. Zahlreiche neue Bilanzierungsregeln weichen zwingend von den steuerlichen Vorschriften ab (z.B. Regeln zur Bewertung von (Pensions-) Rückstellungen; Nutzungsdauer-Festlegung für den entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwert) bzw. erlauben zumindest unterschiedliche Wertansätze (z.B. Regeln zur Aktivierung von selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens). Weitere Abweichungen zwischen Handelsbilanz und Steuerbilanz können sich ergeben aus der weiteren Diskussion um das Verständnis von § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 EStG i.d.F. des BilMoG und die Bedeutung der handelsrechtlichen Bilanzierung für die Ausübung steuerlicher Wahlrechte4.

1 2

3

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Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 3. Zum Übergang vom Timing- auf das Temporary-Konzept vgl. statt vieler Jurowsky, R. (2008), S. 32; Kirsch, H. (2009), S. 511; Kühne, E. et al. (2009), S. 1006. Vgl. Prinz, U./Ruberg, L. (2009), S. 343; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 65. Zur zunehmenden Bedeutung latenter Steuern im handelsrechtlichen Jahresabschluss auch Herzig, N./Vossel, S. (2009), S. 1174 f. Vgl. Herzig, N./Briesemeister, S. (2009a), S. 926 ff.; dies. (2009b), S. 976 ff.; dies. (2009c), S. 157 ff.; Hennrichs, J. (2009a), S. 533 ff.; Entwurf eines BMF-Schreibens zur Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die steuerliche Gewinnermittlung vom 12.10.2009 (IV C 6 - S 2133/09/10001); vgl. ferner Börner, D./Krawitz, N. (1977), passim.

692

Klaus-Peter Naumann

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Ansatz latenter Steuern nach § 274 HGB

2.1

Grundlagen

Voraussetzung für den Ansatz latenter Steuern sind bestehende Differenzen zwischen den handelsrechtlichen Wertansätzen von Vermögensgegenständen, Schulden oder Rechnungsabgrenzungsposten und den korrespondierenden steuerlichen Wertansätzen, die sich in späteren Geschäftsjahren voraussichtlich abbauen. Sofern sich hieraus insgesamt eine künftige Steuerbelastung ergibt, ist der Ansatz passiver latenter Steuern geboten (§ 274 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ergibt sich insgesamt eine künftige Steuerentlastung, ist der Ansatz aktiver latenter Steuern zulässig, aber nicht geboten (§ 274 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 HGB). Bei der Berechnung aktiver latenter Steuern sind steuerliche Verlustvorträge zu berücksichtigen, soweit eine Verrechnung innerhalb der nächsten fünf Jahre erwartet wird (§ 274 Abs. 1 Satz 4 HGB). Unterschiedliche „Wertansätze“ können auf unterschiedliche Ansatzregelungen ebenso wie auf unterschiedliche Bewertungsregeln zurückzuführen sein5. Soweit sich Differenzen zwischen den handelsrechtlichen und den steuerlichen Wertansätzen künftig nicht abbauen, d.h. auf sog. permanenten Differenzen beruhen, sind sie – wie bisher – nicht in die Ermittlung latenter Steuern einzubeziehen6. Demgegenüber sind nach dem neuen Bilanzierungskonzept alle Wertdifferenzen, die sich zukünftig voraussichtlich abbauen, bei der Ermittlung latenter Steuern zu berücksichtigen7. Dabei spielt es keine Rolle, wann die Differenz sich abbaut oder ob es für den Abbau einer entsprechenden Disposition des bilanzierenden Unternehmens bedarf. Nach altem Recht als quasi-permanent eingeordnete Differenzen, z.B. aus unterschiedlichen Wertansätzen nicht abnutzbarer Vermögensgegenstände wie Grund und Boden oder aus unterschiedlichen Wertansätzen von Anteilen an Personenhandelsgesellschaften8, sind danach wie temporäre Differenzen, die sich im Zuge der planmäßigen Nutzung von Vermögensgegen-

5 6 7 8

Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 4. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 5; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 66, 68. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 67. Vgl. zur Diskussion um die Vornahme einer passivischen Steuerabgrenzung, wenn der handelsrechtliche Wertansatz einer Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft höher ist als der korrespondierende steuerliche Wertansatz, der sich auch aus der steuerlichen Ergänzungsbilanz ergibt, Karrenbrock, H. (1991), S. 224 f., der eine Pflicht zur Abgrenzung annimmt; a.A. Schulze zur Wiesch, D. (1992), S. 679 ff., sowie h.M. z.B. St/HFA 1/1991, IDW RS HFA 18 und Herrmann, H. (1991), S. 508.

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ständen, z.B. durch Veräußerung oder planmäßige Abschreibung ausgleichen, in die Ermittlung latenter Steuern einzubeziehen9. Die Neuregelung zur Behandlung quasi-permanenter Differenzen ist nach Ansicht des Verfassers ausdrücklich zu begrüßen. Gerade die Nichtberücksichtigung latenter Steuerbelastungen im Zusammenhang mit negativen Ergänzungsbilanzen des Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft führte in der Vergangenheit zu unliebsamen Überraschungen, wenn sich der Inhaber zur Veräußerung seiner Anteile entschloss und die Veräußerungserträge durch entsprechende Steuerbelastungen (z.T. über-)kompensiert wurden. Selbstverständlich sind nach dem Temporary-Konzept nunmehr auch solche Wertdifferenzen in die Ermittlung latenter Steuern einzubeziehen, die – ohne unterschiedliche Auswirkungen in der handelsrechtlichen und steuerlichen „Gewinn- und Verlustrechnung“ – aus dem erstmaligen Ansatz von Vermögensgegenständen oder Schulden, z.B. in Umwandlungsfällen oder bei Neugründungen oder Kapitalerhöhungen, entstehen10. Für den Ansatz latenter Steuern nach dem Temporary-Konzept ist nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen zu fordern, dass die latenten Steuerbe- bzw. -entlastungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten werden. Das Maß der zu fordernden hinreichenden Wahrscheinlichkeit ist nach dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip11 für passive und aktive latente Steuern unterschiedlich festzulegen: Passive latente Steuern sind grundsätzlich ohne Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit des Belastungseintritts passivierungspflichtig. Nur wenn in Ausnahmefällen das Entstehen zukünftiger Steuerbelastungen nahezu mit Sicherheit ausgeschlossen ist, ist auf eine Passivierung zu verzichten. Eine solche Ausnahme kann beispielsweise bei Infrastrukturunternehmen begründet sein, die dauerhaft Verluste erzielen und nur deshalb nach der Going Concern-Prämisse bilanzieren, weil Gesellschafter oder Träger die Verluste regelmäßig ausgleichen12. Dagegen kann das Ansatzwahlrecht für aktive latente Steuern nur ausgeübt werden, wenn konkretisierte Anhaltspunkte für hinreichende künftige zu versteuernde Einkünfte bestehen. Vor allem von Unternehmen, die in der Vergangenheit keine ausreichenden nachhaltigen Einkünfte erzielt haben, sind hierfür belastbare Darlegungen zu verlangen.

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Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 5; Kirsch, H. (2009), S. 511 f.; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 66. Vgl. BT-Drs. 16/12407, S. 87; IDW ERS HFA 27, Tz. 18; Kirsch, H. (2009), S. 513. Vgl. zur Betonung des Vorsichtsprinzips die Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags zum BilMoG, BT-Drs. 16/12407, S. 87. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 8.

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Nach IDW ERS HFA 27, Tz. 7, können Anhaltspunkte für hinreichende künftige zu versteuernde Einkünfte z.B. sein: •

Eingang von profitablen, in Folgejahren abzuwickelnden Aufträgen,

•

Veräußerung oder Aufgabe von defizitären Geschäftsbereichen oder Standorten,

•

Abschluss von Restrukturierungsmaßnahmen als Grundlage für nachhaltige Kosteneinsparungen und Effizienzsteigerungen,

•

Verluste in Vorjahren aufgrund von Einmaleffekten, die für die Zukunft nicht mehr zu erwarten sind.

Das Ansatzwahlrecht für aktive latente Steuern ist unter Beachtung des Stetigkeitsgrundsatzes nach § 246 Abs. 3 Satz 1 HGB auszuüben und erstreckt sich auf die zu erwartende sich insgesamt ergebende Steuerentlastung; eine Beschränkung auf aktive latente Steuern, die sich aus ausgewählten Einzelsachverhalten ergeben, ist nicht zulässig13. Soweit sich Wertdifferenzen, die zu aktiven oder passiven latenten Steuern führen, abbauen, kommt der Wahrscheinlichkeit der Entlastungswirkung keine Bedeutung zu. Insoweit liegt eine perfekte Bewertungseinheit vor, weshalb auch § 274 Abs. 1 HGB eine Gesamtdifferenzenbetrachtung aktiver und passiver Steuerlatenzen anordnet („ergibt sich insgesamt eine künftige Steuerbelastung/ -entlastung“). Das Wahlrecht zur Aktivierung latenter Steuern ist konzeptionell unbefriedigend14. Es steht im Widerspruch zur allgemeinen Zielsetzung des BilMoG, Wahlrechte abzubauen15. Demgemäß hatte auch die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zu einem entsprechenden Vorschlag des Deutschen Bundesrats die Einführung eines Wahlrechts abgelehnt16. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags schloss sich allerdings der Auffassung des Bundesrats17 an und sah ein Aktivierungswahlrecht unter Beibehaltung der Gesamtdifferenzenbetrachtung als ausreichend an18. Diese Lösung des Gesetzgebers kann letztlich nur als politischer Kompromiss gewertet werden. Im Gesetzgebungsverfahren war die 13

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Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 11 f.; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 66 f.; a.A. Zentraler Kreditausschuss (2009), S. 3 f., der auch eine nur teilweise Aktivierung als zulässig ansieht. Ähnlich Hoffmann, W.-D./Lüdenbach, N. (2009), S. 1476; Petersen, K./Zwirner, C. (2009), S. 421. Ebenfalls kritisch Herzig, N./Vossel, S. (2009), S. 1178. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 34. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 123. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 119. Vgl. BT-Drs. 16/12407, S. 87; IDW ERS HFA 27, Tz. 3.

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im Regierungsentwurf des BilMoG19 vorgesehene Aktivierungspflicht kritisiert und z.T. auch ein Aktivierungsverbot gefordert worden20. 2.2

Steuerliche Verlustvorträge

Nach dem Temporary-Konzept ist auch die zukünftige Entlastungswirkung von steuerlichen Verlustvorträgen in die Ermittlung latenter Steuern einzubeziehen21. Problematisch ist bei bestehenden steuerlichen Verlustvorträgen die Prognose zukünftiger verrechenbarer steuerpflichtiger Einkünfte mit hinreichender Sicherheit. Der Gesetzgeber normiert in § 274 Abs. 1 Satz 4 HGB einen fünfjährigen Prognosezeitraum, innerhalb dessen die Verrechnung erwartet werden können muss22. Er geht damit über die Anforderungen nach IFRS (IAS 12) hinaus, die eine solche zeitliche Begrenzung nicht kennen23. Berücksichtigt werden müssen die Beschränkungen des Verlustabzugs gemäß § 10d EStG (sog. Mindestbesteuerung) sowie sonstige steuerliche Restriktionen des Verlustabzugs (z.B. § 8c KStG)24. Bei der Ermittlung der ansatzfähigen aktiven latenten Steuern auf steuerliche Verlustvorträge ist grundsätzlich der gesamte Fünf-Jahres-Zeitraum zugrunde zu legen; dies gilt auch dann, wenn sich die bisherige Unternehmensplanung und die darauf aufbauende Steuerplanung nur über einen kürzeren Zeitraum erstreckt25. Bei der Berechnung aktiver latenter Steuern sind nach der Begründung des Regierungsentwurfs des BilMoG Steuergutschriften sowie Zinsvorträge i.S.d. § 4h Abs. 1 Satz 2 EStG, die in Folgeperioden voraussichtlich steuerlich geltend ge19 20

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Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 67 f. Vgl. z.B. die Stellungnahmen der Sachverständigen Michael Hoffmann-Becking sowie Karlheinz Küting zur Anhörung zum BilMoG durch den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 17.12.2008, jeweils abrufbar unter URL: http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse/a06/anhoerungen/Archiv/43_Bilanzrecht/04_Stellungnahmen/index.html, sowie zur Diskussion das zugehörige Wortprotokoll, abrufbar unter URL: http://www.bundestag.de/ bundestag/ausschuesse/a06/anhoerungen/Archiv/43_Bilanzrecht/05_Wortprotokoll.pdf (Abruf der Seiten: 28.10.2009). Nach h.M. im alten Recht war die eigenständige Aktivierung latenter Steuern wegen bestehender steuerlicher Verlustvorträge verboten, da diese nicht infolge eines Ergebnisunterschieds zwischen Handels- und Steuerbilanz entstehen, vgl. statt vieler ADS (1997), § 274 HGB, Tz. 28; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 69; a.A. für den handelsrechtlichen Konzernabschluss DRS 10, Tz. 11. Vor dem Hintergrund der Ausschüttungssperre gemäß § 268 Abs. 8 Satz 2 HGB kritisch zur Begrenzung auf einen Fünf-Jahres-Zeitraum Prinz, U./Ruberg, L. (2009), S. 348. Ebenfalls kritisch Loitz, R. (2008), S. 1391. Vgl. Kirsch, H. (2009), S. 514; Loitz, R. (2009), S. 711; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 69; a.A. Berger, A. (2006), S. 2473 ff. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 13; Loitz, R. (2009), S. 711; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 70. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 13; Loitz, R. (2009), S. 711. Zu den Anforderungen an die steuerliche Ergebnisplanung siehe Kirsch, H. (2009), S. 515.

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macht werden können, analog zu den Regelungen zu steuerlichen Verlustvorträgen zu behandeln26. Für die Ermittlung ansatzpflichtiger bzw. -fähiger latenter Steuern unter Berücksichtigung steuerlicher Verlustvorträge sind folgende Berechnungsschritte erforderlich27: 1.

Zur Berechnung einer voraussichtlichen künftigen Steuerbelastung sind bestehende passive Latenzen zunächst mit aktiven Latenzen aus Vermögensgegenständen, Schulden oder Rechnungsabgrenzungsposten zu verrechnen.

2.

Ein verbleibender Passivüberhang ist durch Vorteile aus verrechenbaren steuerlichen Verlustvorträgen zu reduzieren. Fraglich könnte sein, ob die Saldierung eines Passivüberhangs beschränkt ist auf solche steuerlichen Verlustvorträge, deren steuerliche Verrechenbarkeit innerhalb der nächsten fünf Jahre zu erwarten ist. Hierfür könnte – bei verkürzter Betrachtung – der Wortlaut des § 274 Abs. 1 Satz 4 HGB sprechen28. Indessen führte eine solche Betrachtung zu nicht sachgerechten Ergebnissen: Soweit steuerliche Verlustvorträge bestehen, kann aus Wertdifferenzen zwischen Handelsbilanzwerten und steuerlichen Wertansätzen, deren Abbau zum Entstehen steuerpflichtiger Erträge führt, keine steuerliche Belastung des Unternehmens resultieren. Der steuerliche Verlustvortrag sichert das Unternehmen vor entstehenden steuerlichen Belastungen aus dem Abbau der Wertdifferenz ohne zeitliche Beschränkung. Mit anderen Worten: Führt der Abbau der Wertdifferenz – vor Betrachtung des steuerlichen Verlustvortrags – annahmegemäß zu positiven steuerpflichtigen Einkünften, so begründet dies unmittelbar und ohne zeitliche Beschränkung die Nutzbarkeit des steuerlichen Verlustvortrags. Eine Nichtberücksichtigung bzw. nur teilweise Berücksichtigung solcher steuerlicher Verlustvorträge würde zur Ermittlung und zum Ansatz einer künftigen Steuerbelastung führen, die in dieser Höhe tatsächlich gar nicht zu erwarten ist29. Bei genauer Analyse steht auch der Wortlaut von § 274 Abs. 1 Satz 4 HGB dieser Betrachtung nicht entgegen: Dieser begrenzt die Berücksichtigung des steuerlichen Verlustvortrags auf die „Berechnung aktiver

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29

Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 67; IDW ERS HFA 27, Tz. 15. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 14. Mit diesem Verständnis auch der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, BTDrs. 16/12407, S. 87. So auch Kühne, E. et al. (2009), S. 1058; Loitz, R. (2009), S. 711; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 70.

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latenter Steuern“, die indessen nicht Gegenstand dieses Berechnungsschritts ist30. 3.

Ergibt die Berechnung insgesamt einen Aktivüberhang und damit eine zu erwartende künftige Steuerentlastung, so dürfen aktive latente Steuern angesetzt werden. Bei der Ermittlung der sich insgesamt ergebenden künftigen Steuerentlastung sind die Teile steuerlicher Verlustvorträge zu berücksichtigen, die nicht bereits mit passiven Latenzen verrechnet worden sind.

In diesem Berechnungsschritt sind die oben dargestellten allgemeinen Anforderungen an die Erwartung künftiger zu versteuernder Einkünfte zu erfüllen. Selbstverständlich ist in diesem Zusammenhang auch die objektivierende Begrenzung des Prognosezeitraums von fünf Jahren aus § 274 Abs. 1 Satz 4 HGB für die Verrechenbarkeit steuerlicher Verlustvorträge zu beachten. 3

Bewertung latenter Steuern nach § 274 HGB

Nach § 274 Abs. 2 Satz 1 HGB ist die Berechnung künftiger Steuerbe- und -entlastungen auf Basis der unternehmensindividuellen Steuersätze und Steuerbemessungsgrundlagen im Zeitpunkt des voraussichtlichen Abbaus der temporären Differenzen vorzunehmen31. Sofern die künftigen Steuersätze nicht bekannt sind, erfolgt die Berechnung mit den am Abschlussstichtag gültigen Steuersätzen. Hat der Bundesrat den Änderungen von Steuersätzen oder für die Bilanzierung relevanter steuerrechtlicher Vorschriften vor oder am Abschlussstichtag zugestimmt, sind diese zu berücksichtigen32. Eine Abzinsung aktiver und passiver latenter Steuern erfolgt nach § 274 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht. Obschon das Temporary-Konzept auf die Vermögensauswirkung des zukünftigen Abbaus bestehender Differenzen zwischen handelsrechtlichen und steuerlichen Wertansätzen abstellt, folgt der deutsche Gesetzgeber hier dem Vorbild des IAS 12.53. Man mag dies aus konzeptioneller Sicht bedauern, doch trägt diese Regelung Vereinfachungszielen angemessen Rechnung33. Auch der Umstand, dass hierdurch ein aktiver Gesamtsaldo einschließlich der Wirkung steuerlicher Verlustvorträge „unvorsichtig“ ausgewiesen wird, wird vom deutschen Gesetzgeber – besser als in IAS 12 – dadurch in seinen Auswirkungen

30

31 32 33

Vgl. Oser, P. et al. (2009), S. 580; a.A. Ernst, C./Seidler, H. (2009), S. 768; Hoffmann, W.-D. (2009), S. 555. Vgl. Jurowsky, R. (2008), S. 32. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 68; Kirsch, H. (2009), S. 515. Vgl. Loitz, R. (2008), S. 1392; Prinz, U./Ruberg, L. (2009), S. 349.

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begrenzt, dass die Einbeziehung steuerlicher Verlustvorträge, wie dargelegt, zeitlich beschränkt wurde. Die Annahmen, Steuersätze und Wahrscheinlichkeiten, die dem Ansatz und der Bewertung zugrunde liegen, sind zu jedem Abschlussstichtag zu überprüfen. Soweit die Steuerbe- oder -entlastung eingetreten oder mit ihr nicht mehr zu rechnen ist, sind bilanzierte latente Steuern gemäß § 274 Abs. 2 Satz 2 HGB aufzulösen. 4

Ausweis latenter Steuern nach § 274 HGB

Nach § 274 Abs. 1 Satz 3 HGB ist alternativ zum Ausweis der sich insgesamt ergebenden Steuerbe- oder -entlastung auch ein unsaldierter Ausweis aktiver und passiver latenter Steuern möglich. Allerdings unterliegt die Ausübung dieses Wahlrechts dem Gebot der Ausweisstetigkeit34. Der unsaldierte Ausweis der latenten Steuern verbessert die Transparenz für die Adressaten des Abschlusses. Dabei muss nach IDW ERS HFA 27, Tz. 30, die Ermittlung aktiver und passiver Latenzen nicht für jeden einzelnen Sachverhalt vorgenommen werden. Vielmehr wird eine bilanzpostenbezogene Betrachtung, bei der innerhalb des jeweiligen Bilanzpostens aktive und passive Latenzen saldiert werden, als ausreichend angesehen35. Innerhalb des Postens „Steuern vom Einkommen und vom Ertrag“ ist der sich aus der Veränderung bilanzierter aktiver und/oder passiver latenter Steuern insgesamt ergebende Einfluss auf das handelsrechtliche Ergebnis gesondert zu zeigen36. 5

Erfolgswirksame oder erfolgsneutrale Bildung und Auflösung

Grundsätzlich erfolgt die Aktivierung und Passivierung bzw. Auflösung latenter Steuern erfolgswirksam. Im Falle von Sacheinlagen, Verschmelzungen oder Unternehmenserwerben sowie anderer erfolgsneutraler Einbuchungen von Anschaffungsvorgängen können jedoch temporäre Differenzen zwischen handelsrechtlichen und steuerlichen Wertansätzen entstehen, die zu einer erfolgsneutralen Einbuchung der entsprechenden ansatzpflichtigen bzw. -fähigen latenten Steuer führt37. 34 35 36 37

Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 31. So auch Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 67. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 32; Petersen, K./Zwirner, C. (2009), S. 418. Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 33; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 67. Entstehen aufgrund der erstmaligen Anwendung des § 274 HGB i.d.F. des BilMoG Aufwendungen oder Erträge sind auch diese gemäß Artikel 67 Abs. 6 Satz 1 EGHGB erfolgsneutral zu erfassen.

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Ausschüttungssperre nach § 268 Abs. 8 HGB

Beträge aus der Aktivierung latenter Steuern unterliegen gemäß § 268 Abs. 8 Satz 2 HGB dem Grunde nach einer Ausschüttungssperre. Bilanzierte passive latente Steuern sind bei der Ermittlung der Höhe des ausschüttungsgesperrten Betrags zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass aktive latente Steuern lediglich in Höhe der nicht durch passive latente Steuern gedeckten Spitze ausschüttungsgesperrt sind38. 7

Bilanzierung latenter Steuern bei kleinen Kapitalgesellschaften und Nichtkapitalgesellschaften

7.1

Kleine Kapitalgesellschaften

Kleine Kapitalgesellschaften sind gemäß § 274a Nr. 5 HGB von der Anwendung des § 274 HGB befreit. Sie können die Vorschriften des § 274 HGB jedoch freiwillig anwenden39. Nimmt eine kleine Kapitalgesellschaft die Befreiung in Anspruch, bedeutet dies nicht, dass – Wesentlichkeit unterstellt – die Ermittlung latenter Steuern für die Bilanzierung unbeachtlich ist. Vielmehr sind folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Resultieren aus Differenzen zwischen handelsrechtlichen und steuerlichen Wertansätzen latente Vermögensbelastungen, ist hierfür nach allgemeinen Grundsätzen eine Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB zu bilden40. Die Begründung zum Regierungsentwurf des BilMoG geht nachvollziehbar davon aus, dass sog. quasi-permanente Differenzen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht erfüllen41.

38

39 40

41

Vgl. IDW ERS HFA 27, Tz. 34; Hennrichs, J. (2009b), Abschnitt VII. 4.; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 69. Vgl. z.B. Oser, P. et al. (2009), S. 581. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 68; IDW ERS HFA 27, Tz. 3, 19 f.; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 72. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 67.

700

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Rückstellungen i.S.v. § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB unterliegen nach dem HGB i.d.F. des BilMoG dem allgemeinen Abzinsungsgebot des § 253 Abs. 2 HGB. Die Inanspruchnahme der Erleichterung des § 274a Nr. 5 HGB würde damit in diesem Punkt für kleine Kapitalgesellschaften zu einem höheren Rechnungslegungsaufwand führen als er großen und mittelgroßen Kapitalgesellschaften auferlegt ist. IDW ERS HFA 27, Tz. 27, geht davon aus, dass auch bei Inanspruchnahme der Erleichterungsregel eine Abzinsung unterbleiben darf42. Die oben dargestellte sichere Entlastungswirkung steuerlicher Verlustvorträge gegenüber Vermögensbelastungen aus passiven Steuerlatenzen ist bei der Rückstellungsbewertung zu berücksichtigen43. Gleiches gilt für bestehende aktive Steuerlatenzen. Deren Sicherungswirkung hat der Gesetzgeber in § 274 HGB durch die Anwendung der Gesamtdifferenzenbetrachtung anerkannt. Somit geht die Begründung des Regierungsentwurfs des BilMoG zu § 274a HGB fehl, wenn dort ausgeführt wird, dass von kleinen Kapitalgesellschaften aktive latente Steuern auch für die Rückstellungsbewertung nicht mehr zu ermitteln seien44. Die darüberhinausgehende Aktivierung latenter Steuern einschließlich der Vorteile aus steuerlichen Verlustvorträgen erscheint bei Nichtanwendung von § 274 HGB problematisch: In Ermangelung einer anwendbaren Sonderregelung sind nur nach allgemeinen Grundsätzen definierte Vermögensgegenstände aktivierungsfähig. Aktive latente Steuern und Vorteile aus steuerlichen Verlustvorträgen erfüllen mangels eigenständiger Verwertbarkeit die Definitionsmerkmale eines Vermögensgegenstands nicht45. Allenfalls unter dem Gesichtspunkt, dass im Falle einer Aktivierung wegen der daran geknüpften Ausschüttungssperre eine Gläubigergefährdung nicht eintreten kann, könnte sich eine Aktivierung rechtfertigen lassen. 7.2

Nichtkapitalgesellschaften

Für Nichtkapitalgesellschaften, die nicht unter § 264a HGB fallen und die nicht dem Publizitätsgesetz unterliegen, ist fraglich, ob diesen die Möglichkeit zukommt, § 274 HGB freiwillig anzuwenden46. Bedenklich erscheint die Annahme zur Möglichkeit der freiwilligen Anwendung vor dem Hintergrund, dass die betreffenden Unternehmen damit Posten aktivieren würden, die nicht als Vermögensgegenstand anzusehen sind. Einzuräumen ist, dass bei Nichtkapitalgesellschaften der Gläubigerschutz durch Einhaltung von Ausschüttungsbedingungen ohnehin nicht zu gewährleisten ist. Ob dies allerdings eine bewusste Missach42 43 44 45 46

So auch Hennrichs, J. (2009b), Abschnitt VII. 5.; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 72. Vgl. schon zum alten St/WFA 1/1992, Abschnitt I. 2. d). Vgl. BT-Drs. 16/12407, S. 87. Vgl. z.B. Ellrott, H./Krämer, A. (2006), § 247 HGB, Tz. 11. Befürwortend IDW ERS HFA 27, Tz. 20; Wendholt, W./Wesemann, M. (2009), S. 73.

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tung allgemeiner Ansatzbedingungen rechtfertigen kann, ist zu bezweifeln47. Die freiwillige Anwendung von § 274 HGB kann nur damit gestützt werden, dass mit dieser Regelung eine aussagefähigere Rechnungslegung bewirkt werden soll. Würde man dies als Argument akzeptieren, die Anwendung von § 274 HGB auch bei Nichtkapitalgesellschaften zu gestatten, so bliebe im Weiteren zu klären, ob sich die freiwillige Anwendung auf § 274 HGB beschränken lässt48. Nach Ansicht des Verfassers müsste die freiwillige Anwendung von § 274 HGB durch Nichtkapitalgesellschaften zumindest davon abhängig gemacht werden, dass die Nichtkapitalgesellschaft unter der Bilanz erläuternde Angaben entsprechend § 285 Nr. 29 HGB macht. 8

Fazit

Die durch das BilMoG in das HGB eingeführte neue Konzeption zur Ermittlung latenter Steuern führt gegenüber der bisherigen Rechtslage grundsätzlich zu einer deutlichen Verbesserung der Aussagekraft der Rechnungslegung. Insbesondere stellt das heute zu beachtende Temporary-Konzept sicher, dass auch quasi-permanente Differenzen in die Ermittlung latenter Steuern einzubeziehen sind. Der deutsche Gesetzgeber folgt mit dieser Konzeptionsänderung auch dem aktuellen Ansatz der internationalen Rechnungslegung zur Ermittlung latenter Steuern. Kritisiert werden muss allerdings, dass die mit der Änderung der Konzeption verbundene Steigerung der Aussagekraft der Rechnungslegung durch das vom Parlament eingeführte Wahlrecht zur Aktivierung latenter Steuern empfindlich eingeschränkt wird. Man mag diese Entscheidung des Gesetzgebers bedauern. Sie belegt jedoch das Bemühen des Gesetzgebers, in der Diskussion aller Beteiligten einen Kompromiss zwischen divergierenden Auffassungen zur Neuregelung der Bilanzierung latenter Steuern zu finden49.

47 48 49

Im Ergebnis ebenso Hennrichs, J. (2009b), Abschnitt VII. 5. (hier Fn. 46). Dies indes andeutend IDW ERS HFA 27, Tz. 19. Zum Verständnis des handelsrechtlichen Jahresabschlusses bzw. der ihm zugrunde liegenden Vorschriften als Ergebnis des Ausgleichs der Interessen verschiedener Abschlussadressaten siehe z.B. Baetge, J. et al. (2009), S. 112.

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Zweifelsfragen der Bilanzierung latenter Steuern im Einzelabschluss gemäß BilMoG

703

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Oser, Peter/Roß, Norbert/Wader, Dominic/Drögemüller, Steffen (2009): Änderungen des Bilanzrechts durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG), in: Die Wirtschaftsprüfung (WPg) 2009, S. 573 - 583. Petersen, Karl/Zwirner, Christian (2009): Latente Steuern nach dem BilMoG – Darstellung und Würdigung der Neukonzeption, in: Steuern und Bilanzen (StuB) 2009, S. 416 - 423. Prinz, Ulrich/Ruberg, Lars (2009): Latente Steuern nach dem BilMoG – Grundkonzept, Bedeutungswandel, erste Anwendungsfragen, in: Der Konzern 2009, S. 343 - 354. Schulze zur Wiesch, Dietrich (1992): Bilanzielle Vorsorge für Steuerlatenzen aus der Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft, in: Moxter, Adolf/Müller, Hans-Peter/Windmöller, Rolf/von Wysocki, Klaus (Hrsg.): Rechnungslegung – Entwicklungen bei der Bilanzierung und Prüfung von Kapitalgesellschaften – Festschrift zum 65. Geburtstag von Professor Dr. Dr. h.c. Karl-Heinz Forster, Düsseldorf 1992, S. 671 - 687. Wendholt, Wolfgang/Wesemann, Michael (2009): Bilanzierung von latenten Steuern im Einzel- und Konzernabschluss, in: Schruff, Wienand/Melcher, Winfried: Umsetzung der HGB-Modernisierung – Einführung, Überblick und ausgewählte kritische Diskussionsbeiträge zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG), in: Der Betrieb (DB) 2009, Beilage 5 zu Heft 23, S. 64 - 76. Zentraler Kreditausschuss (2009): Stellungnahme zum IDW ERS HFA 27 vom 27.10.2009, abrufbar unter URL: http://www.idw.de/idw/download/ IDWERSHFA27_ZKA_BVR.pdf?id=592940&property=Datei (Abruf der Seite: 28.10.2009).

Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes Dieter Schneider

Inhaltsverzeichnis 1 Problemstellung ........................................................................................ 707 2 Entstehung der „Maßgeblichkeit“ aus dem Wunsch, Einkünfte aus Gewerbebetrieb gegenüber anderen Einkunftsarten zu begünstigen ......... 707 3 Schutzbehauptungen für eine Maßgeblichkeit bis zur Gegenwart ............ 713 

Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes

1

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Problemstellung

Norbert Krawitz setzt sich in der Festschrift zu Ehren seines Lehrers ausführlich mit einer Eigentümlichkeit des deutschen Steuerrechts auseinander: der umgekehrten Maßgeblichkeit1. Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 2008 hat diese verworfen, einen Grundsatz der Maßgeblichkeit handelsrechtlicher Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung für die steuerliche Gewinnermittlung aufrechterhalten2.

Zur 65. Wiederkehr des Geburtstages von Norbert Krawitz sei ihm ein Beitrag wider den Maßgeblichkeitsgrundsatz gewidmet. Der Titel des Beitrags ist als Wortspiel gemeint; denn die steuerliche Gewinnermittlung wird in der Sicht betriebswirtschaftlicher Theorie als Messproblem begriffen, sowohl für die Entscheidungswirkungen der Besteuerung als auch für die Verteilungsfolgen. In diesem Beitrag stehen die Verteilungsfolgen im Vordergrund: Geben handelsrechtliche Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) ein Maß, das die zahlenmäßige Abbildung von Zielen einer „gerechten“ Besteuerung im Anwendungsfall erlaubt? Oder verkörpert der Grundsatz der Maßgeblichkeit eine in die Irre führende Messung (ein „Unmaß“) z. B. für Gleichmäßigkeit der Besteuerung? Letztere sei als unterschiedslose Besteuerung für gleich erachtete „Leistungsfähigkeit“ zwischen den einzelnen Einkunftsarten verstanden. 2

Entstehung der „Maßgeblichkeit“ aus dem Wunsch, Einkünfte aus Gewerbebetrieb gegenüber anderen Einkunftsarten zu begünstigen

a) Im Jahre 2010 existiert seit rund einem Jahrhundert ein Grundsatz der Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung für die steuerliche Gewinnermittlung bei Einkünften aus Gewerbebetrieb; denn nicht unmittelbar durch das Sächsische oder das Bremische Einkommensteuergesetz von 1874, das Preußische von 1891, kommt die „Maßgeblichkeit“ zustande. Erst Entscheidungen des Sächsischen und Preußischen Oberverwaltungsgerichts zu Beginn des 20. Jahrhunderts erweitern den steuerlichen Ge3 winnbegriff in Richtung des Gewinnbegriffs nach dem Handelsgesetzbuch . 1

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Vgl. Norbert Krawitz: Steuerliche Determinierung der Handelsbilanzpolitik - ein Beitrag zur umgekehrten Maßgeblichkeit. In: Unternehmensrechnung und Besteuerung. Festschrift für Dietrich Börner. Wiesbaden 1998, S. 197-230. Vgl. im Einzelnen die Beiträge von Breithecker, Bareis, Schneider, Siegel und Schmiel in „Steuerliche Gewinnermittlung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz“, hrsg. von Ute Schmiel und Volker Breithecker. Berlin 2008. Vgl. Dieter Schneider: Betriebswirtschaftslehre, Band IV: Geschichte und Methoden der Wirtschaftswissenschaft. München Wien 2001, S. 969-978.

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Damit wird eine Maßgeblichkeit einer handelsrechtlichen Gewinnvorstellung für den steuerlichen Gewinnbegriff verordnet, die der Gesetzgeber später in § 13 EStG 1925 und § 5 EStG 1934 bis ins Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz zur Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung variiert. b) Die Ausgestaltung der Einkommensteuer von 1874 im Königreich Sachsen loben die führenden Finanzwissenschaftler jener Zeit4. Eine der zukunftsträchtigsten Neuerungen erwähnen sie nicht: das Zugrundelegen der kaufmännischen Rechnungslegung für die steuerliche Gewinnermittlung. Um nicht eine steuerliche Buchführung neben der handelsrechtlichen entstehen zu lassen, beschließt die Parlamentskommission, Kaufleute sollten ihr Einkommen angeben „unter Zugrundelegung der Inventur und Bilanz“. Zwar erkennt ein Abgeordneter, dass hier gegenüber einer Einnahmenüberschussrechnung eine inhaltliche Änderung in der Gewinnermittlung vorliegt, und spricht sich dagegen aus, dass „Capitalverluste an noch nicht verkauften Waren und Werthpapieren“ das steuerpflichtige Einkommen mindern, der Fiskus käme dadurch immer zu kurz. Ihm wird entgegengehalten, solche Verluste seien nur das Gegenstück zu 5 der „Vermehrung des mobilen Vermögens“ . Nur an das Umlaufvermögen, nicht an das Anlagevermögen (den „Vermögensstamm“) denkt dabei die Parlamentskommission. So sieht die sächsische Ausführungsbestimmung vor, dass bei Kaufleuten das Einkommen aus Gebäuden und Grundstücken vom übrigen Einkommen des Kaufmanns ausgeschieden und nach den Grundsätzen für Einkünfte aus Grundvermögen zu besteuern sei. Damit ist eine steuerliche Erfassung von Veräußerungsgewinnen und Verlusten bei Grundstücken und Gebäuden ausgeschlossen (§ 37). Ein Vierteljahrhundert später schafft Preußen die erste Einkommensteuer mit der Pflicht zur Steuererklärung des einzelnen. Das Einkommen aus Handel und Gewerbe soll ursprünglich nach einer Überschussrechnung berechnet werden; außerordentliche Einnahmen z.B. aus dem „Verkauf von Grundstücken und ähnliche Erwerbungen gelten nicht als steuerpflichtiges Einkommen, sondern als 4

5

Vgl. J. Conrad: Die Revision der Gesetzgebung über die direkten Steuern in Sachsen. In: Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik, Bd. 16 (1871), S. 428-442, Bd. 21 (1873), S. 227-250; Adolph Wagner: Finanzwissenschaft. Vierter Theil, Leipzig 1901, S. 107; Edwin R. A. Seligman: The Income Tax . 2nd ed. New York 1921, S. 245-247. Vgl. J. Gensel: Die Steuerreform im Königreich Sachsen. In: Annalen des Deutschen Reichs für Gesetzgebung, Verwaltung und Statistik 1874. Leipzig 1874, Sp. 1373-1486; 1875, Sp. 1519-1548, Zitat Sp. 1462 f. Ähnlich verläuft die Erörterung in Bremen 1874, vgl. die Zitate bei Kuno Barth: Die Entwicklung des deutschen Bilanzrechts und die ihm zugrunde liegenden Bilanzauffassungen, handelsrechtlich und steuerrechtlich. Bd. II: Steuerrecht. Stuttgart 1955, S. 189-194.

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Vermehrung des Stammvermögens“ (§ 8, ab 1906: § 7). Dabei müsse es „den Ausführungsbestimmungen und der Praxis“ vorbehalten bleiben, wann solche Vermögenszuwächse vorliegen. Lediglich Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berggewerkschaften und eingetragene Genossenschaften haben ihre Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse einzureichen (§ 24). Wie in Sachsen besteht auch in Preußen erst die Parlamentskommission darauf, die Einkommensberechnung für Gewerbetreibende auf die kaufmännische Bilanz zu stützen. Da damals wie heute für Unternehmungsleitungen das Interesse an Innenfinanzierung Vorrang hatte, liegt die Absicht, zugleich Steuerzahlungen zu sparen, auf der Hand. Durch den Rückgriff auf die Bilanz werde vermieden, dass die Veranlagungskommissionen „ein ganz anderes Einkommen festsetze, als an die Aktionäre zur Verteilung gelange“ 6. Dem hält der Regierungsvertreter entgegen, dass die Vorschriften des Handelsgesetzbuches nicht den Grundsätzen der Einkommensermittlung nach dem Steuergesetz entsprächen. Einen Antrag, dass alle Kaufleute wahlweise die aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften anwenden dürfen (also die Vermögensbestände höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen hätten), weist Finanzminister Miquel ab, weil damit die Nichtaktiengesellschaften doch wieder zwei Bilanzen, eine nach Handelsrecht, eine nach Steuerrecht, 7 zu erstellen hätten . Keiner spricht Veräußerungsgewinne und -verluste oder nicht durch die regelmäßigen Abschreibungen bedingte Wertänderungen im Anlagevermögen an. c) Für das Umlaufvermögen wird von Anfang an die handelsrechtliche Bewertung der Überschussrechnung vorgezogen, auch für nichtbuchführende Gewerbetreibende8. Deshalb sind nicht nur bei der Gewinnermittlung nach kaufmännischen Bilanzen, sondern auch bei der Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen mit den Betriebsausgaben bei nichtkaufmännischen Gewerbetreibenden Bestandsveränderungen zu berücksichtigen (entgegen der heutigen Übung bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG). Der „Wert“ der Bestandsänderungen ist dabei als Nettoverkaufserlös am Schluss des Geschäftsjahres zu verstehen; es werden insoweit u. U. unrealisierte Gewinne besteuert. Die Besteuerung unrealisierter Gewinne in den Vorräten trifft allerdings nur für Selbständige, Einzelkaufleute, Personengesellschaften und Gesellschaften mit 6

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Entwurf eines Einkommensteuergesetzes. In: Anlagen zu den Stenographischen Berichten über die Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten während der 3. Session der 17. Legislaturperiode 1890/91. Erster Band. Berlin 1891, Aktenstück Nr. 5, S. 201-243, hier S. 202, 205, 221. Stenographische Berichte über die Verhandlungen der durch die Allerhöchste Verordnung vom 21. Oktober 1890 einberufenen beiden Häuser des Landtages. Haus der Abgeordneten. Zweiter Band, Berlin 1891. 34. Sitzung vom 16. Februar 1891, Ss. 855-885, Zitat S. 864. Vgl. im einzelnen B[ernhard] Fuisting, [Georg] Strutz: Einkommensteuergesetz. 8. Aufl., Berlin 1915, S. 577 f., mit entsprechenden Urteilsverweisen.

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beschränkter Haftung zu (diese sind erst ab 1906 selbständig steuerpflichtig). Aktiengesellschaften haben nach dem Gesetz ihre „Überschüsse“ zu besteuern; diese entsprechen (ab 1902) den Geschäftsgewinnen. Nach Aktienrecht sind die Anschaffungspreise die höchstmöglichen Wertansätze, so dass über die Bewertung unrealisierte Gewinne nicht ausgewiesen werden. Was zu den steuerpflichtigen „Überschüssen“ gehört, ist zeitweise umstritten, so dass schon durch die Bilanzierung dem Grunde nach (beim Bilanzansatz) unrealisierte Gewinne entstehen können. Vor 1902 zählt zu den „Überschüssen“ auch das Agio bei einer Aktienausgabe (und in Hamburg wird das Agio noch 1914 der Einkommensteuer unterworfen)9. d) Für das Anlagevermögen bringt der Übergang von der Überschussrechnung zur bilanzmäßigen Gewinnermittlung zunächst die Aufgabe, sich mit dem Problem der Anlagenabschreibung auseinanderzusetzen. (1) Vor und noch bei Erlass des Preußischen EStG von 1891 berechnen Bergwerke Abschreibungen wegen Substanzverringerung nach einer Rentenformel10. Diese geht von der Abnahme der gesamten Mineralmasse aus, nicht von den Anschaffungsausgaben (den im Bergwerk investierten Beträgen). Praktische Folge ist, dass den Bergbauunternehmen für die Besteuerung sehr viel höhere Abzüge erlaubt werden als anderen Unternehmen. Kein Wunder, dass hier die Zinseszinsberechnung bei den Abschreibungen begrüßt und ihre erweiterte Anwendung empfohlen wird11. In einer Zirkularverfügung des preußischen Finanzministers aus dem Jahre 1892 heißt es: „Der als Abnutzungsquote abzugsfähige Prozentsatz des Substanzwertes bestimmt sich ... nach der gesamten Nutzungsdauer ... Hierbei ist aber unter allen Umständen die Zinseszinsrechnung anzulegen, da von der Annahme ausgegangen werden muss, dass außer den jährlichen Rücklagen auch die davon aufkommenden Zinserträge dem angesammelten Abnutzungsfonds zuwachsen“. Folglich werden für Gebäude bei einen Zinsfuß von 4% und einer Nutzungsdauer von 50 Jahren nur jährlich 0,63% als Abschreibung anerkannt, bei 100-jähriger Nutzungsdauer nur 0,08%. Das Vorgehen, bei 50-jähriger Nutzungsdauer insgesamt nur 31,5%, bei 100jähriger Nutzungsdauer nur 8% der Anschaffungsausgaben als Aufwand zu ver-

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Vgl. Fuisting, Strutz: Einkommensteuergesetz, S. 681 f., zu Hamburg vgl. Wilhelm Osbahr: Die Bilanz vom Standpunkt der Unternehmung. 3. Aufl., Berlin-Leipzig 1923, S. 75. Vgl. Endurteil des 1. Senats vom 19. Dezember 1888. In: Entscheidungen des Königlichen Oberverwaltungsgerichts, Bd. 17, Berlin 1889, S. 128-139. Vgl. Richard Passow: Die Bilanzen der privaten und öffentlichen Unternehmungen. 3. Aufl., Leipzig 1923, Bd. II, S. 174-179. Das folgende nach Passow: Die Bilanzen der privaten und öffentlichen Unternehmungen, Bd. I, 2. Aufl. Leipzig 1910, S. 207-212, Zitat S. 208 (im Original teilweise hervorgehoben).

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rechnen, billigt das preußische Oberverwaltungsgericht. Es entscheidet aber 1896, nach deutlicher Kritik (vor allem durch von Wilmowski12), dass die Zinseszinsabschreibung unzulässig sei; von Wilmowski deutet in seinem umfangreichen Aufsatz als erster die Abschreibung als Verteilung der Anschaffungsausgaben. Er stellt nicht mehr die Finanzierungsfunktion der Anlagenabschreibung in den Vordergrund und gibt so den Anstoß, um die vom preußischen Finanzminister vorgeschriebenen Zinseszinsabschreibungen zu beseitigen. (2) Inwieweit sind immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens zu bilanzieren? Der Pächter einer Mühle hat dem früheren Pächter ein Abstandsgeld für sein vorzeitiges Ausscheiden aus der Mühle gezahlt. Der neue Pächter aktiviert dieses Abstandsgeld auf einem Pachtnutzungskonto und will den Betrag in jährlich gleichbleibenden Raten entsprechend der Dauer seines Pachtvertrages abschreiben. Solange die Einkommensteuer sich nach der Überschussrechnung bemisst, mindert ein solches Abstandsgeld nicht das steuerliche Einkommen. Eine solche Ausgabe ist nicht im Katalog der Abzugsposten vom Ertrag aufgeführt, und Abschreibungen sind nur als Absetzung für physische Abnutzung bei Gebäuden, Maschinen und sonstigen Gerätschaften zugelassen. Das Königlich Preußische Oberverwaltungsgericht entscheidet, dass nach dem Gesetz von 1891 die handelsrechtliche Betrachtung in jedem Fall der Anwendung der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung vorgehe13, und es lässt die Aktivierung der Abstandszahlung und ihre Abschreibung gemäß der Pachtdauer zu. Dies ist keine Anwendung einer Reinvermögenszugangstheorie, sondern entspricht der Quellentheorie des Einkommens, denn das Abstandsgeld bildet eine Zahlung für das Entstehen der Einkommensquelle. Aufgrund der befristeten Laufzeit wird es als Vermögenssubstanz verbraucht. In diesem Fall hat die Überschussrechnung des früheren Rechts nicht den quellenmäßigen Ertrag richtig wiedergegeben. Immaterielle Anlagegüter dürfen nur aktiviert werden, wenn sie der selbständigen Veräußerung fähig sind oder wenn sie, wie der Firmenname, entgeltlich erworben worden sind. Allerdings wird die Abschreibungsfähigkeit auf

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Vgl. B. von Wilmowski: Die Abschreibungen für Abnutzung von Gebäuden, Maschinen, Betriebsgerätschaften u.s.w. sowie für den Verbrauch der Substanz der Mineralmasse eines Bergwerks nach den Bestimmungen des Einkommensteuer-Gesetzes vom 24. Juni 1891. In: Verwaltungsarchiv. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Bd. 3, Berlin 1895, S. 366-383. Vgl. Entscheidung des 5. Senats vom 7. März 1893. In: Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts in Staatssteuersachen, Bd. 1, Berlin 1893, S. 247-249, insbesondere S. 249.

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den Fall eingeengt, dass sich „eine Verminderung des Wertes der Firma ... feststellen lässt“14. e) Damit liegt der Wille der Landesgesetzgeber offen: Die Grundsätze des Handelsgesetzbuchs kommen nur insoweit zur Anwendung, als keine außerordentlichen Einnahmen aus dem Stammvermögen vorliegen. Diese bleiben steu15 erfrei. Fuisting kommentiert deshalb im Sinne dieser Gesetzgeber, wenn er bei Kaufleuten zwischen Anlagekapital und Betriebskapital (Umlaufvermögen) unterscheidet, „Wertveränderungen von Grundstücken, Baulichkeiten und sonstigen Anlagen der Quelle“ nicht als steuerlichen Gewinn ansieht und es „töricht“ findet, „die durch Brandschaden, neue Erfindungen usw. verursachten Verluste an Gebäuden, Maschinen und sonstigen Anlagen vom Ertrage abzuziehen“. Demgegenüber entscheidet 1901 das sächsische Oberverwaltungsgericht unter 16 Verweis auf die kaufmännische Bilanz im sächsischen Gesetz anders , ebenso nach dem Tode Fuistings (1908) das preußische Oberverwaltungsgericht und Fuistings Nachkommentator Strutz. Sie vergessen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Nach ihnen bildet „auch der Zuwachs des Anlagekapitals eine bei der Ermittlung des Geschäftsgewinns zu berücksichtigende Einnahme“. Veräußerungsgewinne aus Preissteigerungen von Grundstücken erscheinen jetzt „mittelbar als Früchte des ... werbenden Anlage- und Betriebskapitals“17. Das preußische Oberverwaltungsgericht entwickelt zudem einen leider zukunftsträchtigen Gedanken: Man sucht bei der Bewertung der Gegenstände des Anlagevermögens vom gemeinen Wert wegzukommen und stellt den Gesichtspunkt einer Bewertung des Unternehmens als Ganzes in den Vordergrund: Bei Anlagen käme der Gebrauchswert in Frage, der „Wert, den ein Gegenstand unter Voraussetzung dauernden Gebrauchs für das bestimmte Geschäft, dem er dient, nach der Eigenart gerade dieses Geschäfts hat“. Diese Erfindung des Senats für die Gemeindegewerbesteuer ist die Quelle für die begriffliche Missgeburt, die später

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Entscheidung des 5. Senats vom 2. März 1907. In: Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts in Staatssteuersachen, Bd. 13, Berlin 1909, S. 160-162; vgl. auch Fuisting: Die Preußischen direkten Steuern, Erster Band, S. 241; Fuisting, Strutz: Einkommensteuergesetz, S. 617 f. B. Fuisting: Die Preußischen direkten Steuern. Erster Band, Kommentar zum Einkommensteuergesetze in der Fassung vom 19. Juni 1906, 7. Aufl., Berlin 1907, S. 237; vgl. auch Richard Maatz: Die kaufmännische Bilanz und das steuerbare Einkommen. 3. Aufl., Berlin 1902, S. 84 f. Vgl. das Urteil des 2. Senats vom 30. Dezember 1901. In: Jahrbücher des königl. Sächs. Oberverwaltungsgerichts, Bd. 1, Leipzig 1902, S. 343-348. Urteil des 5. Senats vom 12. Oktober 1912. In: Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts in Staatssteuersachen, Bd. 16, Berlin 1915, S. 237-243, hier S. 241 (im Original teilweise hervorgehoben); Fuisting, Strutz: Einkommensteuergesetz, S. 598-602.

Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes

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den Namen „Teilwert“ erhält18. Es trifft deshalb nicht zu, dass der Begriffsinhalt des heutigen Teilwerts auf Mirre (später Präsident des Reichsfinanzhofs zur NSZeit) zurückgeht19, wie häufig behauptet wird. Bei der Beratung der damaligen Einkommensteuergesetze wird nur von einzelnen Regierungsvertretern und jenen Antragstellern, die sich für die aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften aussprachen, erkannt, dass überhaupt Unterschiede bestehen zwischen dem Handelsbilanzgewinn und dem quellenmäßigen Reinertrag, von dem das Steuergesetz ausgeht. Es bleibt dem bedeutendsten Steuerrechtswissenschaftler an der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert, Fuisting, vorbehalten, den ausschlaggebenden Unterschied zwischen steuerlichem Ertrag nach einer Einnahmenüberschussrechnung und dem handelsrechtlichen Vermögensvergleich festzuschreiben: „Sollte das Ergebnis der Vermögensbilanz durchweg den steuerlichen Ertrag darstellen, so würde die Einheit und Gleichmäßigkeit durchbrochen werden“20. Genau das Gegenteil: Verstoß gegen die Einheit der Rechtsordnung und Nichtbeachten der Gleichmäßigkeit der Besteuerung unter den verschiedenen Einkunftsarten, halten Anhänger eines Maßgeblichkeitsgrundsatzes bis in die Gegenwart hoch, wie Teil II belegt. 3

Schutzbehauptungen für eine Maßgeblichkeit bis zur Gegenwart

a) Die Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen GoB für die Steuerbilanz wird hauptsächlich mit drei Argumenten verteidigt: (1) Der Maßgeblichkeitsgrundsatz bilde einen Schutzschild gegen eine befürchtete Verschärfung der Unternehmensbesteuerung durch eine „Verbreiterung der Bemessungsgrundlagen“ gewinnabhängiger Steuern21.

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Endurteil des 2. Senats vom 5. März 1907. In: Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts. Bd. 50, Berlin 1908, S. 113-116, hier S. 114 (im Original teilweise hervorgehoben). Mit ausdrücklichem Verweis darauf auch das Urteil des 8. Senats vom 10. Februar 1911. In: Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts. Bd. 58, Berlin 1911, S. 168-171, hier S. 170 f. Vgl. zu den verschiedenen Urteilen über die Bewertung des Anlagevermögens Fuisting, Strutz: Einkommensteuergesetz , S. 602-608. Vgl. Mirre: Gemeiner Wert und Ertragswert. In: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, Jg. 13 (1913), S. 155-176. B. Fuisting: Die Preußischen direkten Steuern. Vierter Band: Grundzüge der Steuerlehre. Berlin 1902, S.172. Vgl. dazu und zu den folgenden Stützungsversuchen der Maßgeblichkeit z.B. Wolfgang Ballwieser: Ist das Maßgeblichkeitsprinzip überholt? In: BFuP, Jg. 42 (1990), S. 477-498, hier S. 492 f., mit weiteren Quellen, sowie Heinrich Beisse: Zum neuen Bild des Bilanzrechtssystems. In: Bilanzrecht und Kapitalmarkt, Festschrift für Adolf Moxter. Düsseldorf 1994, S. 3-31, hier S. 23.

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Das Maßgeblichkeitsprinzip als Schutzschild hochzuhalten gegen eine erhöhte wirtschaftliche Steuerbelastung der Unternehmungen beruht freilich auf einer Illusion; denn durch Gesetzesänderungen kann jederzeit die Besteuerung der Unternehmungen verschärft werden, ohne an der Maßgeblichkeitsvorschrift des § 5 Abs. 1 EStG zu rütteln. Das Schutzschild der handelsrechtlichen GoB wird mit fast jedem Steueränderungsgesetz angebrochen, beginnend etwa mit dem Verbot von Drohverlustrückstellungen ab 1997. Gegen die Schutzschildfunktion des Maßgeblichkeitsgrundsatzes spricht zudem, dass der Verweis auf die handelsrechtlichen GoB nur der Steuerrechtsprechung eine Richtung weist, nämlich jene, die sie in ihrem früheren Verständnis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise bzw. dem jetzigen einer Bilanz im Rechtssinne gehen will, soweit dem Bundesfinanzhof durch den EuGH und durch künftige Einflüsse der internationalen Rechnungslegungsstandards noch Spielraum gelassen wird. (2) Die Maßgeblichkeit wahre die Einheitlichkeit der Rechtsordnung. Das hat schon Fuisting (Fn. 20) anders gesehen. Warum ein Aufheben der Maßgeblichkeit gegen die Einheitlichkeit der Rechtsordnung verstoßen soll, ist nicht nachzuvollziehen22. (3) Das Maßgeblichkeitsprinzip vermeide Mehrarbeit bei nicht publizitätspflichtigen Einzelkaufleuten und Personengesellschaften, die üblicherweise ihre „Steuerbilanz“ (vor Aufteilung in Mitunternehmereinkünfte) zugleich als Handelsbilanz feststellen23. Der Gesichtspunkt „Vermeide Mehrarbeit“ sticht nicht mehr, soweit heute zwingendes Steuerrecht zwingendem Handelsrecht widerspricht. Mitunter wird ein viertes Argument zu Hilfe genommen: Der Gewinn nach handelsrechtlichen GoB stelle, „einen überzeugenden Maßstab für die steuerliche Leistungsfähigkeit des Kaufmanns dar“24. Im Gewinn nach handelsrechtlichen GoB den Maßstab für steuerliche Leistungsfähigkeit zu sehen, ist absurd, weil der handelsrechtliche Gewinn nicht nur die Messung eines entziehbaren Betrags berechnen will, sondern darüber hinaus auch davon abweichende Ziele erfüllen

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Zur Kritik vgl. näher Dieter Schneider: Steuerbetriebswirtschaftliche Gewinnermittlung statt des Entwurfs einer BilMog-elpackung. In: Schmiel/Breithecker (Fn. 2), S. 283-300. Vgl. dazu näher Otto H. Jacobs: Das Bilanzierungsproblem in der Ertragsteuerbilanz – ein Beitrag zur Lehre vom Wirtschaftsgut. Stuttgart 1971, S. 38-43, 47. Vgl. z.B. Winfried Gail: Zur Einführung des Begriffs einer eigenständigen Steuerbilanz. In: Wpg, Jg. 24 (1971), S. 320-327, hier S. 325. Stellungnahme des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) zur Unternehmenssteuerreform, Manuskript vom 3. November 1998, S. 3; vgl. ferner z.B. Günther Frey: Die Behandlung steuerlicher Sachverhalte nach der 4. EG-Richtlinie. In: BB, Jg. 33 (1978), S. 1225-1230, bes. S. 1229 f., oder Hansgeorg Hauser, Ingetraut Meurer: Die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz im Lichte neuer Entwicklungen. In: WPg, Jg. 51 (1998), S. 269-280.

Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes

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soll. Vor allem lässt er sich, trotz oder wegen der GoB, manipulieren. Das eröffnet Steuerpflichtigen die Möglichkeit, sich selbst einzusteuern – und dies in einem wünschenswerten Maße zu erreichen, ist schließlich ein Zweck solcher Schutzbehauptungen von Interessenten. Sogar nach Beseitigung von Wahlrechten genügte Gewinn nach handelsrechtlichen GoB weder den im Schrifttum der letzten drei Jahrzehnte oft geforderten Normen der Entscheidungsneutralität und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung zwischen den einzelnen Einkunftsarten. Als steuerpolitische Ziele bedürfen freilich die Normen der Entscheidungsneutralität und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung zwischen den einzelnen Einkunftsarten einer ausführlichen Explikation, um die sich der Verfasser in einer Reihe von Veröffentlichungen bemüht hat25. b) Wer allerdings, wie der „Arbeitskreis quantitative Steuerlehre (arqus)“ behauptet26, durch Vermögensvergleich ermittelte Gewinne seien nicht mit Überschusseinkünften vergleichbar, macht es sich steuerpolitisch und wissenschaftlich zu einfach. Zur Begründung einer solchen Aussage wäre zu erklären: „Nicht vergleichbar“ in Bezug auf welche Eigenschaften? Ohne einen Nachweis der Nichtvergleichbarkeit in Bezug auf steuerliche Ziele treten Hochschullehrer ethisch zu rechtfertigende Aussagen zur Begründung einer Steuerlastverteilung, also Urteile über steuerliche Gerechtigkeit, mit den Füßen. c) „Das Leistungsfähigkeitsprinzip und das ökonomische Neutralitätsprinzip taugen nicht als Deduktionsbasis für steuerliche Gewinnermittlungsregeln. Die Bindung der steuerrechtlichen Gewinnermittlung an einzelne handelsrechtliche GoB kann daher nur durch die damit erzielbare Vereinfachung begründet werden“27. Ohne die alternativen Bedeutungsinhalte von steuerlicher Leistungsfähigkeit zu trennen und ohne zu beachten, dass „das ökonomische Neutralitätsprinzip der Besteuerung“ (d. h. die Bedingungen für Entscheidungsneutralität der Besteuerung) zumindest modellmäßig eine quantitative Inhaltsbestimmung von Steuervergünstigungen gegenüber nicht begünstigenden Vorschriften erlaubt, bleibt diese Behauptung ein Vorurteil. Trifft der Satz von der Nichttauglichkeit als Deduktionsbasis zu? (1) Falls Leistungsfähigkeits- und Neutralitätsprinzip nicht als Deduktionsbasis für die steuerrechtliche Gewinnermittlung taugen, was eignet sich dann zur Deduktion von Gewinnermittlungsregeln? Dogmatische Verkündigungen über die 25 26

27

Vgl. z. B. Dieter Schneider: Steuerlast und Steuerwirkung. München-Wien 2002, Teil C. Vgl. Dirk Kiesewetter und andere: arqus-Stellungnnahme zur notwendigen Reform der Abgeltungsteuer. In: Der Betrieb, 61. Jh. (2008), S. 957-958, S. 958. Ulrich Schreiber: Rechnungslegung im Einzelabschluss nach internationalen Grundsätzen? In: Unternehmenspolitik und internationale Besteuerung, hrsg. von H.-J. Kleineidam. Köln 1999, S. 879-912, hier S. 906.

716

Dieter Schneider

Untauglichkeit des Kürzels steuerliche Leistungsfähigkeit vertuschen lediglich das Fehlen von Argumenten, wie einzelne steuerliche Gewinnermittlungsregeln zu begründen oder zu kritisieren sind, um Normen, wie Gleichmäßigkeit der Besteuerung, näherungsweise zu verwirklichen. Es bliebe dann wohl nur der Verzicht auf Deduktion, also eine induktive („empirische“) Sammlung von Regeln zur Gewinnmessung, deren Leitbild vermutlich nur mehr das Steuersparinteresse der Bezieher von Einkünften aus Gewerbebetrieb wäre. Ob z. B. der Teilwert im Sinne von R 6.7 –R. 6.9 EStR ausgelegt werden soll, so dass über Ausgaben hinaus auch entgehende Gewinne als Verlustvorwegnahmen Steuerzahlungen mindern, ist eine Einzelregelung, die aus Obersätzen herzuleiten ist. Für das Zurückweisen einer solchen Vorschrift ist eine Definition von steuerlicher Leistungsfähigkeit als realisierter Reinvermögenszugang sehr wohl tauglich. Bei dieser Aussage ist eine Deutung des Leistungsfähigkeitsprinzips ebenso eine Deduktionsbasis wie das Erfordernis der Rechtssicherheit. (2) Eine vorgeschlagene Kennzeichnung von „Steuervergünstigung“ kennzeichnet eine Steuerrechtsnorm dadurch, dass als deren Folge die wirtschaftliche Steuerbelastung niedriger ist als die rechtliche, falls bei der rechtlichen Steuerbelastung Bemessungsgrundlagen, Steuersatzverlauf und Steuerentlastungen entscheidungsneutral geregelt wären28. Diese Definition vorausgesetzt, erlaubt ein Anwenden der Neutralitätseigenschaft ein Urteil darüber, ob z.B. Lifo eine Steuervergünstigung oder in bestimmten Fällen eine Steuerbenachteiligung ist. Entsprechend gestattet das Modell einer Besteuerung der Zahlungssalden (korrigiert um Periodisierungen als Annäherungen an Ertragswertänderungen und um einen unbeschränkten steuerlichen Verlustausgleich), eine verbesserte Gleichmäßigkeit von Überschussrechnung und Vermögensvergleich herzuleiten. d) Neue Gedanken zur Rechtfertigung eines Maßgeblichkeitsprinzips veröffentlicht Schmiel29: Im Denkstil einer evolutorischen Theorie wird als „vorläufig bewährte erfahrungswissenschaftliche Aussage eine realistischere Form der Unsicherheit zugrunde gelegt, bei der auch nicht in das Entscheidungsmodell einbezogene Zustände eintreten können“. Daneben ist Ungleichverteilung des Wissens unter den Handelnden vorausgesetzt. Als „Leitlinien“ für eine steuerliche Gewinnermittlung werden (leicht verkürzt) „Berücksichtigung der Relevanz von Liquiditätsproblemen“, „Vorteilhaftigkeit von Marktentscheidungen in dem Sinne, dass das Treffen von Entscheidungen durch den Einzelnen … gefördert werden soll,“ sowie „Förderung der Variationsfähigkeit“ durch Forschung und Entwicklung genannt. 28 29

Vgl. Schneider. (Fn. 25), S. 113, das folgende S. 118-121. Vgl. Ute Schmiel: Lässt sich die Aufrechterhaltung des Maßgeblichkeitsprinzips durch das BilMoG ökonomisch begründen? In: Schmiel/Breithecker (Fn. 2), S. 333-358, Zitate S. 341, 344 f., 349 f., 353.

Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes

717

Zu diesen auf die Entscheidungswirkungen der Besteuerung gerichteten Teilzielen tritt hinsichtlich der Verteilungsfolgen Gerechtigkeit im Sinne einer Gleichmäßigkeit der Besteuerung. Unglücklich erscheint, Gleichmäßigkeit der Besteuerung dabei zu definieren als „gleiche besteuerungsrelevante Sachverhalte gleich und ungleiche besteuerungsrelevante Sachverhalte (relativ gleich) ungleich“ zu behandeln, wobei „gleich bzw. ungleich … an die zugrunde gelegte Theorie gebunden“ sei; denn diese Formulierung bleibt hoffnungslos vage. Im letzten Jahrzehnt wird im Steuerrechtsschrifttum und schon länger in der Betriebswirtschaftslehre über Einnahmenüberschussrechnung und Vermögensvergleich diskutiert30. Mehrfach wird die Auffassung geäußert, beide Ermittlungsmethoden seien aneinander anzunähern, z. B. durch Wechsel vom handelsrechtlichen Realisationsprinzip zu einer Barrealisation und eines Ausbaus der Verlustverrechnung durch eine Verlustsubvention („sofortiger Verlustausgleich“). Einer solchen Reform scheint Schmiel nicht gewogen zu sein; denn sie schließt, „dass eine Steuerbilanz, nicht aber eine Einnahmenüberschussrechnung zieladäquat wäre“. Abgesehen von einer abweichenden Beurteilung der im Schrifttum vorgetragenen Änderungen von Gewinnermittlungsgrundsätzen wären vor einer solchen Folgerung auch Argumente zu Änderungen der Rechnungslegung hinsichtlich der drohenden inflationären Entwicklung als Folge der Finanzkrise abzuwägen. Schmiel folgert aus der „Relevanz von Liquiditätsproblemen“ weder das Barrealisationsprinzip noch die Notwendigkeit eines sofortigen steuerlichen Verlustausgleichs. Demgegenüber hätte eine schlüssige Deduktion von Gewinnermittlungsregeln wohl in einem ersten Schritt von der Modellannahme ausgehen müssen: Eine Finanzierung über den Kapitalmarkt sei nicht möglich, es bleibe nur Innenfinanzierung. Genau dieser gedankliche Ausschluss externer Finanzierung erzwingt nämlich die Gewinnermittlungsregeln der Barrealisation und des sofortigen steuerlichen Verlustausgleichs, damit aus einer Steuer auf den realisierten Vermögenszugang keine reale Vermögensteuer wird31. In einem zweiten Schritt wären Erscheinungsformen eines beschränkten Zugangs zu Finanzmärkten zu analysieren, wobei schon wegen der Annahme einer „realistischere[n] Form der Unsicherheit“ (d. h. z. B. der Nichtplanbarkeit von Ex-postÜberraschungen) für Zwangsausgaben, wie Steuerzahlungen, die Gewinnermittlungsregeln aus dem Modell mit fehlendem Zugang zu Finanzmärkten sinnvoll blieben. Schmiels Anerkennen von Drohverlustrückstellungen und anderen Verlustvorwegnahmen übersieht die Verstöße gegen Gleichmäßigkeit der Besteuerung 30

31

Vgl. zum Überblick etwa Dieter Schneider: Folgt die Tugend gewinnsteuerlicher Bemessungsgrundlagen den Zahlungsströmen? In: StuW 4/2004, S. 293-304. Vgl. Dieter Schneider: Steuerbilanzen. Wiesbaden 1978, S. 56.

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Dieter Schneider

durch Zins- und eventuell Progressionsnachteile für Steuerpflichtige, die keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb beziehen. Die Argumente für eine Eingrenzung der steuerlichen Berücksichtigung von Verlusten erscheinen nicht stichhaltig, weil eine Einführung der Barrealisation und eines sofortigen Verlustausgleichs z. B. Folgen für den Ansatz zu Herstellungskosten von Verlustprodukten hätte, ebenso wie Änderungen bei der Körperschaftsteuer (in Richtung Integrationsverfahren) nötig wären. Angenommen, aber nicht zugegeben, die Aussage träfe zu, „dass aus einer evolutorischen Wirtschaftsordnung – von Ausnahmen abgesehen – keine Einzelnormen abgeleitet werden können“, dann ist es schon logisch unzulässig zu folgern, dies spreche „für eine Maßgeblichkeit der Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung für die Ermittlung des steuerlichen Gewinns“32. Vielmehr bleibt die Maßgeblichkeit, wie vor rund einem Jahrhundert bereits Fuisting erkannte, eine in die Irre führende Messung: ein Unmaß für steuerliche Gerechtigkeit.

32

Schmiel (Fn. 29), S. 351, 350.

Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes

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Dieter Schneider

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Ein Jahrhundert Unmaßgeblichkeit des Maßgeblichkeitsgrundsatzes

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Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens: Der Steuerzahler als „stiller Teilhaber“ am Desaster Theodor Siegel

Inhaltsverzeichnis 1 Einführung in die Thematik ...................................................................... 725 1.1 Rechnungswesen und die Forschung von Norbert Krawitz........... 725 1.2

Das externe Rechnungswesen im Kontext der Wirtschaftskrise..... 725

2 Ethische Grundlagen der Anforderungen an das externe Rechnungswesen ........................................................................................................ 727 2.1 Das Erfordernis von Transparenz.................................................. 727 2.2

Normativer Ausgangspunkt für das externe Rechnungswesen ...... 728 

3 Lösungsvorschläge.................................................................................... 728 3.1 Der Bürger als „stiller Teilhaber“ am Desaster ........................... 728 3.2

Generelle Lösungsvorschläge ....................................................... 729

3.2.1 Transparenz und die Eignung von Fair Values ................... 729 3.2.2 Wahlrechte ......................................................................... 731 3.3

Weitergehende Diskussion angesichts der gegenwärtigen Krise ... 732

3.3.1 Unzulänglichkeit der bisherigen Regulierungen................. 732 3.3.2 Behandlung riskanter Hoffnungswerte ............................... 732 3.3.3 Rückstellungen, Eventualverbindlichkeiten und Zweckgesellschaften .......................................................... 734 3.3.4 Zwischenergebnisse............................................................ 737 4 Weitere Ansatzpunkte ............................................................................... 739 4.1 Kontrollmechanismen .................................................................... 739 4.2

Unterstützung durch die Wissenschaft ........................................... 740

5 Ergebnisse................................................................................................. 742 

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

1

Einführung in die Thematik

1.1

Rechnungswesen und die Forschung von Norbert Krawitz

725

Seit Jahrzehnten arbeitet Norbert Krawitz auf Gebieten, die meist auch den Überbringer dieser Glückwünsche zu seinem 65. Geburtstag fesseln. So verband uns in der Frühzeit der Steuerbilanzplanung die von ihm gemeinsam mit Dietrich Börner verfasste grundlegende Arbeit zur Steuerbilanzpolitik1; z.B. ist weiterhin an kritische Analysen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung2 oder zu aktuellen Fragen der „Bilanzrechtsmodernisierung“3 zu denken. Demnach ließen sich viele Anknüpfungspunkte für einen Festschriftbeitrag finden. Hier soll mit einem relativ neuen Thema versucht werden, das Interesse von Norbert Krawitz zu gewinnen. In gewisser Weise kommt es damit zu einer Integration beider Forschungsbereiche, zu denen er stets wesentliche Beiträge geliefert hat: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre und Externes Rechnungswesen. Das im Folgenden behandelte Thema berührt verdienstvolle Arbeiten von Krawitz zu Anhang und Lagebericht in Kommentaren, Aufsätzen und Monographien4. Diese Instrumente der Rechnungs- bzw. Rechenschaftslegung stehen in Verbindung mit der hier angesprochenen Thematik: Sind hier höhere Ansprüche als bisher zu stellen, damit ein besserer Schutz gegen Finanz- und Wirtschaftskrisen eintritt? Kann es dabei bleiben, dass namhafte Praktiker feststellen: „Die gegenwärtige Anhangs- und Lageberichterstattung [ist ... h]auptsächlich eine Ansammlung von Nichtinformationen, in der die relevanten Aussagen völlig untergehen.“5? 1.2

Das externe Rechnungswesen im Kontext der Wirtschaftskrise

Dass wir uns derzeit in einer der historisch größten Wirtschaftskrisen befinden, muss hier nicht erläutert werden. Doch dürfte die Frage interessieren, ob dieses Phänomen von der Ökonomie als zuständiger Wissenschaft hinreichend aufgearbeitet wird6 und ob Möglichkeiten diskutiert werden, um spätere Krisen zu vermeiden oder wenigstens milder erwarten zu lassen.

1 2 3 4

5

6

Börner / Krawitz (1977); Siegel (1973). Krawitz / Büttgen-Pohland (2005); Siegel (1989). Krawitz / Kalbitzer (2008); Siegel (2008a). Vgl. etwa Krawitz (1993), Krawitz (2005) und insbesondere die Kommentierungen Krawitz (2001), Krawitz (2006) und Krawitz (2007). Hoffmann / Lüdenbach (2007), S. 2214 (mit gleicher Hervorh.). Zur erforderlichen Strukturierung und Form des Anhangs vgl. Krawitz (2005), S. 199 - 201, sowie den Gliederungsvorschlag bei Krawitz (2001), RdNr. 27. Vereinzelt wird der Ökonomie gar Versagen vorgeworfen, so von Weilbach (2009), der allerdings m.E. unsubstantiiert beklagt, dass die „Bilanz nicht die Virulenz des ökonomischen Geschehens aus[weist]“. Nachdenken sollte allerdings die Kritik bei Elschen (2009), S. 358, aus-

726

Theodor Siegel

In der Tat werden in vielen Bereichen der Ökonomie entsprechende Analysen vorgenommen und Abwehrinstrumente diskutiert. M.E. leistet insbesondere das sog. Issing Committee hierzu wertvolle Arbeit mit seinen Empfehlungen hinsichtlich der Anreizproblematik (namentlich zum problematischen Verhalten von Ratingagenturen), zur transparenten Information über Risiken, zur Verbesserung der Regulierung7 und zum Einbezug internationaler Institutionen8. Indessen findet sich zum Rechnungswesen bei den Empfehlungen des Issing Commitee bislang ausschließlich der Hinweis: „Accounting standards are to be revised“9. Zur Frage, ob an den handelsrechtlichen Jahresabschluss zusätzliche Anforderungen zu stellen sind, liegen bisher nur wenige Arbeiten vor10. Auch in den jüngsten Tagungen einschlägiger wissenschaftlicher Institutionen (Wissenschaftliche Kommission Rechnungswesen; Ausschuss Unternehmensrechnung) spielte diese Problematik nur am Rande eine Rolle. Jedoch betonte Hansrudi Lenz, Vorsitzender der Kommission Rechnungswesen, bei deren letzter Tagung, dass „eine transparente und zuverlässige Rechnungslegung in der derzeitigen Finanzund Wirtschaftskrise unabdingbar sei, um das Vertrauen in die Märkte wieder herzustellen“ 11. Zwar dürfte die Frage zweckmäßiger Rechnungslegungsregulierung für die Analyse des Entstehens der Krise mit ihren komplexen Zusammenhängen kaum von zentraler Bedeutung sein. Jedoch erscheint es zielführend, einzelne Wirkungselemente aufzudecken und hierzu Vorschläge für jahresabschlussbezogene Maßnahmen vorzulegen, nach deren Umsetzung das Auftreten neuer Krisen weniger wahrscheinlich wird. Immerhin kosten derzeit die Rettungsmaßnahmen derart astronomisch erscheinende Beträge12, dass die dafür aufgenommenen Schulden uns als Bürger wohl nicht nur in dieser Generation, sondern auch in den nächsten

7

8 9 10

11

12

lösen, der bezweifelt, daß die Ökonomie „Konzepte für eine künftige Krisenverhinderung zu bieten“ hat und hiermit „verfehltes Wissenschafts-Rating‘“ in Verbindung bringt. Vgl. Sinn (2009) speziell zur Bankenregulierung gegen Bankengewinne „aus einem kasinoähnlichen Spiel, welches Verluste für den Steuerzahler nach sich zog“, so Sinn im Interview in Die Welt, 18.5.2009, S. 3. Vgl. Issing et al. (2009a) sowie detaillierter Issing et al. (2009b). Issing et al. (2009a), S. 4 (z.T. hervorgehoben). Vgl. aber z.B. Hoffmann / Lüdenbach (2007); Schildbach (2008); Gassen (2009); Siegel (2009a). Hansrudi Lenz im Bericht über die von der Kommission Rechnungswesen gemeinsam mit der International Association for Accounting Education and Research vom 5.-7.2.2009 in München abgehaltenen Tagung; http://www.rwp.bwl.uni-muenchen.de/aktuelles/iaaer_tagung/index.html, Ÿ Bericht zur Tagung, S. 1 - 2. Auch ohne Verlässlichkeit der Schätzung mag z.B. die dpa-Meldung „Krise könnte USSteuerzahler 23,7 Billionen Dollar kosten“ (Der Tagesspiegel, 22.7.2009, S. 14) einen Eindruck geben.

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

727

Generationen belasten werden13. Daher müssen für eine Reform m.E. auch außergewöhnliche Maßnahmen diskutiert werden. 2

Ethische Grundlagen der Anforderungen an das externe Rechnungswesen

2.1

Das Erfordernis von Transparenz

Für Reformen sind konzeptionelle Überlegungen erforderlich14, und deswegen ist ein ethischer Ausgangspunkt für diesbezügliche Sollvorstellungen zu klären. Denn über das zu Regelnde bestehen keine logischen oder naturwissenschaftlich gesicherten Zusammenhänge. Folglich liegen bei entsprechenden normativen Aussagen – bewusst oder unbewusst – ethische Axiome und damit Wertungen zugrunde15. Damit könnte die Wissenschaft gegen ein Postulat der Werturteilsfreiheit16 verstoßen17. Indessen: Es geht hier um die Förderung der Beziehungen zwischen den Bürgern, wozu es einer Analyse von Zusammenhängen bedarf, und dazu sollte sich die Wissenschaft m.E. sehr wohl äußern. Jedoch ist es – damit nicht der Eindruck einer absoluten Objektivität entstehen kann – wesentlich, dass der Wissenschaftler die Ausgangspunkte für seine Empfehlungen offenlegt. Nur durch eine solche Transparenz kann er Verantwortung übernehmen18; und nur so genügt seine Aussage wissenschaftlichen Anforderungen: Sie ist dann diskussionsfähig, wenn sie danach beurteilt werden kann, ob die Umwelt a) den Ausgangspunkt akzeptiert oder ablehnt19 und b) – bei Akzeptanz – die Herleitung des Ergebnisses aus den Ausgangspunkten als plausibel ansieht oder nicht20.

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So beklagt Nida-Rümelin (2009), S. 6, „dass der Steuerzahler für hochriskante Geschäftspraktiken zahlen muss, um den Finanzmarkt insgesamt zu stabilisieren, während diejenigen, die sich mit diesen hochriskanten Geschäften eine goldene Nase verdient haben, nicht regresspflichtig gemacht werden.“ Zur „Existenzberechtigung normativer Rechnungslegungsforschung“ und zum „Zweifel am absoluten Geltungsanspruch positiver (Rechnungslegungs-)Forschung“ vgl. Fülbier / Weller (2008), S. 364 - 374 bzw. S. 358 - 364, Zitate S. 364 bzw. 358. Vgl. - auch zum Folgenden - Siegel (2007a), S. 627. Vgl. grundlegend Weber (1904) sowie hierzu in jüngerer Zeit Schmiel (2005), Küpper (2006), S. 45 - 47, Bareis (2007). Jedoch ist es nicht als Aufgabe der Betriebswirtschaftslehre anzusehen, einen „besseren Menschen zu schaffen“: so auch Schildbach (1990), S. 38. Vgl. Küpper (2006), S. 56. „Damit können sogar Werturteile selbst zum Gegenstand des Diskurses gemacht werden“: Fülbier / Weller (2008), S. 371, mit Hinweis auf Thomas McCarthy (1994). Vgl. Siegel et al. (2000), S. 258.

728

2.2

Theodor Siegel

Normativer Ausgangspunkt für das externe Rechnungswesen

Anders als etwa in der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre21 dürfte es für das externe Rechnungswesen unproblematisch sein, einen akzeptablen oder erwünschten Ausgangspunkt einvernehmlich festzustellen: Auf der Basis der Freiheit des Einzelnen lässt sich das Konzept einer sozialen Marktwirtschaft begründen; für die Marktteilnehmer folgt daraus einhellig die Forderung nach der Versorgung mit Informationen, die ihnen zielgerichtete Entscheidungen ermöglichen sollen. Aber – so unstrittig dies ist, zeigt m.E. die gegenwärtige Wirtschaftskrise, dass bislang eine wesentliche Dimension dieser Forderung übersehen worden ist: M.E. ist es ethisch zu begründen, an die Rechnungslegung auch die Forderung zu stellen, solche Informationen bereitzustellen, bei deren Nutzung möglichst keine gravierende Haftung der Staatsbürger für wirtschaftliche Fehlentscheidungen eintritt. Hierzu will der vorliegende Aufsatz diskutieren, ob Konkretisierungen oder Erweiterungen der Rechnungslegungsvorschriften zweckmäßig erscheinen (Abschnitt 3.3.). Schließlich sind auch institutionelle Rahmenbedingen bezüglich interner Kontrolle, externer Prüfung sowie der Fachwissenschaft anzusprechen (Teil 4). 3

Lösungsvorschläge

3.1

Der Bürger als „stiller Teilhaber“ am Desaster

Der Verfasser hat in Übereinstimmung mit der Literatur in seinen Jahresabschluss-Vorlesungen stets als Hauptgruppen der Jahresabschlussinteressenten standardmäßig die Eigenkapitalgeber und die Fremdkapitalgeber aufgeführt; andere Interessenten – wie der Staat wegen eventueller Einflüsse auf seine Wirtschaftspolitik – kamen nur am Rande vor. Nun aber wird ein weiterer ganz wesentlicher Jahresabschlussadressat erkennbar: der Steuerzahler, auch wenn dieser nur als „stiller Teilhaber“ agiert. Damit ist nicht auf dem Wege über die Steuerbilanz die Finanzverwaltung angesprochen, die sich gern am Gewinn und z.T. ungern22 am Verlust beteiligt. Vielmehr geht es hier um mehrstellige Milliardenbeträge, die der Staat derzeit zur Rettung von Banken, Industrieunternehmungen und Arbeitsplätzen zur Verfügung stellt. Die Auswirkungen haben der derzeitige Bürger und seine Kinder und Kindeskinder zu tragen – nicht nur direkt in Gestalt zusätzlicher Steuerzahlungen, sondern auch indirekt durch quantitativ und qualitativ geringere Staatsleistungen.

21 22

Vgl. hierzu Siegel (2007a), S. 629 - 632. Vgl. die Einschränkungen insbesondere in § 10d EStG.

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

729

Hieraus lässt sich unschwer ein ethisch begründeter Ausgangspunkt für eine Konzeption ableiten, die solche Wohlstandsverlagerungen zu verhindern versuchen soll. Der Bürger kann sich an die politischen Parteien halten, denen Knowhow zur Abhilfe jedoch vermutlich fehlt. Folglich existiert hier m.E. ein sinnvoller normativer Ausgangspunkt für die Wissenschaft: Welche Regulierungen sind zweckmäßig, damit der Staat und damit seine Bürger möglichst nicht erneut in bedrohliche Probleme wie in der Gegenwart geraten? Für entsprechende Vorschläge muss in Kauf genommen werden, dass ihre Berücksichtigung innerhalb von Gesetzgebungsverfahren fraglich ist, zumal weil unterschiedliche wissenschaftliche Konzepte konkurrieren können oder die Vorschläge auf Gegenvorschläge von Lobbyisten stoßen. Auch ist nicht zu übersehen, dass erhebliche Auswirkungen einer internationalen Krise auf eine einzelne Volkswirtschaft infolge der Globalisierung der Wirtschaft nicht vermieden werden können. Dennoch können Vorsichtsmaßnahmen, die – wie noch zu diskutieren ist – sich im Rechnungswesen manifestieren, die nationalen Probleme begrenzen. Außerdem ist hoffentlich nicht auszuschließen, dass zusätzliche Regulierungen in Deutschland langfristig auf die internationale Rechnungslegung abfärben könnten – zumal das Vertrauen in deren Überlegenheit wenn nicht schon nach Enron, dann aber doch inzwischen, gelitten haben könnte. 3.2

Generelle Lösungsvorschläge

3.2.1

Transparenz und die Eignung von Fair Values

Für das normative Ziel, die Kapitalmarktteilnehmer über das externe Rechnungswesen mit entscheidungsorientierten Informationen zu versorgen, gilt zweifellos seit je die Forderung nach Transparenz. Bereits vor den hier zu prüfenden zusätzlichen Anforderungen sind hierzu allerdings erhebliche Defizite festzustellen. Zwar konnte noch im Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz für nach HGB bilanzierende Unternehmungen der Einstieg in die Umorientierung „Vom Vorsichtsprinzip zum Optimismusprinzip“23 vermieden werden, indem auf den bei bestimmten Finanzinstrumenten vorgesehenen Ansatz von Fair Values auch bei nicht realisierten Gewinnen24 verzichtet wurde25; hier hat sich der Gesetzgeber wohl von der Wirtschaftskrise beeinflussen lassen26.

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25 26

So in der Überschrift bei Siegel (2008b). Vgl. § 253 Abs. 1 Satz 3 HGB i.d.F. des Regierungsentwurfs des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 30.7.2008, BT-Drs. 16/10067. Vgl. jedoch § 340e Abs. 3 Satz 1 HGB für Banken. Zur Problematik für das IASB vgl. Lanfermann (2009) sowie die im Folgenden (um FN 32) erwähnte Diskussion zu IAS 39.

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Theodor Siegel

Die hiermit angesprochene Zeitwertbewertung gibt das Stichwort dafür, dass der handelsrechtliche Jahresabschluss – hier also von der Steuerbilanz abgesehen27 – hinsichtlich der Transparenz (mindestens) zwei unterschiedlichen Zielsetzungen zu dienen hat, denen kaum mit einer eindimensionalen Größe nachzukommen ist28: Informationen zur Abschätzung der Erfolgsaussichten zur Fundierung von (Des-)Investitionsentscheidungen („decision usefulness“) sowie Informationen über eine Gewinngröße, deren Ausschüttung keine Beeinträchtigung der Kapitalmarktteilnehmer (und hier ist zu ergänzen: der Bürger) erwarten lässt29. Die aktuelle Wirtschaftskrise könnte indessen „das Ende der auf den einen Ergebnisausweis hin ausgerichteten monodimensionalen Rechnungslegung einläuten“30. Es lässt sich die Auffassung vertreten, „dass ein beizulegender Zeitwert [Fair Value] die bestmögliche Prognose-Eignung für die Adressaten besitzt, wenn es darum geht, künftige Nutzenpotentiale [...] zu antizipieren.“31 Allerdings kann dies nur für Zeitwerte in Gestalt unmittelbar realisierbarer Einzelveräußerungswerte von originären Vermögenswerten32 gelten; durch Hilfsgrößen – wie etwa aufgrund bestimmter Annahmen konstruierte Ertragswerte – (mark-to-model) ermittelte Fair Values können sich leicht als Phantomwerte herausstellen33. Falls sich Fair Values im Sinne von Einzelveräußerungswerten für den Informationszweck eignen, ist indessen noch nicht die Zweckmäßigkeit eines Vorsichtsprinzips34 widerlegt, welches Ausschüttungen an eine Gewinnrealisierung bindet und somit Gläubiger schützt35, wobei wieder die Bürger zu ergänzen sind. Wich-

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Zur bisherigen Beziehung zwischen Handels- und Steuerbilanz vgl. etwa kritisch Krawitz (1998). Vgl. hierzu in der jüngeren deutschsprachigen Literatur zunächst Ordelheide (1998), S. 31 („duale GoB“) und Siegel (1997), S. 140 – 141. Zu andernfalls auftretenden Zielkonflikten vgl. Küpper (2005), S. 36 – 37. Dies entspricht im wesentlichen der Einteilung in valuation-relevant information und contracting-relevant information bei Christensen / Demski (2003), S. 284 – 297, und der Gliederung in valuation usefulness und stewardship bei Gassen (2008a), S. 41 [Koordinationsfunktion bzw. Bewertungsfunktion bei Gassen (2008b), S. 150]. Gassen (2009), S. 94. Pellens et al. (2008), S. 953. Zu derivativen Vermögenswerten, insbesondere Aktien, siehe unten, Unterabschnitt 3.3.2. Schildbach (2008a), S. 2385: „Der fair value ist nicht fair, er ist ein Phantom.“; vgl. auch die vernichtende Kritik bei Schildbach (2009). Zur in der Finanzkrise schädlichen prozyklischen Wirkung der Fair-Value-Bilanzierung vgl. u.a. Dobler / Kuhner (2009), S. 25, [welche „... die Kassandrarufe ... im Wesentlichen bestätigt“ sehen (S. 33)]; Schildbach (2009), S. 47; Lieven (2009), S. 137; Pellens / Jannett / Schmidt (2009), S. 429. Der IASB hat jüngst mit ED/2009/7 „Financial Instruments: Classification and Measurement“ (via www.iasb.org) einen „approach to replacing IAS 39“ vorgelegt. Vgl. die Diskussion bei Wagenhofer (2005), S. 232 – 234. Vgl. die Verteidigung des Vorsichtsprinzips bei Schildbach (2008b) gegenüber der z.B. bei Wagenhofer / Ewert (2007), S. 216 – 218, betonten Möglichkeit der Gläubigerschädigung

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

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tig erscheint im Gegenteil der Hinweis, dass in vielen relevanten Fällen der Ansatz zu Einzelveräußerungswerten als Fair Values und die Anwendung des Vorsichtsprinzips zusammenfallen: wenn für abnutzbare Vermögenswerte die herkömmliche „planmäßige“ Abschreibung durch eine Abschreibung nach dem Verlauf der Einzelveräußerungswerte abgelöst wird36. Damit lassen sich Gläubigergefährdungen sowohl nach dem „Abräummodell“ (wenn der Buchwert den Einzelveräußerungswert übersteigt und infolge zu geringer Abschreibung erhöhte Gewinne entnommen werden)37 als auch bei ineffizienter Liquidierung (wenn die entgegengesetzte Relation bei erwartetem Insolvenzrisiko die Vereinnahmung von Buchgewinnen ermöglicht)38 vermeiden39. Im Übrigen setzt eine Schutzwirkung des Vorsichtsprinzips voraus, dass alle erkennbaren Risiken durch Abwertungen oder durch Rückstellungen berücksichtigt sind. Und dies ist hier ein wesentlicher Teil des Themas. 3.2.2

Wahlrechte

Voraussetzung für eine transparente Rechnungslegung im Interesse der genannten Zielsetzungen ist offenbar die Verhinderung von Wahlrechten. Wenn z.B. im bisherigen deutschen Bilanzrechts die Bewertung von Beständen sowohl nach „Vollkosten“ als auch nach „Teilkosten“ möglich war40, so bedeutet dies vergleichsweise, dass sowohl etwa die Meldung „1.30 Uhr nachts“ als auch die Meldung „5 vor 12 Uhr mittags“ den „Grundsätze ordnungsmäßiger Zeitansage“ genügen würden. Zwar stehen die IFRS allgemein in dem Ansehen, Wahlrechte zu vermeiden, und das HGB hat sich diesem Ideal mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz etwa durch die Aufgabe der umgekehrten Maßgeblichkeit und durch die Beseitigung der Aufwandsrückstellungen genähert. Indessen bestehen in beiden Rechnungslegungssystemen (weiterhin) erhebliche transparenzhinderliche Wahlrechte41 und Gestaltungsmöglichkeiten42, die es weiter abzubauen gilt.

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durch restriktionsinduzierte Überinvestitionen. Zu den Erklärungsansätzen für das Vorsichtsprinzip vgl. den Überblick bei Fülbier / Gassen / Sellhorn (2008), S. 1319 – 1322. Vgl. Siegel (1998), S. 600 – 601. Vgl. Siegel (1997), S. 133, mit Hinweis auf Joachim Schulze-Osterloh als Urheber der Bezeichnung „Abräummodell“. Vgl. Wielenberg (2009), ferner Hoffmann (2009), der bei Sale and lease back eine „Gläubigergefährdung höchsten Grades“ sieht. Tendenziell wohl auch Wielenberg (2009), S. 17: „Hier ist bei hinreichend hohem Insolvenzrisiko ein Wertansatz orientiert am Liquidationswert wünschenswert.“ Vgl. § 255 Abs. 2 – 3 HGB a.F. Ähnlich das beibehaltene Wahlrecht für LIFO oder FIFO in § 256 HGB n.F.; dort wurde lediglich „oder in einer sonstigen Folge“ gestrichen. So mindert der Hinweis von Böcking / Flick (2009), S. 186, FN 9, auf das Wahlrecht nach IAS 16, Sachanlagen entweder „nach dem Anschaffungskosten- oder Neubewertungsmodell“ zu bewerten, die Fair-Value-Kritik m.E. gerade nicht.

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Theodor Siegel

Aufschlussreich erscheint die Abschaffung des Vollkosten-Teilkosten-Wahlrechts im „modernisierten“ § 255 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F.43. Hier ist die Vorgabe einer bestimmten Bewertung zu begrüßen, auch wenn der Verfasser – wegen der beim Vollkostenansatz nach wie vor möglichen Erfolgstäuschung44 – eine andere Regelung vorgezogen hätte: Für die informationsorientierte Rechnungslegung ist der Einzelveräußerungswert anzusetzen, der jedoch nicht gegen das Realisationsprinzip verstößt, wenn gleichzeitig für die ausschüttungsorientierte Bilanz (oder die betreffende Bilanzspalte) die Teilkosten anzusetzen sind. 3.3

Weitergehende Diskussion angesichts der gegenwärtigen Krise

3.3.1

Unzulänglichkeit der bisherigen Regulierungen

Zwar hätte auch ein perfektioniertes Vorsichtsprinzip (im bisherigen Verständnis) wohl nicht ausgereicht, die Finanzkrise im Keime zu ersticken. Doch sollen hier Überlegungen angestellt werden, ob bestimmte zusätzliche Regulierungen die Probleme wohl hätten deutlich schwächer ausfallen lassen. Denn die eingetretenen gravierenden Risiken werden m.E. bislang im Jahresabschluss nicht hinreichend dargestellt. Defizite sind in mindestens drei Problembereichen zu sehen: die volle Bilanzierung von Hoffnungswerten (ohne dass deren Charakter sichtbar wird), die Erfassung von Rückstellungen (womit die Behandlung von Zweckgesellschaften eingeschlossen ist) und die Darstellung von Eventualverbindlichkeiten. 3.3.2

Behandlung riskanter Hoffnungswerte

Manifestiert hat sich die Krise in der einzelnen Unternehmung vor allem in Abschreibungen auf Wertpapiere, die sich nicht als werthaltig erwiesen. Hier liegt der Kern des vorgelegten Reformvorschlages: Der m.E. grundsätzlich anzusetzende Einzelveräußerungswert von Wertpapieren, namentlich von Aktien und anderen Gesellschaftsanteilen, besteht vielfach zu einem erheblichen Teil aus einem Hoffnungswert, so dass dem Wertansatz auf der Passivseite eine Differenzierung nach „echtem“ Eigenkapital (hier Substanz-Eigenkapital genannt) und Hoffnungs-Eigenkapital entspricht. Die Charakterisierung als HoffnungsEigenkapital ist bereits angezeigt, soweit der Einzelveräußerungswert die Anschaffungskosten übersteigt. Dies gilt generell für alle Vermögenswerte; dabei

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Vgl. hierzu knapp und prägnant Hoffmann (2009). Zur vermutlichen Beseitigung der Gestaltungsspielräume bei Leasing vgl. Fülbier / Fehr (2009) mit Hinweis auf das Discussion Paper DP/2009/1 „Leases: Preliminary Views“ des IASB (via www.iasb.org). Auf den Fortbestand des Einbeziehungswahlrechts für allgemeine Verwaltungs- und bestimmte Sozialkosten nach § 255 Abs. 2 Satz 3 HGB n.F. sei nur am Rande verwiesen. Vgl. grundlegend Siegel (1981).

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

733

wird nicht gegen das Realisationsprinzip verstoßen, wenn das HoffnungsEigenkapital einer Ausschüttungssperre unterliegt. Insbesondere bei Aktien (und generell auch bei anderen Gesellschaftsanteilen) kommt ein besonderes Risiko hinzu45: Auch in den Anschaffungskosten steckt meist viel Hoffnung, was in der Finanzkrise durch deren Platzen zur Genüge empirisch belegt wurde. Dieses Phänomen kann leicht am Beispiel eines derivativen Geschäftswerts im Falle eines asset deal erläutert werden46. Üblicherweise wird bei Übernahme einer Unternehmung ein höherer Kaufpreis gezahlt, als es der Summe der Einzelveräußerungswerte (unter Berücksichtigung der Schulden) entspricht. Mit dieser Differenz erhält der Veräußerer offenbar einen Teil seiner Gewinnerwartungen vergütet, was die Bezeichnung Derivativer Geschäftswert zum Ausdruck bringt. Aus der Sicht des Erwerbers liegen also unrealisierte Gewinne vor, die nach allgemeinem Verständnis der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung noch nicht angesetzt werden dürfen. Im Widerspruch hierzu sehen die derzeit relevanten Rechnungslegungssysteme keine Ausschüttungssperre vor – diese ist jedoch m.E. spätestens als Lehre aus der Finanzkrise erforderlich. Dass im Aktienkaufpreis ebenfalls in erheblichem Maße ein anteiliger derivativer Geschäftswert steckt, lässt sich leicht nachvollziehen, wenn man sich vorstellt, dass eine Personengesellschaft in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird und die Aktien über pari ausgegeben werden. Also werden mit einer Aktie ein oft relativ kleiner Substanzanteil und im Übrigen Gewinnhoffnungen erworben. Letztere dem Hoffnungs-Eigenkapital des Erwerbers zuzuweisen, führt unbestreitbar zu einem gravierenden Ermittlungsproblem. Dennoch wird dieser Vorschlag hier nicht zurückgehalten, denn es lassen sich gewiss pragmatische Näherungslösungen finden47, wenn man nur das Problem erkennt und lösen will. Ein ebenfalls schwieriges Ermittlungsproblem wird offenbar, wenn sich unter den Wertpapieren die ominösen verbrieften Forderungen befinden, deren Bündelung zu neuen „Kreditprodukten“ (Asset-backed Securities; ABS) wesentliche Ursache der Finanzkrise war. Ihre Werthaltigkeit hängt von den enthaltenen Risiken ab, und diese sind bislang praktisch nicht zu erkennen. Die initiierende Bank „kann sich zwar am besten über die Bonität ihrer Schuldner informieren, sie wird sie aber weniger sorgfältig prüfen, wenn sie gar nicht vorhat, die Kredite und damit die Risiken, in ihrer Bilanz zu behalten, sondern es ihr vielleicht nur darum geht, Abschlussgebühren zu verdienen“48. Dieses Problem lässt sich

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Vgl. Siegel (2009a), S. 62. Auf die Problematik des bei einem Anteilstausch im Konzernabschluss bei Anwendung der Erwerbsmethode trotz Anschaffungskosten von Null entstehenden „quasi-derivativen Geschäftswert“ kann hier nur verwiesen werden; vgl. hierzu Reichelt (2008), S. 195 – 198. Vgl. zur möglichen pragmatischen Lösung Siegel (2009a), S. 64. Donges et al. (2009), S. 4 – 5.

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m.E. nur so lösen, dass jeder Inhaber solcher Papiere die Risiken im Jahresabschluss (und entsprechend in Verkaufsprospekten) möglichst genau beschreiben muss. Dies bedeutet, dass zu jedem Wertpapierprodukt – unabhängig davon auf wie viel Stufen neue Mischungen erzeugt wurden – Angaben erforderlich sind, welcher Anteil jeweils zu welcher Ratingstufe zugeordnet wurde (was natürlich die Glaubwürdigkeit der Einstufung durch Ratingagenturen voraussetzt49). Dazu wäre zu erwägen, diese Informationen nicht dem Anhang zuzuweisen, sondern für die Bilanz eine Vorspalte etwa mit „davon ... Ratingklasse ...“ vorzusehen. 3.3.3

Rückstellungen, Eventualverbindlichkeiten und Zweckgesellschaften

Zu erheblichen Problemen hat auch die fehlende Erfassung von Risiken durch Rückstellungen geführt. Wäre eine entsprechende Transparenz gegeben gewesen, erscheint es plausibel, dass das Geschäft mit Asset-backed Securities u.ä.50 nicht erst mit dem Kollaps zusammengebrochen wäre. Man kann zwar mutmaßen, dass eine transparente Risikodarstellung Ratingagenturen auch nicht davon abgebracht hätte, sehr gute und gute Noten zu verteilen51; denn Ratingagenturen müssten das Problem mit und ohne Risikodarlegung im Rechnungswesen erkannt haben. Dagegen ist aber anzunehmen, dass zumindest einem Teil der Investoren die Gefährdung strukturierter Wertpapiere aufgefallen wäre und sie ein solches Risiko nicht eingegangen wären52; diese Erkenntnis hätte sich z.B. durch Börsenbriefe verbreiten können. Hier geht es um Rückstellungen in den Jahresabschlüssen von Banken und anderen Unternehmungen, welche strukturierte Wertpapiere initiiert oder weiterveräußert haben. Absicht war, das Risiko auf Zweckgesellschaften zu verlagern, welche so konstruiert wurden, dass ihre Konsolidierung im Konzernabschluss vermieden wurde. Ob eine Nicht-Konsolidierung zulässig war, dürfte differenziert zu beurteilen sein, auch wenn dies m.E. nicht ausschlaggebend ist. Ob die Konsolidierungspflicht nach IAS 27 und SIC-12 umgangen werden konnte, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet, was auch an der fehlenden Eindeutigkeit dieser Regelungen liegt53. SIC-12 zielt mit einem risk-benefit-Ansatz auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ab, wodurch jedoch Spielräume eröffnet

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Zur Zweifelhaftigkeit vgl. unten, Abschnitt 4.1. Zu unterschiedlichen Formen verbriefter Wertpapiere sowie zu den Beziehungen zwischen Initiator („Sponsor“), Special Purpose Entities und Investoren vgl. Schön / Cortez (2009), S. 12 bzw. 13. Für AAA-Ratings stellt Schildbach (2008c), S. 318, „eine wahre Flut“ fest; Dobler /Kuhner (2009), S. 25, konstatieren: „typischerweise AAA oder AA“. Entsprechend Schön / Cortez (2009), S. 17. Vgl. im Zweifel für Konsolidierung etwa Küting / Gattung (2007). S. 405; Schön / Cortez (2009), S. 15.

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

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werden54. Auch nach dem hier besonders relevanten Control-Konzepts des § 290 Abs. 2 HGB a.F. „unterblieb regelmäßig die Konsolidierung von Zweckgesellschaften“55. Da die bisherigen Konsolidierungsregelungen als nicht befriedigend wahrgenommen wurden, wird beim IASB mit dem ED 10 „Consolidated Financial Statements“ eine Überarbeitung angestrebt56. Im deutschen HGB-Recht begründet nach § 290 Abs. 1 HGB n.F. bereits die reine Möglichkeit der Beherrschung eine Konsolidierungspflicht, und § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB n.F. sieht ausdrücklich die Einbeziehung von Zweckgesellschaften vor, wenn das Mutterunternehmen „bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit und Chancen“ der Zweckgesellschaft trägt. Auch wenn angenommen werden kann, dass damit „die Schlupflöcher für eine Off-Balance-Bilanzierung [...] deutlich kleiner werden“57, ist diese Lösung – wie nach SIC-12 – m.E. zu schwammig. Eher zielführend erscheint der Vorschlag, eine widerlegbare Beherrschungsvermutung zugrundezulegen58. Klarer und empfehlenswert ist m.E. das von subjektiven Wahrscheinlichkeiten freie Kriterium einer „Garantieverpflichtung hinsichtlich Liquidität oder Bestand von Zweckgesellschaften [...], mag diese Verpflichtung auch nur einmal in 10.000 Jahren Geltung erlangen“59. Einer Konsolidierung kann m.E. nicht entgegengehalten werden, dass ein „falscher Eindruck erweckt [wird], als stehe die Sponsorbank für Ansprüche gegen die Zweckgesellschaft wie für solche gegen sich selbst ein“60. Dieser Aspekt weist indessen darauf hin, dass das Entscheidende die Bildung von Rückstellungen ist, die in jedem Fall im Einzelabschluss des Initiators anstehen. Somit sind die Risiken im Konzernabschluss auszuweisen, gleich ob sie aus dem Einzelabschluss einer konsolidierten Zweckgesellschaft oder „nur“ aus dem des Initiators dorthin gelangen. Damit erweist sich die Konsolidierungsfrage als sekundär. In den hier betrachteten Situationen ist ein erhebliches Risiko des Initiators unübersehbar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass meist Kreditzusagen an Zweckgesellschaften zur Sicherung kreditgebender Dritter erteilt61 und hierfür Provisi-

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So Dobler / Kuhner (2009), S. 29, mit Diskussion von SIC-12, S. 28 – 29. Vgl. auch § 314 Abs. 2 und 2a HGB n.F. Zoeger / Möller (2009), S. 311. Erhebliche Zweifel meldet Schruff (2009) an, der in SIC-12 „eine vergleichsweise bewährte Regelung“ sieht. Zoeger / Möller (2009), S. 315. So Dobler / Kuhner (2009), S. 29. So Hoffmann / Lüdenbach (2007), S. 2219. Das Gegenargument von Dobler / Kuhner (2009), S. 29, hier würde „eher eine rechtliche denn eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde“ gelegt, trägt m.E. nicht, weil das Kriterium auf wirtschaftliche Folgen abstellt. So aber Schildbach (2008c), S. 320. Vgl. Hoffmann / Lüdenbach (2007), S. 2217.

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onen vereinnahmt wurden; ferner waren bei Forderungen „trotz besten Ratings“ hohe Zinsen und Risikozuschläge anzunehmen62. Somit lag eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Inanspruchnahme vor, die nach den GoB zur Rückstellungspflicht führt; eine imaginäre Mindestwahrscheinlichkeit von 50 % gilt nur für die Steuerbilanz63, für die aber bekanntlich kein Vorsichtsprinzip relevant ist64. Indessen will die h.M. Rückstellungen auch in der Handelsbilanz nur dann bilden, „wenn mehr Gründe für den Eintritt des zugrunde liegenden Ereignisses sprechen als umgekehrt“65. Dann aber würde nach HGB dasselbe Transparenzdefizit eintreten wie nach IFRS, nach denen bislang66 die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme („more likely than not“; IAS 37.23) als Voraussetzung für die Rückstellungsbildung gefordert wird67. Im Übrigen stellt sich aus ethischer Sicht die Frage, warum es trotz deutlicher Risiken im Allgemeinen nicht zur Passivierung kam. Es erscheint schwer vorstellbar, dass das Management solcher Banken und anderer Unternehmungen, um die es hier geht, nicht die Zusammenhänge erkennen konnten, die früher oder später einen Zusammenbruch des ABS-Systems erwarten ließen. Auch Wirtschaftsprüfer müssen sich solche Fragen gefallen lassen. Hier mag es eine Rolle spielen, dass einzelne Mitarbeiter sehr wohl Probleme erkannt haben, für die es aber „kostspielig“ geworden wäre, sich einem gegebenen vorherrschenden „Spielverständnis“ zu widersetzen68. Es liegt auf der Hand, dass einer Ansatzpflicht „das ausgesprochen schwierige Problem“ der Bewertung gegenübersteht69. Die Darlegung subjektiver Wahrscheinlichkeiten kann leicht zur Bilanzpolitik ausgenutzt werden; der Wirtschaftsprüfer kann diese Schwierigkeit wohl allenfalls abschwächen. Die Scheingenauigkeit einer Quantifizierung der Wahrscheinlichkeit sollte vermieden werden; pragmatisch erscheint eine Gruppenbildung von z.B. „sehr wahrscheinlich“ über „wahrscheinlich“ und „möglich“ bis zu „unwahrscheinlich“. Dazu wäre festzulegen, welche Gruppen mit dem maximalen, dem wahrscheinlichsten oder dem Erwartungswert in die Bilanz eingehen; aber auch für die letztgenannten Gruppen sollte in der Vorspalte der maximale (worst case) Wert – vielleicht unter Außerachtlassung extremer Ausreißer – je Gruppe genannt wer-

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Schildbach (2008c), S. 318. Vgl. Schildbach (2008c), S. 320; Siegel (2009), S. 63. Vgl. Siegel (1999), S. 196. Baetge / Kirsch / Thiele (2007), S. 425. ED IAS 37 (June 2005), paragraph 23, will indessen Wahrscheinlichkeiten nur noch für die Bewertung, nicht aber für den Rückstellungsansatz relevant sein lassen. Zur IFRS-Regelung vgl. etwa Pellens et al. (2008), S. 419. Auf dieses Problem weisen Lin-Hi / Suchanek (2009), S. 6, hin. Hier könnte das Thema „Whistle Blowing“ einschlägig sein; vgl. hierzu Schmidt (2005). Schildbach (2008c), S. 317.

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

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den, so dass sich der Blick des Bilanzlesers auf das Risiko verbessert. Zugunsten der Transparenz sollten diese Informationen nicht in den Anhang verlagert werden70. Hier lässt sich leicht ein Vorschlag zur Behandlung von Eventualverbindlichkeiten einbetten. Wenn diese Potenzialbelastungen nach § 251 HGB „unter der Bilanz“ angegeben werden, entziehen sie sich leicht der Aufmerksamkeit, weil „unter der Bilanz“ nicht wörtlich verstanden wird. Über sie ist – wie auch über contingent liabilities71 nach IAS 37.27 – im Anhang zu berichten. Dies ermöglicht Angaben a) ohne Aussagekraft72 und b) an nur bei akribischer Suche zu findender Stelle73. Stattdessen ist zu empfehlen, dass die Eventualschulden in die Gruppierung der Rückstellungen mit der Qualifizierung „unwahrscheinlich“ und – unter Nennung der worst-case-Belastung – der Quantifizierung mit Null einbezogen werden. Eine drastischere (nicht vorgeschlagene) Variante wäre es, die Eventualschulden auf der Passivseite mit dem Maximalbetrag anzusetzen und dem auf der Aktivseite eine gleich hohe Wertberichtigung mit dem Inhalt „Fester Glaube, dass die Eventualschulden nicht eintreten werden“ gegenüberzustellen. 3.3.4

Zwischenergebnisse

Mit den bisherigen Jahresabschlussregulierungen ist der Steuerzahler nicht davor hinreichend geschützt, dass er bei Systemzusammenbrüchen als „stiller Teilhaber“ einstehen muss. Eine Reform muss zu grundlegend verbesserter Transparenz führen. Bei derivativen Vermögenswerten wie insbesondere Aktien, die im Zweifelsfall nur Ansprüche auf originäre Vermögenswerte wie die in der AG vorhandenen Maschinen usw. beinhalten, ist nach den auf diesen fußenden Substanz-Werten und den darüber hinausgehenden Hoffnungswerten zu differenzieren74. Für letztere ist eine volle oder teilweise Ausschüttungssperre zu diskutieren. Werden Asset-backed Securities und ähnliche Finanzprodukte vertrieben und hierfür juristisch (oder auch nur faktisch) Garantiezusagen erteilt, sind Rückstellungen erforderlich. Angesichts der Bewertungsschwierigkeiten sind pragmatische, aber vorsichtsorientierte Regeln zu erörtern. Dabei sind innerhalb der Bilanz auch Eventualschulden darzustellen, auch wenn ihr Ansatz mit Null

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Baetge et al. (2007), S. 321, schlagen dagegen vor, den Erwartungswert und zusätzlich die Bandbreite mit einem 90-95%-Konfidenzintervall im Anhang anzuführen. Vgl. hierzu Pellens et al. (2008), S. 420 – 421. Vgl. Hoffmann / Lüdenbach (2007), S. 2214 – 2215, mit einem deutlichen Beispiel (S. 2215). Siehe die Angaben zu Lehman Brothers Inc. (z.B. Geschäftsbericht 2006, S. 54) bei Gassen (2009), S. 88 – 89. Nach der hier vorgeschlagenen Konzeption ist der derivative Geschäftswert mangels Einzelveräußerungswert nicht zu aktivieren, sondern in einem strukturierten Anhang zu erläutern.

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vertretbar ist. Zusätzlich ist bei allen derartigen Passiva auch ein worst-caseWert anzuführen. Mit diesen Überlegungen lässt sich die in der folgenden Abbildung skizzierte Bilanzstruktur erläutern: Die Aktivseite zeigt die Vermögenswerte zu ihren Einzelveräußerungswerten (EVW). Soweit diese oberhalb der Anschaffungs- oder Herstellungskosten (AHK) liegen, steht ihnen auf der Passivseite ein ausschüttungsgesperrtes Hoffnungs-Eigenkapital gegenüber; der nach dem Realisationsprinzip bestimmte Teil (mit dem Ansatz zu AHK bzw. zu EVW, falls EVW < AHK) ist als „Vorsichts-Eigenkapital“ bezeichnet. In diesem Sinne setzt sich das eigentliche Eigenkapital aus dem „Vorsichts-Eigenkapital“ und dem „SubstanzEigenkapital“ zusammen. Originäre Vermögenswerte [EVW]

Verbindlichkeiten

Rückstellungen und Eventualschulden

maximal Ansatz

sehr wahrscheinlich wahrscheinlich möglich unwahrscheinlich

0

Ÿ

Ÿ Hoffnungs-Eigenkapital [EVW > AHK]

Ÿ

Ÿ Vorsichts-Eigenkapital Eigenkapital

Derivative Vermögenswerte [EVW]

Ÿ

Ÿ Substanz-Eigenkapital

Ÿ

Ÿ Hoffnungs-Eigenkapital

Abbildung1: Bilanzstruktur

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

4

Weitere Ansatzpunkte

4.1

Kontrollmechanismen

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Es fragt sich, ob die Wirtschaftskrise nicht hätte verhindert oder zumindest verringert werden können, indem interne und externe Kontrollinstitutionen für eine transparente Berichterstattung über die vorhandenen Risiken gesorgt hätten. Vom Aufsichtsrat war dies wegen meist fehlender Sachkompetenz kaum zu erwarten, eher schon von Audit Committees und noch eher vom Wirtschaftsprüfer75. Inzwischen müssen kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften im Sinne des neuen § 264d HGB entweder über einen solchen Aufsichtsrat oder über einen Prüfungsausschuss76 verfügen, in dem jeweils mindestens ein unabhängiges Mitglied „Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung“77 besitzen muss. M.E. ist zu bezweifeln, dass damit der Bürger als „stiller Beteiligter“ angesichts der eingetretenen Probleme hinreichend in die internen Kontrollen einbezogen ist. Für Unternehmungen entsprechender Bedeutung und Größenordnung sei hier keineswegs das Wort der Verstaatlichung geredet; doch sollte hier der Staat mit ökonomischem Sachverstand (möglichst ohne Parteibuch) im Aufsichtsrat vertreten sein. Freilich ist das Durchschauen der relevanten Zusammenhänge ohnehin schwierig und durch die neuen „Finanzprodukte“ und die Globalisierung offensichtlich schwieriger geworden; Fähigkeiten hierzu hängen sicherlich von der Ausbildung ab. Dies lässt den Verfasser an gemeinsam mit Kollegen vorgenommene Vorstöße gegen eine faktische Erleichterung des Wirtschaftsprüferexamens denken78, durch die betriebswirtschaftliche Prüfungen aus dem eigentlichen Examen an Universität oder Fachhochschule verlagert wurden79. Die „deutlich gestiegenen Anforderungen hätten es [dagegen] nahe gelegt, die BWL im WP-Examen stärker zu gewichten“80. Wünschenswert erscheint auch die weitere Förderung der Transparenz und Risikoberücksichtigung durch Standardsetter wie DRSC oder IASB und FASB. Freilich könnte es sein, dass diese Institutionen „nicht frei von Einflüssen interessierter Kreise“ sind81. Weiterhin sind staatliche Stellen der Prüfungsaufsicht82 75

76 77 78 79 80 81

Vgl. hierzu oben in Unterabschnitt 3.3.3. Auf umfangreiche Überlegungen von Lenz (2008) zu den ethischen Grundlagen der Wirtschaftsprüfung kann hier nur verwiesen werden. Vgl. § 324 HGB n.F. § 100 Abs. 5 AktG n.F. Vgl. z.B. Siegel / Rückle / Sigloch (2001). Vgl. die Kritik an §§ 8a, 13b WPO bei Richter (2005), S. 386 – 390. So bereits Richter (2005), S. 389, 392. So Bohl (2009) mit Bezug auf IASB und FASB, der auf den m.E. unsäglichen Kompromiss hinweist, nach dem als „Gegenleistung“ für die Abschaffung der Interessenzusammenfüh-

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in der Pflicht, verfügen aber trotz erfolgreicher Tätigkeit offenbar nur über beschränkte Möglichkeiten. Versäumnisse staatlicher Finanzaufsicht83 sind offenbar; BaFin und SEC haben schwere Fehler eingeräumt84. Auch „Regierungs- und Regulierungsversagen“ wird vorgeworfen85. Der Skandal um die Immobilienbank HRE86 hat m.E. gezeigt, dass mindestens eine weitere Kontrollebene eingezogen werden muss. Schließlich ist auf das Versagen der Ratingagenturen hinzuweisen: Ihre „Interessengebundenheit [...] war nicht unbekannt; Aufsichten über ihre Tätigkeit wie deren Transparenz waren aber nicht gewinnbar.“87. Wenn sie vernachlässigten, dass „bloßes Poolen von Risiken nicht risikoreduzierend wirkt, wenn die Risiken aufgrund gleichartiger äußerer Markteinflüsse hochkorreliert sind“88, so muss dahinstehen, ob es sich hier um Fahrlässigkeit oder mehr handelte. Jedenfalls steht der gravierende Vorwurf im Raume, dass sie auf die Gunst der bewerteten Finanzinstitutionen angewiesen waren – daher „konnten sie es sich nicht leisten, die Wahrheit zu sagen“89. Aus alledem kann wohl nur die Konsequenz gezogen werden, dass eine staatliche Institution Ratingaufgaben zu übernehmen hat (wobei Vorsorge zu treffen ist, dass es nicht auch hier zu Staatsversagen kommt). 4.2

Unterstützung durch die Wissenschaft

Schließlich lässt sich auch die Frage der Arbeitsbedingungen für Hochschullehrer im Bereich Externes Rechnungswesen / Wirtschaftsprüfung unter ethischem

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rungsmethode die faktische Regel-Nichtabschreibung des derivativen Geschäftswert durch den impairment test nach IAS 36 gewährt wurde; vgl. hierzu auch kritisch Krawitz (2002), Siegel (2002). Vgl. die Forderung nach internationaler Vereinheitlichung der Bankenaufsicht bei Donges et al. (2009), S. 7. In diesem Sinne wird gegenwärtig die Schaffung eines Risikorats unter Vorsitz der Europäischen Zentralbank zur Überwachung des Finanzsystems als Ganzem diskutiert; vgl. z.B. http://derstandard.at/fs/ 1244460959919/Einigung-Finanzmarktaufsicht-wird-strenger (Abruf 20.7. 2009). Zur Aufdeckung der Nichtbefolgung geltender Vorschriften zur Risikoberichterstattung vgl. Meyer [Präsident der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung] (2008), S. 381. Zu BaFin vgl. http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,druck-627326,00.html; zur unglaublichen Fehlleistung der US-Börsenaufsicht in einem „der größten Betrugsfälle aller Zeiten“ im Schneeballsystem von Bernard Madoff vgl. eine AFP-Meldung z.B. bei http://www.berlinonline.de/berliner-zeitung/archiv/.bin/dump.fcgi/2008/1218/wirtschaft/0052/index.html (Abrufe 20.7.2009). So Bode / Pink (2009) u.a. mit der Aussage: „Das deutsche ,Finanzmarkt-StabilisierungsErgänzungsgesetz‘ haben nicht etwa die Experteren des Finanzministeriums geschrieben, sondern die US-Großkanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, eine Kanzlei also, die hochkarätige Mandanten aus der Finanzwirtschaft vertritt.“ Vgl. z.B. Harald Schumann, Der Tagesspiegel, 26.7.2009, S. 3. Ballwieser (2009). Zur mangelnden Unabhängigkeit vgl. auch Schön / Cortez (2009), S. 16-17. Donges et al. (2009), S. 5 Sinn (2008), S. 64.

Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

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Aspekt diskutieren. In Zeiten knapper werdender öffentlicher Mittel kann die Aufgabenerfüllung beeinträchtigt werden, indem Mittel etwa zur Literaturbeschaffung oder zu Tagungsteilnahmen zu sehr beschnitten werden. Die Probleme können dadurch entstehen, dass Universität und / oder Fakultät zu wenig Mittel zugewiesen erhalten oder dass die Mittel schief verteilt werden. Abhilfe kann durch die Finanzierung von Stiftungslehrstühlen oder durch teilweises Sponsoring von außen, hier namentlich durch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, erfolgen. Derartiges Engagement ist zweifellos zu begrüßen90, darf jedoch keine flächendeckende Lösung sein. Denn durch den externen Financier könnte, ungewollt oder gewollt, eine mögliche Beeinflussung im Raume stehen; schließlich geht die Betriebswirtschaftslehre von einem homo oeconomicus aus, dem Eigennutz nicht fremd ist. Beispielsweise musste die Frage offenbleiben, die der Verfasser Dieter Rückle in einem Beitrag zu seiner Festschrift stellte91: Hätte dieser seine Erfolge92 auch als Inhaber eines Stiftungslehrstuhls einer Versicherungsgesellschaft erzielen können? M.E. ist es im Interesse der Bürger, dass der Staat einen erheblichen Teil der hier in Betracht kommenden Lehrstühle so dotiert, dass es auch nicht nur zu einer Besorgnis der Befangenheit gegenüber Sponsoren kommen kann. Ferner ist eine andere Abhängigkeit für Hochschullehrer des Externen Rechnungswesens zu vermeiden: Auch wenn eine Fakultät in der Summe hinreichende Mittel zugewiesen erhält, kann der Modus der Verteilung auf die Lehreinheiten deren Aufgabenerfüllung beeinträchtigen. Vielfach spielt hier die Einwerbung von Drittmitteln (wobei das zuletzt erörterte Problem offenbar wird) sowie die Anzahl und die Art von Veröffentlichungen eine Rolle. Letzteres kann geradezu kontraproduktiv wirken, wenn sich der Hochschullehrer auf seine Aufgabe besinnt, Vorschläge in Gesetzgebungs- und Regulierungsvorhaben – aber auch zur Auslegung von Rechnungslegungsvorschriften – einzubringen, was zur Rechnungslegung93 bekanntlich stets mehr oder weniger Konjunktur hat. Für die Veröffentlichung müssen Zeitschriften offenstehen, die möglichst objektiv über die Hereinnahme entsprechender Aufsätze entscheiden und nicht nur Beiträge aus bestimmten „Schulen“ veröffentlichen. Während dies bei ausländischen Zeitschriften z.T. ein Problem darstellt, liegt es bei den deutschen betriebswirtschaftlichen Zeitschriften offenbar nicht vor. So ist z.B. Norbert

90 91 92

93

Auch der Verfasser denkt dankbar an eine weitgehende Unterstützung seiner Arbeit zurück. Vgl. Siegel (2006), S. 550. Vgl. die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26.7.2005 (1 BvR 80/95 und 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96, in: Versicherungsrecht 2005, S. 1109 – 1127 bzw. 1127 – 1134), in denen Transparenz und Kundenorientierung bei Lebensversicherungsunternehmungen mit wesentlichem Einfluss von Gutachten von Dieter Rückle gestärkt wurden. Zum gleichen Problem in der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre vgl. Siegel (2007b), S. 1094.

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Krawitz in seiner Ressortzuständigkeit für Rechnungswesen und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre in der Schriftleitung der Zeitschrift für Betriebswirtschaft Garant für Objektivität. Allerdings hat eine angesehene Zeitschrift im Grenzbereich von Steuerrecht und Wirtschaft vernehmen lassen, dass Beiträge nicht in Betracht kommen, wenn die angeblich unabänderliche Endgültigkeit für Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezweifelt wird94. Ein solches Abschotten ist m.E. problematisch.

Es macht aber wenig Sinn, entsprechende Beiträge in wissenschaftlichen Zeitschriften unterzubringen zu versuchen, weil sie dort ggf. vielfach zu spät erscheinen, vor allem aber kaum von den eigentlichen Adressaten gelesen werden; folglich kommen nur sog. Praktikerzeitschriften in Betracht. Diese sind jedoch in Rankings – wenn überhaupt – ganz unten erfasst, und weil die hier problematisierte Mittelverteilung solche Zeitschriften kaum oder gar nicht bepunktet, bringen entsprechende Veröffentlichungen kaum oder keine Mittelzuweisung. Diese Diskrepanz zwischen öffentlicher Aufgabe des Hochschullehrers und seiner Mittelzuweisung muss m.E. verhindert werden. 5

Ergebnisse

Außergewöhnliche Ereignisse verlangen außergewöhnliche Maßnahmen – um möglichst zu verhindern, dass sich solche Ereignisse wiederholen. Hier muss der Staat beträchtliche zusätzliche Anforderungen an die Rechnungslegung der Unternehmungen stellen, damit der Bürger nicht für von ihm nicht verursachte Desaster einstehen muss. Die wichtigsten Konsequenzen zur Reform der Rechnungslegung sind in Unterabschnitt 3.3.4. aufgeführt. Hinzu kommen Vorschläge, dem Bürger als „stillem Teilhaber“ falscher Entscheidungen in den Aufsichtsräten der relevanten Unternehmungen Sitz und Stimme zu geben. Von seinen beamteten Vertretern ist – ebenso wie von Wirtschaftsprüfern – eine hohe Sachkompetenz (selbstverständlich auch ethische Qualität) zu fordern. Ferner ist zu fordern, dass Institutionen der Finanzaufsicht gestärkt werden und ihnen eine internationale Abstimmung aufgegeben wird. Besonders wichtig erscheinen unabhängige, d.h. staatliche Ratingagenturen. Die aufgetretenen Probleme sollten auch zu einer Förderung der betriebswirtschaftlichen Forschung und Lehre führen und ihre Unabhängigkeit gewährleisten. Dazu gehört die finanzielle Absicherung der Hochschullehrer, deren Mittel nicht beschnitten werden dürfen, wenn sie – ihrer Aufgabe der Politikberatung folgend – ihre Beiträge aus naheliegenden Gründen nicht bei hoch gerankten wissenschaftlichen Zeitschriften anbieten können. 94

Vgl. den Hinweis auf Kopernikus bei Siegel (2009b), S. 175.

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Und nun hierzu auch noch Folgendes: Es gehört m.E. zu einer gesunden Kultur in den Wissenschaften, angesehenen Kolleginnen und Kollegen z.B. zur Emeritierung eine Festschrift zu überreichen. Auch falls solche Beiträge gelungen sein sollten, sind sie in der Zählweise mancher Fakultäten jedoch überhaupt nichts „wert“! Diese Gefahr betrifft den Verfasser nach seinem Eintritt in den Ruhestand zwar nicht mehr, doch versichert er, dass er sich durch die erwähnten Opportunitätskosten keinesfalls von der Freude hätte abbringen lassen, für Norbert Krawitz den vorliegenden herzlichen Glückwunsch abzufassen.

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Theodor Siegel

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Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

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Theodor Siegel

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Ethische Aspekte des externen Rechnungswesens

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Theodor Siegel

zierter Form: Ein Beitrag zur Qualitätssicherung der Ausbildung der Wirtschaftsprüfer. In: Betriebs-Berater, 56. Jg. (2001), S. 1084 – 1086. Siegel et al. (2000) = Theodor Siegel, Christian Kirchner, Rainer Elschen, HansUlrich Küpper und Dieter Rückle: Juristen und Ökonomen: Kooperation oder Mauerbau? In: Steuer und Wirtschaft, 77. Jg. (2000), S. 257 - 260. Sinn (2008) = Hans-Werner Sinn: Ende des Verwirrspiels. In: WirtschaftsWoche, Jg. 2008, Nr. 42, S. 64 - 65. Sinn (2009) = Hans-Werner Sinn: Kasino-Kapitalismus: Wie es zur Finanzkrise kam, und was jetzt zu tun ist. 2. Aufl.; Berlin 2009. Wagenhofer (2005) = Alfred Wagenhofer: Bilanzielle Vorsicht und Informationsgehalt der Rechnungslegung. In: Kritisches zu Rechnungslegung und Unternehmensbesteuerung: Festschrift zur Vollendung des 65. Lebensjahres von Theodor Siegel; Hrsg. Dieter Schneider et al.; Berlin 2008; S. 237 - 248. Wagenhofer / Ewert (2007) = Alfred Wagenhofer / Ralf Ewert: Externe Unternehmensrechnung; 2. Aufl.; Berlin / Heidelberg 2007. Weber (1904) = Max Weber: Die „Objektivität“ sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis. Zitiert nach: Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre; Hrsg. Johannes Winckelmann; 7. Aufl.; Tübingen 1988; S. 146 - 214. Weilbach (2009) = Erich A. Weilbach: Crash bei General-Motors – Regiefehler der Bilanzierung? In: Zeitschrift für Steuern & Recht, 6. Jg. (2009), S. 229 231. Zoeger / Möller (2009) = Oliver Zoeger / Andreas Möller: Konsolidierungspflicht für Zweckgesellschaften nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG). In: Zeitschrift für internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung, 9. Jg. (2009), S. 309 - 315.

Das System der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Jens Wüstemann/Sonja Wüstemann

Inhaltsverzeichnis 1 Problemstellung ........................................................................................ 753 2 Ermittlung und Rechtsnatur von GoB nach BilMoG ................................ 754 2.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ................................ 754 2.2

Keine Änderung der Ermittlung von GoB nach BilMoG............... 756

3 System der GoB nach BilMoG ................................................................. 757 3.1 Systembegriff ................................................................................. 757 3.2

Gewinnanspruchs-GoB und Informations-GoB ............................ 758

3.3

Bestätigung des primären Bilanzzwecks durch das BilMoG ......... 758

3.4

Stärkung der Informationsfunktion durch das BilMoG ................. 758

4 Einzelprobleme des Ansatzes und der Bewertung nach BilMoG .............. 760 4.1 Vermögensgegenstandsbegriff ....................................................... 760 4.1.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ..................... 760 4.1.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG ................... 761 4.2

Immaterielle Vermögensgegenstände ............................................ 764

4.2.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ..................... 764 4.2.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG ................... 764 4.3

Rückstellungsbewertung ................................................................ 766

4.3.1 Berücksichtigungspflicht für künftige Preis- und Kostensteigerungen ............................................................ 766 4.3.1.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ....... 766 4.3.1.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG ..... 767 4.3.2 Abzinsungspflicht............................................................... 768 4.3.2.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ....... 768

752

Jens Wüstemann/Sonja Wüstemann

4.3.2.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG ..... 768 4.4

Gewinnrealisierung ....................................................................... 769

4.4.1 Branchenspezifische Bewertung zum Fair Value ............... 769 4.4.1.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ....... 769 4.4.1.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG ..... 770 4.4.2 Gewinnrealisierung bei langfristiger Auftragsfertigung ..... 771 4.4.2.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG ....... 771 4.4.2.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG ..... 772 5 Thesenförmige Zusammenfassung ............................................................ 772 

Das System der GoB nach dem BilMoG

1

753

Problemstellung

Mit der Veröffentlichung des „Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG)“ im Bundesgesetzblatt1 vom 28. Mai 2009 wurde die größte Reform des Bilanzrechts seit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz2 von 1985 abgeschlossen. Die lange und wechselvolle Entstehungsgeschichte, deren Beginn zumindest bis zum Jahr 2004 zurückreicht, ebenso wie die vielen, grundlegenden Änderungen vom Referentenentwurf3 über den Regierungsentwurf4 bis hin zur endgültigen Verabschiedung, geben gleichermaßen Zeugnis von Größe des Vorhabens wie von Schwierigkeiten der gesetzgeberischen Gestaltung: Radikale Vorschläge, die in das Bilanzrecht eingreifen sollten, wie etwa ein Wahlrecht zur Erstellung des Jahresabschlusses nach den internationalen Rechnungslegungsregeln (§ 264e HGB-E i. d. F. RefE), die Zeitwertbewertung bestimmter Finanzinstrumente für alle Kaufleute (§ 253 Abs. 1 HGB-E i. d. F. RefE) und die Ansatzpflicht für aktive latente Steuern (§ 274 Abs. 1 HGB-E i. d. F. RefE) wurden im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens kassiert. Viele Neuregelungen und Änderungen durch das BilMoG sind dabei durchaus begrüßenswert, insbesondere im Bilanzrecht im weiteren Sinne und im Bereich der Corporate Governance: Dies betrifft bspw. die Abschaffung von Wahlrechten im Konzernabschluss, die Konkretisierung der Aufgaben des Aufsichtsrats und die Einrichtung von Prüfungsausschüssen sowie die Qualifikation ihrer Mitglieder5. Der Gesetzgeber hätte es hierbei belassen können. Er hat dies aber nicht getan, sondern auch massiv in das Bilanzrecht im engeren Sinne, (Ansatz- und Bewertungsnormen) eingegriffen, das qua Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung – GoB – grundsätzlich maßgeblich für die Steuerbilanz ist (§ 5 Abs. 1 EStG). Dabei will er die Grundwertungen explizit nicht angreifen, gleichzeitig aber eine „Internationalisierung“ der GoB bewirken. Letzteres ist ganz sicher nicht wie intendiert geglückt (z. B. Unterschiede in der Abzinsung von Rückstellungen, keine Aktivierungspflicht für bestimmte immaterielle Vermögenswerte des Anlagevermögens, unterschiedliche Bewertung zum beizulegenden Zeitwert, Bilanzierung latenter Steuern, IFRS-Anwendung im Jahresabschluss etc.); es bleibt abzuwarten, ob angesichts der massiven Eingriffe in die Substanz des Kernbilanzrechts zumindest ersteres dauerhaft gelingt.

1 2 3 4 5

Vgl. BGBl. I 2009, 1102. Vgl. BGBl. I 1985, 2355. Vgl. RefE BilMoG. Vgl. RegE BilMoG. Vgl. zum Überblick zum BilMoG insbes. Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg.) (2009); Gelhausen/Kämpfer/Fey (Hrsg.) (2009); Schruff/Melcher (Hrsg.) (2009).

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Norbert Krawitz hat sich, neben seiner Meriten um vielfältige wissenschaftliche Themenstellung und um die scientific community, immer wieder verdienstvoll grundlegender wie aktueller Fragestellungen der Handels- und Steuerbilanz angenommen6. Er ist dabei auch den vielen Konkretisierungsfragen im Detail nicht ausgewichen, deren Lösungen erst zeigen, ob Regelungslösungen tragfähig sind und sich systematisch in das Regelungsganze einfügen. Es mag daher in einer ihm gewidmeten Festschrift reizvoll sein, mit seinem wissenschaftlichkritischen Blick das System der Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung nach BilMoG zu einem Zeitpunkt zu würdigen, wo der unmittelbare politische Druck mit der Verabschiedung des BilMoG entwichen ist und sich auch der drängendsten praktischen Umsetzungsprobleme angenommen wurde. Hierbei sollen Fragen der Ermittlung und Rechtsnatur von GoB (unter 2) sowie der Systematisierung (unter 3) einerseits, Einzelprobleme des Ansatzes und der Bewertung nach BilMoG (unter 4) andererseits kritisch diskutiert werden. Die Feststellung tatsächlicher gegenüber behaupteter Änderungen bildet den Analyseschwerpunkt. Eine thesenförmige Zusammenfassung beschließt den Festschrift-Beitrag.

2

Ermittlung und Rechtsnatur von GoB nach BilMoG

2.1

Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG

Der historische Gesetzgeber hatte bei der Einführung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung“ in das Handelsgesetzbuch (§ 38 HGB i. d. F. 1897) im Jahre 1897 noch die Vorstellung, dass die Einzelgestaltung, wie „die Bücher geführt werden müssen“, nach „den Gepflogenheiten sorgfältiger Kaufleute […] zu beurteilen“ sei7. Bereits Schmalenbach wies aber frühzeitig darauf hin, dass nicht jede Art der Buchführung ordnungsgemäß sei; es komme weniger darauf an, „was man in der Praxis tut, als was man in der Praxis, und zwar in der Praxis ordentlicher und ehrenwerter Kaufleute, für richtig hält“ 8. Dem entsprach in der Steuerrechtsprechung eine ebenfalls deutlich normativere Auffassung von Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung,

6

7

8

Vgl. Krawitz (1994); Krawitz (1997), S. 886-894; Krawitz (1998), S. 197-230; Krawitz (2001), S. 629-633 und S. 733-744; Krawitz/Kalbitzer (2008), S. 149-171. Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/97, 6. Anlagenband, S. 3141-3298, S. 3161; vgl. Penndorf (1966 [1913]), S. 238; Moxter (1980), S. 256 f. Schmalenbach (1933), S. 232; vgl. auch Kruse (1970), S. 68-71.

Das System der GoB nach dem BilMoG

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maßstäblich von Becker formuliert9. Die moderne Lehre qualifiziert Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung als Rechtsnormen, was ihre Revisibilität einschließt und sie von rein fachtechnischen Normen (z. B. den Normen eines Sachverständigengremiums wie des Deutschen Instituts für Normung e. V.) unterscheidet10. Die handelsrechtlichen GoB sind durch ihre gesetzliche Verankerung als Rechtsnormen nach dem rechtswissenschaftlichen Methodenkanon, insbesondere der am Sinn und Zweck des Gesetzes orientierten teleologischen Auslegungsmethode, zu ermitteln und auszulegen und zwar in wirtschaftlicher Betrachtungsweise11. Aus ihrer Rechtsnormeigenschaft folgt auch, dass die Ermittlung von GoB dem Gesetzgeber und – ersatzweise – den Zivil-, Straf- und Steuergerichten obliegt12. Aufgrund der Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen GoB für die Bestimmung des steuerlichen Gewinns (§ 5 Abs. 1 EStG) sind handelsrechtliche und steuerliche GoB zwingend identisch, es sei denn das Steuergesetz sieht ausdrücklich etwas Abweichendes vor13. Die Einheit von handels- und steuerrechtlichen GoB ist weiterhin darauf zurückzuführen, dass Rechtsnormen auch in unterschiedlichen Rechtsgebieten wegen der gebotenen Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe einheitlich auszulegen sind. Dies folgt aus Art. 95 Abs. 3 GG i. V. m. § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG)14. Der Bundesfinanzhof legt somit im Rahmen seiner „Vorfragenkompetenz“ im Regelfall handelsrechtliche Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung aus und konkretisiert diese wertend und somit bindend auch für die Handelsbilanz. Der kaufmännischen Übung und Auffassung kommt in der Gesamtschau bei der GoB-Ermittlung somit „eine Bedeutung zu, die nicht zu unterschätzen ist“; sie ist aber dennoch „nur als Hilfe bei der Ermittlung der Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung zu verwenden“15. Schon im Jahre 1967 stellte der Bundesfinanzhof in Anlehnung an Döllerer fest, dass die handelsrechtlichen GoB „durch Nachdenken“ zu bestimmende Gebote seien16, „nach denen der Kaufmann zu 9

10

11 12 13 14 15 16

Vgl. Becker (1927), Sp. 961; Becker (1928), S. 337 f. (Wahlrecht insofern es sich „aus dem Wesen und Zweck der ordnungsmäßige Buchführung heraus begründen lässt“); vgl. auch Euler (1996), S. 8. Vgl. insbes. Beisse (1997), S. 385 ff.; Beisse (1999), S. 2180 ff.; Hommelhoff/Schwab (1998), S. 40. Vgl. Beisse (1984), S. 12; Böcking (1997), S. 87; Euler (1996), S. 11-14. Vgl. Beisse (1990a), S. 504; Moxter (2003), S. 9. Vgl. Beisse (1990b), S. 2009. Vgl. auch Beisse (1980), S. 645. Döllerer (1959), S. 1220. Vgl. Döllerer (1959), S. 1217, S. 1220 (Zitat auf S. 1220).

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verfahren hat, um zu einer dem gesetzlichen Zweck entsprechenden Bilanz zu gelangen, nicht aber die Regeln, die tatsächlich eingehalten werden“17. Im Hinblick auf die Funktionen der Ausschüttungsbemessung und Information Dritter „ist die [aus der induktiven GoB-Ermittlung resultierende] Bilanzierungsfreiheit unzweckmäßig“; es kann nicht dem Kaufmann überlassen werden, „inwieweit er seinen Zahlungsverpflichtungen und seiner Rechenschaftspflicht nachkommen will“18. Insbesondere wenn sich eine einheitliche Kaufmannsübung bzw. Verkehrsanschauung nicht feststellen lässt, führt die induktive GoBErmittlung zu den Bilanzzweck gefährdenden Ermessensspielräumen19. 2.2

Keine Änderung der Ermittlung von GoB nach BilMoG

In der Regierungsbegründung stellt der BilMoG-Gesetzgeber zunächst klar, dass „die Auslegung der handelsrechtlichen Vorschriften weiterhin im Lichte der handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung zu erfolgen [hat], letztlich also aus den eigenen handelsrechtlichen Wertungen heraus“20. Dies entspricht, wenig überraschend, dem gerade skizzierten geltenden Recht. Umso überraschender und zumindest missverständlich ist es daher, dass sich der Gesetzgeber bei Änderungen von Wertungsentscheidungen im Rahmen des BilMoG zum Teil einer induktiven, an der Kaufmannsübung und Verkehrsanschauung orientierten GoB-Ermittlung bedient: Obwohl die „Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerungen bei der Rückstellungsbewertung [bislang] umstritten […] [war] und insbesondere von der finanzgerichtlichen Rechtsprechung unter Hinweis auf das Stichtagsprinzip verneint […] [wurde], w[u]rden künftige Preis- und Kostensteigerungen in der Praxis der handelsrechtlichen Rechnungslegung bereits […] teilweise – beruhend auf einer stillschweigenden Weiterentwicklung der Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung – berücksichtigt“21. Die Beurteilung der Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG erinnert an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Februar 1961, in dem hinsichtlich der Passivierung von Pensionsverpflichtungen aufgrund einer fehlenden einheitlichen Auffassung der Kaufmannschaft auf ein Passivierungswahlrecht geschlossen wurde22: Der Wortlaut der Regierungsbegründung zum BilMoG, „[m]it der

17

18 19 20 21 22

Urteil des BFH vom 31. Mai 1967 I 208/63, BStBl III 1967, 607; vgl. auch Urteil des BFH vom 3. Februar 1969 GrS 2/68, BStBl II 1969, 291; vgl. auch Döllerer (1959), S. 1220. Euler (1989), S. 15 f.; vgl. auch Moxter (2003), S. 10. Vgl. zur Kritik auch Hommel/Laas (2008), S. 1667 f. RegE BilMoG, S. 35. RegE BilMoG, S. 52. Vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen vom 27. Februar 1961 II ZR 292/59, BGHZ 34, 324 ff.; vgl. zu Einzelheiten Döllerer (1959), S. 1219 f.

Das System der GoB nach dem BilMoG

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Neufassung des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB w[ü]rden demgemäß bestehende Unsicherheiten beseitigt“ (S. 114), deutet darauf hin, dass nach Ansicht des Gesetzgebers bislang wegen divergierender Auffassungen in Rechtsprechung, Schrifttum und Praxis ein faktisches Wahlrecht bezüglich der Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerungen bestand, das mit Verabschiedung des BilMoG beseitigt wird. Es fällt schwer, angesichts der eindeutigen, für die GoBErmittlung maßgeblichen Rechtsprechung dieses zu sehen. Man wird der Begründung daher nicht allzu viel Bedeutung beimessen dürfen und auch nicht argumentieren können, der Gesetzgeber habe mit dem BilMoG einen Wandel zurück zur induktiven GoB-Ermittlung vollzogen. Solch ein Wandel ist – wie oben dargelegt – nicht nur unzweckmäßig; er ist auch im Rahmen des geltenden Rechtsverständnisses unzulässig: Die Rechtsnormeigenschaft der GoB bedingt es, dass ihre Ermittlung ausschließlich dem Gesetzgeber und – ergänzend – der Rechtsprechung obliegt23. 3

System der GoB nach BilMoG

3.1

Systembegriff

Von den handelsrechtlichen GoB sind nur die übergeordneten Grundsätze gesetzlich kodifiziert; die Konkretisierung erfolgt durch die Rechtsprechung, die − wenn sie sich einmal gefestigt hat − zu ungeschriebenen, zwingend anzuwendenden GoB führt24. Aus der „fortschreitende[n] Detailkonkretisierung“ durch den Bundesfinanzhof hat sich ein „anerkannte[s] Grundgefüge[.] von sich wechselseitig ergänzenden und beschränkenden Fundamentalprinzipien, Folgeprinzipien und Einzelnormen“ für handelsrechtliche Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung herausgebildet25. Da die übergeordneten Grundsätze zum Teil konfligieren (so wirken z. B. bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeitsschwellen hinsichtlich der Rückstellungsbildung Objektivierungsprinzip und Vorsichtsprinzip entgegengesetzt), sind im Rahmen der Feststellung von GoB Wertungen vorzunehmen, die über die Gewichtung der verschiedenen Interessen entscheiden (z. B. Schutz Gewinnanspruchsberechtigter gegenüber dem Gläubigerschutz)26. Die handelsrechtlichen GoB sind ein „offenes System“, d. h. „dass Änderungen sowohl in der Art des Zusammenspiels der Prinzipien, in ihrer Reichweite und wechselseitigen Beschränkung, wie auch die Auffindung neuer

23 24 25 26

Vgl. Moxter (2008), S. 9. Vgl. Beisse (1990a), S. 499 f.; Döllerer (1959), S. 1217. Moxter (2007), S. 2. Vgl. Moxter (2003), S. 9.

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Prinzipien möglich sind, sei es auf Grund neuer Erkenntnisse der Rechtswissenschaft oder Modifikationen der Rechtsprechung“27. 3.2

Gewinnanspruchs-GoB und Informations-GoB

Gemäß der gesetzlichen Wertungsentscheidung werden die GewinnanspruchsGoB vom Gläubigerschutzgedanken und dem Vorsichtsprinzip dominiert28. Aus der Gesamtschau der aus Realisations- und Imparitätsprinzip folgenden Einzelprinzipien erschließt sich als primärer Zweck der handelsrechtlichen Ansatz- und Bewertungsnormen die Bestimmung des ausschüttbaren Gewinns29. Dies bedeutet aber nicht, dass der handelsrechtliche Jahresabschluss nicht auch die Vermittlung entscheidungsnützlicher Informationen bezweckt, sondern vielmehr, dass im Konfliktfall der Ausschüttungsbemessungsfunktion der Vorrang einzuräumen ist und mögliche Informationsverzerrungen durch zusätzliche Angaben im Anhang zu heilen sind30. Zahlreiche Normen – die sogenannten Informations-GoB (Gliederungs- und Erläuterungsvorschriften)31 – stehen zudem überhaupt nicht in Konflikt zur dominierenden Bilanzaufgabe der Gewinnanspruchs-GoB. Gerade diese meist mehrwertigen Informationen des Anhangs sind in informationeller Sicht der zwingenden Reduktion möglicher Bandbreiten durch Ansatz- und Bewertungsvorschriften auf einwertige Größen überlegen. Zu Recht wurden Sie daher zuletzt – insbesondere auch durch das BilMoG – vom Gesetzgeber erkennbar gestärkt32. 3.3

Bestätigung des primären Bilanzzwecks durch das BilMoG

In der Regierungsbegründung zum BilMoG wird die Ausschüttungsbemessungsfunktion als primäre Aufgabe der handelsrechtlichen GoB bestätigt: „Die Funktion des handelsrechtlichen Jahresabschlusses als Grundlage der Gewinnausschüttung und seine Maßgeblichkeit für die steuerliche Gewinnermittlung – die […] Eckpfeiler der handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften – bleiben gewahrt“33. 3.4

Stärkung der Informationsfunktion durch das BilMoG

Um der Forderung des Kapitalmarkts nach einer informationsorientierten Rechnungslegung Rechnung zu tragen und um den Unternehmen den Wettbewerb um

27 28 29 30 31 32 33

Larenz (1991), S. 486; vgl. zu den GoB Beisse (1984), S. 2. Vgl. Beisse (1990a), S. 501 f. Vgl. Moxter (1989), S. 236; Beisse (1990a), S. 507. Vgl. Moxter (1995). Vgl. zu den Informations-GoB Moxter (2003), S. 223 ff. Vgl. Küting/Boecker (2009), S. 553-582; Zwirner (2009), S. 2302-2306. RegE BilMoG, S. 34.

Das System der GoB nach dem BilMoG

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kostengünstige Fremd- oder Eigenkapitalfinanzierungen zu erleichtern, soll im Rahmen des BilMoG gleichzeitig das Informationsniveau des handelsrechtlichen Jahresabschlusses angehoben werden34. In der Literatur wird aus der beabsichtigten Stärkung der Informationsfunktion zuweilen geschlossen, „der Gesetzgeber [verschiebe] mit dem BilMoG den Bilanzzweck von der Ausschüttungsbemessung zur Informationsbilanz“35. Dem kann nicht zugestimmt werden: An mehreren Stellen der Regierungsbegründung wird betont, dass die Aufwertung der Informationsfunktion „gleichwohl nicht in die Aufgabe der bisherigen handelsrechtlichen Bilanzierungsprinzipien und -grundsätze [mündet]“36, sondern „[d]ie bisher bestehenden handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung […] weiterhin gültig [bleiben]“37. „Insbesondere behalten das Vorsichtsprinzip, das Realisationsprinzip und das Stichtagsprinzip ihre bisherige Bedeutung. Einige der im Gesetzentwurf enthaltenen Vorschriften werden lediglich punktuell anders gewichtet, d. h. die Informationsfunktion des handelsrechtlichen Jahresabschlusses wird insoweit stärker betont“38. Unbestreitbar ist, dass der Gesetzgeber durch geänderte Wertungsentscheidungen im Rahmen der bestehenden Fundamentalgrundsätze der Informationsfunktion mehr Gewicht einräumt. Zu einer Änderung der „Rangordnung“ der Bilanzzwecke führt dies jedoch nicht. Im Einklang mit der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, das Vorsichtsprinzip sei die „handelsrechtliche[.] Zielsetzung“39, wird das Vorsichtsprinzip im Regierungsentwurf als das „die handelsrechtliche Rechnungslegung dominierende […] Prinzip“ bestätigt40. Insofern muss auch nach BilMoG die Vorrangigkeit der vorsichtigen Gewinnermittlung (Gewinnanspruchs-GoB) vor der Informationsfunktion Bestand haben.

34 35 36 37 38 39

40

Vgl. RegE BilMoG, S. 34. Hommel (2009), S. 72. RegE BilMoG, S. 34. RegE BilMoG, S. 35. RegE BilMoG, S. 35. Beschluss des BVerfG vom 12. Mai 2009 - 2 BvL 1/00, BFH/NV 2009, 1382-1387, BB 2009, S. 1409. RegE BilMoG, S. 33.

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4

Einzelprobleme des Ansatzes und der Bewertung nach BilMoG

4.1

Vermögensgegenstandsbegriff

4.1.1

Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG

Nach der ständigen, für die Auslegung und Konkretisierung der handelsrechtlichen GoB (wie oben skizziert) maßgeblichen Rechtsprechung, insbesondere des Bundesfinanzhofs41, ist die Vermögensgegenstandseigenschaft erfüllt, wenn ein vermögenswerter Vorteil vorliegt, der greifbar, also abgrenzbar vom Geschäftsoder Firmenwert sowie mit dem gesamten Unternehmen übertragbar, und selbständig bewertbar ist42. In der Literatur wird in Abweichung von der BFHRechtsprechung häufig die Einzelveräußerbarkeit oder Einzelverwertbarkeit als zentrales Vermögensgegenstandskriterium hervorgehoben – ohne dass sich erkennbar mit dem Problem der Vorfragenkompetenz des BFH hinsichtlich der GoB und mit seiner dem entgegenstehenden Rechtsprechung auseinandergesetzt würde43. Nach Adler/Düring/Schmaltz etwa richtet sich der Begriff des Vermögensgegenstands aufgrund der nur bruchstückhaften gesetzlichen Anhaltspunkte nach der Verkehrsauffassung44. Bedingt durch die (mutmaßlich) unterschiedlichen Zwecke von Handels- und Steuerbilanz werden die durch die Steuerrechtsprechung ermittelten Kriterien des Wirtschaftsguts als nicht auf die handelsrechtliche Gewinnermittlung übertragbar angesehen45. Stattdessen wird aus der Funktion der Ermittlung des Schuldendeckungspotenzials das Kriterium der Einzelverwertbarkeit abgeleitet, das die selbständige Bewertbarkeit mit einschließt46. Der unter anderem von Adler/Düring/Schmaltz propagierte Vermögensgegenstandsbegriff begründet keinen Grundsatz ordnungsmäßiger Buchführung. Ursächlich hierfür ist, dass Literaturmeinungen nach der Auslegung des BFH bei der Ermittlung von GoB, wie oben gezeigt, zwar „eine wichtige Erkenntnisquelle“ darstellen, jedoch „nicht die Kraft [haben], Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung rechtsschöpferisch zu gestalten“47. Die Beurteilung, unter welchen Umständen ein Vermögensgegenstand gegeben ist, obliegt nach geltendem Rechtsverständnis ausschließlich dem Gesetzgeber und – ergänzend – der Recht41 42 43 44

45 46 47

Vgl. Beisse (1980), S. 645 f.; Moxter (2003), S. 9 f. Vgl. Moxter (2007), S. 6 mit Nachweisen. Vgl. zu einer Übersicht Hommel (1998), S. 87-97 mit weiteren Nachweisen. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz (1998), § 246 HGB, Rn. 11; vgl. zum Literaturüberblick Hennrichs (2008), S. 538, Fn. 19; Laubach/Kraus/Bornhofen (2009), S. 28, Fn. 7. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz (1998), § 246 HGB, Rn. 13. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz (1998), § 246 HGB, Rn. 28 f. Urteil des BFH vom 31. Mai 1967 I 208/63, BStBl III 1967, 607, 609.

Das System der GoB nach dem BilMoG

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sprechung48. Darüber hinaus folgt aus der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, die Bestimmung des steuerlichen Gewinns an die handelsrechtlichen GoB zu knüpfen (§ 5 Abs. 1 EStG), dass die Begriffe des handelsrechtlichen Vermögensgegenstands und des steuerlichen Wirtschaftsguts zwingend identisch sein müssen49, die Auslegung der Steuergerichte folglich maßgeblich für die Bestimmung des handelsrechtlichen Vermögensgegenstandsbegriffs ist. Schließlich ist die GoB-Konformität des Kriteriums der Einzelverwertbarkeit fraglich, da der Sinn und Zweck der handelsrechtlichen GoB anerkanntermaßen nicht in der Schuldendeckungskontrolle, sondern in der Ermittlung des ausschüttungsfähigen Gewinns besteht50. 4.1.2

Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG

In der Regierungsbegründung zum BilMoG wird darauf hingewiesen, dass die bisherige Interpretation des handelsrechtlichen Vermögensgegenstandsbegriffs ihre Bedeutung [behalte]“51. Wenig später stellt der Gesetzgeber klar, dass „[v]om Vorliegen eines Vermögensgegenstandes […] auszugehen [ist], wenn […] [ein] Gut nach der Verkehrsauffassung selbständig verwertbar ist“52. In der Literatur wird diese Definition von einigen als Bestätigung geltenden Rechts53, von anderen als Auflösung des Streits zwischen Literatur und Rechtsprechung zugunsten des Kriteriums der Einzelverwertbarkeit gedeutet54. Das Kriterium der Einzelverwertbarkeit wird mit Recht als weitgehend „auslegungsoffen[.]“ bezeichnet55. Da die Vermögensgegenstandseigenschaft – wie oben erläutert – vor Verabschiedung des BilMoG keine Einzelverwertbarkeit des vermögenswerten Vorteils, sondern „lediglich“ die Übertragbarkeit mit dem gesamten Unternehmen voraussetze, könnte es sich bei der in der Entwurfsbegründung gegebenen Vermögensgegenstandsdefinition allenfalls um eine Rechtsänderung handeln56. Der Gesetzgeber kann aber mit seinem Hinweis in der Regierungsbegründung das in der Literatur hervorgebrachte Kriterium der Einzelverwertbarkeit nicht als GoB bestätigt und damit bewusst eine Rechtsänderung herbeigeführt haben wollen: Denn er stellt in seiner Regierungsbegründung explizit klar, dass weder

48 49

50 51 52 53 54

55 56

Vgl. Moxter (2008), S. 9. Vgl. Urteil des BFH vom 26. Februar 1975 I R 72/73, BStBl II 1988, 348; vgl. zu weiteren Nachweisen hinsichtlich der Diskussion in der Literatur Moxter (2007), S. 8. Vgl. zum Sinn und Zweck der GoB statt vieler Moxter (1987), S. 368. RegE BilMoG, S. 35. RegE BilMoG, S. 50. Vgl. bspw. Küting/Ellmann (2009), S. 269. Vgl. Rade/Stobbe (2009), S. 1112; ähnlich Hennrichs (2008), S. 539; vgl. zur Diskussion insbes. auch Kahle/Günter (2008), S. 69-101. Hommel/Berndt (2009), S. 2192. So auch Hommel/Berndt (2009), S. 2192.

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der Sinn und Zweck der handelsrechtlichen GoB noch der handelsrechtliche Vermögensgegenstandsbegriff geändert werden sollen57. Fraglich ist darüber hinaus, welche Konsequenzen sich aus einer Änderung des handelsrechtlichen Vermögensgegenstandsbegriffs ergeben würden. Nach der Auslegung des BFH ist ein Vermögenswert bereits dann übertragbar, wenn „ein fremder Erwerber [den Vermögenswert] im Falle der Fortführung des Unternehmens […] bei der Kaufpreisbemessung berücksichtigen würde“58; es werden demzufolge nur am Unternehmer haftende und im Allgemeingebrauch stehende Vorteile von der Aktivierung ausgeschlossen59. Auch wenn zunächst unklar ist, unter welchen konkreten Umständen ein Vermögenswert „nach der Verkehrsanschauung einzeln verwertbar“ ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Definition der Übertragbarkeit nach BilMoG im Vergleich zur Auslegung des BFH enger ist und somit den Kreis der zu aktivierenden Vermögensgegenstände zunächst beschränken würde. So kann etwa eine im Rahmen eines Unternehmenskaufs erworbene Kundenliste im Einzelfall das Kriterium der Übertragbarkeit nach der BFH-Rechtsprechung erfüllen60, die Einzelverwertbarkeit nach der Verkehrsanschauung scheitert jedoch, wenn sich die Kundenliste nur im Rahmen des bestehenden Betriebs verwerten lässt61. Neben dem Kriterium der Übertragbarkeit wird auch die Rolle des Kriteriums der selbständigen Bewertbarkeit in der Literatur diskutiert. Einige, bspw. Hommel/Berndt, prüfen, ob sich aus der Begründung des Ansatzverbots für Marken, Drucktitel, Verlagsrechte, Kundenlisten und „vergleichbare selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände“ (§ 248 Abs. 2 Satz 2 HGB) mit der fehlenden selbständigen Bewertbarkeit62 ableiten lässt, dass die selbständige Bewertbarkeit nach BilMoG kein Vermögensgegenstandskriterium sein kann, sondern erst im Rahmen des Ansatzes immaterieller Vermögensgegenstände zu prüfen ist63. Da Hommel/Berndt davon sprechen, dass der Gesetzgeber „scheinbar“ das Kriterium der selbstständigen Bewertbarkeit aberkennt, wird man allerdings schließen können, dass dem auch nach ihrer Ansicht – zutreffender Weise – nicht so ist64. Stimmte man der engen Auslegung des Wortlauts des § 248 Abs. 2 Satz 2 HGB zu, so könnte zunächst mit Adler/Düring/Schmaltz argumentiert werden, dass die Einzelbewertbarkeit eine Voraussetzung der Einzelver57 58 59 60 61

62 63 64

Vgl. RegE BilMoG, S. 1 und S. 50. Urteil des BFH vom 18. Juni 1975 - I R 24/73, BStBl II 1975, 809, 811. Vgl. zu Einzelheiten und weiteren Nachweise Hommel (1998), S. 102-113. Vgl. zu Einzelheiten Wüstemann (2009), S. 22-24. Vgl. Hommel (1998), S. 96; vgl. zu weiteren Beispielen und Nachweisen Hennrichs (2008), S. 539. Vgl. RegE BilMoG, S. 50. Vgl. Hommel/Berndt (2009), S. 2192; vgl. auch Rade/Stobbe (2009), S. 1113. Hommel/Berndt (2009), S. 2192.

Das System der GoB nach dem BilMoG

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wertbarkeit ist65 und somit keiner gesonderten Prüfung bedarf. Dem wird im Schrifttum jedoch zu Recht mit dem Beispiel selbst geschaffener Marken, die selbständig verwertbar sein können, aber – wie der Gesetzgeber selbst feststellt – einer selbständigen Bewertbarkeit nicht zugänglich sind, zurückgewiesen66. Die implizite Bezeichnung von Marken, Drucktiteln, Verlagsrechten und Kundenlisten als immaterielle Vermögensgegenstände könnte auch als Unachtsamkeit des Gesetzgebers gedeutet werden. Nicht unähnlich wird schon seit Verabschiedung des Bilanzrichtliniengesetzes im Jahre 1985 mit § 252 HGB verfahren: Obwohl die dort genannten Prinzipien vom Gesetzgeber als „Bewertungsvorschriften“ eingeordnet werden, bestimmen insbesondere das Vorsichts- und Realisationsprinzip auch ganz maßgeblich den Ansatz von Vermögensgegenständen und Schulden. Folgt man dieser Argumentation, lässt sich aus der Regierungsbegründung zu dem Aktivierungsverbot für bestimmte immaterielle „Vermögensgegenstände“ „das Kriterium der eigenständigen Bewertbarkeit als weiteres Merkmal zur Konkretisierung des Vermögensgegenstandsbegriffs ableiten“67. Für Verwirrung sorgt schließlich die Möglichkeit des Ansatzes von Werten, die noch nicht die Vermögensgegenstandseigenschaft erfüllen68: Während der Gesetzgeber zunächst darauf hinweist, dass „immer zu prüfen [sei], ob das zu aktivierende Gut als Vermögensgegenstand im handelsbilanziellen Sinn klassifiziert werden kann, [weil] [n]ur in diesem Fall […] die Aktivierung überhaupt in Betracht [komme]“69, ist an anderer Stelle eine Aktivierung bereits dann möglich, wenn „mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden […] [kann], dass ein einzeln verwertbarer immaterieller Vermögensgegenstand des Anlagevermögens zur Entstehung gelangt“70. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung wird wiederum klargestellt, „dass eine Aktivierung erst in Frage kommt, wenn die Vermögensgegenstandseigenschaft des selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstands des Anlagevermögens bejaht werden kann“71. Es bleibt zu hoffen, dass BGH und BFH in zukünftiger Rechtsprechung Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich des Vermögensgegenstandsbegriffs schaffen werden.

65 66 67

68 69 70 71

Vgl. Adler/Düring/Schmaltz (1998), § 246 HGB, Rn. 28 f. Vgl. Hennrichs (2008), S. 540. Laubach/Kraus/Bornhofer (2009), S. 20; so auch Küting/Pfirmann/Ellmann (2008), S. 690 und Küting/Ellmann (2009), S. 268. Vgl. Moxter (2008), S. 1515. RegE BilMoG, S. 50. RegE BilMoG, S. 60. BT-Rechtsausschuss (2009), S. 86.

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4.2

Immaterielle Vermögensgegenstände

4.2.1

Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG

Für selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens bestand seit der Aktienrechtsnovelle im Jahre 1965 aus Vorsichts- und Objektivierungsgründen ein Aktivierungsverbot (§ 248 Abs. 2 HGB a. F.): Aufgrund der den immateriellen Anlagewerten innewohnenden „eigenen Unsicherheit“ sollte eine Aktivierung an die Voraussetzung geknüpft werden, dass „der Markt in Gestalt von Anschaffungskosten eine Bestätigung für ihren Wert abgegeben hat“72. Die „Unsicherheit der Wertbestimmung“ könne erst dadurch entfallen, dass „sie aufgrund eines gegenseitigen Geschäfts Gegenstand des Geschäftsverkehrs geworden sind“73. 4.2.2

Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG

Mit dem Ziel, eine „Anhebung des Informationsniveaus des handelsrechtlichen Jahresabschlusses“ zu erreichen, sahen der Referenten- und Regierungsentwurf die Abschaffung des Prinzips des entgeltlichen Erwerbs vor74. Es wurde zwar eingestanden, dass dieses Ziel in Einklang mit dem bis dahin geltenden GoBVerständnis durch eine weitergehende Angabenpflicht im Anhang erreicht werden könnte; da das BilMoG aber auch „eine Verbesserung der Vergleichbarkeit des handelsrechtlichen Jahresabschlusses – national und international –“ bezweckt, sei eine Aufhebung des Aktivierungsverbots für nicht entgeltlich erworbene immaterielle Anlagewerte zwingend75. Aufgrund erheblichen gut begründeten Widerstands wurde im BilMoG lediglich ein Wahlrecht zur Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Anlagewerte kodifiziert (§ 248 Abs. 2 Satz 1 HGB)76. Begründet wird das Aktivierungswahlrecht bei Ernst/Seidler damit, „dass IAS 38 de facto – wie auch die praktische Handhabung der Vorschrift zeigt – ein Aktivierungswahlrecht enthält“ und folglich „nichts dagegen [spreche], für Zwecke des HGB-Bilanzrechts auch ein Wahlrecht vorzusehen“77 – eine gleich in zweierlei Hinsicht erstaunliche Begründung: Erstens, weil in einem Gesetzvorhaben, dass sich zunächst zum Ziel gesetzt hatte, explizite Wahlrechte zu beseitigen, eine Gleichstellung von impli72

73

74 75 76

77

Urteil des BFH vom 26. Februar 1975 I R 72/73, BStBl II 1976, 13 (beide Zitate); vgl. Moxter (2007), S. 26. Urteil des BFH vom 8. November 1979 IV R 145/77, BStBl. II 1980, 146; vgl. Moxter (2007), S. 27 sowie zu Einzelheiten ebenda, S. 26 ff. Vgl. RegE BilMoG, S. 49 f. (auch Zitat). Vgl. RegE BilMoG, S. 50 (auch Zitat). Mit der Kodifizierung des Wahlrechts wurde dem Vorschlag des Bundesrats gefolgt. Vgl. Bundesrat (2008), S. 7 f. Ernst/Seidler (2009), S. 767, Fn. 6.

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ziten und expliziten Wahlrechten angedeutet wird. So gesehen hätte man auch das explizite Wahlrecht für die Einrechnung der „angemessene[n] Teile der notwendigen Materialgemeinkosten, der notwendigen Fertigungsgemeinkosten und des Wertverzehrs des Anlagevermögens, soweit er durch die Fertigung veranlasst ist“ (§§ 255 Abs. 2 Satz 2 HGB n. F., 255 Abs. 2 Satz 3 HGB a. F.), erhalten können, weil an dessen Stelle nun angesichts der Offenheit der Gemeinkostenschlüsselung ebenso ein implizites Wahlrecht getreten ist. Zweitens mutet als Maßstab eines regulatorischen Eingriffs qua Gesetzesänderung das Kriterium, wonach „nichts dagegen“ spreche, merkwürdig an – um das Mindeste zu sagen. Um neben einem erhöhten Informationsnutzen auch einen hinreichenden Gläubigerschutz zu gewährleisten und „dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip Rechnung [zu] […]tragen“, ist der Ansatz nicht entgeltlich erworbener immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften an eine Ausschüttungssperre gekoppelt (§ 268 Abs. 8 HGB). Weiterhin sind von dem Aktivierungswahlrecht „selbst geschaffene Marken, Drucktitel, Verlagsrechte und Kundenlisten oder vergleichbare immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens“ ausgenommen; für sie gilt weiterhin ein Aktivierungsverbot (§ 248 Abs. 2 Satz 2 HGB). Bei der Begründung der Ausschüttungssperre scheint es, als spräche ein anderer Gesetzgeber: Für die Abschaffung der Aktivierungsrestriktion des entgeltlichen Erwerbs wird geltend gemacht, dass aufgrund des „schon weit fortgeschrittenen Wandel[s] von der produktions- zur wissensbasierten Gesellschaft“ immaterielle Vermögensgegenstände „stärker als bislang in den Fokus […] gerückt werden müssten“, Unternehmen so die Möglichkeit erhalten sollten „ihre Außendarstellung zu verbessern“78. Die Schaffung einer Ausschüttungssperre betont in vollständigem Gegensatz hierzu und mit Recht demgegenüber, dass „selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens aufgrund ihrer Unkörperlichkeit sowie der regelmäßig nicht eindeutig zurechenbaren Herstellungskosten und der hohen Unsicherheit hinsichtlich ihrer künftigen Nutzungsdauer nur schwer ein objektivierter Wert zugewiesen werden kann“79. Weiter heißt es: „Diese Überlegungen hatten und haben ihre Berechtigung“80. Man wird sich fragen können, welcher Informationswert eigentlich den nunmehr aktivierungsfähigen Vermögensgegenständen zukommt, wenn, woran kein Zweifel zu bestehen scheint, der Gesetzgeber in seiner Analyse Recht hat. In der Gesamtschau muss festgestellt werden: Mit der Einräumung des Aktivierungswahlrechts für bestimmte nicht entgeltlich erworbene immaterielle Anlagewerte werden alle vom Gesetzgeber angestrebten Ziele verfehlt: 1) Die zu 78 79 80

RegE BilMoG, S. 49 (alle Zitate). RegE BilMoG, S. 49 f.; vgl. zu Einzelheiten Moxter (2008), S. 1515 f. RegE BilMoG, S. 64.

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Recht kritisierte, durch das Prinzip des entgeltlichen Erwerbs verursachte Informationsverzerrung wird durch seine Aufhebung nicht beseitigt: Mit der Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Anlagewerte gehen „massive[.] Missbrauchsmöglichkeiten einher[…], sodass die angestrebte Informationsverbesserung allzu leicht in eine Informationsverböserung mündet“81. 2) Aufgrund der zu erwartenden unterschiedlichen Ausübung des Aktivierungswahlrechts in der Bilanzierungspraxis sowie der weitreichenden Ermessensspielräume bei der Ermittlung der Herstellungskosten wird weder eine Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse national noch international erreicht. 3) Da es sich bei dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip um ein Prinzip der Gewinnermittlung und nicht der Gewinnverteilung handelt82, wird diesem trotz Einrichtung einer Ausschüttungssperre im Rahmen der Gewinnverwendung nicht „Rechnung getragen“. Problematisch ist dies bei Einzelkaufleuten und Personengesellschaften, für die der nach den handelsrechtlichen GoB ermittelte Gewinn die wichtige Funktion einer Entnahmegröße einnimmt83. Da die Ausschüttungssperre nach § 268 Abs. 8 HGB nur für Kapitalgesellschaften gilt, besteht für Einzelkaufleute und Personengesellschaften die Gefahr, dass bei Aktivierung selbst erstellter immaterieller Anlagewerte der wirtschaftlich sinnvollerweise dem Unternehmen entziehbare Betrag überschätzt wird84. 4.3

Rückstellungsbewertung

4.3.1

Berücksichtigungspflicht für künftige Preis- und Kostensteigerungen

4.3.1.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG Vor Verabschiedung des BilMoG waren Rückstellungen gemäß § 253 Abs. 1 HGB a. F. grundsätzlich mit ihrem Erfüllungsbetrag in der Bilanz anzusetzen85. Der bei der Ausgabenantizipation bestehende Konflikt zwischen dem Realisations- und Imparitätsprinzip einerseits und dem Stichtagsprinzip andererseits wurde nach der Wertung des BFH in ständiger Rechtsprechung objektivierungsbedingt zugunsten des Stichtagsprinzips aufgelöst86 und folglich das Prinzip des vollen Erfüllungsbetrags in dieser Hinsicht durchbrochen87: Bei der Bewertung von Rückstellungen war das Preisniveau am Abschlussstichtag zugrunde zu legen; eine Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerungen war auf 81 82 83 84 85 86 87

Moxter (2008), S. 1517. Vgl. zum Unterschied Moxter (1984a), S. 98-102. Vgl. Moxter (1984b), S. 1782. Vgl. Moxter (2008), S. 1517; Hennrichs (2008), S. 541 f. Vgl. Moxter (2007), S. 230. Vgl. zum Konflikt Hommel (2009), S. 80. Vgl. Moxter (2003), S. 167 f.; ders. (2007), S. 231.

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die Fälle begrenzt, in denen sich die erwartete Ausgabenänderung am Bilanzstichtag objektiviert feststellen ließ, bspw. im Falle von am Bilanzstichtag vertraglich vereinbarten Lohnsteigerungen (neben den ohnehin zu berücksichtigenden realisierten Kostensteigerungen88)89. 4.3.1.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG

Im Rahmen des BilMoG hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Rückstellungsbewertung eine neue Wertungsentscheidung getroffen: Unter „Einschränkung des Stichtagsprinzips“ sind künftige Preis- und Kostensteigerungen bei der Rückstellungsbewertung zu berücksichtigen, wenn „ausreichende objektive Hinweise auf […] [ihren] Eintritt […] schließen lassen“90. Das Objektivierungsprinzip wird im Rahmen des BilMoG – entgegen der ständigen Rechtsprechung des BFH – sehr weit verstanden und der bisherige Ausnahmefall somit zum Regelfall. Bspw. sind nach neuem Recht zukünftige Karriereentwicklungen von Mitarbeitern in die Berechnung der Pensionsrückstellungen mit einzubeziehen91. Die damit einhergehenden Objektivierungseinbußen führen aufgrund der hohen Unsicherheiten und schwierigen Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen in der Folge zu erheblichen, in einer gesellschafter- und gläubigerschutzorientierten Rechnungslegung kaum tolerierbaren Ermessensspielräumen92. Während das System der GoB hinsichtlich der Abwägung konfligierender Prinzipien verschiedene Wertungen zulässt und letztlich die Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerungen eine vom Gesetzgeber legitime Wertungsentscheidung ist, muss die Regierungsbegründung im Hinblick auf das geltende GoB-Verständnis verwundern: Mit dem Argument, die Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerungen sei – entgegen der Rechtsprechung der Finanzgerichte – schon vor Verabschiedung des BilMoG in der Bilanzierungspraxis „stillschweigend“ als GoB weiterentwickelt worden93, scheint sich der Gesetzgeber sprachlich einer induktiven Ermittlungsmethode zu nähern, deren Unzweckmäßigkeit für die Ermittlung von Rechtsnormen bekannt ist und die, wie oben gezeigt, zudem im Widerspruch zum geltenden Rechtsverständnis der GoB steht94. Auch die Ableitung der „neuen“ Norm aus dem Ziel der Vermittlung von Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Un-

88 89 90 91 92

93 94

Vgl. Nachweise bei Moxter (2007), S. 322. Vgl. zu den Nachweisen Rüdinger (2004), S. 110 f. RegE BilMoG, S. 52. Vgl. Drinhausen/Ramsauer (2009), S. 50. Vgl. Drinhausen/Ramsauer (2009), S. 50; Küting/Cassel/Metz (2009), S. 326 f.; vgl. auch Groh (1988a), S. 30. Vgl. RegE BilMoG, S. 52 (auch Zitat). Vgl. zu Einzelheiten Moxter (1980), S. 254 ff.; Euler (1989), S. 7 ff.

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ternehmens95 ist unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Ermittlung des ausschüttungsfähigen Gewinns als primärer Zweck der handelsrechtlichen GoB im BilMoG bestätigt wird, überraschend. 4.3.2

Abzinsungspflicht

4.3.2.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG Im Einklang mit dem Prinzip des vollen Erfüllungsbetrags und zur Vermeidung des Ausweises unrealisierter Gewinne sah § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB a. F. ein grundsätzliches Abzinsungsverbot vor; zulässig war – im Einklang mit dem Realisationsprinzip – der Ansatz zum Barwert lediglich in den Ausnahmefällen, in denen die zugrunde liegende Verbindlichkeit (implizit) einen Zinsanteil enthielt, wie etwa im Falle von Pensionsverpflichtungen oder gestundeten Leistungsverpflichtungen, die vor dem Fälligkeitstermin zu einem niedrigeren Erfüllungsbetrag getilgt werden konnten96. 4.3.2.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG Nach § 253 Abs. 2 Satz 1 HGB sind Rückstellungen mit einer (Rest-)Laufzeit von mehr als einem Jahr zukünftig auf der Grundlage des von der Bundesbank zu bestimmenden durchschnittlichen Marktzinssatzes der vergangenen sieben Geschäftsjahre abzuzinsen. Inzwischen wurden vom BMJ ein entsprechender „Entwurf für eine Verordnung über die Ermittlung und Bekanntgabe der Sätze zur Abzinsung von Rückstellungen“ (Rückstellungsabzinsungsverordnung)97 vorgelegt und durch die Deutsche Bundesbank „Vorläufige Abzinsungszinssätze gemäß Entwurf der Rückstellungsabzinsungsverordnung (RückAbzinsV)“98 veröffentlicht99. Festzustellen ist somit, dass der rückstellungsbegrenzende Zinssatz normiert wurde, nicht aber der rückstellungserweiternde Satz für Kostenund Preissteigerungen. Gerade weil die Regierungsbegründung auf den Zusammenhang von Kosten- und Preissteigerungen einerseits und Abzinsungssatz andererseits hinweist, wäre hier durchaus auch an eine Normierung zu denken gewesen. Die generelle Abzinsungspflicht führt zwar zu einer Zurückdrängung des Vorsichtsprinzips; hinsichtlich des Realisationsprinzips lässt sich hingegen – so Moxter – kein Verstoß, sondern lediglich eine andere Wertung des Gesetzgebers 95 96 97

98 99

Vgl. RegE BilMoG, S. 52. Vgl. Groh (1988b), S. 1921; Moxter (2007), S. 231; Rüdinger (2004), S. 113 f. Abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/enid/Bilanzrecht/Rueckstellungsabzinsungsverordnung_ 1mk.html (abgerufen am 21.10.2009). Abrufbar ebenda. Vgl. auch Stapf/Elgg (2009), S. 2134-2138.

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769

feststellen100, die sich damit begnügt, „dass die in den Rückstellungen gebundenen Finanzmittel investiert und daraus Erträge realisiert werden können“101; es werden folglich im Vergleich zur alten Rechtslage geringere Anforderungen an die Quasisicherheit der Zinserträge gestellt. Im Hinblick auf ihre objektivierende Wirkung ist die Vorgabe eines Einheitszinssatzes für alle Bilanzierenden zu begrüßen102. Besorgniserregend ist hingegen der Hinweis in der Regierungsbegründung, dass bei Verpflichtungen, die in fremder Währung zu erfüllen sind, der Abzinsungszinssatz „selbst zu ermitteln oder von privaten Anbietern zu beziehen“ ist, sofern „die Anwendung des durch die Deutsche Bundesbank ermittelten Abzinsungssatzes zu einer den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Darstellung der Vermögens-, Finanzund Ertragslage“ führt103. Da der Einblicksgeneralnorm im deutschen Bilanzrecht keine Korrektivfunktion zukommt, muss eine mit dem sog. True-and-FairView-Gebot begründete Abweichung von Einzelnormen im Sinne eines „override“ auch nach BilMoG unzulässig sein104. Die objektivierende Funktion der Normierung des Zinssatzes durch die Bundesbank würde konterkariert und erhebliche Ermessensspielräume würden eröffnet, die wegen des fehlenden gesetzgeberischen Maßstabs, was man sich unter den „tatsächlichen Verhältnissen“ vorzustellen hat, noch erweitert würden. 4.4

Gewinnrealisierung

4.4.1

Branchenspezifische Bewertung zum Fair Value

4.4.1.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG

Aufgrund der vorrangigen Ausschüttungsbemessungsfunktion der handelsrechtlichen Ansatz- und Bewertungsnormen und dem hieraus folgenden Erfordernis der Quasi-Liquidität des ausgewiesenen Jahresüberschusses ist die Gewinnrealisierung im geltenden deutschen Bilanzrecht gemäß dem Realisationsprinzip an den Umsatzakt gebunden105. Aus dem Realisationsprinzip folgt auch das Anschaffungskostenprinzip, nach dem die (fortgeführten) Anschaffungs- und Herstellungskosten die Bewertungsobergrenze von Vermögensgegenständen bilden; eine Bewertung zum oberhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten liegenden beizulegenden Zweitwert (Fair Value) war bislang unzulässig. Allerdings

100 101 102 103 104 105

Vgl. Moxter (2003), S. 166. RegE BilMoG, S. 54. Vgl. Küting/Cassel/Metz (2009), S. 331 f. RegE BilMoG, S. 54. Vgl. zu Einzelheiten Fresl (2000), S. 106 ff.; Ordelheide (1993), S. 81 ff. Vgl. Moxter (2003), S. 41.

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wurde mit Umsetzung der Modernisierungsrichtlinie für Kapitalgesellschaften eine verpflichtende Anhangangabe der beizulegenden Zeitwerte aller derivativen Finanzinstrumente bei verlässlicher Ermittelbarkeit eingeführt (§ 285 Nr. 18 b) HGB)106. 4.4.1.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG

Der Regierungsentwurf sah eine verpflichtende Bewertung der zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumente aller buchführungspflichtigen Unternehmen zum Fair Value vor107. Da die „Bewertung der zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumente zum beizulegenden Zeitwert“ – so der Regierungsentwurf – „auch ohne dass dies bisher gesetzlich geregelt wäre – üblich [ist] und […] teilweise schon als Grundsatz ordnungsmäßiger Bilanzierung bezeichnet [wird], wurde in der gesetzlichen Kodifizierung der Zweck der „Klarstellung und Vereinheitlichung der Zeitwertbewertung“ gesehen108. Der Hinweis, „[m]it der Zeitwertbewertung gehe einher, dass künftig neben den durch einen Umsatzakt realisierten Gewinnen auch (nur) realisierbare Gewinne erfolgswirksam zu vereinnahmen sind“ und somit zu einer „Ausdehnung des handelsrechtlichen Realisationsprinzip“ führen würde109, macht deutlich, dass mit der geplanten Regelung eine Rechtsänderung und nicht eine Klarstellung geltenden Rechts beabsichtigt war. Hierfür spricht auch, dass die Kaufmannsübung die handelsrechtlichen GoB nach geltendem Verständnis nicht gegen den Gesetzeswortlaut weiterentwickeln kann110. Nach bisheriger Wertung des Gesetzgebers war die Bewertung zum beizulegenden Zeitwert und die daraus folgende Erfassung unrealisierter Gewinne mit dem handelsrechtlichen Realisationsprinzip grundsätzlich nicht vereinbar, weil die unrealisierten Vermögenszuwächse in handelsbilanzieller Wertung lediglich Gewinnhoffnungen verkörpern111, die „durch eine mögliche künftige Wertumkehr gefährdet sind“112. Die von der Regierung geplante umfassende Zeitwertbewertung von zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumenten ist nicht nur in Wissenschaft und Praxis113, sondern auch in Bundesrat und Bundestag auf Widerstände gestoßen: Der Bundesrat sprach sich für eine Begrenzung der Zeitwertbewertung auf Unternehmen des Finanz- und Versicherungssektors aus, weil diese „auch unter In106 107 108 109 110 111 112 113

Vgl. Böcking (2008), S. 209 f. RegE BilMoG, S. 53. Vgl. RegE BilMoG, S. 53 (auch Zitat). Vgl. RegE BilMoG, S. 53 (auch Zitate). Vgl. oben 2. Vgl. Döllerer (1971), S. 1334. Moxter (2003), S. 41. Vgl. stellvertretend Bieg u. a. (2008).

Das System der GoB nach dem BilMoG

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formationsgesichtspunkten lediglich […] für Letztere von praktischer Relevanz sein wird“114. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags sah „aufgrund der gegenwärtigen Situation an den Finanzmärkten für einen Handel der Unternehmen der Realwirtschaft mit Wertpapieren und damit auch für entsprechende Vorschriften keinen Bedarf“115. Als Reaktion auf die geäußerte Kritik wurde im Rahmen des BilMoG die verpflichtende Zeitwertbewertung schließlich auf den Handelsbestand von Kreditinstituten beschränkt (§ 340e Abs. 3 Satz 1 HGB)116. Um einen hinreichenden Gläubigerschutz zu gewährleisten, ist bei der Bewertung ein Risikoabschlag vom beizulegenden Zeitwert vorzunehmen (§ 340e Abs. 3 Satz 1 HGB) und gem. § 340e Abs. 4 eine Zuführung zum „Fond für allgemeine Bankrisiken“ (§ 340g HGB) vorzunehmen; um dem „handelsrechtlichen Realisationsprinzip Rechnung zu tragen, werden die (nur) realisierbaren Gewinne gemäß § 268 Abs. 8 HGB ausschüttungs- und gemäß § 301 AktG abführungsgesperrt“117. Hommel/Berndt lenken den Blick bei Ihrer Analyse reizvollerweise auf die Vergangenheit: Die Kodifizierung des Realisationsprinzips 1884, die den Nichtausweis nicht realisierter Gewinne zur Folge hatte, wurde seinerzeit begründet mit der Gefahr des Ausweises von Scheingewinnen. Es sollte einer „gewissenlose[n] Überschätzung der Vermögensstücke unter dem Schein kaufmännischer Usance“ entgegengewirkt werden118: Im Referentenentwurf zum BilMoG 2007 war interessanterweise die rechtsformunabhängige Bewertung von zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumenten mit beizulegenden Zeitwerten tatsächlich begründet worden mit „einem praktischen Bedürfnis“ und mit dem Hinweis darauf, dass dies „üblich“ sei119.

4.4.2

Gewinnrealisierung bei langfristiger Auftragsfertigung

4.4.2.1 Rechtslage vor Verabschiedung des BilMoG

Die Gewinnrealisierung ist bei langfristigen Fertigungsaufträgen, die üblicherweise dem Werkvertragsrecht unterliegen, nach ständiger Rechtsprechung des BFH an die Abnahme des vollendeten Werks durch den Auftraggeber gebunden120. Eine Teilgewinnrealisierung ist im Einklang mit dem handelsrechtlichen 114 115 116 117 118

119 120

Bundesrat (2008), S. 4 f. BT-Rechtsausschuss (2009), S. 85. Vgl. BT-Rechtsausschuss (2009), S. 85. RegE BilMoG, S. 53. Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und die AG nebst Begründung und Anlagen, Busch’s Archiv, Bd. 44 (1883), S. 257, zitiert nach Hommel/Berndt (2009), S. 2194. RefE BilMoG, S. 104 f. (beide Zitate); vgl. Hommel/Berndt (2009), S. 2194. Vgl. bspw. Urteil des BFH vom 8. September 2005 IV R 40/04, BStBl II 2006, 26, 27; Urteil des BFH vom 18. Dezember 1956 I 84/56 U, BStBl III 1957, 27, 27.

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Realisationsprinzip nur dann geboten, wenn der Besteller für einen selbständig funktionsfähigen Teil des Werks eine echte Teilabnahme erteilt hat, die erbrachte und abgenommene Teilleistung separat abgerechnet wurde und aus den noch ausstehenden Teilleistungen keine Verluste drohen121. 4.4.2.2 Rechtslage nach Verabschiedung des BilMoG

Der in der Literatur teilweise vertretenen Meinung, die „Rechnungslegungs- und Prüfungspraxis [habe] das Realisationsprinzip insoweit fortentwickelt, als Erträge auch ohne entsprechende Teillieferungs-, Teilleistungs- oder gar Teilabrechnungsverträge als realisiert angesehen werden können“ („GoB bei der Bilanzierung von langfristiger auftragsgebundener Fertigung bzw. Leistungserstellung“)122, erteilt der Gesetzgeber mit dem BilMoG eine klare Absage. Im Rahmen der Regierungsbegründung wird das geltende Recht bestätigt: „Berücksichtigt man, dass eine rechtliche Zahlungsverpflichtung regelmäßig erst mit der Abnahme des Werkes entsteht, besteht gegenwärtig kein Raum für eine Änderung der handelsbilanziellen Abbildung von langfristigen Fertigungsaufträgen“123. 5

Thesenförmige Zusammenfassung

1. Mit der Verabschiedung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes im Mai 2009 wurde die größte Reform des deutschen Bilanzrechts seit dem Bilanzrichtliniengesetz im Jahre 1985 vollzogen; die im Referentenentwurf zunächst geplante breite Abkehr vom geltenden Kernbilanzrecht ist aber aufgrund erheblichen Widerstands aus Wissenschaft und Praxis ausgeblieben. Zu begrüßen sind die Reformen des Bilanzrechts i. w. S. und der Corporate Governance durch das BilMoG. 2. Auch nach Verabschiedung des BilMoG sind GoB Rechtsnormen, die vom Gesetzgeber bzw. der höchstrichterlichen Rechtsprechung mittels der teleologischen Auslegungsmethode und in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln und auszulegen sind. Die zum Teil induktive Begründung von Rechtsänderungen des Gesetzgebers, bspw. im Rahmen der Berücksichtigung zukünftiger Preis- und Kostensteigerungen sowie der bankbranchenspezifischen Bewertung bestimmter Finanzinstrumente zum Fair Value, mag zwar Verwirrung stiften, ein Wandel zurück zur induktiven, an Kaufmannsübung und -anschauung orientierten GoB-Ermittlung lässt sich hieraus jedoch im

121 122 123

Vgl. mit weiteren Nachweise Wüstemann/Wüstemann (2009), S. 41 ff. Selchert (2002), Rn. 113. RegE BilMoG, S. 38.

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Rahmen des geltenden Verständnisses von GoB als Rechtsnormen nicht ableiten. 3. Während der Gesetzgeber im Rahmen des BilMoG Wertungsänderungen hinsichtlich der Abwägung konfligierender Prinzipien, z. B. des Objektivierungsprinzips und des Vorsichtsprinzips bei der Rückstellungsbewertung, vornimmt und die Informationsfunktion der Jahresabschlusses stärkt, bleiben die „Grundfesten“ des deutschen Bilanzrechts − die primäre Ausschüttungsbemessungsfunktion der Gewinnanspruchs-GoB sowie das Vorsichtsprinzip, das Realisationsprinzip und das Stichtagsprinzip – bestehen. 4. Nach ständiger BFH-Rechtsprechung ist die Vermögensgegenstandseigenschaft an die Existenz eines vermögenswerten Vorteils gebunden, der greifbar und selbständig bewertbar ist. In der Begründung zum Regierungsentwurf macht der Gesetzgeber zwar das Vorliegen eines Vermögensgegenstandes – abweichend von der BFH-Rechtsprechung – allein von dessen selbständiger Verwertbarkeit abhängig, eine Änderung des handelsrechtlichen Vermögensgegenstandsbegriffs kann hieraus jedoch nicht folgen. Ursächlich hierfür ist, dass nach dem expliziten Willen des Gesetzgebers eine Änderung der gegenwärtigen Vermögensgegenstandskriterien nicht beabsichtigt ist. 5. Die Abschaffung des Prinzips des entgeltlichen Erwerbs zugunsten eines Wahlrechts der Aktivierung selbst erstellter immaterieller Anlagewerte ist weder im System der GoB rechtfertigbar, noch vom Gesetzgeber überzeugend begründet. Nicht nur die intendierte Informationsverbesserung ist aufgrund der vom Gesetzgeber selbst festgestellten Unsicherheit dieser Werte fraglich, sondern auch die Vergleichbarkeit, die durch die Aktivierung selbst erstellter immaterieller Vermögenswerte des Anlagevermögens erhöht werden sollte, ist durch die Einräumung des Wahlrechts sowie der Unbestimmtheit des Herstellungskostenbegriffs verringert worden. Da die Einrichtung einer Ausschüttungssperre nur von Kapitalgesellschaften gesetzlich gefordert wird, verfehlt der Gesetzgeber im Hinblick auf Personengesellschaften und Einzelkaufleute zudem das Ziel, dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip Rechnung zu tragen. 6. Die Verpflichtungen zur Berücksichtigung zukünftiger Preis- und Kostensteigerungen sowie zur Abzinsung von Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr spiegeln geänderte Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers wider, die sich innerhalb des Systems der GoB begründen lassen. Ein anderes Bild zeichnet sich bei der Gewinnrealisierung: Während die Bewertung von zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumenten und damit die Erfassung unrealisierte Vermögenszuwächse verpflichtend für Kreditinstitute vorgeschrieben wurde, hat der Gesetzgeber in der Regierungsbegründung die strenge Auslegung des BFH hinsichtlich der Gewinnrealisie-

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rung bei langfristiger Auftragsfertigung bestätigt. Die ganz offensichtlich unterschiedlich hohen Anforderungen an die Quasi-Sicherheit des Gewinns führen zu Inkonsistenzen im System der GoB. 7. Die betriebswirtschaftliche Bilanzrechtsforschung verdankt Norbert Krawitz vielfältige Impulse und nachhaltige Erkenntnisse, die unser Verständnis von Regelungszwecken und ihnen folgenden adäquaten Regelungsnormen ebenso verbessern, wie sie auch das GoB-System als Ganzes begreifbarer machen. Dieses nach der umfassendsten Reform der letzten 25 Jahre mit seinem wissenschaftlich-kritischen Blick zu würdigen, war Ziel des Beitrags.

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Jens Wüstemann/Sonja Wüstemann

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III.

Prüfung der Unternehmen

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)? Hans-Joachim Böcking / Andreas Dutzi

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 785 2 Reform der handelsrechtlichen Rechnungslegung .................................... 786 2.1 Zielsetzung der Bilanzrechtsmodernisierung ................................ 786 2.2

Erhöhung der Aussagekraft bzw. des Informationsgehalts............ 787

3 Veränderung der Rechnungslegungsqualität ............................................. 789 3.1 Begrenzung des rechnungslegungspolitischen Spielraums ........... 789 3.2

Abschaffung von Wahlrechten ....................................................... 791

3.3

Ausweitung der Berichtspflichten .................................................. 793

4 Problembereiche der BilMoG-Qualitätsoffensive..................................... 794 4.1 Kalibrierung der Rechnungslegungsqualität ................................ 794 4.2

Inhärente Anreize zur Sachverhaltsgestaltung .............................. 797

5 Zusammenfassung..................................................................................... 798 

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

1

785

Einleitung

Mit dem Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) am 29.5.2009 haben die Bestrebungen zur Reform der handelsrechtlichen Rechnungslegung ihren vorläufigen Höhepunkt erreicht. Keine andere Reform im Bereich der Rechnungslegung der letzten 20 Jahre musste derartig viele Diskussionsrunden überdauern, um nach mehr als sechsjähriger Entstehungsgeschichte die erforderliche Zustimmung zu erhalten1. In Anbetracht der vielfältigen Veränderungen wird das BilMoG mit Recht als die tief greifendste Reform des Handelsbilanzrechts seit dem Bilanzrichtliniengesetz (BilRiLiG) aufgefasst2. Auch wenn der Reformdruck auf die handelsrechtliche Rechnungslegung wohl erst einmal nachlassen wird, bleiben zahlreiche Detailfragen des BilMoG offen. Fraglich ist insbesondere, inwieweit die neuen Regelungen tatsächlich dazu geeignet sein werden, die intendierten Ziele der Modernisierung vollumfänglich zu erfüllen. Ähnlich wie nach anderen wesentlichen Einschnitten in die Ausgestaltung der Rechnungslegung des vergangenen Jahrhunderts dürften die Stärken und Schwächen der Reformmaßnahmen erst im Zeitablauf erkennbar werden. Norbert Krawitz hat sich als Forscher und Lehrer unermüdlich mit solchen Reformen auseinandergesetzt und die damit einhergehenden Grundsatzfragen und Zielsetzungen der Rechnungslegung auf den Prüfstand gestellt. Ein Schwerpunkt bildete dabei stets das Zusammenwirken von handels- und steuerrechtlicher Gewinnermittlung3. Gerade das BilMoG zeigt erneut, wie wichtig diese Art der übergeordneten Analyse ist. Es ändert nicht nur zahlreiche Regelungen, die sich auf die Ausschüttungsbemessung und Informationsvermittlung auswirken, sondern es definiert gleichermaßen das Verhältnis von Handels- und Steuerbilanz vollständig neu. Damit umfasst das BilMoG das gesamte Spektrum an Forschungsfragen, zu denen sich der Jubilar im Laufe seines wissenschaftlichen Wirkens in vielfältigster Weise geäußert hat. Der vorliegende Beitrag greift diese Vorgehensweise auf und hinterfragt die Stringenz der durch das BilMoG veränderten handelsrechtlichen Rechnungslegung. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob die Reformen zu einer Qualitätsverbes-

1

2

3

Ausgangspunkt dieser Reform ist das sog. Zehn-Punkte-Programm der Bundesregierung vom 28.2.2002 bzw. der darauf aufbauende Maßnahmenkatalog vom 25.3.2003, der über verschiedene Zwischenschritte, wie z.B. das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) vom 4.12.2004, nunmehr umgesetzt wurde. Vgl. hierzu im Einzelnen die Pressemitteilungen des BMJ Nr. 48/02 und Nr. 10/03. Für einen ausführlichen Überblick über die Entstehungsgeschichte des BilMoG vgl. u.a. Claussen (2008), S. 577; Petersen/Zwirner (2009), S. 1-4. Vgl. u.a. Stibi/Fuchs (2008), S. 97 ; Bieg et al. (2009), S. 1; Lorson (2009), S. 6; Böcking/Gros (2009), S. 355. Vgl. hierzu nur beispielshalber die Analyse der steuerlichen Rechnungszinserhöhung auf die handelsrechtliche Bilanzierung von Pensionsrückstellungen in Krawitz (1983), S. 581-588.

786

Hans-Joachim Böcking/Andreas Dutzi

serung der handelsrechtlichen Rechnungslegung beitragen können. Aufgrund der Vielzahl an Änderungen beschränken sich die Ausführungen in erster Linie auf die Effekte im handelsrechtlichen Jahresabschluss. Rückschlüsse auf die Auswirkungen im Konzernabschluss sind durch die Verknüpfung beider Instrumente allerdings in Teilen ebenso möglich. 2

Reform der handelsrechtlichen Rechnungslegung

2.1

Zielsetzung der Bilanzrechtsmodernisierung

Wenngleich der Wortlaut einzelner Regelungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens deutliche Änderungen erfahren hat, ist in Bezug auf die allgemeine Zielsetzung des BilMoG gegenteiliges festzustellen. Die Reform zielte während der gesamten Entstehungsgeschichte stets darauf ab, „das bewährte Bilanzrecht des Handelsgesetzbuches (HGB) zu einer dauerhaften und im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards vollwertigen, aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative weiterzuentwickeln“4. Der in der handelsrechtlichen Rechnungslegung seit jeher bestehende Zweckpluralismus sollte durch die Reform ausdrücklich nicht beseitigt werden. Auch nach dem In-Kraft-Treten des BilMoG wird die HGB-Bilanz weiterhin Grundlage der Ausschüttungsbemessung sowie der steuerlichen Gewinnermittlung sein und damit der Kapitalerhaltung und Rechenschaft des Kaufmanns dienen5. Dennoch findet sich im Fachschrifttum mitunter die Schlussfolgerung, dass sich die Zwecke der handelsrechtlichen Rechnungslegung den Zwecken der IFRS zumindest annähern würden6. Eine solche Adjustierung lässt sich aus der theoretischen Perspektive jedenfalls immer dann friktionslos realisieren, wenn die einzelnen Zwecke der Rechnungslegung zueinander in keinem Spannungsverhältnis stehen, oder wenn für einzelne Zwecke spezielle Rechnungslegungsinstrumente angepasst bzw. neu eingeführt werden. Beide Nebenbedingungen sind im vorliegenden Fall nicht streng erfüllt, weshalb im Umkehrschluss bereits eine partielle Annäherung an die IFRS-Rechnungslegung zu Problemen führen müsste. Im Mittelpunkt des BilMoG steht der Konflikt zwischen den beiden handelsrechtlichen Zwecken Kapitalerhaltung und Rechenschaft, die der Jahresabschluss zu erfüllen hat7. Um bei einer Annäherung an die Informationsfunktion der IFRS keine allzu unerwünschten Nebenwirkungen in Bezug auf die bilan4 5

6 7

BT-Drucksache 16/12407, S. 1. Vgl. Claussen (2008), S. 579-580; sowie ausführlich Baetge/Kirsch/Solmecke (2009), S. 7-33; Böcking/Gros (2009), S. 356-358. Vgl. Lüdenbach/Hoffmann (2007), S. 6. Vgl. z.B. Naumann (2006), S. 47-50 mit einer Zusammenfassung.

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

787

zielle Kapitalerhaltung zu erhalten, hat sich der Gesetzgeber für einen bewährten buchungstechnischen Kunstgriff entschieden. Sobald eine informationsbedingte Ausweitung der Aktivierungsvorschriften über geringere Objektivierungskriterien zu einem aus Gläubigersicht deutlichen Anstieg des risikobehafteten Ausschüttungspotenzials führen könnte, sieht das HGB fortan eine dauerhafte Ausschüttungssperre (§ 268 Abs. 8 HGB) vor. Mit dieser Vorgehensweise wird allerdings gleichzeitig ein neues Abschreibungspotenzial geschaffen, sodass sich im Ergebnis das Insolvenzrisiko auch erhöhen könnte. Die verstärkte Nutzung von Ausschüttungssperren im Rahmen der handelsrechtlichen Rechnungslegung eignet sich insoweit nicht als ein Beweis für eine Abschaffung des Vorsichtsprinzips. Gleichwohl lässt sich diese Vorgehensweise als eine weitere punktuelle Annäherung an einen informationellen Gläubigerschutz auffassen8. 2.2

Erhöhung der Aussagekraft bzw. des Informationsgehalts

Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll die Informationsfunktion der Rechnungslegung, d.h. in erster Linie die Rechenschaft gestärkt werden9. Die Erhöhung der Aussagekraft soll dabei im Wesentlichen auf zweierlei Art und Weise erfolgen. Zum einen werden die bestehenden Vorschriften dahingehend angepasst, dass „nicht mehr zeitgemäße“10 Ansatz-, Ausweis- und Bewertungswahlrechte beseitig werden. Zum anderen soll eine Anhebung des Informationsniveaus durch eine maßvolle Annäherung der HGB-Rechnungslegung an den Berichtsumfang und die Bewertungsmethodik der IFRS erreicht werden11. Beide Ansatzpunkte sollen dazu beitragen, dass sich die zwischenbetriebliche Vergleichbarkeit der Rechnungslegung insgesamt nachhaltig erhöht. Mit der Forderung nach einer besseren Vergleichbarkeit geht indirekt eine Gewichtsverschiebung im Bereich der Adressatenorientierung einher12. Der Jahresabschluss soll zwar auch nach dem In-Kraft-Treten des BilMoG ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage unter Beachtung der GoB vermitteln13. Die Ausschöpfung der gesetzlich zulässigen Gestaltungsspielräume durch die Bilanzierenden soll jedoch künftig eingeschränkt bzw. erschwert werden. Mit anderen Worten: Die Erhöhung der Aussagekraft der handelsrechtlichen Rechnungslegung geht unweigerlich zulas8 9 10

11 12 13

Vgl. Böcking/Gros (2009a), S. 1326; Gros/Wallek (2009), S. 545-547. Vgl. BT-Drucksache 16/10067, S. 34. Dies lässt sich an zahlreichen Stellen in den Begründungen zum BilMoG entnehmen. Vgl. z.B. BT Drucksache 16/10067, S. 34, 35, 36, 37, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49. Vgl. BT-Drucksache 16/10067, S. 34; BR-Drucksache 344/08, S. 1, 69. Vgl. auch Göllert (2008), S. 1165. So zumindest lautet der alte wie neue Gesetzeswortlaut für die ergänzenden Bestimmungen für Kapitalgesellschaften und ihnen gleichgestellte haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften in § 264 Abs. 2 HGB.

788

Hans-Joachim Böcking/Andreas Dutzi

ten der Interessen der Bilanzierenden und soll die Interessen aller externen Adressaten stärken14. An dieser Einschätzung ändert auch die Befreiung der handelsrechtlichen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften für Einzelkaufleute bis zu einer bestimmten Größe (§§ 241a, 242 Abs. 4 HGB) grundsätzlich nichts. Aus der Zielsetzung des BilMoG lässt sich hingegen nicht ableiten, dass die Interessen der Bilanzierenden künftig nur noch rudimentäre Bedeutung haben sollen. Parallel zu den bereits angeführten Maßnahmen zur Erhöhung des Aussagegehalts hat der Gesetzgeber auch die Größenkriterien des § 267 HGB angepasst. Ferner greifen die Offenlegungspflichten der §§ 325 ff HGB weiterhin nur für Kapitalgesellschaften. Infolgedessen können durch das BilMoG künftig mehr Unternehmen die Erleichterungen von klein- und mittelgroßen Kapitelgesellschaften im Bereich der Aufstellung und Offenlegung in Anspruch nehmen. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass sich die Aussagekraft der Rechnungslegung durch das BilMoG nicht notwendigerweise auf breiter Front, d.h. für alle Unternehmen gleichermaßen erhöhen wird. Vielmehr dürften sich die Effekte aus der Perspektive der externen Adressaten vor allem bei (nicht kapitalmarktorientierten) mittelständischen Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft bzw. haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaft ergeben15. Dies schließt nicht aus, dass es auch bei anderen Unternehmen (Personenhandelsgesellschaften) zu einer Gewichtsverlagerung zugunsten der Informationsfunktion kommt. Ob in diesen Fällen allerdings der externe Adressat von der erhöhten Aussagekraft der Rechnungslegung profitieren kann, hängt weiterhin von der einzelvertraglichen Situation ab16.

14 15

16

Vgl. insoweit auch Scheren (2009), S. 673. Vgl. u.a. Göllert (2008), S. 1165. Das BilMoG wird nicht zuletzt aus diesem Grund auch als ein Gesetz aufgefasst, das in erster Linie auf die Gegebenheiten des deutschen Mittelstands ausgerichtet wurde. Vgl. hierzu statt vieler Claussen (2008), S. 582; Hennrichs (2008), S. 478485. So werden nach wie vor viele kreditgebende Banken auf die Aushändigung des Jahresabschlusses bestehen. Wird zudem berücksichtigt, dass in vielen Fällen bereits vor der Verabschiedung des BilMoG sog. Covenants (kreditvertragliche Nebenbedingungen) eingesetzt wurden, die u.a. auf bestimmte Bilanzpositionen abstellen oder rechnungslegungspolitische Maßnahmen des Bilanzierenden korrigieren, dürften die Auswirkungen des BilMoG auf die Erhöhung des Informationsniveaus überschaubar sein.

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

3

Veränderung der Rechnungslegungsqualität

3.1

Begrenzung des rechnungslegungspolitischen Spielraums

789

Qualität wird gemeinhin als eine der wesentlichsten Eigenschaften von Rechnungslegungsinformationen aufgefasst17. Bei Lichte betrachtet handelt es sich bei diesem Begriff jedoch in erster Linie um eine Worthülse, deren Inhalt offensichtlich konkretisiert werden muss. Die nähere Bestimmung des Inhalts ist seit jeher höchst problematisch und kann auf eine reichhaltige Diskussion verweisen18. Eine exakte Definition liegt trotz allem bislang nicht vor, was eine Messung bzw. Beurteilung der Rechnungslegungsqualität in einem streng mathematischen Sinne auch heute noch faktisch unmöglich macht19. Ebenso scheint fraglich, ob sich jemals eindeutige und widerspruchsfreie Messkriterien ableiten lassen, die eine umfassende Konkretisierung erlauben. Unter dem Begriff Rechnungslegungsqualität wird daher oftmals pragmatisch der Grad der Funktionserfüllung durch die Berichtsinstrumente (Abschlüsse und Lageberichte) verstanden20. Wird eine solch weit gefasste Umschreibung zugrunde gelegt, ist jedoch zu beachten, dass eine Veränderung der Rechnungslegungsqualität nicht nur durch die Reform der Bilanzierungsvorschriften erfolgen kann. Entsprechende Effekte auf die Rechnungslegungsqualität sind gleichfalls durch Anpassungen im institutionellen Umfeld realisierbar. Hierzu zählen insbesondere Maßnahmen, die auf eine Verbesserung der Corporate Governance, Abschlussprüfung und des Enforcements der Rechnungslegung ausgerichtet sind21. Während der deutsche Gesetzgeber zur Erhöhung der Rechnungslegungsqualität seit 1998 primär den zweiten Ansatz gewählt hat, scheint er mit dem BilMoG nun auch auf den ersten Ansatz zurückzugreifen. Als Rechnungslegungspolitik lassen sich alle bewussten, zielgerichteten und normkonformen Einflussmöglichkeiten des Bilanzierenden auf die Finanzberichterstattung durch sachverhaltsabbildende sowie sachverhaltsgestaltende Maßnahmen bezeichnen22. Durch die Ausnutzung des rechnungslegungspolitischen Spielraums sollen vor allem das Verhalten externer Adressaten beeinflusst oder bestimmte Rechtsfolgen erreicht werden. Rechnungslegungspolitik steht 17 18

19

20 21

22

Vgl. u.a. Wagenhofer/Dücker (2007), S. 264. Vgl. hierzu beispielhaft die Diskussion bei Ballwieser zum Nutzen der handelsrechtlichen Rechnungslegung in Ballwieser (1996), S. 1-25. Genau dies wird jedoch in den letzten Jahren in etwas eingeschränkter Form unter dem Stichwort „Earnings Management“ in vielen empirischen Untersuchungen postuliert. Für einen Überblick über diese Studien vgl. z.B. Szczesny (2007), S. 102-117. Vgl. z.B. Ball (2006), S. 9; Ewert (1993), S. 715. Vgl. hierzu Wagenhofer/Dücker (2007), S. 264, die zusätzlich die gerichtlichen Klagesysteme anführen. Vgl. hierzu stellvertretend für viele Herold (2006), S. 29-30.

790

Hans-Joachim Böcking/Andreas Dutzi

offensichtlich immer dann diametral der Rechenschaft des Bilanzierenden entgegen, wenn die ergriffenen Maßnahmen in ihrem Umfang aus externer Perspektive nicht beurteilt werden können. Umgekehrt kann sie gleichermaßen vorteilhaft für die Adressaten sein, wenn der Bilanzierende die Spielräume für eine bestmögliche Information ausnutzt23. Eine Begrenzung jenes Spielraums kann folglich unter bestimmten Bedingungen zur Erhöhung der Rechnungslegungsqualität beitragen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass durch die Regelungen des BilMoG die Zwecke des Jahresabschlusses – und hier insbesondere die Informationsfunktion – tatsächlich besser erfüllt werden können. In dieser Hinsicht hat der Gesetzgeber zunächst darauf geachtet, dass die handelsrechtliche Rechnungslegung nicht mehr ohne Weiteres von anderen Zielsetzungen überlagert werden kann. Um bspw. verzerrende Effekt der Steuerbilanz auf den Jahresabschluss zu verringern, wurde die sog. umgekehrte Maßgeblichkeit (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EStG a.F.) abgeschafft. Damit ist die Ausübung von steuerbilanziellen Wahlrechten künftig nicht mehr von der vorherigen handelsrechtlichen Wahrnehmung dieser Wahlrechte abhängig. Korrespondierend wurde die Bildung steuerlichen Sonderposten mit Rücklagenanteil (§§ 247 Abs. 3, 273 HGB a.F.) sowie die Vornahme rein steuerliche Sonderabschreibungen (§ 254 HGB a.F.) aus dem HGB gestrichen. Die Aufhebung der umgekehrten Maßgeblichkeit führt zu einer teilweisen Entkoppelung von Handels- und Steuerbilanz, die für die Zwecke einer möglichst verzerrungsfreien Informationsvermittlung vorteilhaft ist24. Gleichwohl wird der rechnungslegungspolitische Spielraum des Bilanzierenden durch diese Neuregelung insgesamt tendenziell eher erhöht als verringert, da das steuerliche Korrektiv auf die Ausübung von Wahlrechten künftig entfällt25. Darüber hinaus liefert das BilMoG gerade bei den Übergangsvorschriften für die Behandlung von bereits gebildeten Sonderposten mit Rücklagenanteil einen neuen Spielraum26. Durch den Wegfall der Anhangsangabe in § 285 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. muss das Ausmaß der Beeinflussung des Jahresergebnisses durch steuerliche Vorschriften für bereits gebildete Sonderposten nicht mehr angegeben werden. Ob und inwieweit dieser Spielraum materielle Auswirkungen auf die Rechnungslegungsqualität im obigen Sinne hat, lässt sich nur im Rahmen einer Einzelanalyse vollständig beurteilen. Derzeit ist zu beobachten, dass das BilMoG eine stärkere Trennung von Handels- und Steuerbilanz in der Praxis bewirkt. In der Folge dürfte der Ansatz von latenten Steuern in der Handelsbilanz künftig an Bedeutung gewinnen. 23 24 25

26

Vgl. Wagenhofer/Ewert (2007), S. 237-238. Vgl. auch Baetge/Kirsch/Solmecke (2009), S. 12. Es sei denn, die in der Handelsbilanz zur Verfügung stehenden Bilanzierungswahlrechte werden ebenfalls abgeschafft, sodass sich der Spielraum der Bilanzierenden insgesamt verringert. Vgl. Herzig (2009), S. M1. Vgl. u.a. Scheren (2009), S. 682.

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

3.2

791

Abschaffung von Wahlrechten

Der Gesetzgeber hat mit dem BilMoG einige bedeutende Wahlrechte der handelsrechtlichen Rechnungslegung modernisiert. Es handelt sich hierbei im überwiegenden Maße um explizit im HGB verankerte Wahlrechte, die teilweise vollständig gestrichen oder zumindest in ihrer Anwendbarkeit eingeschränkt wurden. Entsprechend der regulatorischen Zielsetzung wurde die Zweckmäßigkeit der Wahlrechte auf allen Ebenen überprüft, sodass mit dem BilMoG sowohl Aktivierungs- und Passivierungs- als auch Bewertungswahlrechte entfallen. Eine deutliche Begrenzung der Rechnungslegungspolitik dürfte sich durch die Abschaffung des Wahlrechts in § 255 Abs. 4 HGB a.F. ergeben. Ein entgeltlich erworbener Geschäfts- oder Firmenwert (GoF) ist künftig gemäß § 246 Abs. 1 Satz 4 HGB nicht nur zwingend zu aktivieren, sondern ebenso über die individuelle betriebliche Nutzungsdauer planmäßig abzuschreiben (§ 253 Abs. 3 HGB). Mit der Regelung wurde der handelsrechtliche Jahresabschluss um gleich zwei bedeutende Stellhebel der Rechnungslegungspolitik bereinigt, die Gegenstand einer ausführlichen Diskussion waren. Ermessensspielräume verbleiben lediglich in Bezug auf die Festlegung der voraussichtlichen Nutzungsdauer sowie bei der Bestimmung von Gründen, die eine außerplanmäßige Abschreibung nach sich ziehen27. Beide Aspekte existierten bereits innerhalb der alten Vorschriften, sodass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht nur die expliziten Wahlrechte eliminierte. Allerdings besteht in Bezug auf die Festlegung der Nutzungsdauer mit § 285 Nr. 13 HGB neuerdings eine Berichtspflicht im Anhang. Danach müssen Kapitalgesellschaften und ihnen gleichgestellte haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften die Gründe angeben, die eine Nutzungsdauer von mehr als fünf Jahren rechtfertigen sollen. Auch die Abschaffung der Passivierungswahlrechte zur Bildung von Aufwandsrückstellungen § 249 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 HGB a.F. führen zu einer Begrenzung der Rechnungslegungspolitik. Nach der Neufassung des § 249 Abs. 1 HGB dürfen für Aufwendungen nur dann Rückstellungen passiviert werden, wenn eine Instandhaltung innerhalb der ersten drei Monate bzw. eine Abraumbeseitigungen innerhalb des nächsten Geschäftsjahres nachgeholt werden. Die Bildung von Aufwandsrückstellungen wurde bereits seit längerer Zeit als Instrument zur Ergebnisbeeinflussung kritisiert, die dem Zweck der Rechenschaft zuwiderlief28. Mit der Neuregelung gehen somit ein Passivierungsverbot sowie eine Annäherung an die IFRS einher. Umgekehrt wurde auf der Aktivseite ein sog. Kompo-

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Vgl. Scheren (2009), S. 679-680 sowie Baetge/Kirsch/Solmecke (2009), S. 11-12, die darin eine Einschränkung der zeitlichen und zwischenbetrieblichen Vergleichbarkeit sehen. Vgl. hierzu die Überlegungen der Vereinigung zur Mitwirkung an der Entwicklung des Bilanzrechts für Familiengesellschaften (2008), S. 360.

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nentenansatz implementiert, der die Abschaffung dieses Wahlrechts auszugleichen vermag. Weitergehende Änderungen im Bereich der Ansatzwahlrechte sind für Kapitalgesellschaften und ihnen gleichgestellte haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften umgesetzt worden. Nach § 269 HGB a.F. konnten Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs bislang als Bilanzierungshilfe aktiviert und in den Folgejahren mit mindestens 25% abgeschrieben werden. Mit dem BilMoG wurde diese Regelung vollständig abgeschafft, sodass künftig kein Instrument mehr zur „Glättung des Periodenergebnisses in der Anlauf- und Erweiterungsphase“29 besteht. Ungleich bedeutender dürften die Änderungen im Bereich der Bewertungswahlrechte sein. Mit dem BilMoG hat der Gesetzgeber sowohl die Wertmaßstäbe im Zugangszeitpunkt geschärft als auch zahlreiche Korrekturen in Bezug auf die Folgebewertung vorgenommen. So wurden die bestehenden Wahlrechte bei der Ermittlung der Herstellungskosten eliminiert (§ 255 Abs. 2 HGB). Ferner sind die Abschreibungsmöglichkeiten des § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB a.F. (Abschreibungen für künftig erwartete Wertschwankungen) und des § 253 Abs. 4 HGB a.F. (Abschreibung aufgrund vernünftiger kaufmännischer Beurteilung) gestrichen worden. Hinzu treten weitere Einschnitte in die Rechnungslegungspolitik von Personenhandelsgesellschaften und Einzelkaufleute durch die die Abschaffung des Wertbeibehaltungswahlrecht in § 253 Abs. 5 HGB a.F. und die Beschränkung des Abschreibungswahlrechts für nicht dauernde Wertminderungen auf Finanzanlagen (§ 253 Abs. 3 Satz 4 HGB a.F.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der Abschaffung der erwähnten Wahlrechte die Legung stiller Reserven und auch ihr stilles Auflösen künftig erheblich eingeschränkt sein werden30. Das BilMoG kann somit dazu beitragen, dass sich die zwischenbetriebliche und intertemporäre Vergleichbarkeit der handelrechtlichen Rechnungslegung erhöht. Gleichwohl gilt zu beachten, dass die neuen Bestimmungen aus der Sicht der externen Adressaten nicht notwendigerweise zu einer wesentlichen Erhöhung der Rechnungslegungsqualität bei allen Abschlüssen und Berichten führen müssen. Dies dürfte insbesondere für mittelständische Unternehmen zutreffen31. Wurde vor der Verabschiedung des BilMoG eine Strategie der Minimierung von Abweichungen zwischen Handelsund Steuerbilanz verfolgt, sind viele der oben angeführten Wahlrechte im Jahresabschluss nicht oder nur zum Teil genutzt worden. Die Erhöhung der Rechnungslegungsqualität könnte im Einzelfall daher sehr heterogen ausfallen.

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Scheren (2009), S. 686. Vgl. u.a. Gros/Wallek (2009), S. 546-547. Vgl. hierzu auch die Einschätzungen von Göllert (2008), S. 1167-1168.

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

3.3

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Ausweitung der Berichtspflichten

Mit dem BilMoG sind neben den Änderungen im Bereich der Ansatz- und Bewertungsvorschriften auch einige zusätzliche Berichtspflichten eingeführt worden. Sowohl Anhang als auch Lagebericht sind damit zumindest in formaler (regulatorischer) Hinsicht deutlich aufgewertet worden32. Eine tiefer gehende Analyse zeigt allerdings auch in diesem Bereich Ungereimtheiten, die für die gewünschte Erhöhung der Rechnungslegungsqualität hinderlich sein dürften. So müssen bspw. gemäß § 285 Nr. 21 HGB künftig im Anhang Angaben zu Geschäften mit nahe stehenden Unternehmen und Personen (sog. Related Party Disclosure) erfolgen33. Die Verpflichtung zur Berichterstattung greift dann, wenn es sich um wesentliche Geschäfte handelt, die nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande gekommen sind. In diesem Zusammenhang sind ebenso Angaben zur Art der Beziehung, zum Wert der Geschäfte sowie zu weiteren Aspekten erforderlich, die für die Beurteilung der Finanzlage notwendig sind. Ausgenommen von dieser Berichtspflicht sind lediglich Geschäfte, die innerhalb eines Konzerns mit bzw. zwischen mittelbar oder unmittelbar in 100%-igem Anteilsbesitz stehenden Tochterunternehmen durchgeführt worden sind. Darüber hinaus ist es zulässig, die Angaben über Geschäfte nach Geschäftsarten zusammenzufassen, sofern ein separater Ausweis für die Beurteilung der Auswirkungen auf die Finanzlage unerheblich ist. Die Vorschrift geht zurück auf die sog. EU-Abänderungsrichtlinie vom 14.6.200634, die der Gesetzgeber nunmehr mit dem BilMoG umgesetzt hat. Im Unterschied zum BilMoG-Wortlaut sieht die Formulierung in der EUAbänderungsrichtlinie jedoch ein Wahlrecht vor, nachdem entweder nur über die wesentlichen marktunüblichen Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen oder über alle Geschäfte dieser Art hätte berichtet werden müssen. Mit anderen Worten: Die neue HGB-Vorschrift wirkt auf den ersten Blick stringenter, da das Wahlrecht nicht an die Unternehmen weitergereicht wurde. Überdies findet sich in den Gesetzesbegründungen der Hinweis, dass mit dieser Bestimmung eine Annäherung an die Berichtspflichten der IFRS (hier IAS 24) beab32

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So wurde u.a. erstmals im Anhang eine Berichtspflicht über den Einsatz von sog. Zweckgesellschaften verankert. Für eine Übersicht über die Regulierungsbemühungen des Lageberichts in der jüngsten Vergangenheit vgl. Böcking (2007), S. 41-53. Zur Problematik der Related Party Disclosure in Deutschland und den damit verbundenen privaten Kontrollrenten vgl. u.a. Dutzi (2005), S. 41-48 sowie 193. Vgl. Richtlinie 2006/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 zur Änderung der Richtlinien des Rates 78/660/EWG über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, 83/349/EWG über den konsolidierten Abschluss, 86/635/EWG über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91/674/EWG über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen, Abl. EU Nr. L 224/1-7 vom 16.8.2006.

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sichtigt ist.35 Eine Annäherung in Bezug auf den Umfang der Berichtspflichten liegt ferner insbesondere deshalb vor, weil der Begriff Geschäft weit ausgelegt werden soll und daher nicht nur Rechtsgeschäfte zu umfassen hat36. Entgegen der Vermutung greift die neu eingeführte Berichtspflicht dennoch deutlich kürzer als die Bestimmungen in IAS 2437. Grund hierfür ist u.a. eine Erleichterungsklausel, die bereits in der EU-Abänderungsrichtlinie verankert wurde (Art. 1 Nr. 6). Der deutsche Gesetzgeber hat diese Klausel als Wahlrecht übernommen, um vor allem mittelständische Unternehmen vor allzu umfangreichen Berichtspflichten zu bewahren38. Infolgedessen müssen kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB) gemäß § 288 Abs. 1 HGB keine Angabe zu den Geschäften mit nahe stehenden Unternehmen und Personen vornehmen. Weitergehend sieht § 288 Abs. 2 HGB auch eine analoge Befreiung von mittelgroßen Kapitalgesellschaften vor, es sei denn, es handele sich um Aktiengesellschaften. Doch selbst im zu letzt genannten Fall hat der Gesetzgeber eine weitere Erleichterungsklausel eingefügt. Mittelgroße Aktiengesellschaften (§ 267 Abs. 2 HGB) können sich in ihrer Berichterstattung auf jene Geschäfte beschränken, die direkt oder indirekt mit den Hauptgesellschafter oder den Mitgliedern des Geschäftsführungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgan abgeschlossen wurden. Die Pflicht zu einer umfassenden Berichterstattung über solche Transaktionen besteht offenbar nur gegenüber großen (kapitalmarktorientierten) Kapitalgesellschaften. Wird allerdings angenommen, dass genau jene Gesellschaften die IFRS in ihrer Konzernrechnungslegung bereits anwenden, d.h. über diese Geschäfte im Konzernanhang berichten, dürfte diese neue Berichtspflicht nur marginal das Informationsniveau der externen Adressaten beeinflussen. 4

Problembereiche der BilMoG-Qualitätsoffensive

4.1

Kalibrierung der Rechnungslegungsqualität

Als Vergleichsmaßstab für die Beurteilung der Qualität des Handelsbilanzrechts hat der deutsche Gesetzgeber mit dem BilMoG nunmehr endgültig die IFRS verankert. Die Abschaffung der Wahlrechte, die Übernahme von IFRSBilanzierungsregelungen sowie die Ausweitung der Berichterstattungspflichten lassen sich durchaus als maßvolle Annäherung an die internationalen Rech-

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Vgl. BR-Drucksache 344/08, S. 156. Die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung gibt hierzu mehrere Beispiele für diese Art der Transaktionen. Vgl. BR-Drucksache 344/08, S. 156 sowie ausführlich Küting/Boecker (2009), S. 568-569. Vgl. u.a. Petersen/Zwirner (2009), S. 23. Vgl. hierzu näher Küting/Boecker (2009), S. 570.

Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

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nungslegungsgepflogenheiten interpretieren39. Ungeachtet der Frage, ob die IFRS tatsächlich für eine qualitativ hochwertige Rechnungslegung stehen40, weisen die mit dem BilMoG verabschiedeten Neuerungen auf einige Problembereiche hin. Deutlich erkennbar ist zunächst, dass der Gesetzgeber an mehreren Stellen bestehende explizite Bilanzierungswahlrechte im HGB nicht angetastet hat. So wurde u.a. das Wahlrecht zur Aktivierung von aktiven Steuerlatenzen in § 274 Abs. 2 HGB a.F. beibehalten und zur Vermeidung von unerwünschten Effekten stattdessen mit einer dauerhaften Ausschüttungssperre (§ 268 Abs. 8 HGB) versehen. Entgegen der Vermutung wurden darüber hinaus neue explizite Bilanzierungswahlrechte in die handelsrechtliche Rechnungslegung aufgenommen. Nach § 248 Abs. 2 HGB besteht künftig ein Aktivierungswahlrecht für selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens. Die ursprünglich im Referentenentwurf vorgesehene Aktivierungspflicht wurde nicht zuletzt wegen den daraus resultierenden Ermessensspielräumen kritisiert41. Ob das nunmehr verabschiedete Aktivierungswahlrecht tatsächlich weniger Ansatzpunkte für Ermessensentscheidungen bietet, muss allerdings bezweifelt werden42. Zu beachten ist überdies, dass der Gesetzgeber mit dem BilMoG zwar einige implizite Bilanzierungswahlrechte, d.h. Ermessensspielräume geschlossen, gleichzeitig aber wiederum neue geschaffen hat. Mit § 256a HGB existiert bspw. erstmals eine Regelung zur Währungsumrechnung im HGB, weshalb der Rechnungslegungspolitik des Bilanzierenden in dieser Hinsicht Grenzen gesetzt wurden43. Umgekehrt weisen die Regelungen zur bilanziellen Abgrenzung sowie Erfassung von Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen (§ 248 Abs. 2 HGB, § 255 Abs. 2a HGB) ebenso wie die Bilanzierung von Rückstellungen (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB) trotz bzw. gerade durch die Neuformulierung der Vorschriften deutliche Ermessensspielräume auf44. Aus gegenwärtiger Sicht ist unklar, ob diese neuen Ermessensspielräume, bspw. aus der Bestimmung künftiger Kosten- und Preissteigerungen im Bereich der Pensionsrückstellungen, durch die zusätzliche Informationsvermittlung und realistischere Abbildung (über-)

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Vgl. u.a. Böcking/Gros (2009), S. 356 sowie Bieg et al. (2009), S. 251. Vgl. mit einer kritischen Haltung u.a. Lorson (2009), S. 32; Hennrichs (2008), S. 479; Naumann (2007), S. 426; Böcking/Dutzi (2006), S. 15. Vgl. hierzu die Überlegungen der Vereinigung zur Mitwirkung an der Entwicklung des Bilanzrechts für Familiengesellschaften (2008), S. 359-360. Vgl. insoweit auch Baetge/Kirsch/Solmecke (2009), S. 12-13. Vgl. Scheren (2009), S. 607-608. Vgl. Hennrichs (2008), S. 483; Göllert (2009), S. 1773, der bei der Aktivierung von selbst erstellten immateriellen Anlagewerten von enormen bilanzpolitischen Spielräumen spricht.

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kompensiert werden können45. Die Fair Value-Bewertung des Planvermögens kommt jedenfalls einem faktischen Wahlrecht gleich und dürfte künftig betriebswirtschaftliche Überlegungen zur Unternehmensfinanzierung auslösen. Durch den expliziten Verweis auf die internationalen Rechnungslegungsvorschriften in den Gesetzesbegründungen stellt sich ferner die Frage, ob zur Eindämmung der Ermessensspielräume künftig die IFRS als Auslegungsnorm stärker herangezogen werden sollen46. Ungeachtet der rechtlichen Problematik einer derartigen Vorgehensweise kann ein schlichter Verweis in den Begründungen zu den Gesetzesentwürfen auch fehlinterpretiert werden. Es könnte insbesondere unter den Adressaten der Eindruck erweckt werden, dass die IFRS ihrerseits keinerlei Ermessensspielräume aufweisen47. Zwar besteht mit dem International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) durchaus eine Instanz innerhalb der IASC-Stiftung, welche zeitnah versucht, Auslegungen zu einzelnen IFRS in Zweifelsfragen zu veröffentlichen. Eine vollständige Bereinigung aller Ermessensspielräume vermag das IFRIC jedoch ebenfalls nicht zu leisten. Überdies gilt es zu berücksichtigen, dass im Bereich der Auslegung der handelsrechtlichen Grundsätze über die Konzernrechnungslegung (§ 342 Abs. 1 HGB) mit dem DSR bzw. DRSC auch in Deutschland bereits eine entsprechende Institution existiert. Der Gesetzgeber hat mit dem BilMoG den Aufgabenkatalog (§ 342 Abs. 1 Satz 1 HGB) des Gremiums sogar dahingehend erweitert, dass dieses nunmehr auch Interpretationen der internationalen Rechnungslegungsstandards im Sinn des § 315a Abs. 1 HGB (d.h. der IFRS) erarbeiten soll. Dennoch kann auch diese Erweiterung nur eingeschränkt zur Begrenzung der hier erwähnten Ermessensspielräume beitragen. Zum einen können (nationalen) Interpretationen sinnvoller Weise nur in enger Abstimmung mit dem IFRIC entwickelt werden; zum anderen bleibt der Aufgabenbereich des DSR bzw. DRSC nach wie vor auf die Konzernrechnungslegung beschränkt. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich eine inhaltliche Aufwertung des DRSC und seines Standardisierungsrats im Sinne der BilMoG Zielsetzungen vornehmen wollen, wäre zusätzlich eine Ausweitung seiner Aufgaben im Bereich der Berichtspflichten im Jahresabschluss erforderlich gewesen. Nicht minder von Bedeutung sind schließlich die zahlreichen Wahlrechte, die der Gesetzgeber dem Bilanzierenden für den Übergang auf die neuen Regelungen des BilMoG zubilligt. Übergangsvorschriften sind per se nicht ungewöhn45

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Vgl. z.B. Baetge/Kirsch/Solmecke (2009), S. 12-15, die in diesen Fällen zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen. Vgl. ferner Scheren (2009), S. 677-679, 688-691, mit einer ebenfalls vorsichtigen Einschätzung der Informationswirkungen. Zur Diskussion bezüglich der Nutzung der IFRS als Auslegungsbasis für Bestimmungen des HGB vgl. u.a. Moxter (2009), S. 7-12; Stibi/Fuchs (2009), S. 9-15; Hennrichs/Pöschke (2009), S. 536-540. Vgl. statt vieler Lorson (2009), S. 32.

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lich; allein die Fülle an Änderungen aus dem BilMoG macht die Vorgabe von speziellen Übergangsvorschriften erforderlich. Diese Bestimmungen sind abschließend in Art. 66, 67 EGHGB zusammengefasst und regeln neben dem Zeitpunkt der Erstanwendung einzelner Bilanzierungsvorschriften auch die Behandlung der aus der Umstellung resultierenden Effekte48. Einige Übergangsvorschriften führen in diesem Zusammenhang bereits aufgrund der gewährten Fristen wie im Falle der Pensionsrückstellungen (15 Jahre) Wahlrechte auf, die ursprünglich abgeschafft werden sollten. Im Ergebnis dürfte gerade hierdurch die Vergleichbarkeit der Abschlüsse in den kommenden Jahren erschwert bleiben49. 4.2

Inhärente Anreize zur Sachverhaltsgestaltung

Die Reformmaßnahmen zur Einschränkung des rechnungslegungspolitischen Spielraums gehen trotz der umfassenden Reform nicht weit genug, weshalb nach der Verabschiedung des BilMoG weiterhin Anreize zur Sachverhaltsgestaltung bestehen werden. Die Bilanzierenden haben die Möglichkeit, unerwünschte bilanzielle Auswirkungen zu vermeiden, in dem sie Transaktionen vor dem Bilanzstichtag unterlassen, durchführen oder modifizieren50. Mit der Abschaffung der expliziten Wahlrechte könnte dieser Anreiz künftig sogar noch stärker ausgeprägt sein51. In diesem Fall könnte die Erhöhung der Rechnungslegungsqualität durch das BilMoG in gewisser Weise konterkariert werden. Einschränkend ist anzuführen, dass Möglichkeiten zur Sachverhaltsgestaltung systemimmanent sind und demzufolge in jedem Rechnungslegungssystem auftreten, unabhängig davon, welcher Zweck konkret verfolgt wird. Untersuchungen weisen ferner darauf hin, dass mit zunehmendem Detailliertheitsgrad der Rechnungslegungsvorschriften tendenziell Sachverhaltsgestaltungen zunehmen dürften52. Der Detailliertheitsgrad des HGB hat infolge der Bilanzrechtsreform zwar zugenommen; dennoch sind die Regelungen weit von einem sog. regelungsbasierten Ansatz entfernt. Auch sind die zentralen Prinzipien der handelsrechtlichen Rechnungslegung nicht durch das BilMoG außer Kraft gesetzt worden. Vielmehr weisen gerade einige Regelungen des BilMoG im Vergleich zu dem Referentenentwurf darauf hin, dass von den zentralen Prinzipien weiterhin nicht

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Für eine ausführliche Darstellung der Übergangsvorschriften vgl. Küting/Boecker (2009), S. 585-598; Zwirner/Künkele (2009), S. 1081-1087. Vgl. auch Küting/Boecker (2009), S. 598; Baetge/Kirsch/Solmecke (2009), S. 33. Vgl. ferner Petersen/Zwirner/Künkele (2009), S. 28-29. Für einen Überblick über die Möglichkeiten zur Sachverhaltsgestaltung vgl. u.a. Wagenhofer/Ewert (2007), S. 240-241; Herold (2006), S. 28-32. So z.B. die Vermutungen von Göllert (2008), S. 1171; Göllert (2009), S. 1778 und Scheren (2009), S. 711. Vgl. mit einer ausführlichen Darstellung Herold (2006), S. 160-162.

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abgewichen werden soll53. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Bilanzierung von Finanzinstrumenten zum Fair Value, die nur sehr eingeschränkt für den Handelsbestand von Banken (§ 340e Abs. 3 HGB) eingeführt wurde54. Zutreffend ist hingegen auch, dass die Reform sicherlich in Teilbereichen neue Sachverhaltsgestaltungen ermöglichen wird. Denkbar ist u.a., dass gerade die Bestimmungen zur Berichterstattung über Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen und die damit verbundenen Ziele solche Gestaltungen beflügeln könnte. Ob künftig vermehrt auf Sachverhaltsgestaltungen zurückgegriffen wird, kann indes abermals nicht pauschal beantwortet werden. Das Ausmaß hängt im Wesentlichen von der konjunkturellen Lage, der Unternehmensgröße, den Zielen der Bilanzierenden, den implementierten Governance-Mechanismen sowie deren Effektivität ab. Der Gesetzgeber hat in dieser Hinsicht in den letzten Jahren erhebliche Anstrengungen unternommen, um die Corporate Governance und die institutionellen Rahmenbedingungen zu verbessern55. Auch die mit dem BilMoG verabschiedeten Maßnahmen, wie z.B. die Einrichtung eines Prüfungsausschusses gemäß § 107 Abs. 4 AktG können dazu beitragen, allzu grobe Verzerrungen vorzubeugen. Eine vollständige Bereinigung der Rechnungslegung von Spielräumen zur Sachverhaltsgestaltung ist jedoch unmöglich. 5

Zusammenfassung

Die handelsrechtliche Rechnungslegung hat mit dem Inkrafttreten des BilMoG eine entscheidende Adjustierung erfahren. Auch wenn alle Grundpfeiler des HGB – Dokumentation, Kapitalerhaltung und Rechenschaft – weiterhin Bestand haben, sind doch wesentliche Verschiebungen zwischen den Rechnungslegungszwecken zu verzeichnen, deren Tragweite sich wohl erst in einigen Jahren vollumfassend beurteilen lassen. Die Qualität der handelsrechtlichen Rechnungslegung mag sich künftig erhöhen, sofern lediglich auf die Informationsfunktion abgestellt wird und die IFRS als Vergleichsbasis herangezogen werden. Wie dargelegt wurde, sind jedoch bereits solche Aussagen problembehaftet, da die Effekte ausschließlich auf Systemebene postuliert werden. Ob sich eine informationsbasierte Erhöhung der Rechnungslegungsqualität auch in allen individuellen Abschlüssen und Berichten widerspiegeln wird, sollte an dieser Stelle unbeant-

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Vgl. Vereinigung zur Mitwirkung an der Entwicklung des Bilanzrechts für Familiengesellschaften (2008), S. 361; Böcking/Gros (2009a), S. 1327. Vgl. Petersen/Zwirner (2009), S. 14. Vgl. hierzu auch die Analyse von Krawitz (2007), S. 911-929.

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wortet bleiben56. Vielmehr ist zu erwarten, dass die neuen Regelungen insgesamt zu einer Neuausrichtung der Rechnungslegungspolitik führen werden57. Insbesondere die Abschaffung der dargestellten Bewertungswahlrechte könnte dazu führen, dass an die Stelle von kurzfristig vorgenommenen bilanztaktischen Maßnahmen eine langfristig orientierte Rechnungslegungspolitik treten könnte58. Im Übrigen zeigt die langwierige Diskussion um die Inhalte des BilMoG, dass die Reform keineswegs vornehmlich normativen Überlegungen zur Qualitätsverbesserung folgt. Vielmehr wird deutlich, dass es sich in mehreren Fällen um gefällige wie auch notwendige politische Kompromisse handelt, welche die handelsrechtliche Rechnungslegung (wieder) wettbewerbsfähig machen soll59. Der drohenden Übernahme der IASB-Regelungen für nichtbörsennotierte kleine und mittelständische Unternehmen (IFRS for Small and Medium-sized Entities) konnte hierdurch vorerst vorgebeugt werden. Auch die vollumfängliche Anwendung der IFRS im Einzelabschluss dürfte infolge der Reform auf absehbarer Zeit nicht auf der Tagesordnung stehen. Offen bleibt dennoch, inwieweit die durchgeführte IFRS-Annäherung ohne eine Optionsklausel auf eine IFRS-Anwendung im Einzelabschluss von Dauer sein kann60. Die Bestrebungen im EU-Ausland weisen gegenwärtig darauf hin, dass die Mehrzahl der EU-Mitgliedstaaten die vollständige IFRS-Übernahme zulassen und sich damit für eine andere Vorgehensweise entscheiden. Dass sich diese Tendenz nicht allein mit einer fehlenden nationalen Rechnungslegungstradition begründen lässt, dürfte inzwischen nicht mehr angezweifelt werden. Nachdenklich stimmt umso mehr, dass sich bereits acht EU-Mitgliedstaaten bei der Ermittlung des Ausschüttungspotenzials einer Nebenrechnung bedienen, die explizite wie implizite Ausschüttungssperren beinhalten61. Wird berücksichtigt, dass diese Lösungsansätze ebenfalls die EUweiten sowie jeweiligen nationalen Kapitalerhaltungs- bzw. Gläubigerschutzkonzepte zu beachten haben, sollte der mit dem BilMoG umgesetzte genuin deutsche Weg kritisch begleitet werden. Insoweit bleibt auch das Kosten-/ Nutzenverhältnis aus dieser umfassenden Neuadjustierung des Handelsbilanzrechts vorerst unbestimmt.

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Vgl. Petersen/Zwirner (2009), S. 45, die auch Zweifel in Bezug auf die Konzernrechnungslegung äußern. Vgl. ferner Lorson (2009), S. 32-34, der aus seiner Sicht festhält, „dass die Bilanz der größten Reform des deutschen Bilanzrechts seit dem BiRiLiG nicht eindeutig positiv ausfallen kann“ (im Original teilweise hervorgehoben). Vgl. Zülch/Hoffmann (2009), S. 750. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ergebnisse der Umstellungs-Fallstudie von Petersen/Zwirner/Künkele (2009), S. 3-30. Vgl. hierzu auch Göllert (2008), S. 1171. Vgl. auch Petersen/Zwirner (2009), S. 44. So jedoch offenbar die Vermutung bzw. Hoffnung von Claussen (2008), S. 583. Vgl. Velte/Köster (2008), S. 445.

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Verbesserung der Qualität der deutschen Rechnungslegung durch das BilMoG?

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Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250 Stefan Leukel

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 807 2 Abgrenzung des Anwendungsbereichs des ISA 250 ................................. 809 3 Aktive Suchverantwortung des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ ................................................................................... 813 3.1 Positivabgrenzung der aktiven Suchverantwortung ...................... 813 3.1.1 Pflichten zur Aufdeckung der Missachtung von Rechtsnormen mit direkten Auswirkungen auf die Rechnungslegung ............................................................... 813 3.1.2 Pflichten zur Aufdeckung der Missachtung von sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung ............................................................... 817 3.2

Negativabgrenzung der aktiven Suchverantwortung sowie der Möglichkeiten der Abschlussprüfung ............................................ 818

4 Anforderungen an den Abschlussprüfer bei Feststellung tatsächlicher oder mutmaßlicher Fälle von „Non-Compliance“..................................... 819 4.1 Reaktive Suchverantwortung des Abschlussprüfers ...................... 819 4.2

Berichterstattungspflichten ........................................................... 820

5 Anmerkungen zur derzeitigen Umsetzung des ISA 250 durch IDW PS 210.................................................................................... 822 6 Schlussbetrachtung ................................................................................... 825

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

1

807

Einleitung

Die Möglichkeiten der Schaffung, Implementierung, Durchsetzung und Überwachung von unternehmensinternen Strukturen und Regelungen, die gewährleisten, dass das Unternehmenshandeln im Einklang mit rechtlichen und regulatorischen Anforderungen steht, werden derzeit in Literatur und Praxis unter Schlagworten wie „Corporate Compliance“ oder „Compliance-Management“ intensiv diskutiert1. Getragen ist die Diskussion durch in jüngerer Zeit in größerem Umfang zu Tage getretene mögliche Rechtsverstöße durch Unternehmen, wobei sich insbesondere Verstöße gegen strafrechtliche Korruptionsverbote als wesentliche Impulsgeber der aktuellen Compliance-Diskussion identifizieren lassen2. Dass die Verhinderung bzw. Aufdeckung gesetzeswidrigen Verhaltens eine originäre Führungsaufgabe der Unternehmensleitung darstellt, wird in diesem Zusammenhang wohl kaum bestritten3. Gerade das Beispiel strafrechtlich relevanter Korruptionshandlungen zeigt aber, dass bei der Enthüllung rechtswidrigen Handelns von Unternehmen seitens der Öffentlichkeit schnell auch die Verantwortung des Abschlussprüfers kritisch hinterfragt wird4. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob der Abschlussprüfer die z. T. weiter in die Vergangenheit reichenden mutmaßlich bewussten Missachtungen5 rechtlicher Vorgaben nicht bereits bei Durchführung seiner Prüfungshandlungen hätte erkennen und aufdecken müssen. Die Konfrontation des wirtschaftsprüfenden Berufsstandes mit solchen Fragestellungen ist keineswegs neu. Vor allem im Kontext des Phänomens der Erwartungslücke wurde der Pflichtenrahmen des Wirtschaftsprüfers zur Aufdeckung von bewussten Missachtungen bilanzieller aber auch nicht-bilanzieller Rechtsnormen schon verschiedentlich, mit unterschiedlichen Perspektiven analysiert6. Soweit die Analysen die International Standards on Auditing (ISA) betreffen bzw. einbeziehen, beschäftigen sie sich in den letzten Jahren allerdings vorrangig mit ISA 240 „The Auditor`s Responsibility to Consider Fraud in an Audit of

1

2 3 4 5

6

Vgl. statt vieler Grundei/Talaulicar (Corporate Compliance), S. 73 ff. Cauers u. a. (Compliance), S. 2717 ff. Vgl. Nave/Bonenberger (Korruptionsaffären), S. 734. Vgl. Cauers u.a. (Compliance), S. 2718. Vgl. Jacob (Korruption), S. 843 m.w.N. In der Literatur findet häufig der Begriff Gesetzesverstoß Verwendung. Da hiermit einhergehend regelmäßig ein bewusstes Handeln unterstellt wird, soll im Folgenden stattdessen von der Missachtung von Rechtsnormen gesprochen werden, wobei grundsätzlich sowohl bewusste als auch unabsichtliche Handlungen angesprochen sind. So z. B. durch Krawitz (Interne Gesetzesverstöße), S. 907 ff., der die Pflichten des Wirtschaftsprüfers zur Aufdeckung von bewussten Missachtungen nicht-bilanzrechtlicher Vorschriften insbesondere vor dem Hintergrund aktienrechtlicher Sonderprüfungen analysiert.

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Financial Statements“7. Weitaus weniger Beachtung hat in diesem Zusammenhang ISA 250 „Consideration of Laws and Regulations in an Audit of Financial Statements“ gefunden8. Gerade im Zuge der aktuellen Compliance-Diskussion dürfte ISA 250 jedoch einen Bedeutungszuwachs erhalten, da sich dieser Standard vor allem mit den Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von Missachtungen nicht-bilanzieller Rechtsnormen seitens des geprüften Unternehmens auseinandersetzt. ISA 250 bildet somit einen wichtigen Baustein, um die Stellung des Abschlussprüfers im Rahmen der Überwachung der „Corporate Compliance“ abzugrenzen und gegenüber der Öffentlichkeit zu kommunizieren. Diese Abgrenzungs- und Kommunikationsfunktion des ISA 250 ist für den deutschen Berufsstand, zumindest soweit es die Durchführung gesetzlicher Abschlussprüfungen betrifft, aktuell nur von mittelbarer Relevanz. So sind die ISA derzeit nicht unmittelbar bindend für gesetzliche Abschlussprüfer, sondern bilden vielmehr schon seit langem die Grundlage für die Entwicklung von Prüfungsstandards durch das Institut der Wirtschaftsprüfer9. Entsprechend weist der hier einschlägige IDW PS 210 ausdrücklich auf die Übereinstimmung mit den Anforderungen des ISA 240 und ISA 250 hin10. Die Bedeutung der ISA wird darüber hinaus aber künftig für den deutschen Berufsstand deutlich anwachsen. So ist mit Blick in die Zukunft vorgesehen, dass gesetzliche Abschlussprüfungen aufgrund des durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten § 317 Abs. 5 HGB künftig – nach Schaffung der entsprechenden Voraussetzungen auf Ebene der EU – unmittelbar unter Anwendung der ISA durchzuführen sind, wobei die ISA durch die Übernahme in EU-Recht zu Prüfungsstandards mit Gesetzesrang aufgewertet werden11. Vor diesem Hintergrund verfolgt der vorliegende Beitrag das Ziel, die nach ISA 250 bestehenden Verantwortlichkeiten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von Missachtungen nicht-bilanzieller Rechtsnormen näher zu beleuchten. Im Einzelnen soll dabei zunächst eine Abgrenzung des Anwendungsbereichs des ISA 250 erfolgen. Des Weiteren soll betrachtet werden, inwieweit der Abschlussprüfer seinen Prüfungsansatz gemäß ISA 250 aktiv auf die Aufdeckung von Missachtungen nicht-bilanzrechtlicher Normen auszurichten hat und welche Pflichten ihm nach ISA 250 obliegen, wenn er solche Missachtungen im Rahmen seiner Prüfung feststellt oder vermutet. Abschließend soll sodann auf die Umsetzung des ISA 250 durch den IDW PS 210 eingegangen werden. 7

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Vgl. hierzu z. B. Mertin/Schmidt (Aufdeckung), S. 1303 ff.; Schindler/Gärtner (Verantwortung), S. 1233 ff.; Gärtner (Fraud), S. 239 ff.; Schindler (Verstöße), S. 84 ff. Eine Ausnahme bildet hier Sell (Bilanzdelikte), S. 86 ff. Vgl. hierzu IDW (WP-Handbuch 2006), Abschnitt B, Tz. 61. Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 77. Vgl. zu Einzelheiten der Neuregelung sowie zu den auf EU-Ebene zu schaffenden Voraussetzungen Veldkamp (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz), S. 701 ff.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

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Bezugsgrundlage der nachfolgenden Ausführungen bilden die ISA in dem nach Abschluss des Clarity-Projekts erreichten und verabschiedeten Stand12. Das im Dezember 2008 abgeschlossene Clarity-Projekt des International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) hatte zum Ziel, alle ISA durch die Anpassung an eine einheitliche Strukturvorgabe leichter lesbar und verständlicher zu machen13. Internationale Prüfungsstandards, bei denen keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen wurden, trugen nach Überarbeitung den Status „redrafted“14. Dies trifft auch auf den hier im Fokus stehenden ISA 250 zu, so dass nachfolgende Ausführungen inhaltlich grundsätzlich auch auf den bis zum Inkrafttreten der überarbeiteten ISA15 anwendbaren ISA 250 Gültigkeit haben16. 2

Abgrenzung des Anwendungsbereichs des ISA 250

Einleitend wurde bereits darauf hingewiesen, dass ISA 250 die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von Missachtungen nicht-bilanzieller Rechtsnormen seitens des geprüften Unternehmens regelt. Diese Sichtweise wird auch anderweitig in der Literatur vertreten17. Dennoch erscheint eine nähere Erläuterung diese Aussage an dieser Stelle sinnvoll, wobei insbesondere auf die Ausgrenzung der bilanziellen Rechtsnormen aus dem Anwendungsbereich des ISA 250 einzugehen ist. Denn weder die Überschrift des ISA 250 („Consideration of Laws and Regulations in an Audit of Financial Statements“) noch der Standardinhalt grenzen die bilanziellen Rechtsnormen explizit aus dem Anwendungsbereich des ISA 250 aus. So wird der Anwendungsbereich des ISA 250 im Standard selbst auf den ersten Blick sogar sehr weit abgegrenzt, in dem festgestellt wird: „This International Standard on Auditing deals with the auditor`s responsibility to consider laws and regulations in an audit of financial statements.“18 Gerade mit Bezug auf deutsche Verhältnisse, wo die Rechnungslegung grundlegend vor allem durch gesetzliche Vorschriften normiert wird, könnte aufgrund dieser Aussage der Eindruck ent-

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Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009). Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), S. 2; Kämpfer/Schmidt (Neuere Prüfungsstandards), S. 48. Standards, die zugleich auch inhaltlich überarbeitet wurden, werden als „revised and redrafted“ klassifiziert. Vgl. Kämpfer/Schmidt (Neuere Prüfungsstandards), S. 48, Fußnote 10. Die durch das Clarity Project überarbeiteten ISA sind sämtlich für die Prüfung von Geschäftsjahren anzuwenden, die am oder nach dem 15.12.2009 beginnen. Zur derzeit noch gültigen Fassung des ISA 250 vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2008), ISA 250. Vgl. z. B. Marten/Quick/Ruhnke (Wirtschaftsprüfung), S. 422; Sell (Bilanzdelikte), S. 86 ff. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.1.

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stehen, auch die bilanziellen Rechtsnormen würden in den Anwendungsbereich des ISA 250 fallen. Dieser Eindruck könnte sich weiter verstärken, wenn man weitere Textstellen des ISA 250 in die Betrachtung einbezieht. So wird z. B. an anderer Stelle ausgeführt, dass ISA 250 den Zweck verfolgt, „to assist the auditor in identifying material misstatement of the financial statements due to non-compliance with laws and regulations.“19 Der Begriff Non-Compliance wird dabei in ISA 250 wiederum abgegrenzt als „acts of omission or commission by the entity, either intentional or unintentional, which are contrary to the prevailing laws or regulations.” 20 Diese Kennzeichnung des Begriffs Non-Compliance deckt sich in ihrer Extension somit auch mit Begriffsabgrenzungen, die im Zusammenhang mit der aktuellen Compliance-Diskussion Verwendung finden, wobei dort grundsätzlich auch die bilanziellen Rechtsvorschriften mit erfasst bzw. nicht ausgegrenzt sind21. Folglich drängt sich auch insofern die Schlussfolgerung auf, bilanzielle Rechtsvorschriften seien ebenfalls in den Anwendungsbereich des ISA 250 einzubeziehen. Dass Letzteres aber tatsächlich nicht beabsichtigt ist, kann aus dem Gesamtkontext des ISA 250 abgeleitet werden. Einen wichtigen Hinweis für die Ausgrenzung bilanzieller Rechtsnormen liefert hier die durch ISA 250 vorgenommene Unterscheidung zweier Kategorien von Rechtsnormen, die für das Verständnis des Standards von grundlegender Bedeutung ist22. Die erste Kategorie umfasst nach ISA 250 „provisions of those laws and regulations generally recognized to have a direct effect on the determination of material amounts and disclosures in the financial statements“23. Die zweite Kategorie von Rechtsnormen wird wie folgt abgegrenzt: “Other laws and regulations that do not have a direct effect on the determination of the amounts and disclosures in the financial statements, but compliance with which may be fundamental to the operating aspects of the business, to an entity`s ability to continue its business, or to avoid material penalties (…); non-compliance with such laws and regulations may therefore have a material effect on the financial statements.”24 Wenn überhaupt, wären bilanzielle Rechtsnormen offensichtlich in die erste o.g. Kategorie einzuordnen. Als Beispiele für diese Kategorie nennt ISA 250 aber explizit nur Vorschriften des Steuerrechts sowie rechtliche Regelungen zur Al19 20 21

22

23 24

IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.4. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.11. Vgl. z. B. Cauers u.a. (Compliance), S. 2717; Grundei/Talaulicar (Corporate Compliance), S. 73. Eine dem ISA 250 vergleichbare Kategorisierung findet sich auch bereits bei Sell (Bilanzdelikte), S. 40. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.6 (a). IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.6 (b).

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

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tersversorgung25. Schon die fehlende Erwähnung bilanzieller Rechtsvorschriften weist darauf hin, dass diese außerhalb des Anwendungsbereichs des ISA 250 liegen. Denn es ist zu beachten, dass die grundlegende Bedeutung der obigen Kategorisierung letztlich daraus resultiert, dass der Abschlussprüfer nach ISA 250 nur in Bezug auf diese beiden Kategorien von Rechtsnormen eine – im Umfang von der betreffenden Kategorie abhängige – aktive Suchverantwortung zur Identifikation von Missachtungen gesetzlicher Vorschriften seitens des geprüften Unternehmens trägt. Bezüglich Rechtsvorschriften, die nicht in eine dieser beiden Kategorien fallen, definiert ISA 250 lediglich bestimmte reaktive Aufklärungs- und Berichterstattungspflichten für den Fall, dass entsprechende tatsächliche oder vermutete Fälle von Non-Compliance bei Durchführung der Abschlussprüfung bekannt werden26. Nun bedarf es keiner näheren Begründung, dass Abschlussprüfer nach den ISA selbstverständlich auch im Hinblick auf die Aufdeckung von Missachtungen bilanzieller Rechtsnormen eine aktive Suchverpflichtung tragen. Zur Abgrenzung der diesbezüglichen Verantwortlichkeiten des Abschlussprüfers liefert ISA 250 jedoch keinen Beitrag. Abhängig davon, ob die Missachtung bilanzieller Rechtsnormen auf unabsichtlichen oder absichtlichen Handlungen beruht, sind die diesbezüglichen Anforderungen an die Tätigkeit des Abschlussprüfers vielmehr in jeweils anderen Standards der ISA behandelt. In der Terminologie der ISA wird der Fall der unabsichtlichen Missachtung dabei als Error und die auf absichtlichen Handlungen beruhende Fehlanwendung bilanzieller Rechtsnormen als Fraud bezeichnet27. Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von Fraud ergeben sich dabei insbesondere aus dem bereits erwähnten ISA 24028. Diese Trennung der Regelung von Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von Missachtungen bilanzieller Rechtsnormen einerseits und nichtbilanzieller Rechtsnormen andererseits findet eine Analogie in den US-

25 26 27 28

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.6 (a). Siehe hierzu ausführlicher Abschnitt 3 und 4 dieses Beitrags. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.2. Neben der unmittelbaren bewussten Missachtung von bilanziellen Rechtsnormen (Fraudulent Financial Reporting) zählt ISA 240 auch die Vermögensschädigung (Missappropriation of Assets) zu den Erscheinungsformen von Fraud; vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.3. Letzteres umfasst Sachverhalte wie Diebstähle und Unterschlagungen. Da hier Missachtungen von bilanziellen Rechtsnormen nicht unmittelbar Gegenstand, sondern nur Folge der Tat sind, erscheint diese Kategorie eher als ein Fremdkörper im Regelungsbereich des ISA 240. Solche Sachverhalte liegen aber in jedem Fall auch außerhalb des Anwendungsbereichs des ISA 250, da dieser gemäß der Definition von Non-Compliance nur auf Rechtsmissachtungen abzielt, die dem Unternehmen zuzurechnen sind. Im Fall der Missappropriation of Assets liegen jedoch, abgesehen von etwaigen bilanziellen Folgen, Rechtsmissachtungen vor, die allein den jeweiligen Handelnden zuzurechnen sind und das Unternehmen im Regelfall schädigen.

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amerikanischen Prüfungsstandards, die für die Entwicklung der ISA in der Vergangenheit eine besondere Vorbildfunktion einnahmen29. So verdeutlicht dort SAS 54 „Illegal Acts by Clients“30 speziell die Verantwortung zur Aufdeckung von Missachtungen nicht-bilanzieller Regelungen, während beispielsweise die Verantwortlichkeiten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von Fraud in SAS 99 „Consideration of Fraud in a Financial Statement Audit“31 behandelt werden32. Die in ISA 250 vorgenommene Kategorisierung relevanter Rechtsnormen ist dabei offenbar an SAS 54 angelehnt, der in der derzeitigen Fassung ebenfalls zwischen Rechtsnormen, die einen direkten, wesentlichen Einfluss auf den Abschluss haben, und sonstigen Rechtsnormen, die sich auf andere Weise wesentlich auf den Abschluss auswirken können, unterscheidet33. Diese Kompatibilität der Kategorisierung bestätigt sich auch in dem derzeit durch das American Institute of Certified Public Accountants (AICPA) verfolgten Clarity-Projekt, innerhalb dessen auch eine Überarbeitung des SAS 54 vorgesehen ist34. Das ClarityProjekt des US-amerikanischen Berufsstandes soll ebenfalls eine bessere Verständlichkeit der Prüfungsstandards erreichen, verfolgt zugleich aber auch das Ziel der Gewährleistung einer inhaltlichen Konvergenz mit den nunmehr vorliegenden überarbeiteten ISA35. Eine Anpassung der Kategorisierung des SAS 54 erweist sich in diesem Zusammenhang nicht als erforderlich, da sich die jeweils unterschiedenen Kategorien problemlos ineinander überführen lassen36. Es ist darauf hinzuweisen, dass die angesprochene Differenzierung zweier Kategorien von Rechtsnormen in SAS 54 schon seit langem enthalten ist, während sie in dieser Eindeutigkeit in ISA 250 erstmalig in der nunmehr nach Abschluss des Clarity-Projektes vorliegenden „redrafted“-Fassung des Standards zum Ausdruck gelangt. Aus der bis dato anzuwendenden Fassung des ISA 250 war die Kategorisierung, wenn überhaupt, allenfalls mittelbar herauszulesen37. Aus Gründen der Klarheit wäre es in diesem Zusammenhang auch wünschenswert gewesen, wenn 29

30 31 32 33

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Vgl. z. B. Brinkmann (International Standards on Auditing), S. 669; Ruhnke (Internationale Prüfungsnormen), S. 1170. Vgl. AICPA (Professional Standards), AU Section 317. Vgl. AICPA (Professional Standards), AU Section 316. Vgl. auch Sell (Bilanzdelikte), S. 88. Vgl. AICPA (Professional Standards), AU Section 317.06 f. Vgl. hierzu bereits auch Sell (Bilanzdelikte), S. 88. Vgl. hierzu AICPA (Exposure Draft). Vgl. AICPA (Clarification and Convergence), S. 1 f. Die überarbeiteten Standards sollen einheitlich voraussichtlich für die Prüfung von Abschlüssen anwendbar sein, die am oder nach dem 15. Dezember 2010 beginnen. Vgl. AICPA (Exposure Draft), Tz. 6. Andeutungsweise kann eine solche Kategorisierung in den Vorgaben zu erforderlichen Prüfungshandlungen herausgelesen werden, es wird jedoch nicht deutlich, wie diese zueinander im Verhältnis stehen. Vgl. in diesem Zusammenhang IFAC (International Standards on Auditing 2008), ISA 250.18 f.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

813

das Clarity-Projekt genutzt worden wäre, den Anwendungsbereich des ISA 250 auch explizit gegenüber bilanziellen Rechtsnormen abzugrenzen. Nichtsdestotrotz hat die Einführung der beiden Kategorien von Rechtsnormen durch das Clarity-Projekt zu einer deutlich besseren Verständlichkeit des ISA 250 beigetragen. Dies vor allem deshalb, weil ISA 250 – wie bereits angedeutet – in der „redrafted“-Fassung nunmehr auf diese Kategorisierung zurückgreift, um den Umfang der aktiven Suchverantwortung des Abschlussprüfers hinsichtlich der Aufdeckung unbewusster oder bewusster Missachtungen nicht-bilanzieller Rechtsnormen zu konkretisieren. Auf Einzelheiten dieser aktiven Suchverantwortung soll im nachfolgenden Abschnitt eingegangen werden, wobei – aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung – im Folgenden von Rechtsnormen mit direkten Auswirkungen auf die Rechnungslegung (erste Kategorie im obigen Sinne) und sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung (zweite Kategorie im obigen Sinne) gesprochen werden soll. Der Begriff Rechtsnormen ist dabei, soweit nicht anderes vermerkt ist, auf solche nicht-bilanzieller Art beschränkt. 3

Aktive Suchverantwortung des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“

3.1

Positivabgrenzung der aktiven Suchverantwortung

3.1.1

Pflichten zur Aufdeckung der Missachtung von Rechtsnormen mit direkten Auswirkungen auf die Rechnungslegung

Missachtungen von Rechtsnormen mit direkten Auswirkungen auf die Rechnungslegung bilden eine der beiden in ISA 250 unterschiedenen Kategorien von Non-Compliance, für deren Aufdeckung dem Abschlussprüfer eine aktive Suchverantwortung auferlegt wird. Konkret formuliert ISA 250 für diese Art von Rechtsnormen das – auf den ersten Blick sehr weit gefasste – Ziel, im Rahmen der Abschlussprüfung ausreichende und angemessene Prüfungsnachweise zu erlangen über die Einhaltung der „provisions of those laws and regulations generally recognized to have a direct effect on the determination of material amounts and disclosures in the financial statements“38. Das AICPA weist zu Recht darauf hin, dass diese Zielformulierung des ISA 250 durchaus Potenzial für Missverständnisse birgt und zwar insofern, als hieraus abgeleitet werden könnte, die Abschlussprüfung wäre auf die Einhaltung sämtlicher Detailaspekte der dieser Kategorie zugehörigen Rechtsnormen auszurich38

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.10 (a).

814

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ten39. In der Tat scheint eine solche weitgehende Abgrenzung der aktiven Suchverantwortung nicht vom IAASB beabsichtigt. Dies zeigt die nach Aussage des AICPA vorliegende Zustimmung des IAASB zu einer alternativen Zielformulierung40, die das AICPA für die Überarbeitung des SAS 54 vor dem Hintergrund des ISA 250 vorgeschlagen hat und die stärker die Wesentlichkeit der Auswirkung einer etwaigen Rechtsmissachtung auf die betroffene Abschlussangabe in den Vordergrund stellen soll41. Unter Berücksichtigung dessen kann an dieser Stelle festgestellt werden, dass ISA 250 dem Abschlussprüfer mit obiger Zielformulierung eine aktive Suchverantwortung insoweit auferlegt, als er ausreichende und angemessene Prüfungsnachweise darüber zu erlangen hat, dass im Abschluss keine wesentlichen falschen Angaben aufgrund der Missachtung von Rechtsnormen mit direkter Auswirkung auf die Rechnungslegung enthalten sind. Um dieses Ziel zu erreichen, muss der Abschlussprüfer gemäß ISA 250 ein allgemeines Verständnis über den für das jeweilige Unternehmen und dessen Branche maßgeblichen Rechtsrahmen entwickeln42. Ferner muss der Abschlussprüfer ein allgemeines Verständnis darüber erlangen, wie das Unternehmen die Einhaltung der daraus resultierenden Anforderungen gewährleistet43. Beide Aspekte sind nach ISA 250 Bestandteil der nach ISA 315 erforderlichen Erlangung eines Verständnisses des Unternehmens und seines Umfelds44. Die Anwendungshinweise des ISA 250 geben hier einige Beispiele für mögliche Aktivitäten des Abschlussprüfers. Dazu zählt z. B. die Befragung der Unternehmensleitung zum relevanten Rechtsrahmen und den diesbezüglichen unternehmensinternen Compliance-Maßnahmen ebenso wie die Nutzung des bereits in vorhergehenden oder vergleichbaren Prüfungen entwickelten Verständnisses45. Nicht explizit in ISA 250 erwähnt, aber sachlogisch zur Erreichung des oben genannten Ziels sicherlich zwingend, ist in diesem Stadium auch die eigentliche Identifikation der Rechtsnormen, die eine direkte Auswirkung auf die Rechnungslegung haben können. Für die praktische Umsetzung wäre ein detaillierter Katalog der dieser Kategorie möglicherweise zuordenbaren Rechtsnormen ohne Zweifel hilfreich und wünschenswert, zumal die in ISA 250 vorgenommene 39 40

41

42 43 44 45

Vgl. AICPA (Exposure Draft), Exhibit A; AICPA (Comparison), Tz. 7, Comments. Vgl. AICPA (Exposure Draft), Exhibit A; AICPA (Comparison), Tz. 7, Comments. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass das IAASB eine redaktionelle Anpassung plane, damit die Zielabgrenzung auch vom Wortlaut her im Einklang mit den SAS erfolgt. Konkret hat das AICPA folgende Formulierung vorgeschlagen: „to .. obtain sufficient appropriate audit evidence regarding material amounts and disclosures in the financial statements that are determined by the provisions of those laws and regulations generally recognized to have a direct effect on their determination“; AICPA (Exposure Draft), Tz. 10 (a). Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.12 (a). Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.12 (b). Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 315.11 (a) i.V.m. ISA 315.A17 ff. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.A7.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

815

begriffliche Kennzeichnung dieser Kategorie sich durch eine gewisse Abstraktheit auszeichnet und somit durchaus Interpretationsspielräume eröffnet. Über die beispielhafte Nennung von steuerlichen Vorschriften sowie rechtlicher Regelungen zur Altersversorgung hinaus kann ISA 250 diesbezüglich jedoch kaum weitere Unterstützung geben. Da solche Hilfsmittel, soweit dies zumindest für den deutschen Rechtsraum hier beurteilt werden kann, auch weder in der Literatur vorliegen noch in der Praxis üblich sind, bleibt ein Abschlussprüfer, wenn er sich im Rahmen einer Abschlussprüfung auf die ISA bezieht, insofern im Rahmen dieser Identifikation auf sein pflichtgemäßes Ermessen unter Berücksichtigung der erlangten Kenntnisse des Rechtsrahmens und seiner beruflichen Erfahrung angewiesen. Eher vage bleibt ISA 250 leider auch hinsichtlich der Bestimmung der erforderlichen Prüfungshandlungen, die sich an die Erlangung des Verständnisses des Rechtsrahmens und der Compliance-Maßnahmen unmittelbar anschließen. So postuliert ISA 250 in der Textpassage, in der entsprechende Hinweise zu erwarten wären, lediglich wortgleich zur obigen Zielformulierung die Anforderung an den Abschlussprüfer, ausreichende und angemessene Prüfungsnachweise über die Einhaltung der hier in Rede stehenden Rechtsnormen zu erlangen46. Auch die Anwendungshinweise des ISA 250 nehmen keine nähere Konkretisierung der hier vom Abschlussprüfer zu erwartenden Prüfungshandlungen und deren Integration in das Konzept der risikoorientierten Abschlussprüfung vor47. Um hier eine gewisse Eingrenzung der obigen aktiven Suchverantwortung zu erreichen, kann ggf. ein Rückgriff auf die US-amerikanische Prüfungsstandards weiterhelfen, wenn man unterstellt, dass ISA 250 innerhalb der internationalen Prüfungsstandards eine dem SAS 54 vergleichbare Stellung zukommt. Dass nur relativ geringfügige Anpassungen des SAS 54 erforderlich sind, um Konvergenz zwischen ISA 250 in der “redrafted”-Fassung herzustellen, scheint diese Sichtweise zu untermauern48. Ersterer stellt schon jetzt in diesem Zusammenhang fest: „The auditor´s responsibility to detect and report misstatements resulting from illegal acts having a direct and material effect on the determination of financial statement amounts is the same as that for misstatements caused by error or fraud”49.

46 47 48

49

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.13. Vgl. hierzu IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.A8. Die Anpassungen des SAS 54 zur Erzielung von Konvergenz mit dem ISA 250 in der „redrafted“-Fassung sind im Wesentlichen sprachlicher und kaum inhaltlicher Natur. Vgl. hierzu die einleitenden Erläuterungen bei AICPA (Exposure Draft), Abschnitt „Changes from existing Standards“. Vgl. AICPA (Professional Standards), AU Section 317.05. Einen vergleichbaren Verweis enthält auch der Exposure Draft zur Überarbeitung des SAS 54; vgl. AICPA (Exposure Draft), Tz. A9.

816

Stefan Leukel

Stimmt man einer Analogie zwischen internationalen und US-amerikanischen Prüfungsstandards im obigen Sinne zu, liegt die Schlussfolgerung nahe, dass beispielsweise zur Abgrenzung der Abschlussprüferverantwortung zur aktiven Suche nach bewussten Missachtungen von Rechtsnormen mit direkter, wesentlicher Auswirkung auf den Abschluss, ergänzend zu den Grundsätzen des ISA 250 auch die weitaus detaillierteren Grundsätze des ISA 240 zu beachten wären. Dies hätte u. a. zur Folge, dass die Möglichkeit solcher bewusster Rechtsmissachtungen und daraus resultierender falscher Angaben in der fraud-bezogenen Prüfungsteambesprechung thematisiert50 sowie in die fraud-spezifischen Prüfungshandlungen zur Risikobeurteilung51 einbezogen werden müssten. Gleiches würde u. a. im Hinblick auf die Identifikation und Beurteilung von Fraud-Risiken52 sowie die Ableitung spezifischer Reaktionen auf identifizierte Fraud-Risiken53 gelten. Inwieweit eine solche Schlussfolgerung zulässig ist, kann an dieser Stelle jedoch nicht abschließend geklärt werden. So haben zwar auch einzelne Stellungnahmen zu dem im Rahmen des Clarity-Projektes zur Diskussion gestellten Exposure Draft des ISA 250 eine stärkere Anbindung des ISA 250 an den risikoorientierten Prüfungsansatz der ISA eingefordert54. Das IAASB hat von einer solchen Verknüpfung aber bewusst abgesehen, weil dies seiner Auffassung nach über die im Rahmen des Clarity-Projekts verfolgte Zielsetzung zur Überarbeitung des ISA 250 hinausgegangen wäre55. Ob und in welcher Form eine solche Verknüpfung insbesondere bei der hier betrachteten Kategorie von Rechtsnormen nach Auffassung des IAASB tatsächlich bereits jetzt besteht, wurde in dieser Feststellung offen gelassen. Während insoweit bei ISA 250 eine nicht unwesentliche „Lücke“ in der Konkretisierung der aktiven Suchverantwortung des Abschlussprüfers zu konstatieren ist, sind die weiteren hier noch zu erwähnenden Anforderungen an das Vorgehen des Abschlussprüfers eindeutig. Zu nennen ist hier die Aufforderung des ISA 250 an den Abschlussprüfer, während des Verlaufs der Prüfung stets sensibel dafür zu sein, dass andere Prüfungshandlungen auf Fälle der tatsächlichen oder möglichen Missachtung von Rechtsnormen hinweisen können56. Die vom Abschlussprüfer diesbezüglich eingeforderte Wachsamkeit bezieht sich dabei auf alle tatsächlichen oder möglichen Missachtungen von Rechtsnormen, unabhängig von deren Auswirkung auf die Rechnungslegung. Des Weiteren anzuführen ist die 50 51 52 53 54 55 56

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.15. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.16 ff. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.25 ff. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.28 ff. Vgl. IFAC (Basis for Conclusion), Tz. 23. Vgl. IFAC (Basis for Conclusion), Tz. 24. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.15.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

817

Verpflichtung des Abschlussprüfers, von der Unternehmensleitung und ggf. von dem für deren Überwachung zuständigen Organ schriftliche Erklärungen darüber einzuholen, dass sämtliche bekannten Fälle tatsächlicher oder vermuteter Missachtungen von Rechtsnormen, die die Aufstellung des Abschlusses berühren könnten, mitgeteilt wurden57. 3.1.2

Pflichten zur Aufdeckung der Missachtung von sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung

Missachtungen von hier als sonstige Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung bezeichneten rechtlichen Vorgaben bilden die zweite in ISA 250 unterschiedene Kategorie von Non-Compliance, für deren Aufdeckung dem Abschlussprüfer eine aktive Suchverantwortung auferlegt wird. ISA 250 gibt hier für den Abschlussprüfer als Ziel vor, „to perform specified audit procedures to help identify instances of non-compliance with other laws and regulations that may have a material effect on the financial statements”58. Die Verpflichtung, sich ein allgemeines Verständnis über den maßgeblichen Rechtsrahmen und die unternehmensinterne Compliance-Maßnahmen zu verschaffen, betrifft dabei auch die sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung59. Des Weiteren ist es, wenngleich nicht explizit in ISA 250 erwähnt, sachlogisch auch hier erforderlich, zumindest eine Vorstellung darüber zu entwickeln, welche Rechtsnormen im vorliegenden Kontext ggf. relevant sein könnten. ISA 250 nennt in diesem Zusammenhang beispielhaft die Einhaltung der Bedingungen von Betriebskonzessionen, Bestimmungen des Insolvenzrechts sowie Umweltschutzgesetze60. Schließlich bestehen auch für die sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung die bereits oben erwähnten Verpflichtungen zur steten Wachsamkeit bezüglich der Aufdeckung von Rechtsmissachtungen bei anderen Prüfungshandlungen sowie zur Einholung schriftlicher Bestätigungen über die Vollständigkeit der Mitteilung von Gesetzesverletzungen61. Diese Prüfungshandlungen bilden gewissermaßen den Rahmen, in den die in obiger Zielformulierung angedeuteten spezifizierten Prüfungshandlungen eingebettet sind. Im Einzelnen umfassen diese spezifizierten Prüfungshandlungen einerseits die Befragung der Unternehmensleitung und ggf. der für deren Überwachung verantwortlichen Organe sowie andererseits die Einsichtnahme in Schriftwechsel mit ggf. bestehenden Behörden, die in Bezug auf das geprüfte 57 58 59 60 61

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.16. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.10 (b). Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.12. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.6 (b). Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.15 f.

818

Stefan Leukel

Unternehmen für etwaige Konzessionserteilungen oder sonstige Aufgaben der Beaufsichtigung Verantwortung tragen62. Gegenstand der geforderten Befragungen soll sein, ob das geprüfte Unternehmen die hier betrachtete Kategorie von Rechtsnormen eingehalten hat63. Die Durchsicht des Schriftwechsels zielt demgegenüber etwas fokussierter insbesondere auf die Feststellung von Rechtsmissachtungen ab, die eine Betriebs- oder Unternehmenseinstellung nach sich ziehen können64. 3.2

Negativabgrenzung der aktiven Suchverantwortung sowie der Möglichkeiten der Abschlussprüfung

ISA 250 stellt explizit fest, dass über die eben ausgeführten Prüfungshandlungen hinaus grundsätzlich keine weitere aktive Suchverantwortung des Abschlussprüfers besteht, Missachtungen von Rechtsnormen aufzudecken65. Somit besteht bezüglich der Missachtung rechtlicher Vorgaben, ohne mögliche Auswirkungen auf die Rechnungslegung keinerlei aktive Suchverantwortung. Im Hinblick auf die sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung zeigt sich, dass insofern zwar grundsätzlich eine aktive Suchverantwortung besteht, diese jedoch sehr engen Grenzen unterliegt, da letztlich nur zwei spezifische Prüfungshandlungen vom Abschlussprüfer eingefordert werden, die das Ziel der Identifikation von Einzelfällen von Rechtsmissachtungen verfolgen. Demgegenüber ist die aktive Suchverantwortung für die Aufdeckung von Missachtungen von Rechtsnormen mit direkten Auswirkungen auf die Rechnungslegung durchaus weit gefasst, aber leider auch zu wenig präzisiert. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund dieser weiten Verantwortungsabgrenzung sind die Begrenzungen von Interesse, die Abschlussprüfungen grundsätzlich hinsichtlich der Aufdeckung der Missachtungen von Rechtsnormen unterliegen und auf die ISA 250 ausdrücklich hinweist66. So wird als begrenzender Faktor genannt, dass Rechtsmissachtungen nicht selten mit Maßnahmen der Verschleierung einhergehen (z.B. Fälschungen, Außerkraftsetzen von Kontrollen). Des Weiteren wird auf die Notwendigkeit und Schwierigkeit von juristischen Würdigungen hingewiesen, die letztlich nur durch Gerichte vorgenommen werden kann. Ferner hebt ISA 250 hervor, dass rechtliche Vorgaben vielfach nur in Ausnahmefällen für die Rechnungslegung Relevanz erlangen können und insofern nicht durch das rechnungswesenbezogene Informationssystem erfasst werden.

62 63 64 65 66

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.14. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.14 (a). Vgl. in diesem Zusammenhang IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.A9. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.17. Vgl. zum nachfolgenden IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.5.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

819

Aufgrund solcher Begrenzungen kann nach ISA 250 auch bei sachgerechter Prüfungsdurchführung nicht erwartet werden, dass alle Fälle der Missachtung von Rechtsnormen aufgedeckt werden, auch wenn sie obige Kategorien betreffen und zu wesentlichen falschen Angaben führen. Die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung wird dabei umso geringer eingeschätzt, je weiter die Rechtmissachtung von den Ereignissen und Transaktionen entfernt ist, die in der Rechnungslegung abgebildet werden67. Zudem stellt ISA 250 klar, dass dem Abschlussprüfer keinerlei Präventionsfunktion bezüglich der Verhinderung von Rechtsverletzungen zukommt. Letztere obliegt, ebenso wie die Primärverantwortung zur Aufdeckung von Missachtungen rechtlicher Vorgaben, der Unternehmensleitung sowie der sie beaufsichtigenden unternehmensinternen Überwachungsorgane68. 4

Anforderungen an den Abschlussprüfer bei Feststellung tatsächlicher oder mutmaßlicher Fälle von „Non-Compliance“

4.1

Reaktive Suchverantwortung des Abschlussprüfers

ISA 250 behandelt nicht nur Art und Umfang der aktiven Suchverantwortung des Abschlussprüfers, sondern geht auch darauf ein, wie der Abschlussprüfer zu reagieren hat, wenn im Verlauf der Prüfung – sei es im Rahmen der speziell auf Non-Compliance ausgerichteten Prüfungshandlungen, sei es im Rahmen anderer Prüfungshandlungen – Informationen über tatsächliche oder mutmaßliche Rechtsmissachtungen zur Kenntnis gelangen. Die Anwendungshinweise des ISA 250 enthalten in diesem Zusammenhang eine Reihe von Sachverhalten, die möglicherweise einen solchen Fall von Non-Compliance indizieren (z. B. Zahlungen für nicht näher präzisierte Dienstleistungen, unübliche Barzahlungen, negative Medienberichte) 69. In solchen Fällen ist der Abschlussprüfer nach ISA 250 verpflichtet, zunächst einmal ein Verständnis über Art und Umstände der etwaigen Rechtsverletzung zu erlangen sowie weitere Informationen zur Beurteilung der möglichen Auswirkungen auf die Rechnungslegung zu erheben70. Des Weiteren sieht ISA 250 vor, dass der Abschlussprüfer vermutete Missachtungen rechtlicher Vorgaben mit der Unternehmensleitung und ggf. unternehmensinternen Überwachungsorganen diskutiert71. Gegenstand dieser in ISA 250 geforderten Diskussion sollte wohl 67 68 69 70 71

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.5. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.3 i.V.m. ISA 250.A2. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.A13. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.18. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.19.

820

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vor allem die rechtliche Einschätzung des jeweiligen Sachverhalts seitens der betreffenden Unternehmensorgane sein. Um die möglichen Auswirkungen auf die Rechnungslegung zu beurteilen, sind die möglichen finanziellen Konsequenzen der Rechtsmissachtung (z.B. Strafzahlungen, Betriebseinstellung), etwaig notwendige Angaben im Abschluss sowie die Auswirkungen auf die Gesamtdarstellung der Lage des Unternehmens in die Betrachtung einzubeziehen72. Sollte der Abschlussprüfer keine hinreichenden Nachweise darüber erlangen, dass tatsächlich keine Missachtung rechtlicher Vorgaben vorliegt, hat er die daraus resultierenden Auswirkungen auf sein Prüfungsurteil abzuwägen73. Sofern aus einer nicht widerlegten Rechtsmissachtung wesentliche Auswirkungen auf die Rechnungslegung resultieren können, ist der Abschlussprüfer nach ISA 250 verpflichtet, die Notwendigkeit zur Einholung rechtlichen Rats zu überprüfen74. Aus diesem Gesamtkontext der Anforderungen des ISA 250 zur reaktiven Suchverantwortung des Abschlussprüfers wird letztlich deutlich, dass der Abschlussprüfer seine Aufklärungsbemühungen insbesondere darauf zu erstrecken hat, wesentliche falsche Angaben im Abschluss ausschließen zu können. Wie weit die Aufklärungspflicht geht, wenn eine mögliche Rechtsmissachtung erkennbar keine oder nur eine unwesentliche Auswirkung auf die Rechnungslegung haben kann, geht aus dem ISA 250 nicht eindeutig hervor. Es ist jedoch nahe liegend zu schlussfolgern, dass der Abschlussprüfer nach ISA 250 in solchen Fällen seine Aufklärungsbemühungen einstellen kann, sobald er mit hinreichender Sicherheit wesentliche Auswirkungen auf die Rechnungslegung ausschließen kann. Gleichwohl können ihm auch in solchen Fällen, wie nachfolgend erörtert, Berichterstattungspflichten obliegen. 4.2

Berichterstattungspflichten

Nach ISA 250 lassen sich bezüglich der Berichterstattung über festgestellte oder vermutete Fälle von Non-Compliance im Kern drei Adressatengruppen differenzieren. Dies sind im Einzelnen die unternehmensinternen Überwachungsorgane, die Adressaten des Bestätigungsvermerks sowie etwaige unternehmensexterne Überwachungsinstitutionen. Gegenüber den unternehmensinternen Überwachungsorganen sind nach ISA 250 grundsätzlich alle Fälle vermuteter oder tatsächlicher Non-Compliance, die während der Prüfung festgestellt werden, zu kommunizieren75. ISA 250 enthält 72 73 74 75

Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.A14. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.20. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.19. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.22.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

821

dabei keine Vorgabe, ob diese Kommunikation unbedingt schriftlich oder ggf. auch nur mündlich erfolgen kann76. Abgesehen werden kann von dieser Kommunikationspflicht, wenn alle Mitglieder des Überwachungsorgans bereits im Rahmen der Aufklärung des Sachverhalts durch den Abschlussprüfer in die Diskussion eingebunden waren oder sofern die vermutete oder festgestellte Rechtsmissachtung offensichtlich unbedeutend ist77. Sofern die vermutete oder festgestellte Rechtsmissachtung als „intentional and material“78 einzuschätzen ist, ist der Pflicht zur Kommunikation so schnell als praktisch möglich nachzukommen. Da „material“ sich hier nach dem Wortlaut des ISA 250 nicht nur auf die Rechnungslegung bezieht, dürfte die Verpflichtung zur unverzüglichen Berichterstattung auch solche nach dem Ermessen des Abschlussprüfers schwerwiegenden Rechtsmissachtungen umfassen, die keine oder nur eine unwesentliche Bedeutung für die Rechnungslegung haben. Gegenüber der Öffentlichkeit werden Fälle vermuteter oder tatsächlicher NonCompliance nach ISA 250 dann berichtet, wenn sie wesentliche falsche Angaben im Abschluss nach sich ziehen oder der Abschlussprüfer mangels hinreichender Prüfungsnachweise nicht beurteilen kann, ob eine für den Abschluss wesentliche Rechtsmissachtung vorliegt und insofern eine sachgerechte Abbildung vorgenommen wurde79. In beiden Fällen ist das Prüfungsurteil einzuschränken oder zu versagen. Ob und inwieweit eine Berichterstattungspflicht gegenüber unternehmensexternen Überwachungsinstitutionen besteht, muss nach ISA 250 im jeweiligen Einzelfall abgewogen werden80. Da Abschlussprüfer in diesem Zusammenhang je nach Rechtskreis ggf. in unterschiedlichem Umfang der Verschwiegenheitspflicht unterliegen und die Berichterstattungspflichten gegenüber Unternehmensexternen nicht einheitlich geregelt sind, sieht ISA 250 insofern von der Definition allgemeingültiger Vorgaben ab81.

76

77 78 79 80 81

Hilfestellung, ob im Einzelfall eine schriftliche oder mündliche Kommunikation angezeigt ist, bieten die in ISA 260 dargelegten Kriterien. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 260.19 i.V.m. ISA 260.A37 ff. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.22. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.23. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.25 f. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.28. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.A19.

822

5

Stefan Leukel

Anmerkungen zur derzeitigen Umsetzung des ISA 250 durch IDW PS 210

IDW PS 210 regelt aus Sicht des deutschen Berufsstandes die Verantwortlichkeiten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung sog. Unregelmäßigkeiten. Die derzeit anwendbare Fassung des IDW PS 210 datiert aus dem Jahr 2006 und weist – wie bereits festgestellt wurde – nicht nur explizit auf die Übereinstimmung mit den Anforderungen des ISA 240, sondern auch mit denen des ISA 250 hin82. Bei näherer Betrachtung erscheint jedoch fraglich, ob – zumindest im Lichte des ISA 250 in der „redrafted“-Fassung – der Annahme der Kompatibilität des IDW PS 210 mit den Anforderungen des ISA 250 tatsächlich vollumfänglich zugestimmt werden kann. Zweifel stellen sich ein, wenn man die in IDW PS 210 vorgenommene Aufgliederung des Phänomens „Unregelmäßigkeiten“ in verschiedene Einzelkategorien mit der Kategorisierung des ISA 250 vergleicht. So ist festzustellen, dass IDW PS 210 im Zusammenhang mit der Systematisierung des Begriffs Unregelmäßigkeiten einerseits Unrichtigkeiten, Täuschungen und Vermögensschädigungen unterscheidet83. Diese Differenzierung ist offensichtlich Ausfluss der Umsetzung des ISA 240 und kann daher an dieser Stelle vernachlässigt werden84. Von Interesse für den Vergleich mit ISA 250 sind demgegenüber jedoch die beiden weiteren Ausprägungsformen von Unregelmäßigkeiten, die in der grundlegenden Kategorisierung des IDW PS 210 enthalten sind. Die erste Ausprägungsform umfasst den – in IDW PS 210 allgemein auch als „Gesetzesverstoß“ – gekennzeichneten Tatbestand, dass „Auswirkungen von Gesetzesverstößen (z.B. Geldstrafen oder Schadensersatzverpflichtungen), die keine Vermögensschädigungen darstellen, in der Rechnungslegung bewusst nicht zutreffend berücksichtigt“85 werden. Diese Form von Rechtsmissachtungen fasst IDW PS 210 gemeinsam mit den Täuschungen und Vermögensschädigungen unter dem Begriff „Verstöße“ zusammen. Als zweite Ausprägungsform unterscheidet IDW PS 210 demgegenüber die „sonstigen Gesetzesverstöße“. Hierzu zählen „alle beabsichtigten und unbeabsichtigten Handlungen und Unterlassungen … die in Widerspruch zu Gesetzen … stehen und nicht zu falschen Angaben in der Rechnungslegung führen.“ 86 Diese Kategorisierung des IDW PS 210 weicht erkennbar von der Kategorisierung des ISA 250 ab. So fehlt zum einen eine weitere Unterscheidung der „Gesetzesverstöße“ mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung hinsichtlich der Art

82 83 84 85 86

Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 77. Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 7. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 240.3. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 7. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 7.

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ihrer Auswirkung. Des Weiteren scheint sich IDW PS 210 in seiner Kennzeichnung des Begriffs „Gesetzesverstoß“ auf eine Unterform der Missachtung dieser Rechtsnormen zu beschränken, namentlich auf solche, deren Auswirkungen bewusst nicht in der Rechnungslegung zutreffend berücksichtigt werden. Hierbei handelt es sich analytisch betrachtet um eine Teilmenge der in ISA 250 unterschiedenen Gesetzeskategorien, die sich in dieser Abgrenzung aber in ISA 250 selbst nicht wieder findet. Zieht man die in IDW PS 210 in diesem Zusammenhang genannten Beispiele heran (Strafzahlungen, Schadensersatzleistungen), werden hierbei insbesondere Fälle der Missachtung sonstiger Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung erfasst. Ebenso könnte man – je nach Auslegung der Abgrenzung des IDW PS 210 – hier ggf. aber auch Missachtungen von Rechtsnormen mit direkter Auswirkung einordnen, etwa den Fall, dass – gewissermaßen als Nebentat – eine Steuerrückstellung bewusst zu niedrig bewertet wird, um eine bewusste Missachtung steuerlicher Normen im Rahmen einer Steuerhinterziehung zu verschleiern. Würde die fehlerhafte Bewertung der Steuerrückstellung in Folge der Steuerhinterziehung jedoch unbewusst erfolgen, wäre dies nach dem Wortlaut der Abgrenzung des IDW PS 210 wiederum nicht als „Verstoß“ zu klassifizieren87. Ein Vergleich der insbesondere für die Abgrenzung der aktiven Suchverantwortung bedeutsamen Kategorisierungen beider Prüfungsstandards vermittelt somit den Eindruck, dass IDW PS 210 nur einen Teilbereich des Regelungsbereichs des ISA 250 abdeckt. Gleichwohl finden sich darüber hinaus im Standardtext auch Hinweise darauf, dass die einleitende Kategorisierung des IDW PS 210 – zumindest definitorisch – nur eine Teilmenge der für den Abschlussprüfer nach IDW PS 210 relevanten Missachtungen von Rechtsnormen umfasst. So wird relativ am Ende des Standards die Anforderung formuliert, der Abschlussprüfer habe „geeignete Prüfungshandlungen durchzuführen, um die Einhaltung von solchen gesetzlichen Vorschriften beurteilen zu können, die nicht auf die Rechnungslegung bezogen sind, aus denen sich aber aus der Sicht des Abschlussprüfers erfahrungsgemäß wesentliche Rückwirkungen auf den Abschluss ergeben.“88 Begrifflich scheint hier Identität mit den Rechtsnormen mit direkter Auswirkung auf die Rechnungslegung im Sinne des ISA 250 zu bestehen. IDW PS 210 nennt jedoch in diesem Zusammenhang beispielhaft neben den Vorschriften des Steuerrechts ebenso auch Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Vorschriften des Außenwirtschaftsrechts sowie Verbraucher- und Umweltschutzbestimmungen89. Letztgenannte Rechtsnormen dürften jedoch im 87

88 89

Es stellt sich hier die Frage, aus wessen Sicht (z.B. Rechnungswesenmitarbeiter, Steuerabteilung) die nicht zutreffende Erfassung in der Rechnungslegung „bewusst“ erfolgen muss, damit ein Gesetzesverstoß i.S.d. IDW PS 210 vorliegt. IDW PS 210 präzisiert dies nicht näher. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 55. Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 55.

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Sinne des ISA 250 typische Beispiele für sonstige Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung sein. Obiges deutet darauf hin, dass die Divergenz der Begriffskonzeptionen beider Prüfungsstandards sich auch auf die Abgrenzung der aktiven Suchverantwortung des Abschlussprüfers niederschlägt. So grenzt der Wortlaut des IDW PS 210 im Vergleich zu ISA 250 die aktive Suchverantwortung möglicherweise weiter ab, wenn er vom Abschlussprüfer etwa in Bezug auf Umweltschutzbestimmungen Prüfungshandlungen verlangt, um die Einhaltung von solchen gesetzlichen Vorschriften beurteilen zu können90. Zumindest ist er im Vergleich zu ISA 250 unpräziser, da dieser für diesen Fall nur die beiden oben erwähnten spezifischen Prüfungshandlungen zur Identifikation von Einzelfällen von Rechtsmissachtungen einfordert91. Demgegenüber könnte aus IDW PS 210 z. T. aber auch eine engere Abgrenzung der aktiven Suchverantwortung abgeleitet werden. Etwa wenn als Beispiele für „sonstige Gesetzesverstöße“, für deren Aufdeckung der Abschlussprüfer nach IDW PS 210 keine aktive Suchverantwortung trägt, Rechtsnormen aus dem Gesellschafts- und Strafrecht angeführt werden92. Aus Sicht des ISA 250 dürften nicht wenige solcher Rechtsnormen wegen möglicherweise damit verbundener Geldstrafen zu den sonstigen Rechtsnormen mit Auswirkungen auf die Rechnungslegung zählen, wodurch nach den internationalen Prüfungsstandards in Form der geforderten spezifischen Prüfungshandlungen zumindest eine eingeschränkte aktive Suchverantwortung besteht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wodurch mögliche Abweichungen der Anforderungen des IDW PS 210 und des ISA 250 in der „redrafted“-Fassung begründet sein könnten. Besondere, sich aus der Umschreibung von Prüfungsgegenstand und -umfang nach § 317 Abs. 1 HGB ergebende Anforderungen können hier als Ursache ausgeschlossen werden, da die Prüfungsstandards des IDW auf die Notwendigkeit solcher Abweichungen von internationalen Prüfungsstandards regelmäßig explizit hinweisen und IDW PS 210 keinen entsprechenden Vermerk enthält93. Als weitere mögliche Ursache kommt in Frage, dass die Anforderungen des ISA 250 durch das Clarity-Projekt modifiziert wurden. Grundsätzlich müsste dies zwar auszuschließen sein, da das IAASB durch die Kennzeichnung des überarbeiteten ISA 250 mit dem Status „redrafted“ zum Ausdruck gebracht hat, dass im Rahmen des Clarity-Projektes lediglich Klarstellungen und keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen wurden bzw. beabsichtigt waren94. Gleichwohl ist festzustellen, dass ISA 250 in der Fassung vor der Überarbeitung 90 91

92 93 94

Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 55. Vgl. IFAC (International Standards on Auditing 2009), ISA 250.14 sowie Abschnitt 3.1.2 dieses Beitrags. Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 57. Vgl. IDW (PS 210 i.d.F. 2006), Tz. 78. Vgl. Abschnitt 1 dieses Beitrages.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

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durch das Clarity-Projekt in der Tat schwer verständlich gefasst war und durchaus nicht unwesentliche Interpretationsspielräume offen lies. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang allerdings auch, dass die Abgrenzung der aktiven Suchverantwortung des Abschlussprüfers im Hinblick auf Non-Compliance nach der Stellungnahme HFA 7/1997 durchaus eine größere Nähe zu den Anforderungen des ISA 250 in der „redrafted“-Fassung aufweist, als dies in Bezug auf IDW PS 210 feststellbar ist95. Erst mit der erstmaligen Verabschiedung des IDW PS 210, der im Jahr 2003 die Stellungnahmen HFA 7/1997 ersetzte96, werden die oben dargestellten Widersprüche erkennbar97. Insofern dürften mögliche Abweichungen in gewissem Umfang auch redaktionelle Ursachen haben und durch die Einarbeitung der fortentwickelten Anforderungen des ISA 240 bedingt sein. 6

Schlussbetrachtung

Unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Verantwortung der Abschlussprüfer im Rahmen der Überwachung der „Corporate Compliance“ einnimmt und einnehmen kann, bilden eine von mehreren Facetten der viel zitierten Erwartungslücke. In der Literatur werden für das Phänomen der Erwartungslücke verschiedene Faktoren verantwortlich gemacht. Dazu gehören neben unrealistischen Erwartungen der Abschlussadressaten u. a. auch unzureichende Prüfungsstandards98. Das Clarity-Projekt hat mit der Überarbeitung des ISA 250 insofern sicherlich einen wichtigen Beitrag geleistet, um die Verantwortlichkeiten des Abschlussprüfers im Zusammenhang mit der Überwachung der „Corporate Compliance“ zu verdeutlichen und die Abgrenzungs- und Kommunikationsfunktion des Standards aufzuwerten. In einigen Aspekten scheinen jedoch weitere Klarstellungen wünschenswert. Dies betrifft z. B. eine eindeutige Abgrenzung des Anwendungsbereichs im Hinblick auf die bilanziellen Rechtsnormen. Ferner scheint vor allem auch eine Klarstellung erforderlich, wie die aktive Suchverantwortung des Abschlussprüfers bezüglich Missachtungen von Rechtsnormen mit direkten Auswirkungen auf die Rechnungslegung und die damit einhergehenden Prüfungshandlungen in das Konzept der risikoorientierten Abschlussprüfung einzuordnen sind. 95 96

97 98

Vgl. insbesondere IDW (HFA 7/1997), Tz. 27 f. Siehe ferner Sell (Bilanzdelikte), S. 90. Ursächlich für die Ersetzung der Stellungnahme HFA 7/1997 waren Präzisierungen des Pflichtenrahmens hinsichtlich der Aufdeckung von Fraud in ISA 240, die mit der Verabschiedung des IDW PS 210 im Jahr 2003 auch in deutsche Prüfungsstandards überführt wurden. Zu den Entwicklungsstufen des IDW PS 210 vgl. Schindler (Verstöße), S. 85 f. Vgl. hierzu insbesondere IDW (PS 210 i.d.F. 2003), Tz. 7, 46, 48. Vgl. hierzu Link (Geschäftsrisiko), S. 217 ff.; Hofmann (Anti-Fraud-Management), S. 41 ff. jeweils m. w. N.

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Stefan Leukel

Die derzeitige Umsetzung der Anforderungen der internationalen Prüfungsstandards durch IDW PS 210 vermag im Lichte des ISA 250 in der „redrafted“Fassung in Bezug auf die Abgrenzung der aktiven Suchverantwortung nicht hinreichend zu überzeugen. Eine Klarstellung erscheint hier seitens des Berufsstands nicht zuletzt angesichts der aktuellen Compliance-Diskussion sinnvoll und geboten.

Die Pflichten des Abschlussprüfers zur Aufdeckung von „Non-Compliance“ nach ISA 250

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Stefan Leukel

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Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler

Inhaltsverzeichnis 1 2 3 4

Einleitung.................................................................................................. 833 Offenlegung der Honorare ........................................................................ 836 Bisheriger Forschungsstand ...................................................................... 837 Nachfrage nach Beratungsleistungen bei MDAX-Unternehmen .............. 840 4.1 Beschreibung der Stichprobe ......................................................... 840 4.2

Hypothesenbildung und Definition der verwendeten Variablen .... 840

4.2.1 Abhängige Variable ............................................................ 841 4.2.2 Unabhängige Variablen ...................................................... 841 4.3

Durchführung und Ergebnisse der Regressionsanalyse ................ 844

5 Diskussion der Ergebnisse und Fazit ........................................................ 846 

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

1

833

Einleitung

Abschlussprüfer treffen ein Urteil über die Normenkonformität von Jahresabschlüssen und Lageberichten, reduzieren so die Informationsunsicherheit der Investoren und tragen damit zu verringerten Kapitalkosten bei. Der Wert ihres Prüfungsurteils hängt für die Empfänger von der Zuverlässigkeit der darin enthaltenen Informationen ab. Voraussetzungen für die Abgabe vertrauenswürdiger Urteile sind Urteilsfähigkeit und Urteilsfreiheit des Urteilenden sowie eine sachgerechte Urteilsbildung1. Während die Urteilsfähigkeit auf die fachliche Qualifikation des Abschlussprüfers abstellt, ist Urteilsfreiheit gegeben, wenn der Abschlussprüfer sein Urteil frei von jeglichen Einflüssen treffen, d.h. unabhängig und unbefangen abgeben kann. Die IFAC unterscheidet zwischen innerer (independence in mind) und äußerer (independence in appearance) Unabhängigkeit2. Innere Unabhängigkeit bezeichnet die innere Einstellung des Abschlussprüfers, ohne geistige Bindung unvoreingenommen tätig zu werden. Damit der Abschlussprüfer seine Aufgabe, die Glaubwürdigkeit des Jahresabschlusses zu steigern, erfüllen kann, reicht es nicht aus, dass er tatsächlich unabhängig ist. Er muss vielmehr auch für diejenigen, zu Gunsten derer er seine Schutz- und Ordnungsfunktion ausübt, als unabhängig erscheinen. Dazu sollte er das Vorliegen von Umständen vermeiden, die nach außen den Eindruck vermitteln könnten, dass er nicht über die notwendige Urteilsfreiheit verfügt. Hiermit ist die äußere Unabhängigkeit angesprochen, d.h. das Freisein von rechtlichen, wirtschaftlichen und faktischen Einwirkungsmöglichkeiten durch das zu prüfende Unternehmen oder durch Dritte. Die Möglichkeiten der Beeinträchtigung der Unabhängigkeit und Unbefangenheit sind vielgestaltig. Neben personellen Verflechtungen, finanziellen Interessen und persönlichen Beziehungen ist insbesondere die Verbindung von Prüfungsund Beratungstätigkeit zu nennen. Für ein Verbot von gleichzeitiger Prüfung und Beratung spricht, dass eine Doppelfunktion als Prüfer und Berater die Urteilsfreiheit gefährdet. Beratung ist durch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Berater und Unternehmensleitung gekennzeichnet, das aufgrund persönlicher Bindungen mit den Funktionsträgern des Mandanten die Urteilsfreiheit des Prüfers negativ beeinflussen und so einer objektiven Prüfung abträglich sein kann (familiarity threat). War der Prüfer auch als Berater tätig, muss er unter Umständen Sachverhalte beurteilen, deren Gestaltung er durch seine Empfehlungen beeinflusst hat. In dieser Situation könnte er Fehler, die im Zusammenhang mit seiner Beratungstätigkeit stehen,

1 2

Vgl. Leffson (1988), S 61. Vgl. IFAC (2006), Sec. 290.8.

834

Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler

übersehen bzw. seine Beratungsfehler, die er im Rahmen der Prüfung erkennt, verschweigen (self-review threat). Mit zunehmendem Beratungsvolumen steigt die Gefahr, dass sich der Prüfer mit den Interessen des zu prüfenden Unternehmens beziehungsweise mit denen seiner Führungskräfte identifiziert (advocacy threat). Des Weiteren kann die gleichzeitige Prüfung und Beratung zu finanzieller Abhängigkeit führen (self-interest threat). Durch zusätzliche Beratungsaufträge steigt der Umsatz mit dem Mandanten, so dass das finanzielle Interesse des Prüfers an dieser Geschäftsverbindung und damit die potenzielle Kundenabhängigkeit wächst. Der Abschlussprüfer könnte eher zu Zugeständnissen bereit sein, weil er befürchten muss, zugleich Prüfungs- und Beratungsauftrag zu verlieren. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Einschüchterungsgefahr (intimidation threat) zu verweisen, etwa durch die Drohung, Aufträge zu entziehen3. Auf der anderen Seite führt die gleichzeitige Wahrnehmung von Prüfungs- und Beratungstätigkeiten zu Informations- und Kostenvorteilen. Der Abschlussprüfer erhält als Berater zusätzliche Einblicke in das Unternehmen, die er im Rahmen seines geschäftsrisikoorientierten Prüfungsansatzes weiterverarbeitet, so dass er seinen Prüfungsaufgaben noch effizienter aber auch effektiver nachkommen kann4. Der Wirtschaftsprüfer verfügt über ein erhebliches Erfahrungspotenzial, ist hoch qualifiziert, unterliegt strengen Verhaltensnormen und ist dem Mandanten aus seiner Prüfungstätigkeit bekannt. Dies reduziert das Beratungsrisiko5. Prüfung und Beratung aus einer Hand verringern die Transaktionskosten des Mandanten. Beratungstätigkeiten sind zudem mit dem Vorteil verknüpft, dass sie zum Ausgleich von Schwankungen in der Auslastung der personellen Kapazitäten von Wirtschaftsprüferpraxen beitragen. Darüber hinaus wird darauf verwiesen, dass Prüfung und Beratung häufig nicht trennscharf voneinander abgrenzbar sind, eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Mandanten stärken, in der Regel keine Personenidentität zwischen Prüfern und Beratern besteht und der Wegfall von Beratungsleistungen den Wirtschaftsprüferberuf weniger attraktiv für Hochschulabsolventen machen würde. Außerdem findet sich der Hinweis, dass ein Beratungsverbot durch Überkreuzgeschäfte umgangen werden kann und die Einhaltung eines Beratungsverbots schwer durchzusetzen und zu kontrollieren ist. Schließlich stößt man auch auf das Argument, dass Beratungstätigkeiten die Position des Prüfers stärken, da der Mandant zum einen aus Effizienzgründen selbst ein starkes Interesse an Prüfung und Beratung haben dürfte und zum anderen der Prüfer bei rückläufigem Prüfungsgeschäft weniger erpressbar sei6.

3 4 5 6

Vgl. IFAC (2006), Sec. 100.10, 200.3, 300.7. Vgl. Lange (1994), S. 28-32. Vgl. Böcking/Löcke (1997), S. 466. Vgl. Ballwieser (2001), S. 109-110.

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

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Unabhängigkeitsnormen wurden in den letzten Jahren, nicht zuletzt durch spektakuläre Unternehmenskrisen, verschärft. So listet die IFAC in ihrem Code of Ethics Sachverhalte auf, welche die Urteilsfreiheit in besonderem Maße beeinträchtigen können beziehungsweise einen Ausschluss von der Prüfungstätigkeit zwingend nach sich ziehen sollen. Dabei stellt die Vereinbarkeit von Prüfung und Beratung einen Schwerpunkt dar und bestimmte Beratungsleistungen werden als besonders kritisch klassifiziert7. In den USA wurden mit dem Sarbanes Oxley Act von 2002 (Sec. 201) neun Beratungsleistungen ausdrücklich verboten. Andere Beratungsleistungen sind nur gestattet, sofern diese vorab vom Audit Committee genehmigt wurden8. Diese internationalen Entwicklungen blieben auch in Deutschland nicht ohne Wirkung. Während dem Abschlussprüfer die Mitwirkung bei der Buchführung und bei der Jahresabschlusserstellung bereits untersagt war, kamen mit dem Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) von 2004 weitere Beratungsverbote hinzu: die Durchführung der Internen Revision, Unternehmensleitungs- und Finanzdienstleistungen sowie versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen (§ 319 Abs. 3 Nr. 3 HGB). Darüber hinaus sind für den Abschlussprüfer kapitalmarktorientierter Unternehmen bestimmte Rechts- und Steuerberatungsleistungen sowie Beratungsleistungen im Umfeld von Rechnungslegungsinformationssystemen unzulässig (§ 319a Abs. 1 HGB) 9. Mit Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) dürfen diese Dienstleistungen gem. § 319b HGB auch nicht von anderen Wirtschaftsprüfern erbracht werden, die mit dem Abschlussprüfer innerhalb eines internationalen Netzwerks tätig sind. Der vorliegende Beitrag geht insbesondere der Frage nach, ob die Nachfrage nach Beratungsleistungen vom Abschlussprüfer in Abhängigkeit der AgencyKosten10 eines Unternehmens variiert. Dabei wird angenommen, dass Unternehmen mit hohen Agency-Kosten weniger Beratungsleistungen von ihrem Abschlussprüfer nachfragen, um gegenüber dem Kapitalmarkt dessen Unabhängigkeit zu signalisieren und somit ein Qualitätssignal hinsichtlich der Güte des veröffentlichten Jahresabschlusses auszusenden.

7 8 9

10

Vgl. IFAC (2006), Sec. 290.148. Vgl. Lenz (2004), S. 707. Die modifizierte 8. EG-Richtlinie (2006/43/EG) stellt hierzu in Art. 22 Abs. 2 lediglich allgemein fest, dass die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Prüfer von der Durchführung einer Abschlussprüfung absehen, wenn zwischen ihnen und dem Mandanten eine geschäftliche Beziehung besteht, wozu auch die Erbringung von Beratungsleistungen zählt, die eine Besorgnis der Befangenheit auslöst. Bedingt durch unterschiedliche Interessen und Informationsasymmetrien zwischen Agent (Geschäftsleitung/ Vorstand) und Prinzipal (Gesellschafter/Aktionär) kommt es zu Kosten, welche aus der Aufgabendelegation resultieren und in der Literatur als Agency-Kosten bezeichnet werden (vgl. Jensen/Meckling (1976), S. 308).

836

2

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Offenlegung der Honorare

Aus agencytheoretischer Perspektive betrachtet besteht die Gefahr, dass durch die parallele Prüfungs- und Beratungstätigkeit ein moral hazard Problem entsteht, wenn der Abschlussprüfer seinen Nutzen maximieren möchte und sich überwiegend von wirtschaftlichen Aspekten leiten lässt11. Der Prüfer könnte dabei nicht nur den Prüfungsaufwand verringern, d.h. die Prüfungsqualität senken, um einen höheren Deckungsbeitrag zu erzielen, sondern auch Zahlungen vom Management annehmen und im Gegenzug über im Abschluss enthaltene Fehler nicht berichten12. Ein solches Verhalten wird als hidden action bezeichnet, da es von den Adressaten des Abschlusses nicht zu erkennen ist13. Insbesondere Beratungsaufträge könnten dazu verwendet werden, Zahlungen des Managements an den Abschlussprüfer zu legitimieren14. Die Offenlegung der Honorare wirkt derartigem Gebaren entgegen. Schließlich wird die Öffentlichkeit in die Lage versetzt, das Tätigkeitsspektrum und eine ggf. vorliegende Gefährdung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers einzusehen15. Zugleich soll durch diese Transparenz die Unabhängigkeit gestärkt werden, indem Transaktionen zwischen der Unternehmensleitung und dem Abschlussprüfer für die Öffentlichkeit beobachtbar sind16. Zweifeln die Abschlussadressaten an der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers auf Grund eines auffälligen (Beratungs-) Honorars, folgt ein Reputationsverlust des Prüfers, der den Wert der Prüfungsleistung reduziert17. Durch die Verabschiedung des BilReG griff die deutsche Bundesregierung den durch die Modernisierung der 8. EG-Richtlinie verabschiedeten Regelungen zur Honoraroffenlegung (Art. 49 Abs. 1) voraus18. Nach § 285 S. 1 Nr. 17 HGB muss ein Unternehmen, das an den Abschlussprüfer i.S.d. § 319 Abs. 1 S. 1 u. 2 HGB im Geschäftsjahr gezahlte Honorar publizieren19. Gleiches gilt für den Konzernanhang (§ 314 Abs. 1 Nr. 9 HGB). Die an den Abschlussprüfer im Geschäftsjahr gezahlten Honorare sind getrennt nach Abschlussprüfungsleistungen,

11 12 13 14 15 16 17 18 19

Vgl. Quick (2002), S. 630. Vgl. Antle (1984), S. 9; Ewert (1990), S. 140-146. Vgl. Müller (2006), S. 10. Vgl. Antle (1984), S. 16. Vgl. Niehus (2002), S. 619. Vgl. Dye (1991), S. 356; Stefani (2002), S. 179-230; Marten et al. (2007), S. 159. Vgl. Antle (1984), S. 17. Vgl. Bischof (2006), S. 705. Bis zur Verabschiedung des BilMoG bestand diese Pflicht zur Offenlegung der Honorare des Abschlussprüfers lediglich für Unternehmen, die einen organisierten Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG in Anspruch nahmen. Ferner war vor Inkrafttreten des BilMoG im Mai 2009 nicht die Zahlungs-, sondern die Ertragswirksamkeit für den Zeitpunkt des Ausweises maßgebend.

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andere Bestätigungsleistungen, Steuerberatungsleistungen und sonstige Leistungen im Anhang auszuweisen. Ein Rückschluss auf die Besorgnis der Befangenheit anhand des Honorarausweises ist in der Literatur jedoch umstritten. So wird auch die Auffassung vertreten, dass selbst bei umfangreichen Beratungsleistungen keine Gefährdung der ökonomischen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vorliegen muss, da der Abschlussprüfer eine Vielzahl von Mandanten betreut. Der Wegfall eines einzelnen Mandats braucht, auch bei paralleler Prüfung und Beratung, somit keine großen Auswirkungen auf die wirtschaftliche Entwicklung des Abschlussprüfers zur Folge zu haben. Die Angabe im Anhang verfüge, so die Kritiker, über keine Aussagekraft hinsichtlich der Unabhängigkeit20. Abhängiges Verhalten geht zu Lasten der Reputation des Abschlussprüfers, kann zu dem Verlust von Mandaten führen und damit wirtschaftlich nachteilig sein. Dennoch wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Unabhängigkeit durch die Schaffung von Transparenz grundsätzlich gestärkt wird21. Gestützt werden diese Überlegungen durch empirische Beiträge. So gelangen Francis/Ke (2006) in einer Untersuchung zur Honorarpublizität zu dem Schluss, dass ein signifikanter Zusammenhang zwischen den Marktreaktionen auf unerwartete Quartalsergebnisse und der Honorarzusammensetzung besteht22. Somit scheint von der Offenlegung der Honore zumindest ein Informationsgewinn für die Abschlussadressaten auszugehen. 3

Bisheriger Forschungsstand

Forschungen zur wahrgenommenen Unabhängigkeit zeigen überwiegend einen negativen Einfluss der gleichzeitigen Beratungstätigkeit des Abschlussprüfers23. Da die wirtschaftliche Bindung zwischen Mandant und Abschlussprüfer auf-

20 21 22 23

Vgl. Niehus (2002), S. 624. Vgl. Marten et al. (2007), S. 159 Francis/Ke (2006), S. 495-523; Ähnlich auch Cho et al. (2007), S. 9. Swanger/Chewning Jr. (2001); Brandon et al. (2004); Mishra et al. (2005); Krishnan et al. (2005); Gaynor et al. (2006); Francis/Ke (2006); Khurana/Raman (2006); Quick/WarmingRasmussen (2007); Dhaliwal et al. (2008), Lim/Tan (2008); Meuwissen/Quick (2009). Einen umfassenden Überblick über die Forschungsergebnisse zu den Auswirkungen von Prüfung und Beratung auf die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers legen Quick (2006) und Pott et al. (2009) vor. Aus diesen Arbeiten geht hervor, dass Studien zur tatsächlichen Unabhängigkeit überwiegend zu dem Ergebnis gelangen, dass diese durch eine gleichzeitige Beratungstätigkeit des Abschlussprüfers nicht beeinträchtigt wird (vgl. zum Beispiel: Lennox (1999); Craswell et al. (2002); DeFond et al. (2002); Ashbaugh et al. (2003); Chung/Kallapur (2003); Geiger/Rama (2003); Larcker/Richardson (2004); Kinney et al. (2004); Reynolds et al. (2004); Ruddock et al. (2006); Huang et al. (2007); Lim/Tan (2008)).

838

Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler

grund der Publizität der Honorare erkennbar ist, lässt sich eine Beeinträchtigung der von den Stakeholdern wahrgenommenen Unabhängigkeit bei auffallend hohen Beratungsanteilen vermuten. Quick/Warming-Rasmussen (2007) konnten nachweisen, dass Kleinaktionäre Beratungshonorare, die 25 % der Gesamthonorare übersteigen, als unabhängigkeitsbeeinträchtigend wahrnehmen24. Darüber hinaus könnte die Höhe der als zulässig erachteten Beratungsanteile auch von unternehmensspezifischen Faktoren abhängen. Denkbar wäre, dass die Höhe der Agency-Kosten, welche die „costs of structuring, monitoring, and bonding a set of contracts among agents with conflicting interests, plus the residual loss incurred because the cost of full enforcement of contracts exceeds the benefit“ beschreiben, als Indikator des Interessenkonfliktes zwischen Management und Kapitalgebern relevant sind25. Fallen diese hoch aus, könnte der von Abschlussadressaten als zulässig erachtete Beratungsanteil des Abschlussprüfers niedriger sein. Darüber hinaus wäre auch denkbar, dass nicht die absolute Höhe von Agency-Kosten, sondern deren Veränderung im Zeitablauf, aufgrund des darin zum Ausdruck kommenden veränderten Risikos, das Nachfrageverhalten der Unternehmensleitung nach Beratungsleistungen des Abschlussprüfers beeinflusst. Auch die im Folgenden vorgestellten Studien, welche den Einfluss der AgencyKostenstruktur einer prüfungspflichtigen Gesellschaft auf die Nachfrage nach Beratungsleistungen untersuchen, basieren auf der Annahme einer wahrgenommenen Unabhängigkeitsbeeinträchtigung. Ihnen liegt die Hypothese zu Grunde, dass die Nachfrage der Unternehmensleitung nach Beratungsleistungen des Abschlussprüfers umso geringer ist, je höher die Agency-Kosten sind. Parkash/Venable (1993) haben die erste Untersuchung zum Nachfrageverhalten des Managements nach Beratungsleistungen des Abschlussprüfers vor dem Hintergrund der Agency-Problematik für den amerikanischen Markt anhand der Daten von 860 kapitalmarktorientierten Unternehmen (Fortune 500 Companies) durchgeführt. Sie betrachteten dabei den Zusammenhang zwischen den Anteilen des Managements am Unternehmen, der Konzentration der Gesellschaftsanteile und dem Verschuldungsgrad einerseits und den periodisch wiederkehrenden Dienstleistungen des Abschlussprüfers andererseits. Die Ergebnisse der univariaten Analyse zeigten, dass zwischen der abhängigen Variable („wiederkehrende Beratungsleistungen“) und den unabhängigen Variablen („Managementanteile“, „Anteilskonzentration“ und „Verschuldungsgrad“) jeweils ein signifikanter Zusammenhang besteht, d.h. dass die Nachfrage mit zunehmenden Agency-Kosten sinkt. Gleiches gilt zwischen einmaligen Beratungsleistungen und Managementanteilen am Unternehmen, während zwischen einmaligen Bera24 25

Vgl. Quick/Warming-Rasmussen (2007), S. 1018. Jensen (1998), S. 153.

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

839

tungsleistungen und dem Marktwert der Anteile des größten Eigentümers bzw. dem Verschuldungsgrad kein Zusammenhang nachgewiesen werden konnte. Die Ergebnisse der multivariaten Analyse deckten sich sowohl hinsichtlich wiederkehrender Beratungsleistungen (adj. R2=0,260) als auch in Bezug auf die einmaligen Beratungsleistungen (adj. R2=0,009) mit den Ergebnissen der univariaten Untersuchung26. Firth (1997) untersuchte für die 500 größten börsennotierten britischen Gesellschaften das Nachfrageverhalten nach Beratungsleistungen beim Abschlussprüfer. Er gelangte zu dem Ergebnis, dass zwischen der abhängigen Variable „Beratungsanteil“ und den unabhängigen Variablen „Anteile des Managements“ und „Aktienanteil des größten Eigentümers“ ein signifikant positiver Zusammenhang besteht, während der Beratungsanteil und der Verschuldungsgrad signifikant negativ korrelieren. Damit wird die Hypothese, dass die Nachfrage nach Beratungsleistungen auf dem britischen Prüfungsmarkt maßgeblich vom Ausmaß des Agency-Konfliktes eines Unternehmens determiniert wird, bei einem Bestimmtheitsmaß von (R2=0,320) bestätigt. Bauer (2004) versuchte für die 100 größten US-amerikanischen Unternehmen, einen Zusammenhang zwischen der Nachfrage nach Beratungsleistungen und der Agency-Kostenstruktur prüfungspflichtiger Unternehmen nachzuweisen. Neben den Auswirkungen des Verschuldungsgrades und der Beteiligung des Managements am Unternehmen wird dabei in Anlehnung an Firth (1997) der Einfluss des Anteils von Großaktionären auf das Nachfrageverhalten analysiert. Abweichend von den bisherigen Studien weist lediglich der Koeffizient des Verschuldungsgrades einen signifikanten Zusammenhang mit der abhängigen Variable aus. Das Bestimmtheitsmaß der Schätzung (adj. R2=0,102) deutet auf eine vergleichsweise geringe Güte des Modells hin27.

In einer ersten Studie zum deutschen Prüfungsmarkt untersuchte Bauer (2004) für 58 Unternehmen, die im Rahmen einer Befragung freiwillig Auskunft über die Honorare des Abschlussprüfers erteilten, den Zusammenhang zwischen den Agency-Kosten und dem Beratungsanteil28. Anhand von Regressionen konnte für die Jahre 2001 und 2002 kein Zusammenhang zwischen dem Ausmaß der Nachfrage nach Beratungsleistungen beim amtierenden Abschlussprüfer und den bereits aus der Studie zum US-Markt bekannten Indikatoren der Agency-Kosten nachgewiesen werden. Neben der vergleichsweise kleinen Stichprobe könnte die Insignifikanz der Ergebnisse auch auf einen response bias zurückzuführen sein. Schließlich kann nicht ausgeschlossen werden, dass lediglich jene Gesellschaften ihre Honorare (wahrheitsgetreu) zur Verfügung stellten, die ohnehin wenig 26 27 28

Vgl. Parkash/Venable (1993), S. 127. Vgl. Bauer (2004), S. 308-309. Vgl. Bauer (2004), S. 321.

840

Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler

Beratungsleistungen vom Abschlussprüfer bezogen hatten. Ob eine Beeinträchtigung der wahrgenommenen Unabhängigkeit in Abhängigkeit der AgencyKosten-Struktur auch in Deutschland vorliegt, lässt sich nicht zuletzt aufgrund des geringen Bestimmtheitsmaßes (adj. R2=0,058 (2001); adj. R2=0,123 (2002)) anhand dieser Studie nicht abschließend beurteilen. 4

Nachfrage nach Beratungsleistungen bei MDAX-Unternehmen

4.1

Beschreibung der Stichprobe

Die untersuchte Stichprobe umfasst das Geschäftsjahr 2006 (2005/2006) deutscher börsennotierter Unternehmen. Dabei wurden ausschließlich Unternehmen des MDAX in die Stichprobe einbezogen. Finanzdienstleistungsunternehmen, Banken und Versicherungen blieben außerhalb der Betrachtung, denn die Unternehmen dieser Branche weisen gegenüber Unternehmen anderer Branchen eine abweichende Bilanzstruktur auf, so dass deren Einbeziehung die Homogenität der Stichprobe gefährden würde29. Insgesamt umfasst die Stichprobe nach Abzug der genannten Unternehmen 39 Konzerne. Diese Unternehmen wurden in 3 Cluster unterteilt, um einen Branchenvergleich vornehmen zu können. Zum Branchencluster D1 gehören 11 Unternehmen der Branchen Konsumgüter, Einzelhandel, Transport & Logistik, Medien und Nahrungsmittel & Getränke, das Cluster D2 beinhaltet 17 Unternehmen der Bauindustrie sowie aus dem Bereich Industriegüter und Automobilindustrie. Das letzte Cluster D3 umfasst 11 Unternehmen der Branchen Pharma, Chemie und Grundstoffe. 4.2

Hypothesenbildung und Definition der verwendeten Variablen

Die Untersuchung basiert auf der Annahme, dass die wahrgenommene Unabhängigkeit des Abschlussprüfers durch das zusätzliche Angebot von Beratungsleistungen beeinträchtigt werden könnte. Im Zentrum steht die Nachfrage nach Beratungsleistungen in Abhängigkeit von der Höhe der Agency-Kosten eines Mandanten. Derartige Analysen waren in Deutschland bisher aufgrund fehlender Honorarinformationen nicht möglich. Es wird vermutet, dass Unternehmen mit hohen Agency-Kosten sehr darauf bedacht sind, einen als unabhängig wahrgenommenen Abschlussprüfer zu engagieren, da damit auch die Glaubwürdigkeit des eigenen Abschlusses gegenüber den Adressaten verbessert werden kann. Dies könnte wiederum zu günstigeren Finanzierungskosten der prüfungspflichtigen Gesellschaft führen. Fraglich ist, inwieweit Agency-Konflikte bei einer prüfungspflichtigen Gesellschaft die Nachfrage nach Beratungsleistungen beim 29

Vgl. Lenz/Ostrowski (1999), S. 399.

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

841

Abschlussprüfer beeinflussen. Dabei wird unterstellt, dass die Abschlussadressaten bei steigendem Beratungsanteil am Gesamthonorar des Abschlussprüfers eine Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit vermuten30. Bei der Auswahl der Indikatoren, welche zur Abbildung der Agency-Kosten herangezogen werden, orientiert sich die vorliegende Untersuchung an den bereits vorhandenen empirischen Arbeiten31. Somit finden als Indikatoren die Veränderung des Verschuldungsgrades und der Stimmrechtsanteil bzw. Grundkapitalanteil der drei größten Gesellschafter Anwendung. Das Verhältnis der variablen Vergütung zur Gesamtvergütung des Vorstandes eines Unternehmens, welches als Surrogat der Interessenharmonisierung zwischen Management und Aktionären dient, wurde, in Erweiterung der bisherigen Studien, als zusätzliche Variable betrachtet. 4.2.1

Abhängige Variable

Als abhängige Variable dient das Verhältnis von Beratungs- zu Gesamthonorar (Beratungsanteil) des Abschlussprüfers bei dem entsprechenden Mandanten für das Geschäftsjahr 2006 (bzw. 2005/2006). Die Daten wurden aus den Geschäftsberichten 2006 (bzw. 2005/2006) der MDAX-Unternehmen entnommen. Prüfungshonorare [T€]

Beratungshonorare [T€]

Beratungsanteil

MAX

MIN

Ø

ST.A.

MAX

MIN

Ø

ST.A.

MAX

MIN

Ø

D1

1.220

350

680

274

1.300

0

379

380

0,542

0,00

0,294

0,155

D2

12.300

100

1.938

2.893

5.966

45

1.006

1.374

0,909

0,02

0,370

0,244

D3

4.000

180

1.724

5.334

0

1.212

1.717

0,758

0,00

0,294

0,252

1.258

ST.A.

Tabelle 1: Prüfungs- und Beratungshonorare Aus Tabelle 1 geht hervor, dass im Cluster D2 (Bauindustrie, Industriegüter und Automobil) nicht nur das höchste Prüfungshonorar gezahlt wurde, sondern auch das Beratungshonorar absolut und relativ zum Prüfungshonorar betrachtet einen maximalen Wert annimmt. Der höchste Mittelwert der Beratungshonorare wurde hingegen für das Cluster D3 ermittelt. 4.2.2

Unabhängige Variablen

Die unabhängigen Variablen teilen sich auf in die Untersuchungsvariablen (Experimentalvariablen) und in die Kontrollvariablen. Die Werte der Variablen 30 31

Vgl. Bauer (2004), S. 194. Vgl. Parkash/Venable (1993); Firth (1997); Bauer (2004).

842

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wurden hauptsächlich aus den Geschäftsberichten der Jahre 2000 bis 2006 entnommen. Untersuchungsvariablen Wie bereits ausgeführt, werden die folgenden Untersuchungsvariablen in dem nachfolgenden Modell verwendet: Veränderung des Verschuldungsgrades (VeränderungVerschuldungsgrad): Der Verschuldungsgrad ist als das Verhältnis der Schulden zur Bilanzsumme definiert und wurde für die Geschäftsjahre 2005 (bzw. 2004/2005) und 2006 (bzw. 2005/2006) berechnet. Die Veränderung des Verschuldungsgrades ergibt sich aus dem Verschuldungsgrad 2006 (bzw. 2005/2006) in Relation zum Verschuldungsgrad der Vorperiode. Diese Variable interessiert, da davon ausgegangen wird, dass Unternehmen mit steigendem Verschuldungsgrad weniger Beratungsleistungen beim Abschlussprüfer nachfragen, um die Glaubwürdigkeit des Abschlusses gegenüber den Kreditgebern zu steigern. Hypothese 1: Zwischen der Veränderung des Verschuldungsgrades und dem Verhältnis der Beratungs- zu den Gesamthonoraren besteht ein negativer Zusammenhang. Aktienanteil der drei größten Eigner eines Unternehmens (Blockholder): Den Untersuchungen von Parkash/Venable (1993), Firth (1997) und Bauer (2004) folgend, wird der Aktienanteil der größten Eigner als weiteres Surrogat für die Agency-Kosten verwendet. Dabei wird unterstellt, dass Großaktionäre aufgrund ihrer im Vergleich zu Kleinaktionären ausgeprägten finanziellen Interessen und eines erhöhten Einflusses im Rahmen der Hauptversammlung bzw. einer Tätigkeit im Aufsichtsrat eigenständige Kontrollhandlungen vornehmen, d.h. weniger stark als Kleinaktionäre von der Wirksamkeit der Abschlussprüfung abhängig sind32. Hypothese 2: Zwischen dem Aktienanteil der drei größten Eigner und dem Verhältnis der Beratungs- zu den Gesamthonoraren besteht ein positiver Zusammenhang. Vergütung Management (VarVergütung): Die Variable beschreibt das Verhältnis zwischen der variablen Vergütung des Vorstandes relativ zur Gesamtvergütung. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei einem hohen variablen Vergütungsanteil eine Interessenharmonisierung zwischen Management und Gesellschaftern gegeben ist, die zugleich den Agency-Konflikt im Unternehmen reduziert. Infolgedessen ist die Abschlussprüfung als Instrumentarium zum Schutz

32

Es werden ausschließlich Aktienpakete berücksichtigt, deren Anteil 5 % des Grundkapitals übersteigt.

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

843

der Gesellschafterinteressen bei Unternehmen, dessen Management eine hohe variable Vergütungskomponente erhält, annahmegemäß von vergleichsweise geringerer Bedeutung. Dies könnte wiederum eine gesteigerte Nachfrage nach Beratungsleistungen zur Folge haben33. Die Vergütung des Managements bezieht sich dabei auf das Geschäftsjahr 2005, da Beratungsleistungen des Jahresabschlussprüfers bereits am Anfang des Geschäftsjahres eingekauft und die Bezüge des Vorstandes im Vorjahr als maßgeblich für das Nachfrageverhalten erachtet werden. Hypothese 3: Zwischen dem Verhältnis der variablen Vergütung zur Gesamtvergütung des Vorstandes und dem Verhältnis der Beratungs- zu den Gesamthonoraren besteht ein positiver Zusammenhang. Kontrollvariablen

Neben den Experimentalvariablen, welche die Agency-Konflikte eines Unternehmens abbilden, und der abhängigen Variablen sind in das Modell hinreichende Kontrollvariablen einzubeziehen, um dessen Güte zu verbessern. Als Surrogat für die Größe des Unternehmens, welche möglicherweise die Nachfrage nach Beratungsleistungen beeinflusst, wird die Bilanzsumme in Millionen Euro in das Modell aufgenommen. Das Wachstum wird in Anlehnung an Firth (1997) und Bauer (2004) anhand des durchschnittlichen prozentualen Wachstums der Bilanzsumme von 2003 bis 2006 berücksichtigt. Der Zusammenhang zwischen dieser und der abhängigen Variablen lässt sich nicht eindeutig prognostizieren. Ein starkes Wachstum erfordert möglicherweise eine zeitnahe Anpassung der Unternehmensstruktur und -organisation, welche durch den Einsatz eines Beraters erreicht werden kann. Allerdings kann auch bei geringem oder negativem Wachstum ein externer Berater notwendig werden, um die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens wieder herzustellen34. Die Ertragsstärke wird den Untersuchungen von Firth (1997), Craswell (1999), Frankel et al. (2002), Ashbaugh et al. (2003) und Bauer (2004) folgend durch eine Dummy Variable dargestellt, die den Wert eins annimmt, falls das Unternehmen im Vorjahr einen Jahresfehlbetrag (Verlust) ausgewiesen hat. Unternehmen mit negativem Jahresüberschuss dürften einen hohen Bedarf an Beratungsleistungen haben. Fraglich ist, ob die dafür notwendigen Mittel zur Verfügung stehen. Auch dürften in einer prekären wirtschaftlichen Situation die Agency-Kosten aufgrund des erhöhten Risikos steigen. Dies könnte zur Folge haben, dass Unternehmen darauf bedacht sind, einen als

33

34

Umgekehrt wäre jedoch auch denkbar, dass gerade von einer hohen variablen Vergütung ein Anreiz für Bilanzpolitik ausgeht, so dass das Management außerordentliche Beratungsleistungen vom Abschlussprüfer bezieht, um dessen Entgegenkommen im Rahmen der Ausnutzung bilanzpolitischer, d.h. einkommensmaximierender Gestaltungsspielräume durchzusetzen. Vgl. Bauer (2004), S. 303.

844

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unabhängig wahrgenommenen Abschlussprüfer zu engagieren und daher einen anderen Berater als den Abschlussprüfer bevorzugen35. Die Anzahl der Primärsegmente (Segmente) wird als Surrogat für die Komplexität des Mandanten verwendet36. Je komplexer das Tätigkeitsfeld eines Unternehmens ist, d.h. je mehr Primärsegmente ein Unternehmen ausweist, desto größer dürfte der Bedarf an externer Beratung sein. Die Rentabilität wird in den folgenden Untersuchungen durch zwei Variablen repräsentiert. Die erste Variable ist die Eigenkapitalrentabilität (EK-Rentabilität). Sie ist definiert als das Verhältnis von Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag zum in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital. Das Verhältnis von operativem Cashflow zur Bilanzsumme der Vorperiode stellt die zweite Variable dar (CFO). Zwischen diesen beiden Kennzahlen und der abhängigen Variable ist ein positiver Zusammenhang zu erwarten. Allerdings ist auch eine umgekehrte Verknüpfung denkbar, wenn eine schlechte Performance Beratungsbedarf begründet. Als Surrogat für die Qualität der Abschlussprüfung dient eine Dummy Variable. Diese nimmt den Wert eins an, falls das Unternehmen von einer der Big4-Prüfungsgesellschaften geprüft wird37. Für die Amtszeit des Jahresabschlussprüfers kommen zwei Surrogate zur Anwendung. Da auf den Internetseiten der Unternehmen nur die Berichte der vergangenen sieben Jahre verfügbar sind, ergibt sich für die anschließenden Untersuchungen eine maximale Amtsdauer von sieben Jahren (Tenure). Bei dieser Variable ist ein positiver Zusammenhang mit der abhängigen Variable zu vermuten, da Prüfer und Mandant über eine langjährige Geschäftsbeziehung verfügen und der Mandant aufgrund des intensiveren Vertrauensverhältnisses mehr Beratungen bei dem amtierenden Abschlussprüfer nachfragen dürfte als bei einem neuen Abschlussprüfer. Die zweite Variable in dieser Kategorie ist eine Dummy Variable. Sie nimmt den Wert eins an, wenn der Prüfer eine Erstprüfung durchführt. Die verschiedenen Branchenzugehörigkeiten der Mandanten dienen als Surrogat für den Industriezweig, zu dem das Unternehmen gehört38. Die betrachteten Konzerne wurden bereits in die Branchencluster D1, D2 und D3 eingeteilt. Bei den verwendeten Variablen handelt es sich um Dummy Variablen, die in Abhängigkeit der Branchenzugehörigkeit jeweils den Wert eins annehmen. 4.3

Durchführung und Ergebnisse der Regressionsanalyse

Es galt, unter Beachtung der Voraussetzung einer sinnvollen Anwendung linearer Regressionsmodelle, eine Gleichung von möglichst hoher Güte zu entwickeln.

35 36 37

38

Vgl. Bauer (2004), S. 303-304. Vgl. Hay et al. (2006), S. 158. Vgl. Barkess/Simnett (1994); Firth (1997); Craswell (1999); Ashbaugh et al. (2003); Hay et al. (2006), S. 161. Vgl. Hay et al. (2006), S. 161.

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

845

Nachfolgendes Modell wird dem Anspruch eines hinreichenden Bestimmtheitsmaßes gerecht:

Beratungsanteil = b0 +bVeränderungVerschuldungsgrad+b 1 2 Blockholder+bVarVergütung+ 3 b4 Bilanzsumme+bWachstum+b 5 6Verlust+b7 Segmente+b8 EK-Rentabilität+ b9CFO+b10 Big4+b11TENURE+b12 Erstprüfung+b12+j Dj+ε adj. R2=0,538

Bestimmtheitsmaß

ȕ

unabhängige Variable

p

Konstante

b0

-0,493

Veränderung Verschuldungsgrad

b1

-2,138*

0,023

Blockholder

b2

-0,005

0,156

VarVergütung

b3

-0,546

0,089

Bilanzsumme

b4

-1,34 • 10-5

0,394

Wachstum

b5

0,015**

0,009

Verlust

b6

-2,108*

0,024

Segmente

b7

0,029

0,300

EK-Rentabilität

b8

-2,190*

0,013

CFO

b9

1,445

0,317

Big4

b10

0,659*

0,019

Tenure

b14

0,060

0,089

Erstprüfung

b15

0,344

0,105

D1

b11

0,460

0,054

D2

b12

wurde ausgeschlossen

D3

b13

0,020

0,888

**p<0,01; *p<0,05

Tabelle 2: Ergebnisse der multivariaten Regression Wie aus Tabelle 2 hervorgeht wird Hypothese 1 durch das Modell bestätigt. Zwischen dem Verhältnis von Beratungs- zu Gesamthonorar und der Veränderung des Verschuldungsgrades besteht ein signifikant negativer Zusammenhang, d.h. die Veränderung des Verschuldungsgrades beeinflusst das Verhältnis von Beratungs- zu Gesamthonoraren. Hypothese 2 wird dagegen nicht bestätigt, so dass der Aktienanteil der drei größten Eigner das Verhältnis von Beratungs- zu Gesamthonoraren nicht zu beein-

846

Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler

trächtigen scheint. Dies gilt auch für die Hypothese 3, welche im Falle einer Bestätigung auf einen Zusammenhang zwischen der Vergütungszusammensetzung des Vorstandes und der Nachfrage nach Beratungsleistungen hätte schließen lassen. Durch die einbezogenen Kontrollvariablen konnte festgestellt werden, dass das Wachstum der Bilanzsumme, ein Jahresfehlbetrag im Vorjahr (Verlust), die Eigenkapital-Rentabilität des Vorjahres (EK-Rentabilität) und die Tatsache, dass der Abschluss von einer der Big4-Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geprüft wird, das Verhältnis von Beratungs- zu Gesamthonorar beeinträchtigen. Hinsichtlich der Richtung des Einflusses entsprechen die Ergebnisse zumeist den Erwartungen. Lediglich die negative Wirkung der Eigenkapitalrentabilität ist überraschend. Die Vermutung, dass der Beratungsbedarf bei einer schlechten wirtschaftlichen Lage höher ist, liegt nahe. Im Widerspruch dazu ist auch der Koeffizient der Variable Verlust negativ. Bei den als nicht signifikant einzustufenden Kontrollvariablen entsprechen die Vorzeichen gleichfalls in aller Regel den Erwartungen. Das positive Vorzeichen für die Variable Erstprüfung stellt eine Ausnahme dar. Es war nicht zu erwarten, dass die Unternehmen bei einem neuen, ihnen noch relativ unbekannten Abschlussprüfer überdurchschnittlich viele Beratungsleistungen nachfragen. Möglicherweise wurde der Wechsel des Abschlussprüfers durch nicht zufriedenstellende Beratungsleistungen mit verursacht. 5

Diskussion der Ergebnisse und Fazit

Erhält der Abschlussprüfer aus einem Prüfungsmandat hohe Beratungsvergütungen, besteht die Gefahr, dass die Adressaten des Prüfungsurteils die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers bezweifeln. Dies würde wiederum die Glaubwürdigkeit von Abschlussinformationen beeinträchtigen. Je höher die AgencyKosten eines Unternehmens, desto wichtiger ist es, dass Stakeholder in die Rechnungslegung vertrauen. Insofern könnten Agency-Konflikte dazu führen, dass das Management weniger Beratungsleistungen beim Abschlussprüfer nachfragt. Die hierfür einschlägigen Forschungsergebnisse sind widersprüchlich. Zusammenfassend gilt, dass Hypothese 1 bestätigt wird, während Hypothesen 2 und 3 durch die Regressionen nicht gestützt werden bzw. keine hinreichende Signifikanz erzielt wird. Aus den Ergebnissen kann geschlossen werden, dass die Veränderung des Verschuldungsgrades das Verhältnis von Beratungs- zu Gesamthonoraren negativ beeinflusst, d.h. eine steigende Verschuldung hat ein in Relation zum Prüfungshonorar niedrigeres Beratungshonorar zur Folge. Daraus lässt sich schließen, dass Unternehmen bei ihrem Nachfrageverhalten in Bezug auf Beratungsleistungen des Abschlussprüfers insbesondere die daraus resultie-

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

847

renden Unabhängigkeitswahrnehmungen bei Fremdkapitalgebern ins Kalkül ziehen. Hierin kommt die vergleichsweise hohe Bedeutung der Fremdfinanzierung in Deutschland zum Ausdruck. Im Gegensatz zu den Studien von Parkash/Venable (1993) und Firth (1997) konnte die zweite Hypothese in dieser Untersuchung nicht bestätigt werden. Offensichtlich hat der Kapitalanteil der Kleinaktionäre keinen Einfluss auf die Nachfrage nach Beratungsleistungen beim Abschlussprüfer. Dieses Ergebnis könnte durch die im Vergleich zu angelsächsischen Ländern geringere Bedeutung privater Anleger in Deutschland verursacht sein. Das Management könnte die durch den Streubesitz zum Ausdruck kommenden Agency-Kosten lediglich bei privaten Investoren als relevant erachten, da andere Gruppen bspw. über Analystenkonferenzen zusätzliche Informationen erhalten und somit auf die Angaben eines durch einen unabhängigen Abschlussprüfer geprüften Konzernabschlusses weniger vertrauen müssen. Darüber hinaus ist es denkbar, dass zwar die Relevanz der Unabhängigkeitswahrnehmung durch den zunehmenden Einfluss der Großaktionäre sinkt, diese jedoch zugleich im Rahmen eines Aufsichtsratsmandates zu einer Verbesserung der Corporate Governance beitragen und die Vergabe von Beratungsaufträgen an den Abschlussprüfer durch das Management stärker reglementieren39. Auch die dritte, in dieser Studie untersuchte Hypothese muss verworfen werden. Die fehlende Signifikanz der Managementvergütung lässt sich möglicherweise damit erklären, dass zwar auf der einen Seite weniger Interessenkonflikte zwischen Eigentümern und Managern zu vermuten sind, welche eine gesteigerte Nachfrage begründen könnten, zugleich führen hohe variable Vergütungskomponenten des Managements aber zu zusätzlichen bilanzpolitischen Anreizen. Damit diese opportunistischen Ziele durchgesetzt werden können, dürfte das Management die Vergabe zusätzlicher Beratungsaufträge an den Abschlussprüfer anstreben, um diesen an sich zu binden. Erkennt der Aufsichtsrat derartiges Verhalten, wird dieser, entgegen der ursprünglichen Hypothese, auch bei einer hohen variablen Vergütung die parallele Beratungstätigkeit des Abschlussprüfers einschränken. Insgesamt kann mit dieser – anhand der MDAX-Unternehmen – durchgeführten Untersuchung allenfalls nur stark eingeschränkt eine Verbindung zwischen der Nachfrage nach Beratungsleistungen und den Agency-Kosten eines Mandanten nachgewiesen werden. Inwieweit der aufgezeigte Zusammenhang zwischen der Veränderung des Verschuldungsgrades und der Höhe der Beratungshonorare tatsächlich auf eine Reduzierung der Beratungsaufträge aufgrund der AgencyKosten des Unternehmens zurückzuführen ist, kann in Anbetracht der Ergebnisse zu den anderen Hypothesen nicht abschließend beantwortet werden. Möglicherweise ist diese Verknüpfung weniger auf fallende Beratungshonorare, sondern stattdessen auf steigende Prüfungshonorare, etwa aufgrund eines erhöhten inhä39

Vgl. Mitra/Hossain (2007), S. 355.

848

Reiner Quick / Birgit Niemeyer / Matthias Sattler

renten Risikos bei dem entsprechenden Mandanten oder eines anders bewerteten Geschäftsrisikos in Folge des höheren Verschuldungsgrades, zurückzuführen40. Die für die meisten Hypothesen beobachteten Insignifikanzen könnten auch dadurch begründet sein, dass das Management bei der Nachfrage nach Beratungsleistungen die Wahrnehmung der Abschlussadressaten nicht antizipiert und die bei den Abschlussadressaten wahrgenommene Unabhängigkeit des Abschlussprüfers bei der Vergabe der Beratungsaufträge unberücksichtigt lässt. Ferner ist es möglich, dass die Abschlussadressaten eine Beeinträchtigung der Unabhängigkeit durch die parallele Prüfungs- und Beratungstätigkeit erst gar nicht wahrnehmen, z.B. weil bei großen Prüfungsgesellschaften Beratungsleistungen primär durch selbstständige Abteilungen erbracht werden, so dass auch eine Antizipation des Managements ausscheidet. Für diese Erklärungsansätze spricht, dass in den meisten für Deutschland vorliegenden Studien zum Einfluss von Beratungsleistungen auf die wahrgenommene Unabhängigkeit des Abschlussprüfers keine negativen Wirkungen festgestellt wurden41. Aktuelle Befunde weisen allerdings in die umgekehrte Richtung42. Zudem wäre es denkbar, dass das Management und/oder die Stakeholder davon ausgehen, dass die durch Beratungstätigkeiten des Abschlussprüfers ausgelöste Beeinträchtigung der wahrgenommenen Unabhängigkeit durch Effizienzsteigerungen kompensiert wird. Ist der Prüfer als Berater beim Mandanten tätig, kann er die bei der Beratung erlangten Informationen auch im Rahmen der Prüfung nutzen und dadurch seine Prüfungskosten senken. Umgekehrt kann der Berater auf Synergievorteile durch Kenntnisse aus der Prüfungstätigkeit zurückgreifen und so die Kosten des Beratungsauftrages reduzieren. Der daraus resultierende, auch den Stakeholdern zu Gute kommende Nutzenzuwachs neutralisiert unter Umständen den von ihnen wahrgenommenen Nutzenverlust aus einer Beeinträchtigung der Unabhängigkeit. Nicht auszuschließen ist ferner, dass die in Folge zahlreicher Bilanzskandale verbesserten Prüfungsnormen und insbesondere die strengeren Regeln zur Vereinbarkeit von Prüfung und Beratung als hinreichend angesehen werden, so dass die Unternehmensführung sogar im Falle hoher oder stark ansteigender AgencyKosten nicht davon ausgeht, dass Beratungshonorare des Abschlussprüfers das Vertrauen der Stakeholder in den Abschluss beeinträchtigen. Möglicherweise sind durch das BilReG solche Beratungsleistungen, welche nach Einschätzung von Investoren und Gläubigern einer unabhängigen Abschlussprüfung entgegenstehen, inzwischen dem Abschlussprüfer untersagt. Nehmen Stakeholder bei den 40 41

42

Vgl. Simunic/Stein (1996), S. 131. Vgl. Richter (1977); Dykxhoorn/Sinning (1981); Dykxhoorn/Sinning (1982); Dykxhoorn et al. (1996); Zapf (2004). Vgl. Quick/Warming-Rasmussen (2007); Meuwissen/Quick (2009).

Determinanten des Ausmaßes der vom Abschlussprüfer bezogenen Beratungsleistungen

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weiterhin zulässigen Beratungsleistungen keine Gefährdung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers wahr, hat auch das Management keine Veranlassung, bei der Nachfrage nach Beratungsleistungen Rücksicht auf die Höhe oder die Veränderung der Agency-Kosten zu nehmen. Ein weiterer Erklärungsansatz könnte darin liegen, dass die Unternehmensleitung von einem per se hohen Vertrauen in das deutsche Corporate GovernanceSystem mit dem Aufsichtsrat als zentralem Überwachungsorgan ausgeht, so dass die Verknüpfung von Prüfung und Beratung zu keiner negativen Wahrnehmung führt. Gestärkt wird dieses Vertrauen durch die im DCGK enthaltene Regelung zur Genehmigung von Beratungsleistungen durch den Prüfungsausschuss. Abschließend sei auf einige Aussagegrenzen der vorliegenden Untersuchung verwiesen. Für die empirische Analyse fanden lediglich MDAX-Unternehmen Berücksichtigung. Die Ergebnisse gelten folglich nur für diese Gruppe und dürfen nicht auf Unternehmen anderer Börsensegmente oder gar auf nicht börsennotierte Unternehmen übertragen werden. So stehen z.B. die DAX30-Unternehmen viel stärker im Mittelpunkt des öffentlichen Interesses, so dass nicht auszuschließen ist, dass für deren Management Unabhängigkeitswahrnehmungen wesentlich relevanter sind43. Aus der Konzentration auf den MDAX folgte darüber hinaus eine vergleichsweise geringe Anzahl an betrachteten Unternehmen. Auch dies schränkt die Repräsentativität der Ergebnisse ein. Zugleich basiert die Analyse auf Daten zu lediglich einem Geschäftsjahr. Eine zeitliche Stabilität der Ergebnisse ist jedoch nicht garantiert. Möglicherweise würden z.B. andere konjunkturelle Rahmenbedingungen zu anderen Ergebnissen führen. Dies gilt insbesondere für den Zeitraum der aktuellen Finanzkrise, welche die Aufnahme oder Prolongation von Fremdkapital erschwert hat. Künftige Forschungsaktivitäten könnten diese Aussagegrenzen aufgreifen und weitere Börsensegmente und/oder einen längeren Zeitraum berücksichtigen. Von Interesse wäre auch eine Studie zu Banken, Finanzdienstleistungsunternehmen und Versicherungen, die – wie in vielen anderen Untersuchungen – auch hier ausgeklammert waren.

43

Diese Vermutung wurde in der Untersuchung von Quick/Sattler (2009) allerdings nicht bestätigt.

850

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Gestaltungsperspektiven der Unternehmensüberwachung zur Verbesserung der Corporate Governance Gerd W. Stürz

Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................. 857 2 Corporate Governance und Unternehmensüberwachung: Status quo ....... 857 2.1 Der Corporate Governance-Begriff .............................................. 858 2.2

Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland ............. 858

2.2.1 Ausgangslage und private Corporate GovernanceInitiativen ........................................................................... 858 2.2.2 Regierungskommissionen und Deutscher Corporate Governance Kodex ............................................................. 859 2.2.3 Weitere Entwicklung nach Inkrafttreten des Deutschen Corporate Governance Kodex ............................................ 861 2.2.3.1 Bilanzkontrollgesetz (2004) ................................. 862 2.2.3.2 Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz (2005) 862 2.2.3.3 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (2005) .... 863 2.2.3.4 Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (2007) . 863 2.3

Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat ..................... 863

2.3.1 Persönliche Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder ...................................................... 864 2.3.1.1 Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder............. 864 2.3.1.2 Zusammensetzung des Aufsichtsrats und Unabhängigkeit .................................................... 865 2.3.1.3 Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat .......... 866 2.3.1.4 Begrenzung der Anzahl ausgeübter Aufsichtsratsmandate ........................................... 867

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Gerd W. Stürz

2.3.2 Effizienzprüfung des Aufsichtsrats ..................................... 867 2.4

Weiterentwicklung der Unternehmensüberwachung durch BilMoG und VorstAG .................................................................... 869

3 Gestaltungsperspektiven der Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat ............................................................................................... 870 3.1 Konkretisierung der Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern ................................................................ 870 3.2

Regelungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern .... 871

3.3

Cooling off-Periode beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat? ................................................................................. 872

3.4

Begrenzung der Zahl gleichzeitig auszuübender Aufsichtsratsmandate ......................................................................................... 873

3.5

Selbstevaluation seiner Tätigkeit durch den Aufsichtsrat.............. 874

3.6

Verstärkte Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer ............................................................................. 874

4 Zusammenfassung..................................................................................... 875 

Gestaltung der Unternehmensüberwachung zur Verbesserung der Corporate Governance

1

857

Einleitung

Die deutsche Wirtschaft befindet sich seit Ende des Jahres 2008 in einer ihrer schwersten Krisen seit Jahrzehnten. Die Deutsche Bundesregierung geht für das Jahr 2009 auf Basis ihrer Frühjahrsprojektion von einem Rückgang des Bruttoinlandsprodukts um 6,0 % aus. Für das Jahr 2010 wird ein leichtes Wachstum von 0,5 % vorhergesagt1. Dieser Krise der Realwirtschaft ging eine Finanzmarktkrise voraus, die mit der Insolvenz der US-amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers vom 15. September 2008 einen Höhepunkt erreichte. Vor dem Hintergrund dieser Wirtschafts- und Finanzkrise wird diskutiert, ob eine der Ursachen in einem Versagen der Corporate Governance-Strukturen zu sehen ist2. Beispielsweise wird die Frage gestellt, ob Aufsichtsräte ihrer Überwachungsfunktion in ausreichendem Maße nachgekommen sind oder ob Unternehmen zum Teil Risiken eingegangen sind, deren mögliche Auswirkungen nicht abzusehen waren oder überhaupt nicht verstanden wurden3. Der vorliegende Beitrag hat das Ziel, die aktuelle Ausgestaltung der Regelungen zur Corporate Governance in Deutschland mit einem Fokus auf die Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat darzustellen und darauf aufbauend Gestaltungsperspektiven für deren Weiterentwicklung zu diskutieren. Dabei ist zu betonen, dass nicht einige wenige Einzelmaßnahmen alleine ausschlaggebend für eine erfolgreiche Unternehmensüberwachung sein können. Vielmehr müssen die in den vorliegenden Abschnitten herausgearbeiteten Vorschläge im Kontext der bestehenden Überwachungselemente sowie vor dem Hintergrund des Verhaltens einzelner Personen betrachtet werden. 2

Corporate Governance und Unternehmensüberwachung: Status quo

In diesem Kapitel wird zunächst eine Definition des Begriffs ‚Corporate Governance’ vorgenommen, um daran anschließend einen Kurzüberblick über die bisherigen Entwicklungen im Bereich der Corporate Governance in Deutsch1 2

3

Vgl. hierzu BMWi (2009). Stellvertretend siehe bspw. Seibert, U. (2009), S. 1167. Die Bundesregierung hingegen verneinte im Jahr 2007 einen solchen Zusammenhang: In ihrer Antwort auf eine kleine Anfrage einiger Abgeordneter zum Thema ‚Public Corporate Governance bei Kreditinstituten mit staatlicher Beteiligung’ führt sie aus, dass „aus Sicht der Bundesregierung […] nach dem gegenwärtigen Kenntnisstand ein Zusammenhang zwischen den eher generellen Fragen guter Unternehmensführung und den Ursachen der so genannten Bankenkrise, die Kreditinstitute sowohl mit privater als auch mit staatlicher Eigentümerstruktur in unterschiedlicher Intensität erfasst hat, nicht erkennbar [sei]“ (Bundesregierung (2007), S. 3). So auch Seibert, U. (2009), S. 1167.

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land zu geben. Weitere Abschnitte sind einer Darstellung der Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK oder Kodex) zur Unternehmensüberwachung sowie im Nachgang zum DCGK verabschiedeten Gesetzen im Hinblick auf deren Auswirkungen auf die Unternehmensüberwachung gewidmet. 2.1

Der Corporate-Governance-Begriff

Der Begriff der Corporate Governance ist im Schrifttum nicht eindeutig definiert. So verweisen Dörner/Orth darauf, dass im Gegensatz zu Kurzübersetzungen wie ‚Unternehmensverfassung’, ‚Unternehmensverwaltung’ oder ‚Unternehmensführung’ insbesondere die Umschreibung durch von Rosen die Bedeutung am besten wiedergebe, die dem Begriff im internationalen Sprachgebrauch zukomme4. Dieser definiert Corporate Governance „als eine verantwortliche, auf langfristige Wertschöpfung ausgerichtete Unternehmensleitung und -kontrolle“ 5. Eine ähnliche Definition von Corporate Governance liefert auch der DCGK selbst, indem er seine Zielsetzung damit beschreibt, „das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften [zu] fördern“ 6. Dieses Begriffsverständnis von Corporate Governance soll auch den folgenden Ausführungen zugrunde gelegt werden. 2.2

Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland

Im folgenden Abschnitt wird ein Überblick über die bisherige Entwicklung im Bereich der Corporate Governance in Deutschland gegeben. 2.2.1

Ausgangslage und private Corporate Governance-Initiativen

Das im Jahr 1998 verabschiedete Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)7 ist als Ausgangspunkt der deutschen Initiativen zur Stärkung und Verbesserung der Corporate Governance anzusehen, obgleich bereits einige Aktienrechtsnovellen vor diesem Zeitpunkt in eine ähnliche Richtung zielten. Von Bedeutung ist insbesondere, dass der Gesetzgeber mit diesem Reformwerk erstmals außerhalb des Kapitalmarktrechts eine kapitalmarkt-

4 5 6 7

Siehe hierzu Dörner, D. / Orth, C. (2005), S. 6. Von Rosen (2001), S. 283. Vgl. DCGK, Tz. 1 (Präambel), Hervorhebung durch den Verfasser. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998, in: BGBl. I, S. 786.

Gestaltung der Unternehmensüberwachung zur Verbesserung der Corporate Governance

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orientierte Betrachtungsweise in das Aktiengesetz und Handelsgesetzbuch hat einfließen lassen8. Aufbauend auf der durch das KonTraG geschaffenen Rechtslage entstanden in Deutschland verschiedene private Initiativen, die sich mit dem Themengebiet der Corporate Governance beschäftigten. Beispielhaft genannt werden können der durch die Grundsatzkommission Corporate Governance (auch ‚Frankfurter Initiativkreis’ genannt) im Januar 2000 veröffentlichte und im Juli 2000 überarbeitete ‚Code of Best Practice’ und dessen Operationalisierung mittels einer Balanced Scorecard durch die Deutsche Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management (DVFA). Mit dem sog. ‚Berliner Initiativkreis’ befasste sich eine weitere Gruppe mit dem Themenfeld Corporate Governance und veröffentlichte im August 2000 den ‚German Code of Corporate Governance (GCCG)’. Dieser Code stellte insbesondere auf Anforderungen an das Verhalten des Vorstands sowie Verhaltensregeln für den Aufsichtsrat ab9. Die Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e. V. (SG) legte im September 2000 in einem Thesenpapier dar, dass die durch das KonTraG eingeleiteten Reformen in den Bereichen ‚Vorstand’, ‚Interne Revision’, ‚Aufsichtsrat’ und ‚Abschlussprüfer’ noch punktuellen Verbesserungsbedarf aufwiesen. Schließlich erörterte das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) bereits im Juni 2000 in einem Positionspapier Vorschläge zur Verbesserung der Unternehmensüberwachung10. 2.2.2

Regierungskommissionen und Deutscher Corporate Governance Kodex

Vor dem dargestellten Hintergrund – und nicht zuletzt auch beeinflusst durch die Schieflage des Philipp Holzmann-Konzerns – setzte die damalige Bundesregierung in den Jahren 2000 und 2001 zwei Regierungskommissionen ein, die sich mit Fragen der Corporate Governance in Deutschland beschäftigen sollten11. Zunächst befasste sich die Regierungskommission ‚Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts’, die nach dem Namen ihres Vorsitzenden insbesondere als ‚BaumsKommission’ bekannt wurde, mit möglichen Defiziten des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle. In ihrem Abschlussbericht empfahl sie die Einrichtung einer weiteren Regierungskommission, die mit der Erarbeitung eines Corporate Governance Kodex für deutsche Unternehmen beauftragt wer-

8

9 10 11

Vgl. Dörner, D. / Orth, C. (2005), S. 17 f.; ähnlicher Ansicht auch Treuberg, H. G. v. / Zitzmann, A. (2005), S. 27. Siehe hierzu auch Peltzer, M. / von Werder, A. (2001), S. 6 f. Siehe hierzu auch Dörner, D. / Orth, C. (2005), S. 18 f. So auch Dörner, D. / Orth, C. (2005), S. 19.

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den sollte12. Dieser Empfehlung folgend, wurde die Regierungskommission ‚Deutscher Corporate Governance Kodex’ – auch bekannt als ‚CrommeKommission’ – berufen. Ergebnis der Arbeit der Cromme-Kommission war die Veröffentlichung des DCGK am 26. Februar 2002. Seit seinem Inkrafttreten wird der Kodex jährlich durch die Regierungskommission ‚Deutscher Corporate Governance Kodex’ überprüft und gegebenenfalls angepasst – bislang geschah dies insgesamt sieben Mal13. Als Ziele des DCGK werden genannt14: •

Dokumentation deutscher Corporate Governance-Grundsätze;

•

Flexibilisierung ordnungspolitischer Rahmengrundsätze;

•

Kodifizierung des Leitgedankens der Transparenz.

Die Dokumentationsfunktion zielt darauf ab, sämtliche in Deutschland existierenden Corporate Governance-Grundsätze in einem einzigen Regelwerk zusammenzufassen und damit insbesondere ausländischen Investoren deren Verständnis zu erleichtern. Aus diesem Grund enthält der Kodex neben der Wiederholung geltender gesetzlicher Vorschriften (‚Muss-Bestimmungen’) auch Empfehlungen (‚Soll-Bestimmungen’) und Anregungen (‚Sollte-’ und ‚Kann-Bestimmungen’) 15. Der Flexibilisierungsgedanke trägt dem Wunsch Rechnung, die Corporate Governance-Grundsätze in einem sich dynamisch entwickelnden Umfeld möglichst schnell anpassen und sich international abzeichnende Best Practice aufgreifen zu können. Hintergrund der Zielsetzung, durch die Corporate Governance-Grundsätze und deren Beachtung durch die Unternehmen eine möglichst hohe Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit herzustellen, ist es schließlich, das für die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts notwendige Vertrauen der Akteure (wieder) zu gewinnen und zu erhalten. Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften müssen nach § 161 AktG jährlich erklären, ob sie den Empfehlungen des DCGK entsprochen haben und entsprechen16. Sollten einzelne Empfehlungen nicht befolgt worden sein oder befolgt werden, ist dies in der Erklärung anzugeben und mittlerweile auch

12 13

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15 16

Vgl. Baums, T. (Hrsg.) (2001), S. 61 f. Die bisherigen Änderungen können auf der Homepage der Regierungskommission ‚Deutscher Corporate Governance Kodex’ unter www.corporate-governance-code.de nachvollzogen werden. Vgl. zu dieser Kategorisierung und den dazu folgenden Ausführungen Dörner, D. / Orth, C. (2005), S. 20 f. Siehe hierzu auch Treuberg, H. G. v. / Zitzmann, A. (2005), S. 26 f. Zur Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 161 AktG im Zuge des BilMoG wird auf die Ausführungen in Abschnitt 4 dieses Kapitels verwiesen.

Gestaltung der Unternehmensüberwachung zur Verbesserung der Corporate Governance

861

zu begründen17. Diese Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung fand im Jahr 2002 im Zuge des Transparenz- und Publizitätsgesetzes (TransPuG)18 Eingang in das Aktienrecht. Der Gesetzgeber gab damit den Ordnungsrahmen für den DCGK vor, ohne jedoch dessen Inhalt zu bestimmen19. 2.2.3

Weitere Entwicklung nach Inkrafttreten des Deutschen Corporate Governance Kodex

Seit der Veröffentlichung des DCGK im Jahr 2002 haben sich die gesetzgeberischen Rahmenbedingungen im Bereich der Corporate Governance mehrfach weiterentwickelt. Wesentliche Reformschritte des Gesetzgebers mit Bezug zur Corporate Governance waren in der jüngeren Vergangenheit das Bilanzkontrollgesetz20, das Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz21, das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts22 und das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz23. Den vorläufigen Schlusspunkt der gesetzgeberischen Aktivitäten in diesem Bereich bilden das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)24 und das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG)25, die beide im Jahr 2009 in Kraft getreten sind26.

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Dieses ‚Comply or Explain-Prinzip’ gilt nicht für die Anregungen des Kodex, die als ‚Sollte-’ und ,Kann-Bestimmungen’ formuliert sind. Diesen kann ohne Angabe von Gründen nicht entsprochen werden (vgl. DCGK, Tz. 1 (Präambel)). Die Verpflichtung zur Begründung der Nichteinhaltung von Empfehlungen (‚Explain’-Komponente) wurde im Rahmen des BilMoG in § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG aufgenommen. Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19. Juli 2002, in: BGBl. I, S. 2681. So auch Dörner, D. / Orth, C. (2005), S. 19. Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz - BilKoG) vom 15. Dezember 2004, in: BGBl. I, S. 3408. Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz - VorstOG) vom 3. August 2005, in: BGBl. I, S. 2267. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005, in: BGBl. I, S. 2802. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (TransparenzrichtlinieUmsetzungsgesetz - TUG) vom 5. Januar 2007, in: BGBl. I, S. 10. Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) vom 25. Mai 2009, in: BGBl. I, S. 1102. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31. Juli 2009, in: BGBl. I., S. 2509. Eine Darstellung der Auswirkungen des BilMoG und des VorstAG auf die Regelungen zur Corporate Governance und insbesondere zur Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat erfolgt in Abschnitt 4 dieses Kapitels.

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2.2.3.1 Bilanzkontrollgesetz (2004) Gegenstand des BilKoG war die Einführung eines zweistufigen EnforcementVerfahrens im Bereich der Rechnungslegung. Dieses von Kämpfer als völlig neuer Corporate Governance-Baustein gewürdigte System27 führte dazu, dass in Deutschland erstmals Jahresabschluss und Lagebericht bzw. Konzernabschluss und Konzernlagebericht von Unternehmen, deren Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im geregelten Markt zugelassen sind, neben der Prüfung durch den Aufsichtsrat und den gesetzlichen Abschlussprüfer einer weiteren Überwachung durch eine außerhalb des Unternehmens angesiedelte, unabhängige Stelle unterzogen werden28. Während auf der ersten Enforcement-Stufe die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung DPR e. V. (DPR) tätig wird, agiert auf der zweiten Stufe die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die DPR wird sowohl bei Vorliegen konkreter Verdachtsmomente als auch anlassunabhängig tätig, wobei die zu prüfenden Unternehmen die Zusammenarbeit mit der privatrechtlich organisierten DPR verweigern können. Die BaFin hingegen kann auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens eine Prüfung mit hoheitlichen Mitteln erzwingen. Festgestellte Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften sind durch das geprüfte Unternehmen zu veröffentlichen29. Das Enforcement-Verfahren ist insofern auch von Bedeutung für die Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat, als die von der Prüfungspflicht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG erfassten Abschlüsse Gegenstand einer – neben der gesetzlichen Abschlussprüfung stehenden – weiteren externen Überprüfung werden. 2.2.3.2 Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz (2005) Durch das VorstOG wurde eine zuvor lediglich als Empfehlung des DCGK bestehende Regelung in zwingendes Recht umgewandelt. Für börsennotierte Aktiengesellschaften wurde eine Pflicht zur individualisierten Offenlegung der Vorstandsbezüge eingeführt, der jedoch nicht nachgekommen werden muss, wenn die Hauptversammlung dies mit einer Dreiviertelmehrheit beschließt30. Im Fall nicht börsennotierter Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaf-

27 28 29 30

Vgl. Kämpfer, G. (2005), S. 13. So auch Böcking, H.-J. / Dutzi, A. (2006), S. 11. Siehe zum BilKoG auch Pfitzer, N. / Oser, P. / Orth, C. (2008), S. 137-164. Vgl. § 286 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB. Die Verpflichtung zur Angabe der Gesamtbezüge des Vorstands nach § 285 Nr. 9 Buchst. a Satz 1 bis 4 bleibt von einem solchen Hauptversammlungsbeschluss jedoch unberührt. Auch kann sich eine börsennotierte Aktiengesellschaft nicht darauf berufen, dass sich durch eine Veröffentlichung die Bezüge eines einzelnen Vorstandsmitglieds feststellen ließen (vgl. § 286 Abs. 4 HGB).

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ten i. S. d. § 264a Abs. 1 HGB blieb die Veröffentlichungspflicht auf die Angabe der gesamten Bezüge des Vorstands beschränkt31. Auf die Einführung einer Verpflichtung zur individualisierten Offenlegung auch der Aufsichtsratsbezüge hat der Gesetzgeber zugunsten einer Beibehaltung der entsprechenden Empfehlung des DCGK verzichtet32. 2.2.3.3 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (2005) Im Rahmen des UMAG wurde eine Reihe von Neuregelungen des Aktienrechts umgesetzt. Wichtige Reformschritte waren die Stärkung von Minderheitenrechten bei der Durchsetzung von Kompensationsansprüchen gegenüber den Verwaltungsorganen einer Gesellschaft, die Senkung der Schwellenwerte für die aktienrechtliche Sonderprüfung sowie die Einführung einer ‚Business Judgement Rule’, durch welche die Organmitglieder im Falle einer sorgfältigen Unternehmensführung auch bei wirtschaftlichem Misserfolg vor Schadensersatzansprüchen geschützt werden33. 2.2.3.4 Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (2007) Gegenstand des TUG ist die Umsetzung der Anforderungen der Richtlinie 2004/109/EG (Transparenzrichtlinie) in nationales Recht, was zu einer Erweiterung der Publizitätspflichten börsennotierter bzw. kapitalmarktorientierter Unternehmen führte. Wichtige Aspekte waren beispielsweise umfassendere Mitteilungspflichten im Zusammenhang mit Geschäften mit nahe stehenden Personen (‚Directors’ Dealings’) oder in Bezug auf Insiderinformationen. Zudem wurden die Anforderungen an die Zwischenberichterstattung kapitalmarktorientierter Unternehmen i. S. d. § 264d HGB neu geregelt. Insgesamt sollen die Neuerungen des TUG die Transparenz an den Kapitalmärkten erhöhen und damit den Anlegerschutz weiter verbessern. 2.3

Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat

Der folgende Abschnitt beinhaltet eine Darstellung der Regelungen des DCGK zur Unternehmensüberwachung bei börsennotierten Gesellschaften34. Diese 31 32 33

34

Siehe § 285 Nr. 9 Buchst. a Satz 1 bis 4 HGB. Weiterführend zum VorstOG vgl. auch Pfitzer, N. / Oser, P. / Orth, C. (2008), S. 130-137. Ausführlich zu den Neuregelungen durch das UMAG siehe Pfitzer, N. / Oser, P. / Orth, C. (2008), S. 172-183; die Business Judgement Rule wird auch durch den DCGK aufgegriffen (vgl. DCGK, Tz. 3.8). Die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG betrifft ausschließlich börsennotierte Gesellschaften. Übereinstimmend damit wird in der Präambel des DCGK klargestellt, dass sich der Kodex in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften richtet, die Beachtung seiner Regelungen jedoch auch nicht börsennotierten Gesellschaften empfohlen

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beziehen sich in erster Linie auf die Anforderungen an den Aufsichtsrat sowie dessen Rechte und Pflichten, so dass Unternehmensüberwachung im Rahmen des vorliegenden Beitrags ebenfalls in diesem Sinne verstanden werden soll35. Zwei Regelungsbereiche des DCGK im Zusammenhang mit dem Aufsichtsrat börsennotierter Unternehmen erscheinen im Hinblick auf dessen Möglichkeiten zur Gewährleistung einer effektiven Unternehmensüberwachung von besonderem Interesse und werden daher im Rahmen der beiden nachfolgenden Unterabschnitte näher diskutiert. Zum einen handelt es sich dabei um die an die Aufsichtsratsmitglieder zu stellenden persönlichen Voraussetzungen, zum anderen soll das Instrument der Effizienzprüfung des Aufsichtsrats untersucht werden. 2.3.1

Persönliche Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder

Der DCGK spricht eine Reihe von Empfehlungen aus, welchen persönlichen Anforderungen Mitglieder des Aufsichtsrats eines börsennotierten Unternehmens genügen sollen. Diese werden im Folgenden kurz vorgestellt und gewürdigt. 2.3.1.1 Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsrat sind in § 100 AktG kodifiziert. Im Hinblick auf ihre Qualifikation stellt der Gesetzgeber im Fall kapitalmarktorientierter Unternehmen mit dem BilMoG erstmals besondere Anforderungen an die Aufsichtsräte. So muss mindestens eines der Mitglieder über „Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen36.“ Ergänzend empfiehlt der DCGK, „dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören [sollen], die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen.“37 Zusätzlich sollen „die internationale Tätigkeit des Unternehmens, […] potenzielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder sowie […] Vielfalt (Diversity)“38 berücksichtigt werden. Besondere Anforderungen werden an den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses (Audit Committee) gestellt, der „über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfah-

35

36 37 38

wird. Auf die Ausführungen zur Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 161 AktG durch das BilMoG in Abschnitt 4 dieses Kapitels wird ergänzend verwiesen. Weitere Elemente der Unternehmensüberwachung wie z. B. die gesetzliche Abschlussprüfung oder Enforcement-Prüfungen durch die DPR werden weitgehend ausgeblendet. § 100 Abs. 5 AktG; vgl. hierzu auch Abschnitt 4 dieses Kapitels. DCGK, Tz. 5.4.1. DCGK, Tz. 5.4.1.

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ren verfügen“39 soll. Zudem regt der Kodex an, dass ehemalige Vorstandsmitglieder der Gesellschaft, deren Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete, nicht den Vorsitz des Prüfungsausschusses übernehmen sollten40. Pfitzer / Höreth weisen darauf hin, dass die Anforderungen des DCGK dahingehend zu verstehen seien, dass der Aufsichtsrat insgesamt in der Lage sein muss, über das erforderliche Wissen auf allen seinen Tätigkeitsgebieten zu verfügen, dies jedoch nicht von jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied verlangt werden könne. Zumindest könne aber ein grundlegendes Verständnis des Jahresabschlusses und des Prüfungsberichts erwartet werden, da der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen und zum Prüfungsbericht Stellung zu nehmen habe41. 2.3.1.2 Zusammensetzung des Aufsichtsrats und Unabhängigkeit In Bezug auf dessen Zusammensetzung empfiehlt der Kodex, dass dem Aufsichtsrat „eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören“42 soll. Als unabhängig wird ein Mitglied dann angesehen, wenn es „in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet43.“ Die gesetzlichen Regelungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern beschränken sich im Wesentlichen auf das Verbot einer gleichzeitigen Tätigkeit als Vorstand, Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sowie als gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens44. Zudem sind nach § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG Überkreuzverflechtungen zwischen Vorstand bzw. gesetzlichen Vertretern und Aufsichtsrat zweier Gesellschaften ausgeschlossen. In der Literatur finden sich Konkretisierungen in Bezug auf die an Aufsichtsratsmitglieder zu stellenden Unabhängigkeitsanforderungen. So differenzieren von Werder / Wieczorek zwischen Vorstandsunabhängigkeit einerseits und Interessenunabhängigkeit andererseits. Vorstandsunabhängigkeit sei dann gegeben, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats keine persönliche Abhängigkeit gegenüber dem Vorstandsgremium insgesamt oder einzelnen seiner Mitglieder aufweise und somit seine „Kontrollfunktion ohne falsche Rücksichtnahmen gegenüber den Vorstandsmitgliedern wirkungsvoll erfüllen“45 könne. Gründe für eine nicht gegebene Vorstandsunabhängigkeit könnten ein Wechsel ehemaliger Vorstands39 40 41

42 43 44 45

DCGK, Tz. 5.3.2. Vgl. DCGK, Tz. 5.3.2. Vgl. § 171 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG sowie Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 178; gleicher Ansicht auch von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 298. DCGK, Tz. 5.4.2. DCGK, Tz. 5.4.2. Vgl. hierzu § 105 Abs. 1 und § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG. Von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 299.

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mitglieder in den Aufsichtsrat46 oder dem Aufsichtsratsmitglied im Zusammenhang mit seiner Mandatsausübung gewährte persönliche Vorteile sein47. Interessenunabhängigkeit hingegen zeichne sich dadurch aus, dass ein Aufsichtsratsmitglied unvoreingenommen die Interessen des Unternehmens und nicht vornehmlich Partikularinteressen oder schlimmstenfalls sogar eigene persönliche Interessen verfolge48. Insbesondere die Arbeitnehmervertreter in mitbestimmten deutschen Aufsichtsräten werden vielfach als Beispiel einer von Einzelinteressen – nämlich denen der Arbeitnehmer – geleiteten Mandatsausübung angeführt49. In eine ähnliche Richtung zielen auch die Regelungen des DCGK zur Vermeidung von Interessenkonflikten bei Aufsichtsratsmitgliedern. Insbesondere werden die Verfolgung persönlicher Interessen und die eigene Nutzung von dem Unternehmen zustehenden Geschäftschancen untersagt. Zudem empfiehlt der Kodex, bestehende Interessenkonflikte gegenüber dem Aufsichtsratsgremium offenzulegen50. 2.3.1.3 Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat Durch das VorstAG wurde 2009 erstmals eine Cooling off-Periode für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften eingeführt. Ein ehemaliges Vorstandsmitglied kann demnach in den zwei Jahren nach seinem Ausscheiden aus dem Leitungsorgan nur dann Mitglied des Aufsichtsrats werden, wenn es von Aktionären zur Wahl vorgeschlagen wird, die mindestens 25 % der Stimmrechte der Gesellschaft halten. Der DCGK empfiehlt darüber hinaus, dass die durch den Gesetzgeber vorgesehene Öffnungsklausel für den Aufsichtsratsvorsitzenden nur in begründeten Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden sollte51. Zudem sollen dem Aufsichtsrat insgesamt nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören52. Hintergrund dieser Regelungen ist, dass gelegentlich bezweifelt wird, dass ehemalige Vorstände in der Funktion eines Aufsichtsrats – und insbesondere in der des Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder eines seiner Ausschüsse – die erforderliche Unabhängigkeit aufweisen. Dies kann sich sowohl auf die Vorstandsunabhängigkeit in Gestalt einer persönlichen Verbundenheit gegenüber den ehemaligen Vorstandskollegen als auch auf die Interessenunabhängigkeit in Gestalt einer fehlenden Bereitschaft, eigene frühere Entscheidungen kritisch zu hinter46 47 48 49

50 51 52

Zu diesem Themenkomplex wird auf Abschnitt 3.1.3 dieses Kapitels verwiesen. Vgl. hierzu von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 299 f. So auch von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 299. Stellvertretend sei auf Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 181 f., und von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 300 f. verwiesen. Siehe DCGK, Tz. 5.5, sowie ergänzend Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 194 f. Vgl. DCGK, Tz. 5.4.4. Siehe hierzu DCGK, Tz. 5.4.2.

Gestaltung der Unternehmensüberwachung zur Verbesserung der Corporate Governance

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fragen und, falls erforderlich, auf deren Korrektur oder eine Anpassung der Unternehmensstrategie hinzuwirken, beziehen53. Als Argument für einen Wechsel ehemaliger Vorstandsmitglieder in das Kontrollgremium wird hingegen häufig deren fachliche Expertise und genaue Kenntnis des Unternehmens angeführt54. 2.3.1.4 Begrenzung der Anzahl ausgeübter Aufsichtsratsmandate

Um sicherzustellen, dass den Aufsichtsratsmitgliedern ausreichend Zeit für die Ausübung ihrer Tätigkeit zur Verfügung steht, empfiehlt der Kodex für Vorstandsmitglieder börsennotierter Gesellschaften eine Beschränkung auf drei55 konzernexterne Aufsichtsratsmandate bei anderen börsennotierten Gesellschaften56. Diese Regelung weicht von der gesetzlichen Vorschrift des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG ab, die eine grundsätzliche Beschränkung auf zehn Aufsichtsratsmandate vorsieht, wobei das Amt des Vorsitzenden doppelt gezählt wird57. Die Empfehlung des DCGK stellt somit nur für eine bestimmte Personengruppe – nämlich Vorstände börsennotierter Gesellschaften – und lediglich in Bezug auf bestimmte Aufsichtsratsmandate – nämlich solche bei anderen börsennotierten Gesellschaften – eine Einschränkung dar. In der Literatur wird z. T. die Frage kritisch diskutiert, ob das Merkmal ‚Börsennotierung’ ein sachgerechtes Abgrenzungskriterium für die Beschränkung darstelle. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass eine Abgrenzung anhand der Größe eines Unternehmens geeigneter sei, da hierdurch der mit der Mandatsausübung tatsächlich verbundene Arbeitsaufwand zutreffender berücksichtigt werden könne58. 2.3.2

Effizienzprüfung des Aufsichtsrats

Als ein weiteres Corporate Governance-Element, das vor der Veröffentlichung des DCGK im Jahr 2002 in Deutschland gänzlich unbekannt war, ist die Effizienzprüfung durch den Aufsichtsrat zu diskutieren. Der DCGK empfiehlt in diesem Zusammenhang lediglich, dass „der Aufsichtsrat […] regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen [soll]“59. Da der Kodex darüber hinaus keine weiteren Regelungen zum Thema Effizienzprüfung enthält, werden die Fragen

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So auch Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 182 und S. 186 f., sowie von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 299-301. Auf diese Argumentation verweisen z. B. auch Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 186 f., oder Rode, O. (2006), S. 342. Im Zuge der Überarbeitung des DCGK im Jahr 2009 wurde die Empfehlung von zuvor fünf auf jetzt drei gleichzeitig auszuübende Mandate verschärft. Siehe hierzu DCGK, Tz. 5.4.5. Vgl. § 100 Abs. 2 Satz 3 AktG. So bspw. Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 189. DCGK, Tz. 5.6.

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nach Frequenz, Inhalt und Umfang einer solchen Selbstevaluierung des Aufsichtsrats in der Literatur z. T. kontrovers diskutiert60. Zum Begriff der Effizienzprüfung wird angemerkt, dass dieser eigentlich im Sinne einer Effektivitätsprüfung zu verstehen sei, die Evaluation also weniger auf die Wirtschaftlichkeit als vielmehr auf die Wirksamkeit der Arbeit des Aufsichtsrats abzustellen habe61. Bezüglich der Häufigkeit der Durchführung einer Effizienzprüfung werden Zeitspannen zwischen einem und drei Jahren als angemessen angesehen62. Hintergrund dieser Diskussion ist die Frage, wie der Begriff ‚regelmäßig’ in der Kodex-Empfehlung zu interpretieren ist. Ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Frequenz der Evaluation dürfte die Unternehmensgröße und damit die Häufigkeit der Aufsichtsratssitzungen sein63. Die Effizienzprüfung kann durch den Aufsichtsrat im Rahmen einer reinen Selbstevaluation, durch Mitarbeiter des Unternehmens oder durch einen externen Berater – beispielsweise einen Wirtschaftsprüfer – vorgenommen werden. Während der Vorteil einer ‚internen’ Durchführung insbesondere in deren geringeren Kosten zu sehen ist, dürfte das Hinzuziehen eines externen Dritten regelmäßig zu einer höheren Objektivität der erzielten Ergebnisse führen64. Inhaltlich könne die Evaluation nach Ansicht von Ringleb et al. sowohl eine Compliance- als auch eine Performance-Prüfung umfassen: Während eine Compliance-Prüfung die Frage nach der Einhaltung sämtlicher einschlägigen gesetzlichen und untergesetzlichen Normen adressiere, stelle eine Performance-Prüfung auf die Erfolgswirkungen der Aufsichtsratsarbeit im Sinne einer Effizienz- oder Effektivitätsbeurteilung ab65. Der Ablauf einer Effizienzprüfung wird meist als ein Prozess beschrieben, der aus unterschiedlichen Phasen besteht. Im Rahmen einer Ist-Analyse erfolgt eine Bestandsaufnahme der Aufsichtsratstätigkeit. Daran anschließend wird ein SollKonzept entwickelt, das neben gesetzlichen Vorschriften auch die Empfehlungen des DCGK sowie unternehmensinterne Vorgaben berücksichtigen sollte. Die eigentliche Effizienzprüfung besteht in einem Soll-Ist-Vergleich und einer Analyse der Abweichungen zwischen tatsächlichem und anzustrebendem Zustand. Aus den gewonnenen Erkenntnissen sind in einer vierten Phase konkrete Handlungsempfehlungen für die Weiterentwicklung der Aufsichtsratstätigkeit abzulei-

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Stellvertretend siehe Oser, P. / Orth, C. / Wader, D. (2005), S. 7-9, Seibt, C. H. (2003), S. 21072112, oder Strieder, T. (2007), S. 168-178. Dieser Ansicht bspw. Oser, P. / Orth, C. / Wader, D. (2005), S. 7 f., oder Seibt, C. H. (2003), S. 2109. Siehe hierzu Strieder, T. (2007), S. 168. In eine ähnliche Richtung äußert sich auch Strieder (vgl. Strieder, T. (2007), S. 168). So auch Strieder, T. (2007), S. 169. Vgl. Ringleb, H.-M. et al. (2008), Tz. 1155.

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ten. Als Letztes folgt die Umsetzungsphase, wobei die Überwachung der Umsetzung gleichzeitig Ausgangspunkt für die nächste Effizienzprüfung sein kann66. 2.4

Weiterentwicklung der Unternehmensüberwachung durch BilMoG und VorstAG

Dieser Abschnitt ist den zwei jüngsten Gesetzesnovellen mit einem Bezug zur Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat gewidmet: Das BilMoG wurde am 28. Mai 2009 im Bundesgesetzblatt verkündet und ist am darauf folgenden Tag in Kraft getreten. Die Regelungen des VorstAG wurden am 5. August 2009 durch die am Vortag erfolgte Verkündung im Bundesgesetzblatt wirksam. Eine wesentliche Neuerung des BilMoG schreibt kapitalmarktorientierten Gesellschaften i. S. d. § 264d HGB vor, in ihren Aufsichtsrat mindestens einen unabhängigen Finanzexperten aufzunehmen. Sofern ein Prüfungsausschuss eingerichtet wird, muss mindestens ein Ausschussmitglied diese Voraussetzung erfüllen67. Eine vergleichbare Regelung existierte zuvor lediglich als Empfehlung des DCGK, der dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses eine ähnliche Qualifikation abverlangte68. Als Finanzexperte ist eine Person mit „Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung“69 zu betrachten. Diese gilt aus Sicht des Gesetzgebers als unabhängig, wenn sie „in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet70.“ Durch eine Aufzählung der dem Prüfungsausschuss zukommenden Aufgaben in § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG konkretisiert der Gesetzgeber den allgemeinen Überwachungsauftrag des Aufsichtsrats71. Explizit genannt werden die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems (IKS), des Risikomanagementsystems (RMS) und des internen Revisionssystems (IRS) sowie der Abschlussprüfung72. Auch die Offenlegungspflichten im Zusammenhang mit der Corporate Governance wurden im Zuge des BilMoG reformiert bzw. erweitert. So ist der Lagebericht kapitalmarktorientierter Unternehmen i. S. d. § 264d HGB künftig

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Vgl. zu den Phasen der Effizienzprüfung bspw. Oser, P. / Orth, C. / Wader, D. (2005), S. 8 f., Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 201-203, oder Strieder, T. (2007), S. 170 f. Vgl. § 100 Abs. 5 i. V. m. 107 Abs. 4 AktG. Siehe hierzu auch die Ausführungen in Abschnitt 3.1.1 dieses Kapitels. § 100 Abs. 5 AktG. Vgl. Regierungsbegründung zum BilMoG, Teil B, zu Art. 5, zu Nr. 3 (§ 100 AktG), mit Verweis auf DCGK, Tz. 5.4.2. So auch Seibert, U. (2009), S. 1168, und Withus, K.-H. (2009), S. 83. Siehe § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG.

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um eine Beschreibung der „wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess“73 zu ergänzen. Alle Unternehmen, die zur Abgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG verpflichtet sind, müssen künftig zudem nach § 289a HGB eine Erklärung zur Unternehmensführung abgeben. Diese beinhaltet neben der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG Angaben über wesentliche, über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Unternehmensführungspraktiken sowie eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat nebst einer Beschreibung der Zusammensetzung und Arbeitsweise ihrer Ausschüsse. Diese Angaben können entweder in den Lagebericht aufgenommen oder auf der Internetseite des Unternehmens dauerhaft zugänglich gemacht werden74. Zu den Neuregelungen durch das VorstAG mit Blick auf die Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat, insbesondere zur Einschränkung der Möglichkeiten zum Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften, wird auf die Ausführungen unter 2.3.1.3. verwiesen. 3

Gestaltungsperspektiven der Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat

Im vorherigen Kapitel wurden Entwicklung und Status quo der Corporate Governance in Deutschland mit Fokus auf die Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat skizziert. Darauf aufbauend werden in diesem Kapitel Gestaltungsperspektiven der Unternehmensüberwachung diskutiert. Als Leitlinie der Überlegungen soll die im Rahmen der Einleitung gestellte Frage dienen, ob die aktuelle Wirtschafts- und Finanzkrise Defizite bei der Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat offenbart hat und in welchen Bereichen gegebenenfalls ein Bedarf zur Weiterentwicklung bestehender Corporate GovernanceStrukturen ausgemacht werden kann75. 3.1

Konkretisierung der Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern

In Abschnitt 2.3.1.3 des vorherigen Kapitels wurde dargestellt, dass sich die gesetzlichen Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Aufnahme mindestens eines Experten aus den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung in den Aufsichtsrat kapitalmarktorientierter Unter73 74 75

§ 289 Abs. 5 HGB. Vgl. § 289a Abs. 2 HGB. Dem Anwendungsbereich des § 161 AktG folgend beziehen sich die Überlegungen – sofern nichts Gegenteiliges vermerkt ist - ausschließlich auf Aufsichtsräte börsennotierter Gesellschaften.

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nehmen beschränken. Bihr / Blättchen stellten bereits im Jahr 2007 die Frage, ob angesichts der hohen Verantwortung der Aufsichtsorgane für die Unternehmen, die in sie investierten Vermögensmassen, die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte und den Bestand von Arbeitsplätzen nicht eine stärkere gesetzliche Regulierung der persönlichen Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder angezeigt sei76. Sie schlagen vor, das Durchlaufen eines noch näher zu definierenden Auswahlverfahrens – z. B. auf Basis einer verpflichtenden Stellungnahme durch die BAFin – als Voraussetzung für die Wahl einer Person in den Aufsichtsrat eines kapitalmarktorientierten Unternehmens vorzuschreiben77. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der praktischen Umsetzung eines solchen Modells78 erscheint der Vorschlag von von Werder / Wieczorek zielführender, das Qualifikationsprofil des Aufsichtsratsgremiums aus der spezifischen Situation eines Unternehmens abzuleiten. Die Auswahl einzelner Aufsichtsräte solle sich dann daran orientieren, dass jedes Mitglied mit seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten zumindest eines der definierten Kompetenzfelder abdecke79. Eine entsprechende Weiterentwicklung der derzeitigen Regelung in Tz. 5.4.1 des DCGK böte sich in diesem Zusammenhang an. 3.2

Regelungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern

Die Unterscheidung der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern in Vorstandsunabhängigkeit und Interessenunabhängigkeit wurde in Abschnitt 3.1.2 des zweiten Kapitels diskutiert. Von Werder / Wieczorek führen aus, dass Vorstandsunabhängigkeit grundsätzlich von allen Aufsichtsratsmitgliedern zu fordern sei80. Interessenunabhängigkeit hingegen könne einigen Aufsichtsräten nicht abverlangt werden, da sie gerade aufgrund ihrer spezifischen Interessen Mitglied des Gremiums und damit per se nicht interessenunabhängig seien. Als Beispiele können Vertreter kontrollierender Aktionäre, der Hausbanken, von Lieferanten und Kunden und insbesondere auch der Arbeitnehmer angeführt werden. Solchen Interessenkonflikten könnte durch die Festlegung einer Wesentlichkeitsschwelle begegnet werden, unterhalb derer Transaktionen zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft nicht als unabhängigkeitsgefährdend anzusehen, aber gegebenenfalls offenzulegen wären. Rollenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern, die die Wesentlichkeitsschwelle überschreiten, sollten – mit Ausnahme der Arbeitnehmervertreter und der Vertreter wesentlicher Aktio76 77 78

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Vgl. Bihr, D. / Blättchen, W. (2007), S. 1289. Siehe Bihr, D. / Blättchen, W. (2007), S. 1289. Auf ggf. auftretende praktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung weisen die Autoren selbst hin (vgl. hierzu Bihr, D. / Blättchen, W. (2007), S. 1289). Siehe hierzu von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 298. Vgl. von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 303.

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näre – ein Ausschlussgrund für eine Aufsichtsratstätigkeit sein81. Von Werder / Wieczorek fordern in Konkretisierung der Kodex-Empfehlung nach einer „ausreichenden Anzahl unabhängiger [Aufsichtsrats-] Mitglieder“82, dass mindestens die Hälfte der Vertreter der Kapitalseite im Aufsichtsrat und in den Ausschüssen auch interessenunabhängig sein sollte83. Eine diesbezügliche Ergänzung des DCGK könnte daher geeignet sein, die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder zu stärken. In Bezug auf die per definitionem mangelnde Interessenunabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter merken von Werder / Wieczorek an, dass hierin ein „Strukturproblem der deutschen Corporate-Governance [zu sehen sei], das einen Modernisierungsbedarf der geltenden Mitbestimmungsregelungen [anzeige] 84.“ Ähnlich äußern sich auch Pfitzer / Höreth, die im Aufsichtsrat als einem „unabhängige[n], objektive[n], interessenneutrale[n] Überwachungsorgan [, das] allein einer effektiven und effizienten Unternehmensüberwachung verpflichtet [sei, keinen] Platz für die Vertretung von Arbeitnehmerinteressen“85 sehen. Sie betonen allerdings, dass die betriebliche Mitbestimmung von dieser Ansicht unberührt sei. 3.3

Cooling-off-Periode beim Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat?

In Abschnitt 3.1.3 des vorherigen Kapitels wurden bereits die Vor- und Nachteile eines Wechsels ehemaliger Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat diskutiert. Als Argument gegen einen solchen Wechsel wird meist die drohende mangelnde Unabhängigkeit früherer Vorstände angeführt. Die Befürworter hingegen verweisen auf die Expertise und langjährige unternehmensspezifische Erfahrung der ehemaligen Manager, die der Gesellschaft durch eine Tätigkeit als Aufsichtsrat erhalten bleibe. Insbesondere wurde in der Literatur auch die diesbezügliche Regelung des DCGK vor deren Überarbeitung im Jahr 2009 kritisiert, dass ein Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Vorsitz des Aufsichtsrats oder eines Aufsichtsratsausschusses nicht die Regel sein solle86. Beispielsweise merkte Rode an, dass diese Empfehlung ins Leere laufe, da ein erfolgter Wechsel eines Vorstandsmitglieds in eine entsprechende Aufsichtsratsposition im Rahmen der Entsprechenserklärung ja nur dann als Abweichung von der Kodex-Empfehlung erläutert

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Diese Argumentation findet sich bei von Werder / Wieczorek (vgl. von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 300-302. DCGK, Tz. 5.4.2. Siehe von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 302. von Werder, A. / Wieczorek, B. J. (2007), S. 300. Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 182. Vgl. DCGK, Tz. 5.4.4 i. d. F. vom 6. Juni 2008.

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werden müsse, wenn ein solcher zugleich als der Regelfall deklariert würde87. Zu einem ähnlichen Schluss kam auch Seibert, indem er feststellte, dass „die Empfehlung [so] formuliert [sei, dass] man aber gefahrlos ihre Einhaltung erklären und sich dann nicht daran halten [könne] 88.“ Als eine mögliche Lösung dieses Trade-offs wurde oftmals die Einführung einer sog. Cooling off-Periode genannt, die einen Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat erst nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne – beispielsweise zwischen einem und fünf Jahren – erlaubt89. Auch eine solche Regelung könnte jedoch den Nachteil eines vollständigen Wechselverbots, das einen – zumindest teilweisen – Verlust der Expertise der früheren Führungskräfte für das Unternehmen mit sich brächte, nicht vollständig kompensieren90. Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen im Rahmen des VorstAG zumindest teilweise nachgekommen, indem er mit § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG eine zweijährige Cooling offPeriode für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften eingeführt hat. Schlagen Aktionäre, die mindestens 25 % der Stimmrechte der Gesellschaft halten, einen Kandidaten für die Wahl zum Aufsichtsrat vor, ist jedoch nach wie vor ein sofortiger Wechsel eines ehemaligen Mitglieds des Vorstands möglich. Die bereits in Abschnitt 3.1.3 des vorherigen Kapitels dargestellte ergänzende Empfehlung des DCGK, dass ein solcher Wechsel zumindest für den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht dem Regelfall entsprechen solle, hat sich jedoch weiterhin der oben erwähnten Kritik von Rode und Seibert zu stellen: Es ist zu erwarten, dass aufgrund ihrer Formulierung auch von dieser Empfehlung nie eine Abweichung erklärt werden wird. Es wird die Aufgabe der Standardsetter – sei es nun der Gesetzgeber oder die Regierungskommission ‚Deutscher Corporate Governance Kodex’ – sein, die Vorgehensweise der börsennotierten Gesellschaften bei der Besetzung ihrer Aufsichtsratsmandate auch in Zukunft kritisch zu beobachten und die Vor- und Nachteile eines Übergangs einzelner Personen vom Vorstand in den Aufsichtsrat vor dem Hintergrund etwaiger künftiger weiterer Anpassungen der Normenlage abzuwägen. 3.4

Begrenzung der Zahl gleichzeitig auszuübender Aufsichtsratsmandate

Die gesetzlichen Regelungen sowie die Empfehlungen des DCGK zur Anzahl gleichzeitig auszuübender Aufsichtsratsmandate wurden bereits in Abschnitt 87 88 89

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Siehe Rode, O. (2006), S. 342. Seibert, U. (2009), S. 1170. Stellvertretend siehe Bihr, D. / Blättchen, W. (2007), S. 1290, Pfitzer, N. / Höreth, U. (2005), S. 187, Rode, O. (2006), S. 343, oder Seibert, U. (2009), S. 1170. So auch Rode, O. (2006), S. 343.

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3.1.4 des zweiten Kapitels dargestellt. Während als Argument für eine – gegebenenfalls noch stärkere – Beschränkung der gleichzeitig erlaubten Aufsichtsratsmandate ein Mangel an Zeit für eine gewissenhafte Ausübung ins Feld geführt wird91, ist auch hier die Kehrseite der Medaille zu betrachten: Eine zeitgleiche Tätigkeit als Aufsichtsrat mehrerer Gesellschaften bringt zusätzliche Erfahrung und damit unter Umständen eine effektivere Aufsichtsführung mit sich92. Wie in Kapitel 2, Abschnitt 3.1.4 bereits angedeutet, könnte überlegt werden, die Beschränkung der Mandatszahl von der Größe der zu beaufsichtigenden Unternehmen abhängig zu machen, da der Überwachungsaufwand grundsätzlich mit der Unternehmensgröße und damit -komplexität steigen dürfte. 3.5

Selbstevaluation seiner Tätigkeit durch den Aufsichtsrat

Unter dem Stichwort ‚Effizienzprüfung des Aufsichtsrats’ wurde in Abschnitt 2.3.2 des zweiten Kapitels die Empfehlung des DCGK diskutiert, dass der Aufsichtsrat sich regelmäßig einer Überprüfung der Effizienz seiner Tätigkeit unterziehen soll. In der Praxis erklären nur sehr wenige Unternehmen eine Abweichung von dieser Kodex-Empfehlung93. Andererseits gibt die aktuelle Wirtschafts- und Finanzkrise Anlass zu der Frage, ob die Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat in Deutschland in der Vergangenheit tatsächlich ausreichend wirksam war oder ob nicht punktuell Verbesserungsbedarf besteht94. Daraus muss die Empfehlung abgeleitet werden, das Instrument der Effizienzprüfung in Zukunft noch intensiver und bewusster im Hinblick auf eine kritische Überprüfung der eigenen Tätigkeit zu nutzen, um etwaige Kontrolldefizite von vorne herein zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, als die im Zuge des BilMoG erfolgte Konkretisierung der Überwachungspflichten in § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG das Risiko einer Sorgfaltspflichtverletzung und damit auch das Haftungsrisiko der Aufsichtsratsmitglieder erhöht. Das Hinzuziehen eines externen Beraters – beispielsweise eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers – bietet sich im Interesse eines möglichst objektiven Evaluationsprozesses an. 3.6

Verstärkte Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer

In Abschnitt 2.4 des vorherigen Kapitels wurde ausgeführt, dass mit dem Inkrafttreten des BilMoG die Aufgaben des Aufsichtsrats bzw. seines Prüfungsausschusses u. a. als die Überwachung von IKS, RMS und IRS konkretisiert wur-

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Eine deutliche Verschärfung der gegenwärtigen Regelungen fordert bspw. Luttermann (vgl. Luttermann, C. (2003), S. 748). So bspw. auch Bihr, D. / Blättchen, W. (2007), S. 1291. Siehe Oser, P. / Orth, C. / Wader, D. (2005), S. 7. Siehe hierzu auch die Ausführungen in der Einleitung des vorliegenden Beitrags.

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den. Es steht außer Zweifel, dass die Einrichtung dieser Systeme in einem angemessenen und funktionsfähigen Zustand eine originäre Aufgabe des Vorstands ist. Dem Aufsichtsrat kommt im Zuge seiner Überwachungstätigkeit die Pflicht zu, sich davon zu überzeugen, dass der Vorstand diese Aufgabe ordnungsgemäß erfüllt. Auch wenn damit keine explizite eigene Prüfungspflicht bezüglich Angemessenheit und Wirksamkeit insbesondere des IKS und des RMS durch den Aufsichtsrat einhergeht, wird dieser nicht umhinkommen, in gewissem Umfang eigene Prüfungshandlungen vorzunehmen. Zwingend hat er sich eine Vorstellung davon zu bilden, wie diese Systeme vor dem Hintergrund der konkreten Situation der Gesellschaft ausgestaltet sein sollten, um diese Soll-Anforderungen anschließend mit der Ist-Situation zu vergleichen95. Withus führt aus, dass der Aufsichtsrat sich zur Erfüllung dieser Aufgabe auch der Unterstützung Dritter bedienen könne. Insbesondere kämen hierfür die Arbeitsergebnisse der internen Revision und des Abschlussprüfers in Betracht. Unter Umständen berichtet der Abschlussprüfer Erkenntnisse über etwaige Kontrollschwächen direkt an den Vorstand. Diese Erkenntnisse kann der Aufsichtsrat für seine eigene Beurteilung nutzen. Da der Prüfungsauftrag des Abschlussprüfers jedoch eine Prüfung der vollständigen Wirksamkeit von IKS, RMS und IRS nicht explizit beinhaltet und sich die Prüfungshandlungen im Rahmen einer Abschlussprüfung auf die rechnungslegungsbezogenen Bereiche der Kontrollsysteme beschränken, könnte es sich anbieten, dass der Aufsichtsrat dem Abschlussprüfer die Prüfung einzelner Kontrollen als Prüfungsschwerpunkt vorgibt oder mit ihm – unter Beachtung der Unabhängigkeitspostulate der §§ 319 und 319a HGB – eine entsprechende Ausweitung des Prüfungsauftrags vereinbart96. Eine verstärkte Zusammenarbeit zwischen dem Aufsichtsrat bzw. dessen Prüfungsausschuss und dem Abschlussprüfer ist demnach eine weitere Entwicklungsperspektive im Bereich der Corporate Governance in Reaktion auf die Erkenntnisse aus der aktuellen Wirtschafts- und Finanzkrise. 4 Zusammenfassung Eingangs wurde die Frage aufgeworfen, ob eine von zahlreichen Ursachen für die derzeitige Wirtschafts- und Finanzkrise auch in einer mangelnden Wirksamkeit der Unternehmensüberwachung insbesondere durch den Aufsichtsrat zu sehen sei. Durch die Ausführungen in den vorherigen Abschnitten wurde deutlich, dass sich die Corporate Governance in Deutschland in den letzten Jahren positiv entwickelt hat. Ausgehend von dieser Darstellung der derzeitigen deut-

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Vgl. hierzu ausführlich auch Withus, K.-H. (2009), S. 83 f. und 87. Zu diesem Gedankengang siehe auch Withus, K.-H. (2009), S. 87 f.

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schen Corporate-Governance-Regelungen wurden Ansatzpunkte für weitere Verbesserungen der Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat diskutiert. Ein Aspekt kann die zunehmende Einbindung qualifizierter unabhängiger Experten in die Aufsichtsratsgremien sein. Ein erster wichtiger Schritt in diese Richtung wurde durch die im Zuge des BilMoG eingeführte Verpflichtung zur Aufnahme eines unabhängigen Finanzexperten in den Aufsichtsrat bzw. – falls ein solcher eingerichtet wird – in den Prüfungsausschuss kapitalmarktorientierter Unternehmen bereits getan. Auch das strukturelle Problem der mangelnden Interessenunabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter in deutschen Aufsichtsräten wurde skizziert. Im Rahmen des VorstAG hat der Gesetzgeber die Forderungen nach der Einführung einer Cooling-off-Periode für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften aufgegriffen. Weiterentwicklungen dieser Regelung werden künftig ebenso Gegenstand der Diskussion sein wie die Frage nach der Begrenzung der gleichzeitig auszuübenden Aufsichtsratsmandate. Viel versprechend dürfte zudem sein, das Instrument der Effizienzprüfung des Aufsichtsrats künftig noch stärker als bisher für eine kritische Reflexion der Aufsichtsratstätigkeit zu nutzen sowie im Hinblick auf die Überwachung des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer zu intensivieren. Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen, die in der Vergangenheit ergriffen wurden, die Unternehmensüberwachung durch den Aufsichtsrat in der Gesamtschau bereits verbessert haben. Weitere positive Auswirkungen dürften von einer künftigen schrittweisen Ergänzung des bestehenden Normenwerks ausgehen; einige diesbezügliche Vorschläge wurden im vorliegenden Beitrag unterbreitet.

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Autorenverzeichnis Baetge, Jörg Dr. Dr. h.c., Univ.-Professor, Forschungsteam Baetge, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Ballwieser, Wolfgang Dr. Dr. h.c., Univ.-Professor, Seminar für Rechnungswesen und Prüfung, Fakultät für Betriebswirtschaft, Ludwig-Maximilians-Universität München Bareis, Peter Dr., Univ.-Professor, ehemals Ordinarius für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre und Prüfungswesen, Universität Hohenheim Baumhoff, Hubertus Dr., Professor, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Partner, Flick Gocke Schaumburg, Bonn, Honorarprofessor an der Universität Siegen Böcking, Hans-Joachim Dr., Univ.-Professor, Professur für Betriebswirtschaftslehre, insbes. Wirtschaftsprüfung und Corporate Governance, Johann Wolfgang GoetheUniversität, Frankfurt am Main Busse von Colbe, Walther Dr., Univ.-Professor, Ruhr-Universtität Bochum Cordes, Martin Dr., Dipl.-Kfm., Dipl.-Fw. (FH), Steuerberater, Partner, Flick Gocke Schaumburg, Bonn Djanani, Christiana Dr., Dr., Univ.-Professor, Lehrstuhl für ABWL und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Katholischen Universität Eichstätt Dücker, Reinhard Dr., Professor, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, D & L Treuhandgesellschaft mbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Dortmund, Honorarprofessor an der Universität Siegen Dutzi, Andreas Dr., Univ.-Professor, Inhaber des Lehrstuhls für Betriebswirtschaftslehre und Unternehmensrechnung in Familienunternehmen am Wittener Institut für Familienunternehmen (WIFU) der Universität Witten/Herdecke

880

Autorenverzeichnis

Fuchs Markus Dr., Wirtschaftsprüfer/Certified Public Accountant/Chartered Accountant, KPMG IFRG Limited, London Hartmann, Christina Dr., Bayer AG, Leverkusen Hechtner, Frank Dipl.-Ökonom, Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insbes. Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Fachbereich Wirtschaftswissenschaft, Freie Universität Berlin Herzig, Norbert Dr., Univ.-Professor, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Seminar für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre der Universität zu Köln Heurung, Rainer Dr., Univ.-Professor, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Inhaber der Professur für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Prüfungswesen und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Universität Siegen Hick, Christian Dr., Dipl.-Kfm., Steuerberater, Flick Gocke Schaumburg, Bonn Höfer, Johannes MR, Dipl.-Kfm., Leiter Referat Steuerpolitik, Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Berlin Hundsdoerfer, Jochen Dr., Univ.-Professor, Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insbes. Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Fachbereich Wirtschaftswissenschaft, Freie Universität Berlin Joisten, Christian Dipl.-Kfm., Seminar für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre der Universität zu Köln Karrenbrock, Holger Dr., Univ.-Professor, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Universität Kassel Keilhoff, Jörn Dipl.-Kfm., Rödl & Partner, Rödl Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH, Nürnberg

Autorenverzeichnis

881

Köhler, Stefan Dr., Professor, Steuerberater, Partner, International Tax Services, Ernst & Young GmbH WPG, Eschborn, Honorarprofessor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt/Main Leukel, Stefan Dr., Professor, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Duale Hochschule BadenWürttemberg Mosbach, Mosbach Maccari, Daniela Dipl.-WiWi, Institut für Rechnungswesen und Wirtschaftsprüfung, Universität Ulm Marten, Kai-Uwe Dr., Univ.-Professor, Institutsdirektor, Institut für Rechnungswesen und Wirtschaftsprüfung, Universität Ulm Marx, Jürgen Dr., Univ.-Professor, Lehrstuhl für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Betriebliche Steuerlehre/Wirtschaftsprüfung, Universität Bremen Mellwig, Winfried Dr., Univ.-Professor, Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main, Lehrstuhl für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Frankfurt a.M. Morgenthaler, Gerd Dr. Univ.-Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Universität Siegen Naumann, Klaus-Peter Dr., Professor, Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Vorstandssprecher im Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., Düsseldorf Niemeyer, Birgit Dipl.-Wirtsch.-Ing., Fachgebiet Rechnungswesen, Controlling und Wirtschaftsprüfung, Technische Universität Darmstadt Niess, Bernd Dr., Leiter der Steuerabteilung des Daimler-Konzerns, Stuttgart Pippart, Nils Dipl.-Kfm., wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Prüfungswesen und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Universität Siegen Pöhland, Dagmar Dr., Steuerberater/Associate Partner, Rödl & Partner, Rödl Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH, München

882

Autorenverzeichnis

Quick, Reiner Dr., Univ.-Professor, Fachgebiet Rechnungswesen, Controlling und Wirtschaftsprüfung, Technische Universität Darmstadt, Darmstadt Remberg, Meinhard Generalbevollmächtigter der SMS GmbH, Hilchenbach-Dahlbruch Reusch, Kai Dr., Steuerberater, Deloitte & Touche GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf Ruf, Martin Dr., Steuerberater, Universität Mannheim Sattler, Matthias Dipl.-Wirtsch.-Ing., Fachgebiet Rechnungswesen, Controlling und Wirtschaftsprüfung, Technische Universität Darmstadt Schlüter, Wulff Dr., Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Dr. Schlüter GmbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft, Münster Schneider, Dieter Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Dr. h.c. Dr. h.c. em. Univ.-Professor, Lehrstuhl für Unternehmensbesteuerung und Unternehmensprüfung, Ruhr-Universität Bochum Schoss, Niels-Peter Dr., Dipl.-Kfm., Director Corporate Tax, Gerresheimer AG, Düsseldorf Schreiber, Ulrich Dr., Univ.-Professor, Lehrstuhl für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Universität Mannheim Seidel, Philipp Dipl.-Kfm., wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Prüfungswesen und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Universität Siegen Siegel, Theodor Dr., Univ.-Professor, Direktor i.R. des Instituts für Rechnungswesen und Wirtschaftsprüfung der Humboldt-Universität zu Berlin Simon, Erika Ass. iur., Universität Bremen

Autorenverzeichnis

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Sommerhoff, Dominic Dipl.-Kfm., wissenschaftlicher Mitarbeiter, Forschungsteam Baetge, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Stürz, Gerd Willi Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer/Steuerberater, Geschäftsführer der Ernst & Young GmbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf Sureth, Caren Dr., Univ.-Professor, Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Universität Paderborn, Fakultät für Wirtschaftswissenschaften, Paderborn Uhlenberg, Carl-Alexander Dipl.-Kfm., Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Katholischen Universität Eichstätt Wassermeyer, Franz Dr. Dr. h.c. Professor, Rechtsanwalt/Steuerberater, Vors. Richter am BFH, a.D., Bonn Wüstemann, Jens Dr., Univ.-Professor, M.S.G. (Paris Dauphine), Lehrstuhl für Allgemeine BWL und Wirtschaftsprüfung, Fakultät für Betriebswirtschaftslehre, Universität Mannheim Wüstemann, Sonja Dr., Wissenschaftliche Assistentin, M.B.A. (ESSEC), Professur für Wirtschaftsprüfung und Rechnungslegung, Fachbereich Wirtschaftswissenschaften, Goethe-Universität Frankfurt am Main